TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, siete (07) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sindia María Montoya Marín Demandado: Departamento de Risaralda Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por la Juez Primera Administrativa de Pereira el 24 de junio de 2021, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora Sindia María Montoya Marín, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el departamento de Risaralda, en procura de las siguientes: II.
PRETENSIONES 2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1756 del 27 de agosto de 2019, por la cual el departamento de Risaralda – Secretaría de Educación, omitió declarar y ordenar el pago de las diferencias salariales existentes entre lo cancelado en grado de asignación salarial 2A y lo que debió pagarse en grado 2A con especialización por efectos del reconocimiento del título de especialista a la señora Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sindia María Montoya Marín, causado sobre todos y cada uno de los salarios y prestaciones sociales correspondientes al período comprendido entre el 26 de junio de 2016 y la fecha de expedición de la citada resolución. 2.2.
Declarar que al guardar silencio respecto de la petición de adición de la Resolución No. 1756 del 27 de agosto de 2019, radicada el 20 de noviembre de 2019 bajo el No. 32960, tendiente a obtener el pago del retroactivo adeudado por concepto del ajuste salarial derivado del reconocimiento del título de especialista, el departamento de Risaralda respondió negativamente. 2.3.
Declarar la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo en el que incurrió la entidad demandada al no resolver la petición mencionada en el numeral anterior. 2.4. En consecuencia, condenar a la demandada a reconocer y ordenar el pago por diferencias salariales que corresponden entre lo cancelado en grado de escalafón 2A y lo que debió pagarse en grado 2A con especialización, causado sobre todos y cada uno de los salarios y prestaciones sociales correspondientes al período comprendido entre el 26 de junio de 2016 y la fecha de expedición de la citada resolución. 2.5.
Que sobre los valores reconocidos a la demandante se ordene la actualización conforme a la variación del I.P.C. desde su causación y hasta que se efectúe el pago. 2.6. Ordenar a la entidad demandada a dar cumplimiento del fallo de conformidad con los artículos 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.7. Condenar en costas a la entidad demandada.
III.
HECHOS Se encuentran contenidos a folios 3 y siguientes del libelo (Doc. 001 pág. 5 y ss.) y se resumen de la siguiente forma: 3.1. La demandante fue vinculada en provisionalidad al servicio del magisterio, como docente adscrita a la planta del departamento de Risaralda, a partir del 1º de Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho agosto de 2006, en grado 2 A del Escalafón Nacional Docente acorde con el nivel de estudios que acreditó para el momento de la posesión. 3.2.
Encontrándose vinculada al servicio docente, cursó y culminó exitosamente los estudios para optar por el título de Especialista en Pedagogía de la Recreación Ecológica en la Fundación Universitaria Los Libertadores, tal como consta en Acta de Grado No. 17063 del 26 de marzo de 2011. 3.3. Por lo anterior, mediante Decreto 0506 del 14 de abril de 2011, la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda, realizó el reconocimiento y pago del reajuste salarial por especialización quedando en el Grado 2 nivel A con especialización 2AE. 3.4.
Mediante Decreto 0731 del 22 de mayo de 2015, la demandante fue retirada del servicio docente. 3.5. La demandante fue vinculada nuevamente mediante Decreto 1112 del 21 de agosto de 2015, como docente en provisionalidad al servicio del departamento de Risaralda en la institución educativa San Clemente del municipio de Guática, Risaralda, tomando posesión del cargo el 1º de septiembre de 2015. 3.6.
Que, en virtud del desconocimiento de su título de especialista, el día 26 de junio de 2019 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de su salario en el Grado 2 A con especialización acorde con su título de posgrado que fuera radicada bajo el número 21283-R. 3.7. Que previa revisión de la documentación que reposa en su hoja de vida, la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda, mediante Resolución No. 756 del 27 de agosto de 2019, ordenó la aclaración del Acta de Posesión No. 599 del 1º de septiembre de 2015, en el sentido de indicar: «ARTÍCULO PRIMERO: Aclarar acta de posesión No 599 de fecha 01 de septiembre de 2015 en el sentido de que el grado que le corresponde a la docente SINDIA MARIA MONOTYA MARÍN (…) es 2AE y no como erróneamente se había consignado en la citada Acta (…) Lo anterior con fundamento en que: “…al momento de tomar posesión el día 01 de septiembre de 2015; ésta contaba con el título de especialista en Pedagogía de la Recreación Ecológica desde el 26 de marzo de 2011, el cual además reposa en la carpeta de la historia laboral de la señora MONTOYA Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho MARÍN, por ende; en ese momento se le debía efectuar la asignación salarial en el grado 2AE como lo establecía el decreto 1116 del 27 de junio de 2015…” Que teniendo en cuenta lo anterior este despacho realizará la aclaración del acta de posesión de la señora SINDIA MARÍN MONTOYA MARÍN Nº 599 del 01 de septiembre de 2015 en el entendido de que el grado de asignación salarial no era 2A sino 2AE» 3.8.
