1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, siete de abril de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Pedro Claver García López Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Pedro Claver García López, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al Municipio de Pereira, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. En las hojas 7 y 9 documento “Demanda” expediente digital1, solicita la parte actora: 1 Microsoft Teams Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 21571 del 16 de mayo de 2018, por medio del cual el Municipio de Pereira negó la solicitud formulada por el demandante, para el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las acreencias labores adeudadas con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad. 1.2.
Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y la entidad demandada, en el período comprendido del 3 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2017. 1.3. Ordenar al municipio de Pereira que liquide y pague en favor del demandante -a título de indemnización- el valor de todas las prestaciones laborales de ley y convencionales adeudadas correspondientes a los períodos comprendidos del 3 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2017, esto es: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y de vacaciones, compensación de vacaciones, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, subsidio de alimentación, trabajo suplementario correspondiente a horas extras, recargos nocturnos y dominicales y festivos, sumas que deberán ser liquidadas con base en el valor del último contrato celebrado. 1.4.
Que se condene al ente territorial, a título de indemnización, a pagar en favor del demandante el valor de los porcentajes de cotización a salud, pensión, ARL que debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por el demandante y cotizaciones a caja de compensación familiar, durante los períodos señalados. 1.5.
Declarar que el tiempo laborado por el demandante bajo las modalidades de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.6. Que se reconozca la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías y a la sanción moratoria por falta de pago oportuno de las prestaciones sociales. 1.7. Que se condene al pago de costas procesales. 1.8.
Condenar al municipio de Pereira al pago de las sumas que resulten debidamente probadas, bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 2.
HECHOS. De las hojas 1 a 7 ibidem, se narraron los siguientes: 2.1. El señor Pedro Claver García López prestó sus servicios en el municipio de Pereira, del 3 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2017, mediante contratos de prestación de servicios. 2.2. El objeto de todos los contratos suscritos por el demandante y el municipio de Pereira, fue siempre la función de vigilante, celador o conserje en la institución educativa Manos Unidas del municipio de Pereira, tales como cumplir los turnos de portería, custodiar y cuidar el área o zona de la institución educativa a la cual haya sido asignado, controlar la entrada y salida de personas, velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo, colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia, consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante el turno e informar sobre lo acontecido, cumplir la jornada laboral, informarse e informar de todas las actividades planeadas por la institución y brindar información veraz y oportuna confirmada, atender los relevos cuando se presente cualquier situación administrativa durante la ejecución del contrato y las demás funciones asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo. 2.3.
En los períodos en que el demandante estuvo vinculado por contratos de prestación de servicios, el municipio de Pereira no le reconoció ni pagó las prestaciones sociales de ley y convencionales a las que tenía derecho y, tampoco los aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos profesionales ahora laborales, ni lo afilió a una Caja de Compensación Familiar. 2.4.
El demandante en la época en que se vinculó por prestación de servicios con el municipio de Pereira, recibía pagos mensuales, cuyo último monto fue la suma de $1’168.679. 2.5. El actor laboraba turnos de 12 horas diarias, tenía horarios nocturnos y laboraba dominicales y festivos. 2.6. Los jefes inmediatos del demandante eran los rectores o directores de los colegios en los cuales éste prestó sus servicios de vigilancia. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 2.7.
De acuerdo con los libros de minutas de enero a junio de 2013, el demandante laboró un total de110 días dominicales o festivos y un total de 246 turnos con recargo nocturno. 2.8. Los empleados de planta que cumplen iguales o similares funciones a las realizadas por el actor, gozan de privilegios, diferencias salariales y otras prestaciones laborales. 2.9.
La administración municipal de Pereira, mediante Oficio radicado Nro. 21571 del 16 de mayo de 2018, le negó al demandante la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de acreencias laborales adeudadas.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. En las hojas 10 y s.s. documento “Demanda” del expediente digital2, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7 • Código Sustantivo del Trabajo, artículos 23, 35 y 65 • Decreto 2127 de 1945, artículos 1, 2 y 20 • Decreto 3135 de 1968, artículos 1, 5, 6 y 8 • Decreto 1848 de 1969 • Ley 100 de 1993 • Decreto 1295 de 1994 • Ley 21 de 1982 y • Ley 50 de 1990.
El concepto de violación lo expone así: Que con el acto administrativo impugnado se le transgreden al actor sus derechos laborales, por cuanto las funciones para las cuales se le contrató a través de contratos de prestación de servicios en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, configuran la existencia de una verdadera relación laboral. 2 Microsoft Teams Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Arguye que en el presente asunto no existe discusión en relación con los elementos de prestación personal del servicio de vigilante por parte del actor y la remuneración que recibió, hechos que se demuestran con los documentos aportados, específicamente con las constancias de tiempos de servicios, los contratos, las actas de interventoría y las minutas.
Refiere que está demostrado el elemento subordinación al que estaba sometido el actor frente a los representantes de su empleador, en este caso, los rectores de los colegios e instituciones educativas donde prestó el servicio. Cita in extenso sentencias del Consejo de Estado y de este Tribunal, sobre la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, denominado contrato realidad y los derechos prestacionales derivados del mismo.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación de demanda visible en el documento “ContestacionDemandaMunicipioPereira” del expediente digital, cuyos argumentos se resumen así: En cuanto a los hechos, indica que el demandante prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en forma interrumpida, desde el 1 de febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2017.
Expone como razones de la defensa que las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el municipio de Pereira y el demandante, se rigen por el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que no generan relación laboral ni prestaciones sociales, por lo que no puede confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de empleado público sujeto a un régimen legal preestablecido, en tanto el empleo público no surge de cualquier modo ni de una relación contractual, y que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Resalta la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral, la cual se fundamenta en el elemento de la subordinación, toda vez que en el primero, el contratante imparte órdenes a quien presta el servicio con respecto de la ejecución de la labor contratada, mientras que en el caso concreto no se observa prueba alguna que determine la subordinación de la accionante, teniendo en cuenta que solo aporta los documentos u órdenes de servicio, y que no acreditó de manera idónea los horarios establecidos por la entidad, ni la supuesta subordinación ejercida que genere algún tipo de dependencia y llevara a determinar que existía una relación laboral.
