1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, siete de abril de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sandra Lorena Mazo García Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas La señora Sandra Lorena Mazo García, a través de apoderada judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS De páginas 5 a 121 se resumen así: 1.1. La señora Sandra Lorena Mazo García prestó sus servicios personales, dependientes y remunerados en favor de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en el cargo enfermera jefe, a través de diversos contratos de trabajo con empresas intermediarias, desde el 01 de marzo de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2014, las cuales fueron: Cooperativa Multiactiva de Servicios Profesionales, Coomultiserpro, UT Servicios Profesionales en salud, Sersalud Unión temporal, Unión Temporal Salud y Bienestar, Servicios Temporales Tempo Occidente, Centros de Empleo Temporales de Colombia, Etemco SAS, Servicios 1 Del documento 19 del expediente digital – archivo denominado “1_001CUADERNO1(.pdf) NroActua 19”.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Temporales Empacamos SA, Servitemporales S.A., con las cuales la entidad demandada celebró contratos de suministro de personal. 1.2. Que la demandante ejerció labores asistenciales propias del personal de planta en el servicio de urgencias de la ESE Hospital Santa Mónica, siendo la coordinadora médica de planta de la ESE, como responsable del servicio de urgencias, la jefe inmediata de la actora junto con la jefe enfermera de turno, también empleada de la ESE, quienes eran las encargadas de elaborar los cuadros de turnos con los siguientes horarios: 7:00 am-19:00, 19:00-7:00 am, 7:00 am-13:00 y 13:00-19:00. 1.3.
Durante todo el término de la relación laboral, la actora percibió una asignación en cuantía muy inferior a la que percibía el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones y tareas, además sin derecho a las prestaciones sociales de que gozan los enfermeros de planta de la institución. 1.4. La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas se encuentra actualmente sancionada por el Ministerio del Trabajo, mediante la Resolución No.000687 del 26 de febrero de 2015, sanción económica equivalente a tres mil salarios mínimos legales como también las empresas Salud Integral S.A.S. y Servitemporales S.A, casi por la misma suma; por medio de la Resolución 1111 de abril de 2016, el Ministerio desató el recurso de reposición presentado por la ESE, confirmando dicha sanción, la cual se encuentra en apelación en el Ministerio. 1.5.
La exigencia de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas es que los trabajadores que pretendan prestar sus servicios en dicho ente asistencial se vinculen previamente a una Empresa de Servicios Temporales como requisito para el ingreso al trabajo, con lo cual se lesiona frontalmente el derecho de asociación en su faceta negativa de no obligación de vinculación (sentencia T-335-00). 1.6.
Una vez culminada la relación laboral con la Empresa Temporal, la demandante no recibió la liquidación de prestaciones sociales. 1.7. Que el 03 de noviembre de 2016, la demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de las diferencias salariales y de prestaciones sociales de orden legal por todo el tiempo servido, en razón del supuesto vínculo laboral (contrato realidad), obteniendo respuesta negativa mediante el oficio No. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 2431 del 24 de octubre de 2016, siendo confirmado vía reposición a través del oficio No. 2604 del 18 de noviembre de 2016.
II. PRETENSIONES En páginas 12 a 132 se solicita, en síntesis: 2.1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios No. 2431 del 24 de octubre de 2016 y No. 2604 del 18 de noviembre de 2016, expedidos por la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, mediante los cuales fue negado el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales solicitados por la demandante por haber laborado en dicha entidad. 2.2.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar en favor de la demandante, las diferencias salariales en monto de $31.001.706 y de prestaciones sociales de orden legal que le corresponden en suma de $47.722.456, entre lo que le fue efectivamente reconocido por las empresas temporales, en razón del supuesto vínculo laboral, y los pagos y factores que devenga un enfermero perteneciente a su planta de personal, por el período comprendido entre el 23 de junio de 2012 y el 19 de junio de 2016. 2.3.
Se condene a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas al pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales de la actora. 2.4. Se condene a la entidad demandada al ajuste de valor de las sumas que resulten a favor de la demandante, según el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE y los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.5.
Condenar en costas a la parte demandada. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN 2 Ídem. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Señala como violadas las siguientes disposiciones (página 13 y s.s.)3: - Constitución política, artículos 1,13, 49, 53, 123 y 125. - Decreto 1042 de 1978, articulo 36. - Artículo 195 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 10 de 1990. - Artículo 5 del decreto 3135 de 1.968, el artículo 2 del decreto 1848 de 1.969, el artículo 3 del decreto 1950 de 1.973 y el artículo 1 de la Ley 909 de 2004. -Artículo 71 de la Ley 50 de 1990. - Decreto 1919 de 2002. -Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006. - Ley 1429 de 2010, articulo 63. - Art.3, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Como concepto de violación se indica que la Nación colombiana se funda en el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del interés general (art. 1 C.P.), enunciado al cual no es ajena la ESE Hospital Santa Mónica en su calidad de empleadora, por lo que sus funcionarios, por ser servidores públicos, no están por fuera del ala de protección del Estado como cualquier administrado frente al deber de protección del Administrador.
El fundamento del respeto a la dignidad humana también se predica del Estado cuando asume funciones de empleador puesto que esos servidores que están sometidos al poder patronal del Estado, tienen así mismos la obligación de posibilitar con sus actuaciones el que se genere el bienestar para toda la comunidad y ese bienestar no será realidad si a ellos mismos no se les respeta y reconoce su dignidad por parte de su empleador.
Se transgreden los artículos 13 y 49 de la Constitución cuando se da un tratamiento desigual a la demandante, con el denominado trabajador en misión y como contratista, ya que a pesar de desempeñar las mismas funciones y tareas reciben una remuneración muy inferior a la que percibía el personal de planta. De acuerdo con lo establecido en los artículos 53, 123 y 125 Constitucionales, es claro que la demandante ostentó siempre la calidad de empleada pública por lo cual tenía todos los derechos inherentes a esta calidad en el sector territorial, la cual le fue negada por la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. 3 Del documento 19 del expediente digital – archivo denominado “1_001CUADERNO1(.pdf) NroActua 19”.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Agrega que se viola el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 10 de 1990, ya que la gerencia de la ESE no puede ni debe servirse de intermediarios laborales para la prestación del servicio de salud, además del artículo 10 del CST que establece la igualdad de los trabajadores ante la ley.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas otorgó a la actora la calidad de empleada pública con todos los derechos que le asisten a un empleado público territorial, además del derecho a la estabilidad mediante la carrera administrativa. Pese a que la demandante durante sus años de labor (en misión) para la ESE Hospital Santa Mónica demostró su idoneidad, fue desvinculada de la misma y no se le reconoció esta calidad, aduciendo que su contrato de trabajo con la Temporal estaba terminado por tratarse de una trabajadora en misión. Cabe anotar que ninguna de las empresas temporales que intermediaron el trabajo de la demandante y se lucraron a través de ese trabajo, jamás pagaron las prestaciones sociales a que como trabajadora tenía derecho, situación siempre conocida por la ESE beneficiaria.
Se desconoce el artículo 70 de la Ley 50 de 1990, que establece que las Empresas de Servicios Temporales contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante la labor desarrollada por personas naturales contratadas directamente por la empresa de servicios temporales la cual tiene con respecto de éstas, el carácter de empleador, precisando que el personal que suministra la empresa de servicios temporales se denomina trabajadores en misión; y en el caso concreto la actora laboró a través de empresas de servicio temporal para el mismo usuario o beneficiario, la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, hasta cuando sin ningún argumento fue desvinculada con la terminación de su contrato de trabajo.