Que la Resolución No. 1756 del 27 de agosto de 2019, omitió indicar los efectos fiscales de dicha aclaración y en especial, pronunciarse respecto del mayor valor resultante de las diferencias entre lo cancelado a título de salarios y prestaciones sociales en el grado 2A y lo que debió haber sido cancelado en el grado 2AE, esto es, con especialización. 3.9.
Mediante escrito radicado No. 32960 del 20 de noviembre de 2019, la demandante solicitó a la entidad demandada la expedición de nuevo acto administrativo mediante el cual se adicionara la Resolución 1756 en el sentido de reconocer y pagar las diferencias salariales entre lo devengado en el grado de asignación salarial 2A y el grado 2AE causado sobre todos y cada uno de los salarios y prestaciones sociales canceladas desde el 01 de septiembre de 2015 y hasta la fecha en que se hizo efectiva la inclusión de la especialización en la respectiva nómina, sin que a la fecha se haya accedido a lo pedido. 3.10.
El acto administrativo acusado no prevé la posibilidad de interponer recursos. II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Con la expedición del acto administrativo acusado, considera la parte actora, que la demandada quebrantó los siguientes preceptos normativos: - Constitución Política: preámbulo, artículos 1, 2, 5, 13, 25 y 53 - Decreto No. 1016 de 2019 - Decreto No. 980 de 2017 - Decreto No. 316 de 2018 - Decreto No. 1278 de 2002 Como concepto de violación indica que el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia determina que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado, toda persona tiene Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas; luego el artículo 53 fija los principios mínimos fundamentales para su desarrollo.
De otro lado refiere que el artículo 4º del Decreto 1278 de 2002, previó que el Gobierno Nacional en forma sucesiva decretaría los salarios e incentivos a los nuevos docentes, incluidos los provisionales, de tal manera que no hubiese diferencias en la remuneración de docentes vinculados en carrera administrativa, con los docentes vinculados en provisionalidad bajo la vigencia de dicho estatuto y en todo caso, por cuanto debe prevalecer la norma más favorable en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política.
Igualmente señala que el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, establece el régimen especial de los educadores, consagrando que en ningún caso se pueden desmejorar los salarios y prestaciones sociales de estos servidores públicos. Que la entidad demandada en el mismo acto administrativo en el cual aclaró el acta de posesión en lo relacionado con el reconocimiento del título de especialista, debió ordenar el pago de las sumas derivadas de dicho reconocimiento sobre los salarios y prestaciones sociales devengadas hasta esa fecha, máxime cuando aceptó que correspondió a un error administrativo en que incurrió la entidad al momento del nombramiento, que afectó intereses mínimos laborales de la servidora pública.
Sobre los cargos de nulidad señala que el acto administrativo está viciado de nulidad por violación a la ley en que debió fundarse y por desviación de poder por cuanto se causa un perjuicio en detrimento de la demandante y un enriquecimiento sin justa causa del Estado. IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El departamento de Risaralda contestó la demanda mediante escrito visible en el documento 002 del expediente digital, en el cual se pronunció frente a cada uno de los hechos y se opuso a las pretensiones.
Argumenta que el contrato de provisionalidad del año 2015 fue un acto bilateral donde la demandante aceptó dicho nombramiento y por consiguiente el salario a devengar para esa fecha; es decir, para los años 2015, 2016, 2017 y parte de 2019 y en ese sentido, la administración cumplió con su obligación de pagar el salario y las prestaciones sociales derivadas de dicho acto administrativo.
Que la Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho demandante aceptó el nombramiento en provisionalidad en el cargo de nivel básica secundaria del área de matemáticas en la institución educativa San Clemente del municipio de Guática, hasta la duración de la situación administrativa de su titular y en esa circunstancia tomó posesión del cargo el 1º de septiembre de 2015 con grado de asignación salarial 2 A, según Acta No. 599 del mismo año. Que la entidad demandada en cumplimiento de dicho acto administrativo, comenzó a pagar a la demandante las prestaciones sociales, las que recibió sin ningún reparo, por lo que considera que dicho acto administrativo goza de plena legalidad, al mediar el principio de la voluntad de las partes.