Propone la excepción de prescripción y denomina como tales: “inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido” y “buena fe”. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia3, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto declaró no probadas las excepciones formuladas por la demandada, dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada y reconoció algunas de las pretensiones consecuenciales, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: “1º.
Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, buena fe y prescripción alegadas por el MUNICIPIO DE PEREIRA. 2º. Declarar la nulidad del oficio No. 21571 del 16 de mayo de 2018 expedido por el MUNICIPIO DE PEREIRA, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales al demandante 3º.
Condenar al MUNICIPIO DE PEREIRA a pagarle al señor PEDRO CLAVER GARCÍA LÓPEZ, el valor de las prestaciones sociales recibidas por un servidor público de planta en un empleo similar, desde el 1º febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016 y desde el 3 de enero de 2017 hasta el 30 de diciembre de 2017, liquidadas sobre el monto mensual convenido en los contratos de prestación de servicios. 4º.
Condenar al demandado a pagar en favor (sic) los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que estaba obligado a trasladar a los fondos respectivos. Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante el vínculo contractual 3 Documento “Sentencia” expediente digital - Teams Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 5º.
Indexar las sumas reconocidas de acuerdo con la fórmula expresada en la motivación de la providencia. 6º. Denegar las demás pretensiones. 7º. Condenar en las costas causadas a la parte demandada en favor del demandante. Las agencias en derecho se fijan en $909.526, suma que se incluirá en la correspondiente liquidación. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, el a quo analizó la normatividad y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en torno a la relación laboral encubierta, sus elementos y efectos; así como su diferencia con el marco jurídico del contrato de prestación de servicios.
Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, consideró acreditado que el demandante estuvo vinculado al Municipio de Pereira como conserje, mediante contratos de prestación de servicios y que cuando el contratista se encarga ininterrumpidamente de labores como vigilante, no es admisible sostener que sus servicios son temporales e independientes, porque la propia naturaleza de las funciones cumplidas, exige su permanencia para garantizar el funcionamiento de las instituciones educativas que dio lugar a su vinculación con la administración. Sostiene que en el plenario se recibieron declaraciones que son medios de convicción que llevan a concluir que en efecto el demandante se desempeñó como conserje en institución educativa del municipio de Pereira, estuvo sometido a un horario y recibió órdenes de la rectora del plantel.
Que, dada la habitualidad de las labores cumplidas, la naturaleza de las mismas, su permanencia y la subordinación que surge por el carácter de los servicios prestados, es innegable que la relación surgida con el demandante es típica de un contrato de trabajo por cuanto las ismas no requieren de conocimientos especializados y los contratos de prestación de servicios se prolongaron por casi dos años, en contravención al ordinal 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Y que, conforme los lineamientos trazados por el Consejo de Estado en este tipo de controversias, hay lugar al reconocimiento tanto de las prestaciones que el contratista dejó de devengar como el tiempo de servicios con fines pensionales a título de restablecimiento del derecho, es decir, como consecuencia lógica y directa del decreto de nulidad del acto administrativo demandado ante la acreditación de los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral.
Igualmente, condenó Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 al ente demandado a trasladar al sistema de seguridad social en salud y pensiones, la cuota parte que la entidad dejó de aportar a los fondos en los cuales cotizaba el contratista, debiendo acreditar para el efecto, las cotizaciones que realizó durante sus vínculos contractuales.
Señala que en el presente asunto no se configura el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que el primer contrato inició el 1 de febrero de 2016 y la reclamación administrativa se radicó el 15 de mayo de 2018. IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante, con el escrito que reposa en documento “RecursoApelacionDemandante” carpeta 00 del expediente digital4, formuló impugnación frente a la sentencia de primer grado, cuya inconformidad se refiere a los siguientes puntos: a) Trabajo suplementario: Indica que el Juzgado no accede a la pretensión relacionada argumentando que “ninguno de los medios de convicción ofrece claridad sobre la cantidad de trabajo adicional laborado por el demandante, razón por la cual no concurren los presupuestos requeridos para su reconocimiento”; sin embargo, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los eventos en los que se reconoce la existencia de un contrato de trabajo en virtud del principio de primacía de la realdad, así el demandante no adquiera la calidad de empleado público, si se demuestra que el mismo laboró más de la jornada ordinaria laboral, es procedente que se acceda al trabajo suplementario respectivo.
Que en el caso concreto, el actor laboraba en turnos de 12 horas rotativos de 24 x 48, siendo evidente que no es posible demostrar las horas extras en relación con la jornada ordinaria laboral y por ende no habría lugar a condena en este sentido; no obstante, en las pruebas aportadas, aparecen entre otros documentos, las minutas de las labores desarrolladas por el demandante y estas son pruebas que por excelencia se deben tener en cuenta para el reconocimiento del trabajo suplementario relacionado con los recargos por laborar en turnos nocturnos y en 4 Microsoft Teams Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 días dominicales y festivos (laboró un total de 110 días dominicales o festivos y un total de 246 turnos con recargo nocturno. Se trata además lo anterior, de documentos que no fueron tachados de falsos por la entidad demandada, por lo que debe otorgársele plena validez y además concuerda con los testimonios rendidos en el proceso y con la copia de la Circula No. 07 de 2006, según la cual los rectores de las instituciones educativas tenían la orden de programar los turnos de los vigilantes contratados por prestación de servicios para laborar en las jornadas nocturnas y en dominicales y festivos. b) De la dotación de calzado y vestido de labor: Considera que es ésta una prestación social establecida por ley a favor del trabajador y la única condición legal es que no devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de entrega de dicha dotación, por lo que opera como una consecuencia de la declaración del contrato de trabajo en la que insiste para que sea reconocida por el Tribunal.