La ESE Hospital Santa Mónica contrató a través de empresas intermediadoras los servicios de la demandante, lapso durante el cual a ésta se le conculcaron sus derechos salariales y prestacionales a pesar de estar claro en esta situación el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, desconociendo el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, que alude a que los empleados públicos del orden territorial gozarán del régimen de prestaciones sociales señalados para los empleados públicos del orden nacional.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 La ESE Hospital Santa Mónica siempre contó con los servicios de la actora mediante la figura de trabajadora en misión a través de diversas empresas temporales, por las cuales solo se puede prestar el servicio de manera temporal, es decir, seis meses prorrogables por seis meses más. Esta modalidad de vinculación no ocurrió por empresa sin ánimo de lucro sino por una empresa que además de cobrar la prestación de su servicio, les paga a sus trabajadores los salarios por debajo de los salarios pagados por la entidad pública y con el fin de desconocerle sus derechos a cesantías, le notifica la terminación del contrato en cada año y de manera inmediata les elabora otro, con la aquiescencia de la beneficiaría que nunca ha hecho efectiva la póliza por incumplimiento de estos pagos y mucho menos la terminación del contrato administrativo por el mismo hecho.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas presentó oportunamente4 escrito de contestación (páginas 133 a 142)5, mediante el cual frente a los hechos expone que la demandante prestó algunas actividades en sus instalaciones, pero bajo la modalidad de tercerización como trabajador cooperado o en misión, sin subordinación ni dependencia directa de la entidad, dado que nunca recibió órdenes del personal de la entidad y sin que actuaran como “jefes” de la demandante, sin que le dieran directrices frente al cumplimiento de horario, lo cual debe probarse dentro del proceso.
Y frente a las pretensiones, se opone a todas ellas al considerar que entre la actora y la entidad demandada no existió una relación laboral directa, toda vez que la contratación se dio mediante una tercerización de servicios, sin que se haya configurado ninguno de los elementos constitutivos del contrato de trabajo ordinario, por cuanto la entidad nunca impartió órdenes, capacitación, dotación o elementos de trabajo que enviaban los contratistas.
Propone como excepciones las de prescripción y caducidad de la acción y denominó como tal: “cobro de lo no debido”. Por último, llamó en garantía a las empresas Coomultiserpro CT, Sersalud Unión Temporal, Salud y Bienestar, Contrain S.A.S. Tempoccidente, Etemco S.A.S. y Servitemporales, el cual fue negado mediante providencia del 19 de diciembre de 4 Página 143 del Del documento 19 del expediente digital – archivo denominado “2_002CUADERNO1-1(.pdf) NroActu a 19”. 5 Ídem.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 20176, confirmada por la Sección Segunda Subsección “A” del H. Consejo de Estado, mediante auto del 06 de febrero de 20207. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto dictado en audiencia de pruebas celebrada el 23 de septiembre de 2021, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión (documento 39 del expediente digital), oportunidad dentro de la cual concurrieron en término8 las partes, así: La parte demandante (documento 43), insiste en que prestó sus servicios personales, dependientes y remunerados a favor de la entidad demandada en el cargo de enfermera a través de diversos contratos de trabajo con empresas intermediarias, realizando labores asistenciales propias de personal de planta, bajo la subordinación y dependencia de una coordinadora médica y una jefe enfermera, ambas de planta de la ESE.
En esta oportunidad, indica que las pruebas testimoniales practicadas son contestes en cuanto a la información de las condiciones de modo, tiempo y lugar de la prestación de servicios de la demandante en razón a que tales condiciones les constaron de manera directa pues trabajaron con la demandante en la misma institución, por lo que por virtud de la primacía de la realidad, realizó para la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas todas las actividades de Enfermera del Servicio de Urgencias que realiza uno similar de planta, a través de diversos contratos de trabajo con empresa intermediaria desde el 01 de marzo del 2008 hasta el 30 de noviembre del 2014, por tanto, le asiste el derecho a que se le reconozca el salario y todas las prestaciones sociales a que tiene derecho un enfermero empleado público de la entidad demandada.
La parte demandada (documento 42), reitera lo expuesto en la contestación de demanda en el sentido que la demandante nunca estuvo vinculada mediante un acto legal y reglamentario o a través de un contrato de trabajo como trabajador oficial de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en razón a que el puesto de trabajo asociado que ocupó fue en calidad de trabajadora en misión, tal como se demuestra con la certificación laboral aportada.
En esta oportunidad indica 6 Página 218 y s.s. ídem. 7 Página 183 y s.s. ídem 8 Documento 44 del expediente digital. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 que dentro del acervo probatorio no existe prueba alguna que respalde la afirmación generalizada que se hace en el escrito de demanda frente a los extremos laborales, como tampoco existe algún elemento que le de claridad al despacho para que se pueda concluir que la prestación del servicio se haya dado de forma continua e ininterrumpida y de forma exclusiva para la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
Resalta que quienes rindieron declaración no fueron claros en cuanto a cuáles eran los derechos laborales que reclama o que se le adeudan a la demandante por parte de la entidad demandada, pero sí indicaron de manera clara que ésta recibió los pagos salariales y de prestaciones sociales por parte de todas y cada una de las empresas con las que la demandante suscribió los contratos, por medio de los cuales se obligó a prestar el servicio en las instalaciones de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, sin que la accionante haya logrado demostrar que fue obligada a suscribir contrato con alguna Cooperativa o Empresa de Servicio Temporal para ocupar algún cargo asociado o prestar sus servicios como trabajadora de la E.S.E. Bajo las consideraciones anteriores, solicita se nieguen todas y cada una de las pretensiones contenidos en la demanda o en su defecto, se declaren probadas las excepciones propuestas y en consecuencia se denieguen la totalidad de las súplicas de la demanda, absolviendo de todo cargo a la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas en razón a que el acto administrativo demandado no quebrantó norma alguna.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa configurada causal de nulidad de la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponda, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 numeral 2º9.del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 9 “ARTÍCULO 152.
Los Tribunales conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “… “2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes” Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Contencioso Administrativo, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 202110.
CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H, Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»11 Es así como en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. 10 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, en cuyo artículo 87 establece el régimen de vigencia de la misma así: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley…”. 11 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la demandante Sandra Lorena Mazo García, existió una relación laboral, en virtud de la cual ésta es acreedora al pago de las diferencias salariales y de prestaciones sociales, de acuerdo con la función que desempeñaba como enfermera al servicio de la accionada a través de empresas temporales y cooperativas de trabajo, por el período comprendido entre el 01 de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2014; a lo cual se opone la entidad hospitalaria accionada aduciendo que no sostuvo vínculo laboral con la mencionada señora, en tanto su vinculación fue a través de empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado con las cuales la entidad celebró contratos de prestación de servicios, y que eran éstas las que asumían la remuneración salarial y prestacional de la demandante, lo cual no involucra el contrato realidad pretendido.
Esta Corporación se ha pronunciado12 sobre hechos similares en materia del denominado contrato realidad. En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este asunto habrá de proferirse. 3. EXCEPCIONES. La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas formuló la excepción de prescripción, respecto de la cual la Sala emitirá pronunciamiento en el evento de considerarse causado el derecho pretendido, tal como se indicó en providencia de fecha 08 de julio de 202113, al resolver sobre las excepciones previas propuestas, en la que igualmente en los términos del parágrafo 2º14 del artículo 175 del CPACA, 12 Sentencia del 03 de febrero de 2022.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00672-00, Demandante: Blanca Nidia Díaz Collazos. Demandado: Municipio de Pereira. MP Dufay Carvajal Castañeda. 13 Documento 20 del expediente digital. 14 “ARTÍCULO 175. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: “… PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.
Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 con la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, se declaró no fundada la excepción de caducidad de la acción. Y frente a la oposición que la parte demandada denominó“cobro de lo no debido”, ningún análisis hará la Sala, toda vez que la misma no constituye excepción propiamente dicha, por cuanto no ataca la pretensión mediante la formulación de hecho nuevo que por sí solo tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limita a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, o los presupuestos que deben concurrir para el reconocimiento de la relación laboral pretendida, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse respecto de dicha pretensión, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medios exceptivos conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, así: Sobre este punto, se lee la siguiente doctrina: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa.
El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.
En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante” 15 También sobre los medios exceptivos se ha dicho: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa.
En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción.”16 La jurisprudencia se ha ocupado del tema en los siguientes términos: Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A…”.
(Negrillas fuera de texto original) 15 Betancur Jaramillo, Carlos. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 16 Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo Y Procesal Administrativo.
Octava edición 2.008. pág. 391. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 “(…) Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones.
Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el ascenso de las pretensiones.
“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num.2) y la proposición de las excepciones (num.3)”17 (Resaltado fuera del texto). 4.
ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: • Reclamación Administrativa de fecha 11 de octubre de 2016, formulada por la demandante a la entidad demandada, con miras a obtener el reconocimiento de la relación laboral velada y los emolumentos (diferencias salariales y prestacionales) derivados de la vinculación con dicha ESE a través de Temporales y CTA (página 29 del documento 19 del expediente digital – archivo denominado “1_001CUADERNO1(.pdf) NroActua 19”). • Oficios No. 2431 del 24 de octubre de 2016 y No. 2604 del 18 de noviembre de 2016, que confirma el anterior vía reposición, expedidos por la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, actos acusados mediante los cuales se niega la reclamación administrativa formulada por la actora referente a la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de diferencias salariales y prestacionales (páginas 31 a 33 ídem). 17 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010- 00001-00, 8 de julio de 2010, CP: Susana Buitrago de Valencia. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 • Petición de información y documentación elevada por la apoderada de la parte actora, junto con la respuesta respectiva expedida por la entidad demandada, con la que se acompaña certificación de los salarios y prestaciones sociales devengados por un enfermero profesional por los años 2010 a 2016 (páginas 35 a 40 ídem). • Desprendibles de pago de nómina del mes de enero y febrero de 2013 expedidos por Servitemporales S.A. y del mes de septiembre de 2012 expedido por Etemco S.A.S. (páginas 41 a 42 ídem). • Certificación laboral de fecha 13 de octubre de 2016, expedida por la empresa Servitemporales S.A., en la que se indica que la demandante laboró en dicha empresa con contrato de obra o labor, suministrado como empleado en Misión para la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en el cargo de Jefe de Enfermería, certificando el salario base y las fechas de ingreso y de retiro así: 17- 01-2013 al 15-01-2014, 16-01-2014 al 31-03-2014, 01-04-2014 al 20-10-2014 y 21- 10-2014 al 30-11-2014.
Así como copia de los contratos individuales de trabajo celebrados entre Servitemporales S.A. y la demandante el 17 de enero de 2013, 16de enero de 2014 y 21 de octubre de 2014 (páginas 43 y 52 a 57 ídem). • Certificación laboral de fecha 09 de mayo de 2013, expedida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Coomultiserpro CTA, en la que se indica que la demandante fue asociada de dicha cooperativa y, por medio de acto cooperativo, prestó sus servicios para la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas durante los siguientes períodos: 01-03-2008 al 30-12-2008 y del 01-01-2012 al 19-05-2012, realizando procesos y subprocesos de Enfermera Jefe (página 44 ídem). • Certificación laboral de fecha mayo de 2013, expedida por la Fundación Salud y Bienestar, en la que se indica que la demandante prestó sus servicios para la mencionada fundación, como enfermera en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas desde el 01-01-2011 al 31-12-2011 (página 45 ídem). • Certificación laboral de fecha 09 de mayo de 2013, expedida por Etemco S.A.S, en la que se indica que la demandante fue asociada de dicha empresa por medio de contrato a término fijo y prestó sus servicios para la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas desde el 06-09-2012 al 16-01-2013, realizando procesos y subprocesos de Enfermera Jefe.
Así como copia del contrato individual de trabajo celebrado entre Etemco S.A.S. y la demandante el 06 de septiembre de 2012 (páginas 46 y 48 a 51 ídem). Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 • Copia de los cuadros de turnos del área de enfermería del Hospital Santa Mónica de Dosquebradas por el período comprendido entre el mes de diciembre de 2010 a noviembre de 2014, en los que aparece el nombre de la actora (páginas 59 a 105 ídem) • Copia de extractos bancarios trimestrales de cuenta “Pagadiario” a nombre de la actora del Banco Colmena por los meses de julio de 2009 a junio de 2011 y, del Banco Caja Social por los meses de julio de 2011 a diciembre de 2014.
Copia de tres carnets de la actora de la Coomultiserpro CTA y la temporal Tempo Occidente como enfermera jefe y enfermera, respectivamente (páginas 106 a 146 y 162 ídem) • Copia de diferentes contratos de prestación de servicios y de compraventa de servicios de salud, celebrados entre la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas con diferentes empresas temporales y cooperativas de trabajo asociado, desde el año 2010 a 2014, en general, para el suministro de servicios asistenciales en salud (páginas 165 a 319 ídem y de las páginas 2 a 21 del documento 19 - archivo denominado “2_002CUADERNO1-1(.pdf) NroActu a 19”. • Un (1) CD aportado por la demandada que contiene carpeta digital denominada “contratos” con seis carpetas digitales que contienen copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y La Asociación Sindical de Empleados Servicios de Salud (contrato 06 del 13-01-2014 con Salud Integral CTA), Coomultiserpro (11 contratos del año 2012 con sus otrosí), la Cooperativa Salud y Bienestar (6 contratos del año 2011 con sus contratos accesorios ), Prosesa (contratos por los años 2010 a 2012 con sus otrosí y prorrogas respectivas), Salud Integral (contrato No. 06 de 2014 con sus siete accesorios) y Servitemporales (contrato No. 19 de 2015 con sus tres accesorios) - documento 19 – archivo digital denominado “3_003LINKFOLIO253(.pdf) NroAct ua 19”. • Interrogatorio de parte de la demandante, practicado a instancia de la entidad demandada, en audiencia de pruebas celebrada el 23 de septiembre de 202118, quien absolvió los siguientes interrogantes formulados por la apoderada de la entidad accionada19: “PREGUNTADO: Usted en el Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, trabajó en forma continua o tuvo vacaciones o tiempos más 18 link obrante en el documento 39 del expediente digital. 19 A partir del minuto 24:12.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 extensos de los quince días legales que se dan para vacaciones. CONTESTÓ: No, yo no tuve vacaciones. PREGUNTADO: Trabajó todo el tiempo continuo. CONTESTÓ: Sí, yo trabajé continuamente. PREGUNTADO: Quién era la persona encargada de asignar los cuadros de turnos. CONTESTÓ: La Jefe Gloria Consuelo.
PREGUNTADO: La misma persona que hace los cuadros de turnos es la misma persona que las asignaba a ustedes de las empresas temporales. CONTESTÓ: Ella siempre nos asignaba los cuadros de turnos y era siempre la jefe Gloria Consuelo. PREGUNTADO: En qué áreas laboró en el Hospital Santa Mónica. CONTESTÓ: En urgencias, hospitalización, Gineco, pero la mayoría de tiempo estuve en urgencias y en Triage.
PREGUNTADO: Usted laboraba en otro lugar en el tiempo que laboró con la entidad Santa Mónica de Dosquebradas. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Quién consignaba sus pagos de seguridad social y prestaciones sociales. CONTESTÓ: Lo hacía la cooperativa en la que estábamos. PREGUNTADO: Qué tipo de vinculación tenía usted con el Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
CONTESTÓ: Nosotros teníamos vinculación con la cooperativa, pero directamente con el hospital también. PREGUNTADO20: Usted firmaba contrato con las temporales y también firmaba con la ESE Hospital Santa Mónica. CONTESTÓ: Con las temporales. PREGUNTADO: Ante quién se dirigió usted al momento de presentar su hoja de vida. CONTESTÓ: Primero fui donde la gerente y la gerente la envió a la cooperativa.
PREGUNTADO21: En el tiempo que usted trabajó en las temporales en las instalaciones de la ESE Hospital de Dosquebradas, usted hacía algún curso o estudiaba en alguna entidad. CONTESTÓ: Sí, allá hice la especialización de gerencia. PREGUNTADO: En el momento de dar capacitaciones en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, las personas que los capacitaban, esas personas eran contratadas por las temporales o eran directamente del Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
CONTESTÓ: Eran directamente contratadas del Hospital Santa Mónica, la mayoría eran del hospital” (Negrillas de la Sala). • Testimonio de la señora Adriana Aragón Ospina practicado a instancia de la parte actora en audiencia de pruebas celebrada el 23 de septiembre de 202122, quien en lo relevante23, expresó24 ser auxiliar de enfermería y haber trabajado en el Hospital Santa Mónica de Dosquebradas desde el año 2003 hasta el año 2016. 20 Minuto 30:39. 21 Minuto: 32:29 22 link obrante en el documento 39 del expediente digital. 23 A partir del minuto 38:28. 24 Minuto 43:15 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Conocer a la demandante desde el momento en que ingresó en el Hospital en el año 2008, trabajó en el servicio que ella trabajaba, siendo la enfermera jefe, incluso jefe suya.