Afirma que solo hasta el 26 de julio 2019, es decir transcurridos 4 años, la demandante presentó ante el departamento de Risaralda derecho de petición solicitando el reconocimiento del título de especialista y por consiguiente el escalafón 2 A con especialización, y en atención a esa petición, la administración accedió al reconocimiento del título de especialista y mediante Resolución No. 1756 del 27 de agosto de 2019, ordenó aclarar el acta de posesión No. 599 del 1º de septiembre de 2015, en el sentido que el grado que le corresponde a la docente es 2 AE y estableció que dicha resolución rige a partir de la fecha de expedición, es decir, del 27 de agosto de 2019, y fue a partir de esa fecha en que se modificó el factor salarial y empezó a devengar como especialista.
Aclara que la docente fue nombrada mediante la figura de provisionalidad, es decir que aún no goza de los beneficios de quienes se encuentran inscritos en la carrera docente, razón por la cual no puede solicitar se le apliquen los mismos criterios de quienes han logrado superar el concurso y de esta misma forma, pasar a un período de prueba que le permita acceder a todos los beneficios que esta conlleva.
Considera que la reclamación estudiada resulta improcedente por cuanto no le asiste derecho a la demandante a reclamar la diferencia salarial entre lo cancelado en el grado de asignación salarial 2 A y lo pagado en grado 2 A con especialización, del período del 26 de junio de 2016 hasta la fecha de la expedición de la Resolución 1756 del 27 de agosto de 2019, por lo que solicita sean desestimadas todas las pretensiones de la parte actora.
Formuló las excepciones de caducidad de la acción, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido y prescripción. V. LA SENTENCIA APELADA Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira concedió las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Luego de exponer el contexto normativo frente a la materia y del análisis probatorio correspondiente, concluyó que desde el momento de la posesión de la demandante realizada el 1º de septiembre de 2015, cuyo nombramiento se hizo a través del Decreto 1112 del 21 de agosto de 2015, la entidad demandada tenía conocimiento que la señora Sindia María Montoya Marín contaba con el título de especialista en pedagogía de la recreación ecológica, por lo que procedió a aclarar la referida acta consignando que el grado que le corresponde a la docente demandante es 2AE y no 2A como se había anotado erróneamente.
Luego consideró la a quo que, aunque la entidad demandada reconoció que el título de especialista en pedagogía de la recreación ecológica le daba el derecho a la señora Montoya Marín para ubicarla en la escala salarial correspondiente al grado 2AE desde la fecha de su vinculación en provisionalidad, omitió hacer la respectiva modificación en la asignación básica mensual que esa situación conlleva, resolviendo en el numeral segundo que la decisión allí contenida regía a partir de la fecha de su expedición (27 de agosto de 2019), lo que a juicio de la Juez de primera instancia, esa determinación desconoce lo estipulado en el parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 1116 de 2015, vigente para la fecha de vinculación de la demandante al servicio docente oficial, sin que resulte posible aclarar el acto administrativo de posesión sin ordenar los efectos jurídicos que esa designación impone.
En consecuencia, para la Juez Primera Administrativa procede el reconocimiento y pago de la diferencia resultante entre lo cancelado a la demandante en el grado de escalafón 2A y lo devengado en el grado de escalafón 2AE, desde el momento de la posesión del último nombramiento. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con escrito visible en el documento 021 del expediente digital en el cual disiente de lo considerado por la juez de instancia, insistiendo en que vez resueltas las pruebas solicitadas por las partes tanto documentales como testimoniales, no se lograron determinar con certeza algunos elementos importantes que comportan la figura de la provisionalidad.
Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Itera los argumentos esbozados en la contestación de la demanda frente a que el contrato de provisionalidad del año 2015 fue un acto bilateral, es decir que la señora Sindia María Montoya Marín aceptó dicho nombramiento en provisionalidad y por consiguiente el salario a devengar para dicha fecha, es decir en los años 2015, 2016, 2017 y parte del 2019, y en ese sentido la Administración mes a mes cumplió con su obligación de pagar el salario y las prestaciones sociales derivadas de dicho Acto Administrativo.