Agrega que en estos procesos de contrato realidad, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, al trabajador demandante no se le da la calidad de servidor público, por lo tanto, no se le pagan prestaciones sociales como tal, sino una indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaba el trabajador de planta o que hubiese devengado si la entidad no hubiese disfrazado el contrato de trabajo con un contrato de prestación de servicios. c) Sanción moratoria: Señala al respecto que la posición indicada por el Consejo de Estado, significa que la sentencia que declare la existencia del contrato realidad ya no es constitutiva sino “DECLARATIVA”, como lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral.
Así, indica que lo del Consejo de Estado se trata de una contradicción filosófica, en cuanto una de las reglas de la lógica es que “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo”, y en este caso, la sentencia que declara la existencia del contrato de trabajo en virtud del principio de la primacía de la realidad, no puede ser constitutiva y al mismo tiempo declarativa, o es una o es la otra, de tal manera que si es declarativa, al trabajador se le puede aplicar la prescripción contando los 3 años desde la terminación del último contrato de prestación de Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 servicios, pero si reclama en término, también tiene derecho al pago de la sanción moratoria.
Solicita en la alzada finalmente que se confirme parcialmente la sentencia apelada y se adicionen los numerales que correspondan para condenar a la demandada a liquidar y pagar a favor del demandante lo que corresponda por concepto de recargos por trabajar en días dominicales y festivos y en jornadas nocturnas, dotación de calzado y vestido de labor y por la sanción moratoria.
El municipio de Pereira interpuso recurso de apelación, el cual sustentó mediante escrito visible en documento “RecursoApelacionDemandada” carpeta 00 del expediente digital, en el cual señaló que difiere de la apreciación del fallador de instancia, en cuanto a que existió una verdadera relación laboral, toda vez que el hecho de que la administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por el actor no implica subordinación sino coordinación, sin que pueda inferirse o pregonarse ésta por el hecho que se desplieguen las labores propias del contrato celebrado, pues ello deviene del mismo, además que resulta lógico que se regule el cumplimiento del contrato mediante un interventor, desarrollando su labor el contratista dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante.
Sostiene que la relación contractual estuvo amparada mediante contratos de prestación de servicios, conforme el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte demandante con la administración se oponga a derecho, es decir que se encuentre prohibido por la ley, cuando la Ley 80 de 1993 lo autoriza de manera expresa.
Resalta que mal podía ordenarse un resarcimiento o indemnización cuando los pedimentos del actor se ciñen al pago de las prestaciones sociales y remuneración debida, mucho menos partir de la base, para llegar a tal consecuencia, de que el contrato celebrado constituyó un acto que encubrió una relación laboral de derecho público, cuando este argumento sería más armónico con una pretensión encaminada a que se desate una controversia en el ejercicio de la acción contractual, dentro de la cual sería factible para que se condene al resarcimiento de perjuicios y a la reparación de un daño, dado que el acto que negó el pago de las Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 pretendidas prestaciones se apoya en una incuestionable realidad contractual que no ha sido objeto de reparo por la parte actora.
Señala que el contrato de trabajo no tiene ocurrencia sino sólo cuando se trata de construcción y mantenimiento de obra pública, sin que pueda aspirarse a que los efectos de una figura sean idénticos a los de otra so pretexto del principio de igualdad, porque cada realidad es fuente de obligaciones bien diferenciadas. Que no se aprecia la falsa motivación que se endilga al acto atacado, por la denegación del pago de prestaciones sociales como si el actor hubiese estado involucrado en una situación legal y reglamentaria, lo que se hizo con base en que el vínculo establecido con la administración fue el de un contrato de prestación de servicios.
Finalmente, refiere que la Juez de primera instancia declara la existencia de una relación por todo el tiempo sin tener en cuenta el fenómeno de la prescripción o para el tiempo restante, hecho al que dice oponerse, dado que se está debatiendo una relación laboral y por ello debe determinarse que se trata de una sentencia declarativa en la que sí opera dicho fenómeno, porque a la luz de la normatividad legal, le han prescrito los derechos que aquí se reclaman.
Solicita se aplique la “excepción de compensación” dado que en caso de que esta sentencia no se revoque total o parcialmente, se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación. Con fundamento en lo antedicho, pide se revoque el fallo de primera instancia, se acojan las excepciones propuestas y se nieguen en su totalidad las pretensiones de la demanda.
V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto de fecha 27 de agosto de 2021 (documento “AutoAdmiteRecurso” en el expediente electrónico5, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera 5 Microsoft Teams Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado, oportunidad en la cual éstas guardaron silencio, de conformidad con constancia secretarial6.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1537 y 2438 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación inmersa por la Ley 2080 de 20219-, cuyo texto se encontraba vigente para el momento de la interposición de los recursos.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los 6 Documento “ConstanciaDespachoFallo” 7 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 8 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 9 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.
En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 10 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme las impugnaciones de ambas partes, si se configura o no una relación laboral entre el municipio de Pereira y el señor Pedro Claver García López, con ocasión de la función que desempeñaba éste como vigilante en institución educativa de la entidad accionada, mediante contratos de prestación de servicios, por el período comprendido desde el 1º de febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2017 - como lo determinó la a quo11-; relación laboral a la cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró un vínculo contractual de prestación de servicios y no de índole laboral con el demandante, sin subordinación, sino de coordinación de actividades, lo cual no da lugar a la causación de las acreencias de carácter laboral pretendidas, que no procede un resarcimiento o indemnización propio de la acción contractual, y que el contrato de trabajo declarado solo tiene ocurrencia cuando se trata de construcción y mantenimiento de obra pública, y que los efectos de una figura no son idénticos a los de otra so pretexto del principio de igualdad.
En caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de la relación laboral, estudiará esta Magistratura los puntos de inconformidad de ambas partes 10 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 11 En la demanda se traen como extremos temporales de vinculación, del 3 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2017; sin embargo, el Despacho de primera instancia lo declara desde el 1º de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2017, sin que ese aspecto específicamente, hubiere sido motivo de reproche por las partes a quienes asistía interés para recurrir sobre tal circunstancia. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 recurrentes, atinentes a la configuración o no de la prescripción extintiva de derechos, que se declaró no probada en primera instancia, en cuanto al reconocimiento de trabajo suplementario, dotación calzado y vestido de labor y sanción moratoria.
Finalmente habrá de analizarse la “excepción de compensación” objeto de alzada. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se pronunció12 sobre hechos similares. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado el reconocimiento de una relación laboral entre el señor Pedro Claver García López y la entidad accionada, por el período comprendido entre el 3 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2017, de acuerdo con la función que desempeñaba como vigilante o conserje al servicio de la accionada, en virtud de vinculación mediante contratos de prestación de servicios; y, a título de restablecimiento del derecho, reclama la parte actora el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado.
En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto se declaró no probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, se dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada y se accedió al reconocimiento de algunas de las prestaciones consecuenciales reclamadas.
La parte actora impugna la sentencia, al considerar que hay lugar al reconocimiento y pago del trabajo suplementario, dotación de calzado y vestido de labor, así como a la sanción moratoria. 12 Sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación 2017-00388-01 (D-0109-2021). Demandante María Eugenia Montoya Valencia. Demandado: Municipio de Pereira.
Sentencias del 13 de agosto de 2021, radicación 2016-00295-01 (D-0081-2019) demandante Leidy Johana Pérez Bedoya; 25 de junio de 2021, radicación 2017- 00012-01 (F-0903-2020), demandante Luis Fernando Arango Pardo; del 16 de abril de 2021, radicación 2016- 00134-01 (F-0300-2018), demandante José Guiblin Velásquez Acevedo; radicación 2016-00206-01 (F-0296- 2018); sentencia del 30 de abril de 2021, radicación 2016-00295-01 (F-0562-2019), demandante Gloria Lucía Muñoz Gómez; sentencia del 17 de mayo de 2019 radicación 2016-00218-02 (D-0702-2018), demandante: Fabio Antonio Castaño Ramírez; sentencia del 1° de agosto de 2019, radicación 2016-00652-00, demandante: María Cristina Durán Burgos.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 La entidad accionada formuló recurso de apelación, al considerar que no se acreditó la relación laboral declarada, específicamente en el punto de la subordinación, por cuanto insiste en que se trata de una coordinación bajo directrices necesarias para la ejecución del contrato estatal, que además no está de acuerdo con la orden de un resarcimiento o indemnización, cuando en su criterio, esto sería procedente dentro de la acción contractual y que además se configuró la prescripción extintiva.
Por otra parte, refiere su interés en la aplicación de la “excepción de compensación”, respecto de lo pagado en relación con la seguridad social. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala de Decisión en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si la vinculación entre las partes cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, en concordancia con el artículo 328 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; (ii) la configuración de la relación laboral en el sub examine, concretamente en cuanto a la concurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva, (iii) la prescripción, el marco legal y jurisprudencial de la figura de la prescripción extintiva de derechos sustanciales de carácter laboral, específicamente en el contrato realidad, para establecer así, (iv) la prescripción en el caso concreto, esto es, si la reclamación administrativa y judicial instaurada por la parte demandante, tuvo la virtud de evitar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales que pretende en este plenario, como lo alega la entidad demandada; y, conforme al análisis de lo anterior, Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 habrá de abordarse lo que es también objeto de recurso por la parte actora, esto es, (v) las pretensiones que fueron denegadas en primera instancia, tales como trabajo suplementario, dotación de calzado y vestido de labor y la sanción moratoria en cuanto a viabilidad o no de su reconocimiento; finalmente (vi) la aplicación o no de la “excepción de compensación”, respecto de lo pagado por concepto de la seguridad social al momento de la liquidación, invocada por la entidad demandada en su impugnación. 3.1.
Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción13, lo cual ha reiterado recientemente14. 13 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 La Corte Constitucional en sentencia C-154-9715, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. 15 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo16 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el 16 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201617, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.
Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional18 y el Consejo de Estado19, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la 18 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 19 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 existencia de una relación de trabajo.
Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,20 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.2. Relación laboral en el sub examine - contratos de prestación de servicios -elemento subordinación. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 El material de pruebas da cuenta de la vinculación del demandante por contratos de prestación de servicios, para la realización de la función de vigilante o conserje en establecimientos educativos del ente demandado municipio de Pereira (hojas 18 a 29 del documento “Anexos” carpeta 00 expediente digital, certificaciones que obran en hojas 13 y 15 ibidem y link audiencia de pruebas – archivo de AUDIENCIAS).
Todos los contratos de prestación de servicios relacionados tenían como objeto idéntico, el apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en establecimientos educativos del municipio de Pereira, y coinciden de igual modo en la relación de los alcances del objeto así: “1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicando al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.
Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo.” Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201821, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante, no concurre en el presente asunto, sino que las autoridades educativas del ente contratante, a través de la interventoría, ejercían una función de coordinación respecto de las actividades que ejecutaba el demandante como contratista estatal de prestación de 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por la entidad demandada, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las múltiples pruebas documentales aportadas, además por la prueba testimonial, que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias de los contratos de prestación de los servicios del demandante.
Se recibió el testimonio del señor Ramiro Alberto Valencia Montoya (compañero de trabajo del demandante en el Colegio Manos Unidas, en oficios varios en colegios del municipio de Pereira), quien señaló que conoce al señor Pedro Claver García López con ocasión del trabajo en el mes de marzo de año 2017, que el actor era conserje en la institución educativa mencionada, debiendo ejercer la función de vigilancia y estar pendiente del colegio, indica que los horarios manejados por el demandante, se trabajaban turnos de 24 horas (se retiraba y entraba el otro (el testigo) a realizar el siguiente turno por ese mismo tiempo), que por cada turno había una sola persona vigilando, que recibía mensualmente honorarios por $1.168.000, que realizaba los aportes a seguridad social él mismo en su totalidad.