Respecto de las actividades específicas de la actora en el hospital, relató25 ser la enfermera jefe y como tal, coordinar, gestión de pacientes, tenía a su cargo el personal auxiliar que estaba de turno y atender las órdenes médicas, precisando que estas funciones las realizó en el hospital desde que entró al hospital en el año 2008 y estuvo hasta el año 2014; indicó recordarlo porque la actora entró en marzo de 2008 al servicio de urgencias y ella era auxiliar de enfermería del servicio de urgencias y, como estaban haciendo unas actividades para celebrar el día de la mujer y como era nueva, la integraron a las actividades, quien laboró hasta el año 2014, lo cual recuerda porque en ese año hubo un despido masivo en noviembre; precisó que durante dicho período la actora siempre desempeñó el cargo de jefe de enfermería. Manifestó26 que la actora para el desempeño de esas actividades debía cumplir un horario que estaba establecido por turnos de siete de la mañana a siete de la noche, de siete de la mañana a una de la tarde, de una de la tarde a siete de la noche y de siete de la noche a siete de la mañana; horarios y turnos que eran asignados por la jefe Gloria Consuelo, quien era enfermera coordinadora de urgencias nombrada del hospital.
Indicó que la actora recibía órdenes de la coordinadora médica de urgencias doctora Cataño y de la jefe Martha Benjumea, quien hacía la coordinación de la temporal, precisando que ambas eran de planta del hospital y que presenció que la doctora Cataño y la jefe Gloria Consuelo le impartieron instrucciones a la actora. Relató27 que la demandante, para el cumplimiento de sus funciones, utilizaba elementos o implementos que eran suministrados por el hospital, como equipos de signos vitales, equipos de reanimación y monitorización y todos los insumos con los que se trabajaba.
Señaló28 que la actora no tenía vinculación directa con el hospital sino con las temporales que las contrataron durante diferente tiempo, desconociendo si era a término fijo o indefinido el contrato que tenía la actora. Indicó29 que la actora no tuvo días de vacaciones durante el tiempo que laboró, que el tiempo trabajado siempre fue continuo y los días de descanso o día libre era por el listado de turnos, que el 25 Minuto 44:57 26 Minuto 48:00 27 Minuto 51:49 28 Minuto 53:25 29 Minuto 54:20 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 cuadro de turnos era mensual y estaba dirigido a todos.
Añadió que, en caso de incapacidades o de permisos, se pedía autorización a la jefe Gloria Consuelo y a la jefe Martha Benjumea. Explicó30 que, para pedir permiso para faltar a un turno, el procedimiento consistía en pedir permiso por escrito y si era muy urgente llamaba al jefe inmediato. Refirió que las órdenes médicas que le impartían los médicos a la actora respecto de la coordinación, eran verbales de acuerdo a la situación que se presentaba en el momento31 Expresó32 que usaban uniformes, los cuales tenían distintivo del Hospital Santa Mónica y no tenía logo relacionado con la cooperativa u otro empleador.
Dijo no tener conocimiento que la demandante haya sido objeto de sanciones o llamados de atención por parte de funcionarios del hospital. Indicó haber presentado demanda por estos mismos hechos y precisó que la demandante no le ha servido de testigo en su proceso, que mantenido una relación de amistad con la demandante desde cuando ella se retiró del hospital en el año 2014 refiriendo que siempre han estado en comunicación. Por último33, señaló desconocer el tipo de contrato que tenía la actora.
Testimonio de la señora Patricia Helena Salcedo Rivera practicado a instancias de la parte actora en audiencia de pruebas celebrada el 23 de septiembre de 202134, quien en lo relevante35, manifestó36 que es médico general y trabaja como médico de planta del Hospital Santa Mónica de Dosquebradas desde hace 24 años. Que conoce a la demandante porque trabajó con ella en la ESE Hospital Santa Mónica desde el año 2008, y que lo recuerda porque ella llegó cuando se estaba realizando una actividad por el día de la mujer.
Refirió que la actora trabajó hasta el año 2014 y que puede recordarlo porque en esa fecha salieron muchos compañeros de la institución. Relató37 que la actora cumplía turnos de día o de noche en la Sala de observación, urgencias, en hospitalización, sala de ginecología y sala de partos y a veces coincidían y compartían turno donde la actora se desempeñaba como enfermera jefe y como actividades específicas revisaba y chequeaba las historias clínicas de los pacientes, entregaba al personal de auxiliar de enfermería los medicamentos que se iban a suministrar, las órdenes medicas o exámenes que 30 Minuto 1:03:14 31 Minuto 44:57 32 Minuto 59:03 33 Minuto 1:05:53 34 link obrante en el documento 39 del expediente digital. 35 A partir del minuto 1:07:45. 36 Minuto 1:10:00 37 Minuto 1:14:40 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 indicaban los médicos, acompañaba al personal de enfermería para tomarlos, tomaba gases arteriales, si estaban en la sala de partos ella les ayudaba, si había una urgencia con una paciente obstétrica también las acompañaba y tramitaba las remisiones de pacientes y las demás funciones que se le asignaban.
Precisó que la actora siempre se desempeñó como enfermera jefe y que quienes le asignaban las demás funciones y órdenes en el servicio de urgencias era la enfermera jefe coordinadora, que era Gloria Consuelo y también por parte del médico coordinador que era la doctora Elizabeth Cataño, quien además vigilaba las actividades de la actora en el área de urgencias y triage; refirió haber presenciado cuando estas personas le impartían instrucciones, e indicó que eran empleados de planta del Hospital Santa Mónica.
Manifestó38 que la actora cumplía horario como ella y se encontraban en los turnos, de siete de la mañana a siete de la noche y de noche de siete de la noche a siete de la mañana. Y que la demandante utilizaba para sus funciones los elementos y equipos del hospital. Aludió39 a que la actora trabajó de manera continua y no vio que tomara tiempos de vacaciones, desconociendo la clase de contrato que tenía. Que en caso de una incapacidad o permiso que requiriera la demandante, ésta debía enviar la incapacidad o solicitar el permiso a la enfermera jefe coordinadora del área que en urgencias era la jefe Gloria Consuelo.
Relató40 que las órdenes médicas que se impartían a la actora se daban por escrito y quedaban registradas en la historia clínica del paciente, la cual está sistematizada y allí ella ingresaba al computador a través de un programa para ver esas órdenes médicas. Indicó que la actora portaba un uniforme blanco como enfermeras profesionales el cual llevaba el nombre del hospital.
Reiteró41 que siempre vio a la actora trabajando en forma continua en el hospital y desconoce que se le hubiera hecho algún llamado de atención.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub examine se ha solicitado la declaratoria de nulidad de los actos administrativo contenidos en los oficios No. 2431 del 24 de octubre de 2016 y No. 38 Minuto1:19:56 39 Minuto 1:22:19 40 Minuto 1:24:23 41 Minuto 1:27:57 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 2604 del 18 de noviembre de 201642, expedidos por la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en respuesta a petición formulada a dicha autoridad por la actora, negativos del reconocimiento y pago de emolumentos de orden laboral, que la parte demandante dice causados por el período comprendido entre el 01 de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2014, cuando prestó sus servicios como enfermera en misión para la entidad demandada a través diferentes de empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado.
A título de restablecimiento del derecho, reclama el pago de las diferencias de las acreencias laborales y prestacionales, como contraprestación del servicio personal y subordinado realizado en favor de la entidad demandada. De acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si la demandante cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las diferencias salariales y de prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que desarrolla la misma.
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; ii) la vinculación laboral a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales; (iii) la configuración de la relación laboral en el sub examine o elementos de la misma en el caso concreto y, en el evento de encontrarse causado el derecho pretendido, examinará la Sala (iv) el fenómeno jurídico de la prescripción, su marco normativo y evolución jurisprudencial en el contrato realidad, (v) la ocurrencia de la prescripción en el caso concreto y (vi) el restablecimiento del derecho, esto es, si hay lugar al reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales reclamadas. 5.1.
Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos 42 Páginas 31 a 33 del documento 19 del expediente digital – archivo denominado “1_001CUADERNO1(.pdf) NroActua 19”.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas. No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios y en la intermediación laboral, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción43, lo cual ha reiterado recientemente44.
Delimitado lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C-154-9745, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a 43 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019.
Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 45 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 “Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo46 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” 46 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201647, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral o como trabajador en misión; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como respecto del Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, 47 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.
Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
Como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional48 y el Consejo de Estado49, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” 48 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 49 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,50 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.2. Regulación del trabajo a través de Empresas de Servicios Temporales y/o Cooperativas de Trabajo Asociado. Es de indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: “La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”51.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló52 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” Igualmente indicó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.
Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, 51 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 52 Concepto 202678 del 2013. Ministerio del Trabajo. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”53 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 199054 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.
Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Y, según el artículo 70 ibidem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.
De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la Guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en 53 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo 54 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1.
Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001- 33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de este tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”55.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el H. Consejo de Estado indicó: “De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”56 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. 56 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.”57 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los cuales haga uso una entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Y que, en el caso de las empresas de servicios temporales en las que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza en su favor actividades permanentes, no le es dado el desconocimiento de los derechos laborales de éste, por lo que, en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, el ente estatal estará llamado a responder por las obligaciones ante el trabajador en misión. 5.3.
Relación laboral en el sub examine - vinculación a través de EST y CTA- En el caso objeto de estudio la relación laboral que reclama la parte demandante corresponde al período comprendido entre el 01 de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2014, al considerar la parte actora que los servicios fueron prestados a la demandada a través de diferentes cooperativas o empresas temporales, en razón de contratos de prestación de servicios celebrados por la demandada con éstas, de quienes refiere fungieron como intermediarios cuando el verdadero empleador era la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
Partiendo de lo anterior, y como prueba de dichas vinculaciones, se encuentran copias de diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas con Empresas de Servicios Temporales- EST y Cooperativas de Trabajo Asociado-CTA., como son La Asociación Sindical de Empleados Servicios de Salud, Coomultiserpro, La Fundación Salud y Bienestar, Prosesa, Salud Integral y Servitemporales, que van desde el año 2010 a 2015, cuyo 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 objeto común era el suministro de personal para las diferentes áreas, entre ellas la asistencial de enfermería de la institución58, sin que de estos se pueda determinar que la actora haya sido contratada con ocasión de los mismos.
No obstante, sí obran certificaciones emanadas de las Empresas de Servicios Temporales y Cooperativas de Trabajo Asociado: Servitemporales S.A.59, Coomultiserpro CTA60, Fundación Salud y Bienestar61 y ETEMCO S.A.S62, documentación en la que consta que la demandante realizó su actividad personal como enfermera jefe y enfermera, a través de contrato de obra o labor, acto cooperativo y contrato a término fijo, suministrada como empleada en misión para la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
Así mimo, obra copia de los contratos individuales de trabajo celebrados entre la demandante con Servitemporales S.A. el 17 de enero de 2013, el 16 de enero de 2014 (16-01-2014 a 30-01-2014) y el 21 de octubre de 2014 (21-10-2014 a 30-11-2014) y, con ETEMCO S.A.S. el 06 de septiembre de 2012 (06-09-2012 al 16-01-2013)63. En este orden, se desprende que dicho servicio en ejecución de los supuestos contratos de prestación de servicios y como trabajadora en misión por intermedio de las EST y CTA, fue cumplido por la actora en distintos lapsos, que conforme quedó detallado en el acápite del material probatorio, en especial de las certificaciones aludidas, se ejecutó así: EST - CTA CARGO SALARIO BASE FECHA DE INGRESO FECHA DE RETIRO COOMULTISERPRO ENFERMERA JEFE SIN REPORTE 01-03-2008 30-12-2008 SALUD Y BIENESTAR ENFERMERA SIN REPORTE 01-01-2011 31-12-2011 COOMULTISERPRO ENFERMERA JEFE SIN REPORTE 01-01-2012 19-05-2012 ETEMCO S.A.S. ENFERMERA JEFE SIN REPORTE 06-09-2012 16-01-2013 SERVITEMPORALES S.A. JEFE ENFERMERA $2.413.335 17-01-2013 15-01-2014 58 Páginas 165 a 319 ídem y de las páginas 2 a 21 del documento 19 - archivo denominado “2_002CUADERNO1-1(.pdf) NroActu a 19” y documento 19 – archivo digital denominado “3_003LINKFOLIO253(.pdf) NroAct ua 19”. 59 Página 43 del documento 19 del expediente digital – archivo denominado “1_001CUADERNO1(.pdf) NroActua 19” 60 Página 44 ídem. 61 Página 45 ídem. 62 Página 46 ídem. 63 Páginas 43, 48, 48 a 57 ídem.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 SERVITEMPORALES S.A. JEFE ENFERMERA $2.413.335 16-01-2014 31-03-2014 SERVITEMPORALES S.A. JEFE ENFERMERA $2.413.335 01-04-2014 20-10-2014 SERVITEMPORALES S.A. JEFE ENFERMERA $2.413.335 21-10-2014 30-11-2014 Es de precisar que en el sub lite se aportaron además de las certificaciones expedidas por las Empresas de Servicios Temporales y Cooperativas de Trabajo Asociado, copia de algunos contratos individuales de trabajo suscritos por la actora con algunas empresas (Servitemporales S.A. y ETEMCO S.A.S.) y también algunos contratos de prestación de servicios suscritos por la entidad demandada con dichas empresas temporales y cooperativas, conforme lo referido precedentemente, lo cual permite tener como acreditada la prestación del servicio de la demandante en favor de la entidad estatal demandada conforme a las certificaciones referidas, en razón del principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 165 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA, y en garantía del derecho integrador al debido proceso64, en su componente del derecho a la prueba y a la valoración de las que permite el ordenamiento jurídico, y sin detrimento del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, que en modo alguno se opuso a la eficacia probatoria del medio documental en comento, referente al servicio que en su favor prestó la demandante como trabajadora en misión de las empresas de servicios temporales y cooperativas referidas.
De acuerdo con lo antedicho, encuentra la Sala que en el asunto de la referencia las empresas Coomultiserpro CTA, Fundación Salud y Bienestar, ETEMCO S.A.S. y Servitemporales S.A., fungieron como instrumento de intermediación laboral entre la demandante Sandra Lorena Mazo García y la demandada ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
Conforme los elementos probatorios que han quedado analizados, se ha acreditado la prestación personal del servicio por parte de la demandante como enfermera jefe y/o enfermera en favor del ente accionado a través de empresas de servicios 64 Corte Constitucional. MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. El derecho al debido proceso es “de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de las pruebas, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación injustificada, y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 temporales y cooperativas de trabajo, solo por los lapsos y cargos descritos en el cuadro anterior, como también en los mismos contratos individuales y certificaciones se desprende que ésta percibió una remuneración por dicha actividad. Es oportuno precisar que, si bien las pruebas testimoniales recaudadas (Adriana Aragón Ospina y Patricia Helena Salcedo Rivera)65, refieren que la actora prestó sus servicios a la entidad demandada como enfermera jefe por vinculación con empresas temporales, desde el año 2008 hasta el año 2014, y la prueba de interrogatorio de parte, sin especificar los extremos, alude a que la actora trabajó para la entidad demandada a través de cooperativas, en forma continua, sus dichos no tienen la entidad suficiente para dar como acreditados los extremos laborales de dicha relación en forma ininterrumpida, en cuanto tratándose de intermediación laboral por parte de entidades públicas, si bien hay libertad probatoria, ello requiere de pruebas fehacientes que permitan delimitar con precisión los extremos de dicha relación que, para el caso, solo se desprende con la claridad necesaria requerida de las certificaciones antes mencionadas que indican sin ambages que dicha relación se dio en forma interrumpida, máxime cuando los contratos de prestación de servicios aportados en modo alguno dan la certeza necesaria en el sentido que por razón de los mismos fue vinculada la parte actora.