Que solo hasta el 26 de julio 2019, es decir transcurridos 4 años, la demandante presentó ante el departamento de Risaralda derecho de petición solicitando el reconocimiento del título de especialista y por consiguiente el escalafón 2 A con especialización, y en atención a esa petición, la administración accedió al reconocimiento del título de especialista y mediante Resolución No. 1756 del 27 de agosto de 2019, ordenó aclarar el acta de posesión No. 599 del 1º de septiembre de 2015, en el sentido que el grado que le corresponde a la docente es 2 AE y estableció que dicha resolución rige a partir de la fecha de expedición, es decir, del 27 de agosto de 2019, y fue a partir de esa fecha en que se modificó el factor salarial y empezó a devengar como especialista.
Insiste en que la docente fue nombrada mediante la figura de provisionalidad, por lo que aún no goza de los beneficios de quienes se encuentran inscritos en la carrera docente, razón por la cual no puede solicitar se le apliquen los mismos criterios de quienes han logrado superar el concurso y de esta misma forma, pasar a un período de prueba que le permita acceder a todos los beneficios que esta conlleva.
Por demás, reitera que se está ante una reclamación improcedente dado que a la demandante no le asiste derecho a reclamar la diferencia salarial entre lo cancelado en el grado de asignación salarial 2 A y lo pagado en grado 2 A con especialización, del período del 26 de junio de 2016 hasta la fecha de la expedición de la Resolución 1756 del 27 de agosto de 2019, por lo que solicita sean desestimadas todas las pretensiones de la parte actora.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. COMPETENCIA. Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. CUESTIÓN PREVIA La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permiten decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial con antelación a otros procesos1.
Es así como en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto en la presente oportunidad.
2. OBJETO DE DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso en esta instancia, se circunscribe a dilucidar si a la parte demandante le asiste derecho al reajuste de la asignación salarial por haber acreditado título de especialista en pedagogía de la recreación ecológica, lo que la hace acreedora del reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional resultante entre lo cancelado en el grado de escalafón docente 2A y lo devengado por un docente en grado de escalafón 2AE. 3.
ACERVO PROBATORIO. Se encuentra acreditado que la señora Sindia María Montoya Marín obtuvo el título de Especialización en Pedagogía de la Recreación Ecológica (Doc. 001 pág. 14) según copia de acta de grado No. 17063 del 26 de marzo de 2011, emitida por la Fundación Universitaria Los Libertadores. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente radicado No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro.
Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Que a través de la Resolución No. 506 del 14 de abril de 2011, el departamento de Risaralda ordenó el reconocimiento y pago del reajuste salarial de especialista a la señora Sindia María Montoya Marín, como docente provisional, administradora de empresas, grado 2A, quien acredita título de especialista en Pedagogía de la Recreación Ecológica según Acta No. 17063 del 26 de marzo de 2011, de conformidad con el Decreto 2940 del 5 de agosto de 2010 y de acuerdo a la clasificación dispuesta por el Decreto 1278 de junio de 2002, y dispone el reajuste salarial acorde a su nueva condición a partir de la fecha de su expedición surtiendo efectos fiscales a partir del 4 de abril de 2011 (Pág. 15 y ss., ibidem).
Que mediante Decreto 0731 del 22 de mayo de 2015, el departamento de Risaralda, terminó el nombramiento en provisionalidad de la señora Sindia María Montoya Marín, a partir del 1º de junio de 2015 y por Decreto 1112 del 21 de agosto de 2015, la nombró en provisionalidad como docente en el nivel básica secundaria, área de matemáticas, en la institución educativa San Clemente del municipio de Guática, hasta que dure la situación administrativa de su titular.
Previa solicitud radicada el 26 de junio de 2019, mediante Resolución 1756 del 27 de agosto de 2019, el departamento de Risaralda aclaró el acta de posesión No. 599 del 1º de septiembre de 2015, en el sentido que el grado que le corresponde a la docente es 2AE y no como erróneamente se había consignado en la citada acta (Pág. 27 y ss., íd.).
El 20 de noviembre de 2019 la señora Montoya Marín radicó petición ante la entidad demandada solicitando la adición de la Resolución No. 1756 del 27 de agosto de 2019, en el sentido de reconocer y pagar las diferencias salariales entre lo efectivamente devengado por la demandante en el grado de asignación salarial 2A y el grado 2AE causado sobre todos y cada uno de los salarios y factores salariales cancelados desde el 1º de septiembre de 2015 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. 4.