Continúa indicando el declarante que el señor Pedro Claver recibía todas las órdenes por parte de la rectora del plantel educativo, que no podía retirarse del sitio de trabajo sin autorización o permiso de ella misma y que el actor no recibía prestaciones sociales por la realización de su trabajo. Manifiesta que en caso de requerir un permiso por ejemplo para citas médicas, debía procurar hacerse en los días de descanso, el horario específico era de 6:00 am a 6:00 am del día siguiente.
Pasa igualmente por los estrados judiciales para rendir declaración, el señor Luis Fernando Hernández Cárdenas (laboró como conserje en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira de 2005 a 2008, 2012 a 2015, 2017 al 2019), adujo en relación con el caso, que coincidió con el demandante cuando trabajó en el colegio Manos Unidas desde el 7 de abril de 2017 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, que lo conoció cuando ingresó a la citada institución educativa, que laboraron ambos como conserjes.
Sobre las funciones indicó que consistían en prestar todos los servicios que la rectora les designara, como cuidar la portería, no dejar ingresar personas sin su consentimiento, no dejar “volar” a los alumnos y cuidar todos los enseres de la institución; que los horarios manejados eran de 12 horas diarias cuando empezaron y luego descansando 24, pero trabajaban también sábados, domingos y festivos, las órdenes sobre el cumplimiento de labores en la institución las daba la rectora, que el actor no podía retirarse sin autorización, debía Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 siempre informar y solicitar permiso a la señora rectora.
Indica que lo que percibía por la prestación del servicio era más o menos $1.168.000 y él mismo realizaba los aportes a seguridad social sin que se reconociera nada por parte del municipio. Agrega el testigo en mención que al demandante no le pagaban nada más a título de prestaciones sociales u otros, teniendo en cuenta que su vinculación era por prestación de servicios; también relata que en el colegio Manos Unidas había también dos compañeros de trabajo en vigilancia que eran nombrados -de planta-, con quienes coincidían en funciones y horarios, que todo era lo mismo con la única diferencia que ellos sí ganaban todas las prestaciones sociales, primas, cesantías, vacaciones, horas extras, nocturnos, dominicales y festivos.
Respecto de los testimonios restantes decretados a instancia de la parte actora, se dispuso prescindir de los mismos y declarar agotado el período probatorio. La anterior prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala de Decisión, contrario a lo invocado por la parte demandada impugnante, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto ponen de manifiesto que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios, que cumplía funciones de vigilante o conserje en plantel educativo, que estaba sometido a un horario que evidentemente fue impuesto en razón de la necesidad del servicio, de tal forma que no queda duda respecto del desempeño del actor en las mismas condiciones de un empleado de planta de la institución educativa o del municipio de Pereira.
Ahora bien, resulta importante precisar que la subordinación además se presume para este tipo de tareas de vigilancia de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, lo que permite inferir un sometimiento permanente de éste a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo señala la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con aspectos requeridos para el funcionamiento de las instituciones estatales, entre ellas las educativas, como es el caso de los servicios de vigilancia o de aseo, sobre las cuales ha manifestado el órgano de cierre lo siguiente22: 22 Sección Segunda.
Sentencia de 3 de mayo de 2007. CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 “( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.
La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).”.
(Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada23 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento en que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia manifestó que éstas son necesarias de forma permanente para el cumplimiento de la misión de la entidad: “Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio”.
Así, del empleo mismo del señor Pedro Claver García López, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de conserje o vigilante de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas de vigilancia en Establecimientos Educativos Oficiales o en donde la Secretaría de Educación de Pereira lo requiriera, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios o por turnos de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez. Expediente 050012331000200204024-01. 23Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. CP: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 establecidos por la misma entidad a través de la rectoría del colegio, de quien recibía las órdenes y directrices el demandante, sobre la forma de realizar las actividades de vigilancia. De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó en las mismas actividades de conserje, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional24 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades 24 Sentencia C-614 de 2009. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como conserje o vigilante bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través del rector de la respectiva institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo rector, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en la seguridad de los planteles de educación a cargo del ente accionado.
Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Con lo antedicho se desvirtúa igualmente el argumento de alzada por pasiva, consistente en que el contrato de trabajo declarado solo tiene ocurrencia cuando se trata de construcción y mantenimiento de obra pública y que los efectos de una figura no son idénticos a los de otra so pretexto del principio de igualdad, toda vez que ha quedado establecida la existencia de la relación laboral entre las partes, ante la concurrencia de sus elementos conforme la regulación normativa y jurisprudencial reseñada, sin que la única forma de vinculación laboral entre el Estado y sus Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 servidores sea el contrato de trabajo para la construcción y mantenimiento de obra pública, como lo sostiene el ente accionado, en cuanto ha quedado explicado que el Estado funge como patrono respecto de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral), de los integrantes de corporaciones públicas y, finalmente, de quienes actúan formalmente como contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) o como trabajadores en misión (vínculo a través de empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado), y de tal contratación emerge una verdadera relación de carácter laboral.
Conforme lo expuesto, advierte la Sala de Decisión que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación25” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación durante la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, bajo los parámetros establecidos en dicha providencia. Sobre los tiempos respectivos en que resulta acreditada la relación laboral inmersa en los contratos estatales celebrados con el demandante, se referirá esta sentencia más adelante, al momento de abordar el análisis del fenómeno jurídico de prescripción. Establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral derivada de los contratos de prestación de servicios conforme fue reconocido en primera instancia y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, procederá la Sala a analizar previamente lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos, partiendo de la inconformidad manifestada por la entidad demandada. 3.3.
Prescripción en el Contrato- Realidad. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó26: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado27, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala). La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201628, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201629, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 28 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales. No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 29 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Luego, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado30 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202131 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, estableció lo siguiente: “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 31 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 136.