Respecto de la subordinación, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201866, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”. 65 link obrante en el documento 39 del expediente digital. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 Estima la Sala que el elemento de la subordinación, contrario a lo invocado por la entidad demandada, sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las pruebas documentales aportadas y además con la prueba testimonial recibida señoras (Adriana Aragón Ospina y Patricia Helena Salcedo Rivera)67, elementos probatorios que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias desarrolladas por la demandante como trabajadora en misión a través de Empresas de Servicios Temporales y CTA, en desarrollo de lo cual se encontraba sometida a órdenes y horarios impartidos por la demandada ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a través de la jefe enfermera coordinadora y la coordinadora médica, conforme lo indican los testimonios escuchados.
En efecto, las testigos referidas indicaron que les consta que la demandante trabajó en el Hospital Santa Mónica de Dosquebradas como enfermera jefe en diferentes áreas, entre ellas, en sala de urgencias. Explicaron que ello les consta por haber sido compañeras de trabajo de la actora como auxiliar de enfermería vinculada por temporal (Adriana Aragón) y médica de planta (Patricia Helena), por lo cual tienen conocimiento de las actividades por ésta desempeñadas en tal función, que consistían en coordinar, realizar la gestión de pacientes, atender las órdenes médicas, tener a cargo el personal de auxiliar de enfermeras que estaba de turno, revisar y chequear las historias clínicas de los pacientes, entregar al personal de enfermería los medicamentos a suministrar, tomar exámenes y a veces acompañar a los médicos en alguna urgencia y tramitar la remisión de los pacientes.
Refirieron que la enfermera jefe coordinadora y la médica coordinadora, quienes eran empleados de planta vinculados directamente con la demandada, además de los médicos, eran quienes daban órdenes o instrucciones a la demandante sobre las funciones que debía cumplir; que debía someterse a un horario que se cumplía por turnos de día o de noche el cual era fijado a través de un cuadro elaborado por la enfermera jefe coordinadora (Gloria Consuelo), además, refirieron que cuando la actora por alguna razón no podía ir a trabajar, debía pedir autorización a la jefe coordinadora; que los implementos para el desarrollo de sus funciones eran suministrados por la demandada.
Y según el interrogatorio de parte recepcionado era personal de la misma demandada el que les brindaba capacitación. Para esta corporación judicial, la aludida prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante material probatorio obrante en el plenario, contrario a lo invocado 67 link obrante en el documento 39 del expediente digital.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 por la parte demandada, permite acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto logra evidenciar que la demandante prestó sus servicios para la entidad demandada, como trabajadora en misión, que cumplía funciones de enfermera jefe en la entidad demandada, que estaba sometida a un horario, el cual era asignado por la enfermera jefe coordinadora, quien además impartía órdenes a la demandante sobre las funciones que como enfermera jefe debía cumplir, de tal forma que no queda duda acerca del desempeño de la actora en las mismas condiciones de un empleado de planta de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
Resalta esta colegiatura judicial que, en cuanto al elemento subordinación, es claro que no podría predicarse de un trabajador en misión dedicado a prestar servicios de enfermera jefe en una entidad hospitalaria, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que el servicio de salud en las instituciones hospitalarias debe ser garantizado en todo momento, a fin de que quienes acuden a los servicios que allí se prestan puedan acceder a ellos y gocen de condiciones de seguridad para así lograr la prestación del servicio con eficiencia y calidad; además que la figura de la tercerización laboral utilizada para el desarrollo de actividades asistenciales, como las que tuvieron lugar al servicio de la entidad hospitalaria demandada y de la que, precisa este Tribunal, corresponde a la función principal u objeto y misión de la prestación del servicio público de atención en salud a cargo del ente accionado, requiere de personal para su desarrollo, siendo evidente que las funciones desempeñadas por la demandante (enfermera jefe) son inherentes y necesarias conforme la naturaleza y objeto de la E.S.E. accionada y además llevan implícito un elemento de subordinación, que no de independencia del servidor, ante la naturaleza de dicha función. Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional68 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la 68 Sentencia C-614 de 2009. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”;
(iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”; (iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
De esta misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo (entre el 01-03-2008 y el 30-11-2014), en las mismas actividades de enfermera jefe y/o enfermera sin autonomía ni independencia. Así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, se presentó una verdadera relación laboral velada bajo intermediación a través de Empresas de Servicios Temporales y Cooperativas de trabajo Asociado con las cuales la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas celebraba contratos de prestación de servicios para el suministro de personal, del cual hacía parte la demandante.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para, a través de la tercerización mediante trabajadores en misión, realizar funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En el presente asunto puede concluirse que cuando la demandante desarrolló sus labores como enfermera jefe y/o enfermera bajo la figura de trabajadora en misión por intermediación de EST o CTA, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de sus empleados; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por la respectiva enfermera jefe coordinadora y el médico coordinador vinculados a la planta de personal del ente hospitalario, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio de salud.
Lo anterior se reitera pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral entre la demandante y la entidad pública accionada, durante el tiempo en que la actora se desempeñó en misión como enfermera jefe y/o enfermera a través de unos terceros para la demandada, donde concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación. Conforme lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista o en misión solo tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación69” Ante lo anterior, se impone para este Cuerpo Colegiado tener por configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.
Ahora, sobre los períodos en que resulta acreditada la relación laboral inmersa en la vinculación a la entidad demandada, por tercerización a través de EST o CTA con la demandante, se referirá esta sentencia en el siguiente punto atinente al fenómeno jurídico de prescripción. En tal virtud, establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, procederá la Sala a analizar lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos. 5.4.
Prescripción en el Contrato- Realidad. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra 69 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó70: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) 70 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado71, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala). La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201672, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201673, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 72 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales. No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 73 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Posteriormente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado74 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la 74 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual o producto de la tercerización (trabajo en misión), el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202175 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral 75 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, que resulta plenamente aplicable a este asunto, estableció lo siguiente: “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.76 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte77.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 78, «15 días hábiles»79 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive80. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en 76 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 77 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 78 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 79 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 80 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.81 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes82. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,83 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece84 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de 81 CPACA, «ARTICULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 82 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 84 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 continuidad en la relación laboral declarada. En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá la Sala a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 5.5. Prescripción en el caso concreto. En el sub lite, la demandante reclama el pago de las diferencias salariales y de orden prestacional en razón de la labor que desempeñaba para la entidad demandada como enfermera jefe en misión a través de Empresas de Servicios Temporales y Cooperativas de Trabajo Asociado- en períodos comprendidos entre el 01 de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2014, fecha en que culminó el último vínculo mediante intermediación con la entidad hospitalaria demandada.
Al hallarse acreditados los elementos propios de la relación laboral derivada de los contratos suscritos por la actora con Empresas de Servicios Temporales y Cooperativas de Trabajo Asociado que suministraban sus servicios a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer en favor de la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.
Así, conforme las pruebas a que se ha hecho referencia en el acápite de acervo probatorio de estas consideraciones, especialmente los contratos de prestación de servicios suscritos entre la entidad demandada y las Empresas de Servicios Temporales, las certificaciones emanadas de dichas Empresas y CTA (Coomultiserpro, Salud y Bienestar, Etemco S.A.S. y Servitemporales S.A.), en los que se hace constar los diferentes períodos en que realizó la actora su actividad personal al servicio del ente demandado como trabajadora en misión, y los contratos individuales de trabajo suscritos por la actora con las mismas empresas referidas, se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles entre contratos de trabajo en misión, según lo acreditado en el plenario: EST - CTA CARGO FECHA DE INGRESO FECHA DE RETIRO COOMULTISERPRO ENFERMERA JEFE 01-03-2008 30-12-2008 490 DÍAS HABILES DE INTERRUPCIÓN SALUD Y BIENESTAR ENFERMERA 01-01-2011 31-12-2011 SIN INTERRUPCIÓN COOMULTISERPRO ENFERMERA JEFE 01-01-2012 19-05-2012 71 DÍAS HABILES DE INTERRUPCIÓN ETEMCO S.A.S. ENFERMERA JEFE 06-09-2012 16-01-2013 SIN INTERRUPCIÓN Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 SERVITEMPORALES S.A. ENFERMERA JEFE 17-01-2013 15-01-2014 SIN INTERRUPCIÓN SERVITEMPORALES S.A. ENFERMERA JEFE 16-01-2014 31-03-2014 SIN INTERRUPCIÓN SERVITEMPORALES S.A. ENFERMERA JEFE 01-04-2014 20-10-2014 SIN INTERRUPCIÓN SERVITEMPORALES S.A. ENFERMERA JEFE 21-10-2014 30-11-2014 En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales a que considera tener derecho la demandante, fue formulada el 11 de octubre de 201685, la que fue resuelta desfavorablemente mediante oficio No. 2431 del 24 de octubre de 2016, el cual fue confirmado vía reposición mediante oficio No. 2604 del 18 de noviembre de 201686, expedidos ambos por la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, y la demanda fue presentada el 28 de abril de 201787.