ANÁLISIS JURÍDICO. En el asunto de la referencia, tal como quedó expuesto en precedencia, se discute la legalidad de la actuación administrativa que negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional resultante entre lo cancelado en el grado de escalafón docente 2A y lo devengado por un docente en grado de escalafón 2AE.
Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sobre el asunto aquí debatido, este Tribunal ya se ha pronunciado2 en un caso con similitud fáctica y jurídica, razón por la cual en esta oportunidad se acogerán los argumentos allí esbozados. 4.1. Marco normativo Al regular lo relacionado con la provisión de empleos de docentes mediante nombramiento provisional y el retiro de los mismos, el Decreto 1278 de 2002 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» señala que las normas de dicho estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del referido decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma. «Los educadores estatales ingresarán primero al servicio, y si superan satisfactoriamente el período de prueba se inscribirán en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto.» Sobre el ingreso al servicio educativo estatal, el mencionado Decreto en su artículo 7 consagra: «ARTÍCULO 7.
Ingreso al servicio educativo estatal. A partir de la vigencia de este decreto, para ingresar al servicio educativo estatal se requiere poseer título de licenciado o profesional expedido por una institución de educación superior debidamente reconocida por el Estado o título de normalista superior y, en ambos casos, superar el concurso de méritos que se cite para tal fin, debiendo ejercer la docencia en el nivel educativo y en el área de conocimiento de su formación. Quienes posean título de normalista superior expedido por una escuela normal superior reestructurada, expresamente autorizada por el Ministerio de Educación Nacional, podrán ejercer la docencia en educación primaria o en educación preescolar.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional determinará los casos y términos en que, por tratarse de zonas de difícil acceso, poblaciones especiales o áreas de formación técnicas o deficitarias, puedan vincularse provisionalmente al servicio educativo personas sin los títulos académicos mínimos señalados en este artículo, pero sin derecho a inscribirse en el escalafón docente.» 2 Sentencia del 11 de marzo de 2022.
Radicado No. 66001-33-33-001-006-2018-00354-01 (F-0669-2021). Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Numar Daniela Mayoral Milán. Demandado: Departamento de Risaralda. M.P. Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Luego, frente la vinculación provisional, el artículo 13 de dicho Estatuto dispone: «ARTÍCULO 13.
NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos: a) En vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa.
En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo; b) En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso.
PARÁGRAFO. Los educadores contratados por órdenes de prestación de servicio que tienen el derecho a ser vinculados en provisionalidad en virtud del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, serán regidos por las normas de este Estatuto y, por ende, nombrados provisionalmente de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, en los cargos vacantes de la planta de personal que fije la Nación en ejercicio de su competencia especial dada por el artículo 40 de la Ley 715 de 2001.
Para ser vinculados en propiedad y gozar de los derechos de carrera deben superar el concurso de méritos y obtener evaluación satisfactoria del período de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto.» De otro lado, en el artículo 15 del Decreto al que se viene haciendo alusión consagra que no se podrá proveer por nombramiento provisional o por encargo un cargo directivo o docente vacante de manera definitiva, cuando exista listado de elegibles vigente para el correspondiente nivel o área de conocimiento, pues quien lo hiciere responderá disciplinaria y patrimonialmente por ello.
Bajo esta normativa, se establece para los vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de ella, hacen parte un sistema nacional de clasificación de educadores de acuerdo con su preparación académica, experiencia docente y méritos reconocidos, que garantiza la permanencia como docente y permite asignar el correspondiente salario.
Cabe recordar que el escalafón docente, al cual ya se hizo referencia, es una figura distinta a la carrera docente, la cual está definida como el régimen que ampara el ejercicio de la profesión docente en el sector oficial, garantiza la igualdad en el acceso y considera el mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia, la promoción en el servicio y el ascenso en el escalafón. Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Así las cosas, el salario va ligado estrechamente al grado en el escalafón que acredite el docente al momento de la posesión, comoquiera que se ciñe a la preparación académica, experiencia docente y méritos reconocidos al tiempo de asumir el empleo.