El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137. Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.32 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte33.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 34, «15 días hábiles»35 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive36. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 33 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 34 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 35 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 36 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.37 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes38. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,39 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece40 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) 37 CPACA, «ARTICULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 38 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral.
(iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 3.4. Prescripción en el caso concreto. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 En el fallo objeto de alzada se determinó que en el presente caso no se configura la prescripción bajo el entendido que el primer contrato suscrito por el demandante inició el 1º de febrero de 2016 y la reclamación administrativa se radicó el 15 de mayo de 2018.
En el sub lite, el demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como vigilante en instituciones educativas en el municipio de Pereira- en los períodos comprendidos entre el 3 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2017, fechas en que indica inició su vinculación contractual y culminó el último contrato de prestación de servicios suscrito con la entidad territorial, respectivamente.
Así, al hallarse acreditados los elementos propios para la declaratoria de existencia del contrato realidad derivada de contratos de prestación de servicios, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer a la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.
Partiendo entonces del fundamento del que se sirvió el a quo para declarar no probado el fenómeno en discusión, precisa la Sala que, para el cómputo de la prescripción efectuado en la sentencia recurrida, se tomó como punto de partida la fecha de finalización del último vínculo contractual, como corresponde, aunque no se hizo examen frente a la existencia de lapsos de interrupción o intervalos entre un contrato y otro, para determinar si los mismos son significativos o no dentro del contexto de la relación laboral y su incidencia en la fecha en la cual el actor elevó su reclamación administrativa, razón por la que estima este Colegiado que en la presente instancia se hace necesario realizar el cómputo de los períodos efectivamente laborados, para establecer si de existir tales interrupciones, ameritaban formular reclamación para impedir la configuración de la prescripción extintiva de derechos.
De las certificaciones citadas anteriormente41, así como de la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos42, se parte entonces del período que inicia a partir del 01 de febrero de 2016, por ser la fecha a partir de la cual se da inicio a los contratos de prestación de servicios suscritos por el accionante para 41 Hoja 13 y 15 documento Anexos” carpeta 00 expediente digital 42 Hojas 18 a 29 ibidem Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 desempeñar actividades de vigilancia, de donde se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles, según lo acreditado en el plenario: CANTIDAD CONTRATO O EN MISIÓN PERÍODO DESDE HASTA 1 11100815 01/02/2016 30/12/2016 INTERRUPCIÓN DE 1 DÍA HÁBIL 2 130 03/01/2017 02/03/2017 SIN INTERRUPCIÓN 3 1980 03/03/2017 30/12/2017 ÚLTIMA VINCULACIÓN CONTRACTUAL En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a los que considera tiene derecho el demandante, fue formulada el 15 de mayo de 2018 (hojas 10 a 12 del documento de anexos de la demanda en expediente electrónico43), resuelta mediante oficio No. 21571 del 16 de mayo de 2018 (hojas 8 y 9 documento ibidem), y la demanda fue presentada el 26 de septiembre de ese mismo año (documento “ActaReparto” ídem).
De los períodos en cita, encuentra la Sala que no se configura el fenómeno prescriptivo frente a las relaciones laborales antes referidas, en consonancia con lo concluido por el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, en cuanto se trató de contratos sucesivos, con solo un lapso evidentemente no significativo de interrupción (de 1 día hábil) dentro del contexto de la relación laboral y, dado que el demandante radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, “dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual”- es decir hasta antes del 30 de diciembre de 2020- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, concretamente, el 15 de mayo de 2018, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201644 y del 9 de septiembre de 202145, en materia del denominado contrato realidad. 43 Carpeta 00 – Microsoft Teams 44 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 45 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Conforme lo argumentado, no habrá lugar a modificación alguna en relación con el análisis que sobre la excepción de prescripción se realizó por el a quo, y su decisión de declarar la misma no probada en el proceso, contenida en el numeral 1º de la parte resolutiva del fallo.
Así, queda claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo que sostuvo con la entidad demandada por los períodos laborales entre el 1º de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2017, mediante contratos de prestación de servicios, advirtiéndose que la única interrupción presentada durante tal interregno, será excluida de reconocimiento, de acuerdo a lo estudiado en este acápite.
Delimitado lo anterior, procederá la Sala a analizar los puntos que han sido objeto de impugnación por la parte demandante y finalmente el adicional de la parte demandada. 3.5. Pretensiones consecuenciales objeto de impugnación. 3.5.1. Trabajo suplementario. En torno a la solicitud de pago de horas extras, dominicales y festivos solicitados por la parte actora, señala la Sala y así lo ha establecido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado46, que la declaratoria de la relación laboral no le otorga al accionante la calidad de empleado público como ya se ha dicho en líneas precedentes, y en ese sentido, en principio, no serían aplicables a éste las previsiones del Decreto 1042 de 1978; empero, también ha considerado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de esta Jurisdicción, que dicha declaratoria sí permite en casos como el del demandante obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma.
Así, en la siguiente providencia dijo el H. Consejo de Estado47: “Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: 46 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014). 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16), Actor: Yunived Castro Henao, Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”48 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.
Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.
El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.
Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público.
(…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos11, condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 125 de la Carta Superior.
Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.
Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal49 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que 48 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, CP Nicolás Pájaro Peñaranda 49 ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
(…) En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que, si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de las prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas.
De este modo, aunque debe considerarse que durante la vinculación el contratista no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido que su condición no era la de un empleado público y que el reconocimiento de la relación laboral por primacía de la realidad no torna el vínculo contractual en relación legal y reglamentaria, ello no es óbice para el reconocimiento de prestaciones laborales debidamente acreditadas.
Así, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación, como lo indicó el Consejo de Estado en un caso similar al debatido. “…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…» (Negrilla fuera de texto)50.
Además, para el caso específico de la labor de vigilancia, la cual se realiza por turnos de 12 horas diarias, que sumados exceden las 44 horas semanales, el mencionado artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé la posibilidad de asignárseles turnos y compensaciones hasta el límite de 66 horas semanales. Así lo expresa la norma: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Al respecto de las jornadas ordinaria y extraordinaria de trabajo, y de los requisitos para el reconocimiento y pago de estas últimas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado lo siguiente con base en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y disposiciones subsiguientes: “4.
El trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad. La jornada normal u ordinaria de trabajo es el tiempo convenido por las partes o establecida por ley, durante la cual el trabajador debe ejecutar las labores encomendadas. Todo el tiempo que supere tales límites, ya sean convenidos o impuestos legalmente, constituye jornada la extraordinaria de trabajo.
De acuerdo con la legislación vigente en Colombia, el trabajo se clasifica en diurno y nocturno según el momento en que se preste. En ese sentido, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo, señalando al respecto que: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades 50 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013-00088- 01(0115-14). Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Entretanto, el artículo 34 del mismo cuerpo normativo prevé la jornada ordinaria nocturna, en los siguientes términos: “De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo”.
A su turno, los artículos 36 (23) y 37 (24) del mismo decreto establecieron las horas extras diurnas y nocturnas, según la jornada en la que se presten. Según las anteriores normas, el reconocimiento y pago de horas extras laboradas está supeditado a las siguientes reglas: i) para acudir a la figura de las horas extras es necesario que existan razones especiales, es decir, que se presenten situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que revistan un carácter temporal; ii) las horas extras solo pueden ser prestadas por personal del nivel técnico y operativo; iii) es indispensable la autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar; iv) el reconocimiento de las horas extras debe perfeccionarse mediante resolución motivada, y iv) en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.
Las anteriores reglas muestran la rigurosidad que existe en la administración pública para acudir al trabajo complementario, pues lo apropiado es que las funciones sean evacuadas en el marco de las jornadas laborales establecidas previamente por la entidad. Empero, el contratista que demuestre los elementos sustanciales de una relación laboral bajo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de contratista, esto no imposibilita el acceso al reconocimiento del trabajo suplementario.
En este sentido, subyace un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, aplicando el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante” Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 En el presente asunto, comoquiera que la misma parte demandante sostiene en la demanda, con base en la circular 07 de 2006 de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira y en los libros de minutas de la institución educativa Manos Unidas, e insiste en ello vía apelación, que el actor prestaba sus servicios en turnos de 12 horas, que incluían dominicales y festivos, de lo cual se desprende como incluso lo expresaron los testigos que pasaron por estrados judiciales, que el demandante ejercía sus labores por turnos, que completaba una jornada de 48 horas en la semana que, si bien supera las 44 horas legales semanales establecidas como jornada ordinaria en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no alcanza el límite máximo que la misma disposición normativa prevé para el caso específico de la labor de vigilancia, que se realiza como en el sub examine por turnos, sin exceder de 66 horas semanales, ante lo cual la pretensión de reconocimiento de trabajo suplementario, formulada por la parte actora, carece de sustento fáctico y jurídico, por lo que no accederá el Tribunal a dicha petición en esta instancia judicial. 3.5.2.
Dotación calzado y vestido de labor. La parte demandante impugna la negativa a este reconocimiento, al considerar que concurren los presupuestos legales de esta prestación, dado que la única condición legal es que el actor no devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y que opera como una consecuencia de la declaración del contrato de trabajo.
En torno a la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, encuentra la Sala que conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa51, a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario No. 1978 de 198952, que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella es indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes 51 Sentencia de 27 de agosto de 2009, Exp.
No. (10230-05), Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B, CP Bertha Lucía Ramírez de Páez. 52 «Artículo 2º.- El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso.» Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 de la fecha de cada suministro.
Es de precisar que la compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado, encuentra respaldo en el criterio de la Corte Constitucional, Corporación que específicamente indicó: “Esta prestación, creada en beneficio de cierta clase de trabajadores, aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos, tiene por fin permitirles el uso de vestidos de labor y calzado, disminuyendo los gastos en los que éstos incurren para adquirir la indumentaria propia para laborar.
Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.
Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no puede ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar el vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. Finalmente es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.
En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere”53 La Sección Segunda - Subsección B del H. Consejo de Estado, en providencia calendada el 11 de mayo de 201754, confirmó parcialmente la sentencia de fecha 09 de junio de 2014 proferida por este Tribunal y revocó el reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor que se efectuó en favor de una persona que había prestado sus servicios de vigilante en instituciones educativas del municipio de Pereira, señalando que esta es una prestación laboral y no una prestación social, y que a la misma no tienen derecho los contratistas.
Esta Sala de Decisión se aparta de la anterior tesis teniendo en cuenta que el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989 dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a “Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, 53 Corte Constitucional.
Sentencia C-710 de 1996. 54 Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14), Actor: Raúl Antonio Cataño Trejos, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo” (Negrillas y subrayas fuera de texto), y, el artículo 3º de la misma normativa, señala que “Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.” (Subraya la Sala) Lo anterior significa que el reconocimiento de dicha dotación aplica también para aquellas personas que prestan sus servicios a las entidades estatales allí relacionadas, a través de contratos de trabajo, es decir, con calidad de contratistas, y que, si bien es cierto cuando se realiza el análisis del reconocimiento o no de la existencia del contrato realidad, no se hace alusión al reconocimiento de una relación legal y reglamentaria, sí se reconoce la existencia de la relación laboral con sus prestaciones correspondientes, y en esa medida en los términos del decreto reglamentario invocado, tendrían derecho a esta prestación. De otro lado en el examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional55 al artículo 1 de la Ley 70 de 1988 «Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público» dicha Corporación dejó claro que el calzado y vestido de labor corresponden a una prestación social y lo señaló en los siguientes términos: “2.
El suministro de calzado y vestido de labor como prestación social en el sector público. Naturaleza jurídica. 1. La dotación de calzado y vestido de labor como obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, tiene la naturaleza jurídica de prestación social en cuanto consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral.