Es de advertir que, frente a la excepción de caducidad de la acción formulada por la demandada, la Sala en esta oportunidad respalda lo ya considerado sobre este aspecto en auto de fecha 08 de julio de 202188, providencia en la que la Magistrada sustanciadora la declaró no probada89, y frente a tal decisión no fueron interpuestos recursos, teniendo en cuenta que el H. Consejo de Estado ha considerado que tal decisión debe adoptarse en la sentencia en los asuntos de contrato realidad.
Es así 85 Página 29 del documento 19 del expediente digital – archivo denominado “1_001CUADERNO1(.pdf) NroActua 19”. 86 Páginas 31 a 33 ídem. 87 Documento 01 expediente digital) 88 Documento 20 del expediente digital. 89 Por lo cual se expuso como fundamentos lo siguiente: “El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 164, numeral 2, literal “d” del CPACA, caduca al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto; salvo que se trate de actos que reconozcan o nieguen, total o parcialmente, prestaciones periódicas, las que en voces del literal “c” del numeral primero (1º) ibidem, podrán demandarse en cualquier tiempo.
En el sub examine, si bien no hay constancia de notificación del acto administrativo contenido en el oficio No. 2604 de 16 de noviembre de 2016, que dio por terminada la reclamación administrativa que se discute, aun contando el término desde el día siguiente, esto es, desde el 17 de noviembre de 2016 no se configura la caducidad propuesta.
A tono con lo expuesto el lapso de 4 meses (Art. 164-2-d CPACA) vencía el 17 de marzo de 2017, sin embargo, al haberse radicado solicitud de conciliación extrajudicial el 14 de marzo de 2017, el término de caducidad se suspendió faltando tres (03) días para su vencimiento, y continuó su conteo a partir del día 28 de abril de 2017 (día siguiente a la fecha en la que se expide la constancia de no conciliación por procuraduría), fecha que concuerda con el día en que se radicó el libelo demandatorio por parte de la accionante, por lo que la demanda se presentó en oportunidad, razón por la cual se declarará no probada la excepción de caducidad propuesta”.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 que, conforme recientes providencias del H. Consejo de Estado90, proferidas con base en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201691, respecto del contrato realidad, en los que se encuentra en debate la posibilidad de reconocimiento de derechos que revisten el carácter de imprescriptibles exceptuados de la caducidad del medio de control, como lo son los aportes pensionales, estima la colegiatura que la configuración o no de dicho fenómeno es un asunto que en cualquier caso (art. 187 CPACA)92, debe ser verificado en esta etapa con el análisis del fondo del asunto, una vez se estudie la configuración de los elementos de la relación laboral pretendida. 90 Auto del 18 de febrero de 2021, Sección Segunda - Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez.
Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00439-01(4635-17). Actor: Carlos Eduardo Márquez Portilla. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje. En la cual se concluye: “Así las cosas, tal como se infiere de la sentencia de unificación, en asuntos como el presente donde se encuentran pretensiones exceptuadas del estudio de la caducidad del medio de control, puesto que, en el caso del contrato realidad, está en discusión el derecho pensional, el cual comporta una prestación periódica90, la decisión de este presupuesto procesal necesariamente debe ser trasladada a la sentencia, para que allí se determine la prosperidad o no de la relación laboral disfrazada a través de un contrato de prestación de servicios y la suerte de todas las súplicas condenatorias invocadas en la demanda.
Lo anterior impide no sólo el rechazo pleno de la demanda o la terminación total del proceso, sino también el trámite parcial de las peticiones de restablecimiento del derecho sin que se haya definido la petición principal de declaratoria en esta clase de litigios, para que, en la última etapa judicial, una vez analizados los elementos de la relación laboral, se estudie, además de la pretensión de los aportes a pensión, que se recuerda goza de la exención del requisito de caducidad, las que sí se encuentran sometidas al término de los 4 meses, esto es, dilucidarse si están o no afectadas por la mencionada figura adjetiva, con su respectiva consecuencia procesal.
En otros términos, el fenómeno jurídico bajo estudio resulta razonable verificarlo en el pronunciamiento de fondo, tal como se predica respecto a la prescripción extintiva, por cuanto el reconocimiento de los emolumentos laborales está atado inescindiblemente a la configuración del contrato realidad90. Se reitera, sin examinar esto último no será posible determinar las implicaciones de la presunción de legalidad desvirtuada por la parte demandante.
En este orden de ideas, es necesario precisar que independientemente de que se configure o no el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de la pretensión de reconocimiento de acreencias salariales y prestaciones sociales, que deben ser objeto de pronunciamiento en la sentencia; al abordarse el estudio de la procedencia o no de los aportes a seguridad social, debe necesariamente hacerse un análisis de si la parte demandante tenía o no derecho a las acreencias salariales y prestaciones sociales, dado que de esto depende la súplica tendiente al reconocimiento de los aportes a la seguridad social90.
En resumen, ante la presencia en estas discusiones de derechos irrenunciables como lo son los aportes a la seguridad social en pensiones, corresponderá si o si adelantarse el trámite del medio de control que cumpla con los otros requisitos dispuestos legalmente para el efecto y, en el fallo determinarse el cumplimiento de la caducidad, no frente a las peticiones de los aportes a la seguridad social en pensiones como ya se explicó, sino en lo que respecta a las demás pretensiones planteadas en el escrito de demanda, con la condición de que primero deberá esclarecerse el acatamiento de la prestación personal, la remuneración y la subordinación”.
(Negrillas fuera de texto original) 91 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 92 “ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus…”.(Negrillas fuera de texto original) Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 Delimitado lo anterior y siguiendo con el análisis de la prescripción, se evidencia entonces en los lapsos antes relacionados, interrupciones significativas que superan los 30 días hábiles (490 y 71 días), que desvirtúa la continuidad de la labor y que precisaba la reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo, a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 201693 y el 9 de septiembre de 202194, lo cual encuentra ineludible incidencia en el inicio del término de prescripción. De este modo, por tratarse de intervalos considerables dentro del contexto de la relación laboral, conforme los elementos de prueba allegados al plenario, estima esta corporación judicial que tal circunstancia comporta solución de continuidad o interrupción del vínculo laboral surgido entre las partes, que dio lugar a la terminación de la relación laboral e impuso a la demandante la carga de reclamar sus derechos de tal carácter dentro del término legal al culminar cada uno de esos períodos en que se presentó la interrupción y la terminación del último vínculo, períodos que tuvieron lugar así: primer período (01-03-2008 al 30-12-2008), segundo período (01-01-2011 al 19-05-2012) y tercer período (06-09-2012 al 30- 11-2014).
En tal virtud, la parte actora contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento de sus derechos laborales ante la administración, al vencimiento de cada uno de los períodos (3) en que se produjo la ruptura del vínculo laboral fuere por interrupción o por su finalización, dada las interrupciones significativas aquí advertidas, sobre los cuales estima la Sala hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo frente a los dos primeros períodos presentados en dicho lapso, como quiera que la parte actora No radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual- es decir hasta antes del 30 de diciembre de 2011 respecto del primer período de vinculación (01-03-2008 al 30-12-2008) y antes del 19 de mayo de 2015 en cuanto al segundo período (01-01-2011 al 19-05-2012)- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, pues concretamente, lo hizo el 11 de octubre de 2016.