Respecto del escalafón docente y la escala salarial del personal docente, los artículos 19, 20 y 46 del mismo estatuto disponen: «ARTÍCULO 19. Escalafón Docente. Se entiende por Escalafón Docente el sistema de clasificación de los docentes y directivos docentes estatales de acuerdo con su formación académica, experiencia, responsabilidad, desempeño y competencias, constituyendo los distintos grados y niveles que pueden ir alcanzando durante su vida laboral y que garantizan la permanencia en la carrera docente con base en la idoneidad demostrada en su labor y permitiendo asignar el correspondiente salario profesional La idoneidad encierra el conjunto de conocimientos, habilidades, actitudes, aptitudes, rendimiento y valores que se consideran imprescindibles para el desempeño de la función docente.
ARTÍCULO 20. Estructura del Escalafón Docente. El Escalafón Docente estará conformado por tres (3) grados. Los grados se establecen con base en formación académica. Cada grado estará compuesto por cuatro (4) niveles salariales (A-B-C- D) (…)
ARTÍCULO 46. Salarios y prestaciones. El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, establecerá la escala única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados, de acuerdo con el grado y nivel que acrediten en el Escalafón Docente de conformidad con el presente decreto; y según el título que acrediten, para los docentes nombrados en provisionalidad o en período de prueba; lo mismo que las remuneraciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con los niveles educativos y el tamaño de la institución educativa que dirijan.» (Negrilla de la Sala) Ahora bien, el Decreto 1116 del 27 de mayo de 2015 «Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto Ley 12789 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», referente a la acreditación de los títulos profesionales consagra en su artículo 1º parágrafos 2 y siguientes: «ARTÍCULO 1°.
ASIGNACÍÓN BÁSICA MENSUAL. (…)
PARÁGRAFO 2 °. El título de especialización, maestría y doctorado que acrediten los docentes y directivos docentes de los niveles del grado 2° del escalafón docente Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho deberá corresponder a un área afín a la de su formación de pregrado o de desempeño docente, o en un área de formación que sea considerada fundamental dentro del proceso de enseñanza-aprendizaje de los estudiantes.
PARÁGRAFO 3. El nominador expedirá el correspondiente acto administrativo motivado en el que se reconocerá o negará la asignación salarial correspondiente, cuando se acredite al ingreso o con posterioridad al ingreso al servicio el título de especialización, maestría y doctorado para el grado dos. El reconocimiento que se haga por este concepto constituye una modificación en la asignación básica mensual y no implica reubicación de nivel salarial ni ascenso en el escalafón docente.
Los efectos fiscales serán a partir de la acreditación legal del requisito.
PARÁGRAFO 4 °. Los docentes y directivos docentes nombrados en provisionalidad o en período de prueba, vinculados en virtud del Decreto Ley 1278 de 2002, recibirán la asignación básica mensual correspondiente al primer nivel salarial del grado en el escalafón en el que serían inscritos en caso de superar el período de prueba. En ningún caso percibir esta remuneración implica la inscripción en el escalafón nacional docente.» Es decir, es necesario, como uno de los requisitos, que el título de especialización corresponda a un área afín a la especialidad o desempeño del docente, o a un área de formación considerada fundamental dentro del proceso de enseñanza – aprendizaje, para lo cual será necesario analizar el programa concreto de maestría de que se trate, su área y núcleo básico de conocimiento, para determinar su afinidad con el pregrado del docente o con su área de desempeño. En cuanto a las áreas consideradas fundamentales dentro del proceso de enseñanza de los estudiantes, es pertinente el concepto emitido por la Sala de Educación de la Comisión Nacional Intersectorial para la Calidad de la Educación, CONACES, sobre el tema: «(…) áreas fundamentales dentro del proceso de enseñanza – aprendizaje de los estudiantes son campos de conocimiento auxiliares para mejorar el proceso.
Pueden Allí citarse: a) Psicología b) Pedagogía c) Historia y Filosofía d) Sociología e) Informática Educativa f) Lingüística g) Antropología h) Educación Ambiental i) Derechos Humanos.» (2010IE31188 SAC- 396665CORDIS78406))”. Por otro lado, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con el personal que reúna los requisitos del cargo; si la vacante es porque el titular se encuentra en situación administrativa que implique separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa; en este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo.
Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Si el nombramiento provisional se efectúa en vacante definitiva, el mismo será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso. 4.2 Caso concreto Como bien se dejó expresado en el acervo probatorio, mediante Decreto 1112 del 21 de agosto de 2015, el departamento de Risaralda nombró a la señora Sindia María Marín Montoya en provisionalidad como docente en el nivel básica secundaria, área de matemáticas, en la institución educativa San Clemente del municipio de Guática.