Mientras que respecto del tercer 93 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 94 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 período (06-09-2012 al 30-11-2014), se deduce, si lo fue, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201695 y del 9 de septiembre de 202196, en materia del denominado contrato realidad, en consecuencia, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho formulada por la demandada, solo respecto de los períodos comprendidos del 01-03-2008 al 30-12-2008 y del 01-01-2011 al 19-05-2012, quedando claro que la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada, solo por el período comprendido entre el 06-09-2012 y el 30-11-2014, por haberse presentado la reclamación dentro de los 3 años siguientes a la finalización de dicho período de vinculación. Es pertinente señalar una vez más que aunque la parte actora haya invocado que durante la relación prestó sus servicios en forma continua y, si bien las pruebas testimoniales aluden a dicha situación, es lo cierto que frente a la carga de la prueba de la relación laboral en materia contenciosa administrativa, la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado ha orientado97 que la carga de la prueba para determinar la existencia de una relación laboral recae sobre la parte demandante, ello por cuanto la carga de la prueba consagrada en el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión supletoria del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como regla general que supone el onus probandi, compete a quien eleva la pretensión o alega los supuestos de hecho en que se funda.
Lo anterior, exige de la parte actora una actividad mínima probatoria, para determinar si las actividades desarrolladas tenían lugar con la continuidad propia que se alega durante el tiempo en que no obra prueba de los contratos celebrados ni siquiera certificación de las EST o CTA respectivas, de tal manera que deben ser demostradas estas circunstancias para que emerja la relación laboral que se dice oculta en dicho contrato estatal, en especial consideración a que lo pretendido por 95 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 96 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 97 Sentencia del 15 de noviembre de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00182-01(0809-16). Actor: Somaira Beatriz Iguarán. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 la demandante fue develar el vínculo contractual de intermediación en uno laboral que depende de la prueba de aquel.
Frente a lo anterior, se reitera lo expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado98 al estudiar el fenómeno de la prescripción en el contrato realidad, donde refirió que el análisis de la interrupción contractual busca la protección de los trabajadores que han sido burlados por la autoridad administrativa pero sin que proceda efectuar un reconocimiento más allá del tiempo efectivamente laborado, en cuanto prevé que los períodos de interrupción “no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la respectiva condena, sin importar si la interrupción es de un día, inclusive”, lo que para esta Sala de Decisión significa que el efecto de toda interrupción en la contratación estatal de la cual emerge la relación laboral no es otro que la imposibilidad de reconocer emolumentos laborales por tales lapsos, como en forma lógica lo ha venido aplicando este Tribunal. 5.6.
Restablecimiento del derecho -prestaciones laborales. En este orden, y una vez demostrado que en el presente asunto la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como el derecho fundamental a la igualdad, fuerza concluir que ha quedado establecida la relación laboral entre las partes en virtud de la figura de la tercerización laboral a través de las empresas temporales y cooperativas de trabajo asociado, por medio de las cuales la señora Sandra Lorena Mazo García fue vinculada al ente hospitalario demandado, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia respecto de la institución hospitalaria en la cual la demandante en forma personal prestaba sus servicios como enfermera jefe y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre ésta y la accionada se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de la tercerización laboral y sobre los cuales no operó el fenómeno de la prescripción, esto es, entre el 06 de septiembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2014, evento en el cual como ya se dijo, surge el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor de la demandante, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (art. 53 C.P.).
De conformidad con el análisis que antecede, y atendiendo que durante todo el 98 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 vínculo que ha quedado demostrado como laboral, la demandante prestó servicios para la demandada a través de terceros (ETEMCO SAS y Servitemporales S.A.), resulta procedente ordenar reconocer en favor de la demandante lo que se precisará a continuación. 5.6.1.
Diferencias prestacionales. Frente al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sostenido que la consecuencia es el “reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron” 99 al demandante, lo que se ratificó en la sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016100, por lo que en esta clase de asuntos no hay lugar al reconocimiento de las diferencias de orden salarial reclamadas.
En tal virtud, se ordenará a la demandada pagar en favor de la actora, solo las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados a la demandante en razón de la vinculación como trabajadora en misión a través de terceros -ETEMCO S.A.S. (06-09-2012 al 16-01-2013) y Servitemporales S.A. (17- 01-2013 al 30-11-2014)-, en el cargo de enfermera jefe durante dichos períodos, y las percibidas conforme a la ley por el personal de planta de la demandada con cargo similar o equivalente (enfermera jefe) y que no fueron cubiertas por los terceros empleadores.
De igual forma, para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, la entidad demandada ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como trabajadora en misión, incluidos los afectados de prescripción (01-03-2008 al 30-12-2008 y 01-01-2011 al 19-05-2012) y los no prescritos (06- 09-2012 al 30-11-2014), salvo sus interrupciones, para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los salarios pagados y, si existe diferencia entre los aportes realizados como trabajadora en misión, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo 99 Sentencia del 21 de junio de 2018, C.P. William Hernández Gómez.
Radicación 08001-23-31-000-2011- 00413-01 (1608-14), Demandante: Zunilda Mercedes Domínguez Moreno. Demandada: E.S.E. Hospital Local de Malambo. 100 Expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos referidos como trabajadora en misión y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante como trabajadora en misión, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 5.6.2. Sanción moratoria. No habrá lugar a su reconocimiento atendiendo que, en primer lugar, el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral.
Al respecto el H. Consejo de Estado101 consideró: «…Respecto de la sanción moratoria, debe indicarse que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
En ese orden, para el caso bajo estudio no resulta procedente su reconocimiento y pago a partir de la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral como lo pretende la parte actora, por cuanto, la relación entre las partes se rituó bajo los designios de la Ley 80 de 1993 y solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
( ) El derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento, luego la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino 101 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección B. 13 agosto de 2018, e81001-23-33-000-2013-00118- 01(0973-16).
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 a partir de dicha fecha en que la administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente…». Por lo anterior, atendiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, no se reconocerán valores correspondientes a sanción moratoria derivados de las cesantías.
Y sobre la pretensión de indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, advierte esta Corporación que tal indemnización está prevista como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo; no obstante, a juicio de esta Sala la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte actora el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.
Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos, luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, se negará lo pretendido por este concepto. Teniendo en cuenta lo razonado hasta el momento y siguiendo la orientación jurisprudencial invocada, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán a título de restablecimiento del derecho y serán los siguientes: las diferencias del conjunto de prestaciones sociales legales generadas con ocasión de la prestación del servicio en misión por los períodos señalados como no prescritos, los porcentajes de cotizaciones correspondientes a seguridad social en pensiones y el consecuente cómputo del tiempo laborado, para efectos pensionales.
Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula102: R. = Rh. Índice Final 102 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000-2008-00394- 01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a las diferencias de las prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA
1. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción extintiva del derecho, formulada por la entidad demandada, respecto de los períodos comprendidos entre el 01 de marzo de 2008 y el 30 de diciembre de 2008 y del 01 de enero de 2011 al 19 de mayo de 2012, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, en tanto imprescriptibles, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD de los actos administrativos contenidos en los oficios No. 2431 del 24 de octubre de 2016 y No. 2604 del 18 de noviembre de 2016, expedidos por la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, mediante los cuales fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales solicitadas por la parte demandante, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar en favor de la señora Sandra Lorena Mazo García, las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor de la demandante en virtud de la vinculación como trabajadora en misión a través de terceros por los períodos del (06-09-2012 al 30-11-2014), en el cargo de enfermera jefe por dicho interregno, y las percibidas por el personal de planta de la demandada con cargo similar o equivalente (enfermera jefe) y que no fueron cubiertas por los terceros empleadores, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 4. La entidad demandada condenada deberá tomar en cuenta los salarios pagados a la demandante como trabajadora en misión dentro de los períodos (del 01-03- 2008 al 30-12-2008, 01-01-2011 al 19-05-2012 y 06-09-2012 al 30-11-2014), salvo sus interrupciones y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como trabajadora en misión y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. 5.
Todo el tiempo laborado en misión se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 8. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo vertido en la parte motiva de esta sentencia.
9. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 10. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicación: 66001-23-33-000-2017-00269-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”