Según copia de acta de grado No. 17063 del 26 de marzo de 2011, emitida por la Fundación Universitaria Los Libertadores, la señora Montoya Marín obtuvo el título de Especialización en Pedagogía de la Recreación Ecológica, título con base en el cual el departamento de Risaralda, a través de la Resolución No. 506 del 14 de abril de 2011, ordenó el reconocimiento y pago del reajuste salarial de especialista a la señora Sindia María Montoya Marín como docente provisional, administradora de empresas, gado 2A, por acreditación del título de especialista en Pedagogía de la Recreación Ecológica según Acta No. 17063 del 26 de marzo de 2011, de conformidad con el Decreto 2940 del 5 de agosto de 2010 y de acuerdo a la clasificación dispuesta por el Decreto 1278 de junio de 2002, y en consecuencia dispuso el reajuste salarial acorde a su nueva condición a partir de la fecha de su expedición y surte efectos fiscales a partir del 4 de abril de 2011.
Posteriormente mediante Decreto 0731 del 22 de mayo de 2015, el ente territorial terminó este nombramiento en provisionalidad a partir del 1º de junio de 2015. Previa solicitud radicada el 26 de junio de 2019, mediante Resolución 1756 del 27 de agosto de 2019, el departamento de Risaralda aclaró el acta de posesión No. 599 del 1º de septiembre de 2015, en el sentido que el grado que le corresponde a la docente es 2AE y no como erróneamente se había consignado en la citada acta, por lo que la demandante radicó petición ante la entidad demandada, solicitando la adición de la Resolución 1756 del 27 de agosto de 2019, en el sentido de reconocer y pagar las diferencias salariales entre lo efectivamente devengado en el grado de asignación salarial 2A y el grado 2AE causado sobre todos y cada uno de los salarios y factores salariales cancelados desde el 1º de septiembre de 2015 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.
Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Visto lo anterior, le asiste razón a la a quo al señalar que es claro que desde el momento de la posesión realizada el 1º de septiembre de 2015 cuyo nombramiento se hizo a través del Decreto 1112 del 21 de agosto de 2015, el departamento de Risaralda tenía conocimiento que la docente contaba con el título de especialista en pedagogía de la recreación ecológica obtenido el 26 de marzo de 2011, lo que generó la aclaración de la referida acta consignando que el grado que le corresponde a la demandante es 2AE y no 2A como se había anotado erróneamente, misma situación que había generado el reconocimiento y pago del reajuste salarial de especialista a la señora Sindia María Montoya Marín a través de la Resolución No. 506 del 14 de abril de 2011, por anterior nombramiento en provisionalidad.
Así las cosas, se observa que la entidad demandada reconoció que el título de especialista en pedagogía de la recreación ecológica le daba el derecho a la señora Sindia María Montoya Marín para ubicarla en la escala salarial correspondiente al grado 2AE desde la fecha de su vinculación en provisionalidad, situación consolidada desde el año 2011 cuando a través de la Resolución No. 506 del 14 de abril de 2011 ordenó el reconocimiento y pago del reajuste salarial de especialista demandante como docente provisional, sin embargo omitió hacer la respectiva modificación en la asignación básica mensual que esa situación conlleva, resolviendo en el numeral segundo que la decisión allí contenida regía a partir de la fecha de su expedición (27 de agosto de 2019), por lo que contrario a lo manifestado por la entidad demandada apelante, esa determinación desconoce lo estipulado en el parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 1116 de 2015, vigente para la fecha de vinculación de la señora Montoya Marín al servicio docente oficial, sin que resulte posible aclarar el acto administrativo de posesión sin ordenar los efectos jurídicos que esa designación impone.
En tales condiciones, se considera procedente la nulidad del acto administrativo demandado y su posterior restablecimiento del derecho, esto es, el reconocimiento y pago de la diferencia resultante entre lo cancelado a la demandante en el grado de escalafón 2A y lo devengado en el grado de escalafón 2AE desde el momento de la posesión del último nombramiento, correspondiendo confirmar la sentencia apelada en la medida que los argumentos que acompañan el recurso de apelación no permiten arribar a conclusión distinta. 5.
Condena en costas. Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sea lo primero indicar que no hubo condena en costas en primera instancia y tal aspecto no fue apelado. Además, no se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013- 0002201(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA Radicado: 66001-33-33-001-2020-00106-01 (J-0602-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1.
CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso el 24 de junio de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»