No tiene entonces un carácter directamente remuneratorio del servicio prestado. En cuanto tal, es decir en cuanto prestación social, la competencia para su reconocimiento en el sector público, está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución ” (Negrillas y Subrayas de la Sala). 55 Sentencia C-995 del 2000 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que le asigna la máxima Corporación Constitucional a la dotación de calzado y vestido de labor como prestación social, no podría esta Sala desconocer dicha clasificación para considerar que es una prestación laboral y con fundamento en ello negar su reconocimiento.
En efecto, en el sub examine quedó acreditado que el demandante laboró al servicio del municipio de Pereira como conserje o vigilante en instituciones educativas en los siguientes períodos mediante contratos de prestación de servicios -ninguno afectado por el fenómeno de la prescripción-, en los cuales percibió como honorarios mensuales, las siguientes sumas: N° Contrato Objeto Fecha Inicial Fecha Final Valor Honorarios Mensuales Pactados EXP.
DIGITAL 11100615 Apoyo a la gestión-operativo 01.02.2016 30.12.2016 $1.168.679 Hojas 18 a 21 “Anexos” 130 Apoyo a la gestión-operativo 03.01.2017 02.03.2017 $1.168.679 Hojas 22 a 25 “Anexos” 1980 Apoyo a la gestión-operativo 03.03.2017 30.12.2017 $1.168.679 Hojas 18 a 21 “Anexos” Se aprecia entonces que los honorarios percibidos durante el período descrito anteriormente del 1º de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2017, fueron inferiores a dos salarios mínimos legales vigentes, toda vez que para el año 2016 el salario mínimo equivalía a $689.455 ($1.378.700)56 y para el año 2017 $737.717 ($1.475.434).
Ahora, teniendo en cuenta, que las dotaciones de vestido y calzado de labor se suministran cada cuatro meses al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre, debiendo haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro, se accederá a la referida pretensión conforme lo antes señalado, por el período atrás referido en el que se suscribieron contratos de prestación de servicios, para lo cual la entidad tendrá en cuenta que las compensaciones respectivas en favor del actor durante dicho lapso, se harán cuando éste haya laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses, en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro (30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre), es decir, que a título de compensación por el año 2016 se reconocerán los tres suministros para las tres fechas legales, igual que para la anualidad 2017, por 56 Dos veces el salario mínimo legal vigente Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 cuanto alcanza a satisfacer el presupuesto normativo para su procedencia en la forma enunciada.
En tal sentido, procederá este colegiado con la modificación de la sentencia en su numeral 3º para incluir como prestación social el reconocimiento a la dotación calzado y vestido de labor, en el entendido que lo resuelto sobre este emolumento por el a quo se encuentra inmerso en la negativa contenida en el numeral 6º de la parte resolutiva de la misma. 3.5.3.
Sanción moratoria. Solicita la parte actora en la demanda e insiste en ello por vía de apelación, que se condene al pago de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías, así como de sus prestaciones sociales, durante el vínculo contractual, al considerar que, al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad de carácter laboral, ello debe implicar el reconocimiento de dichas sanciones sosteniendo que la sentencia es declarativa, conforme el trato que se le ha dado al tema de la prescripción cuando se declara la existencia de un contrato realidad.
Frente a lo anterior, en relación con la pretendida sanción moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado57 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Así, señaló el alto Tribunal que “(…) la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas.” Igualmente, el H. Consejo de Estado58 ha considerado: 57 Ver sentencia del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), Actor: Esteban Paternostro Andrade, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren entre otras, sentencia de fecha 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308- 13), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 58 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección B. 13 Agosto de 2018, e81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16).
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 “…Respecto de la sanción moratoria, debe indicarse que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
En ese orden, para el caso bajo estudio no resulta procedente su reconocimiento y pago a partir de la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral como lo pretende la parte actora, por cuanto, la relación entre las partes se rituó bajo los designios de la Ley 80 de 1993 y solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
( ) El derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento, luego la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha en que la administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente…”.
Sobre la pretensión de indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, advierte esta Corporación que tal indemnización está prevista como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo; no obstante, a juicio de esta Corporación la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte actora el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.
Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos, luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, no hay lugar a acceder a esta pretensión y, por lo mismo, a la modificación del fallo sobre lo aquí analizado, aunque se adicionan las presentes consideraciones, que inciden en la negativa de su reconocimiento, que se entiende de igual modo contenida en el numeral 6º de la parte resolutiva de la sentencia. 3.6.
“Compensación” de lo pagado por concepto de seguridad social. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 En lo que atañe a tal planteamiento invocado en la alzada por la entidad demandada, dirigido a que se declare la “excepción de compensación”, la que sustenta así: “dado que en caso de que esta sentencia no se revoque totalmente o parcialmente se tenga se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación”, advierte la Sala que dicha excepción bien pudiera ser objeto de declaratoria en segunda instancia, pese a que la entidad accionada no la formuló en la contestación de la demanda, ello en virtud a que el artículo 187 inciso segundo del CPACA dispone que “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.”, lo que a juicio de esta corporación judicial permite la declaratoria oficiosa de la excepción, en este caso de compensación, en segunda instancia, siempre que la parte actora no se constituya en apelante único (situación que no concurre en el sub lite en cuanto la impugnación de la sentencia deviene de ambas partes), evento en el cual la facultad oficiosa del juzgador para declarar dicha excepción parcial o totalmente en la segunda instancia, queda supeditada a lo que fuere favorable al apelante único por activa; y si, como en el presente caso, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, aun cuando no hubiere propuesto la excepción en la contestación de la demanda, le es dado al superior analizar la misma en razón de la facultad oficiosa que le asiste de manera especial al juzgador dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, en la que dicha excepción requiere interposición59.
No obstante, señala el Tribunal que no se ocupará en el análisis del medio exceptivo en comento, por cuanto resulta ininteligible el sustento planteado por la entidad demandada cuando expresa que debe aplicarse la excepción de compensación: “dado que en caso de que esta sentencia no se revoque totalmente o parcialmente se tenga se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación”, sin que pueda inferirse si la compensación de obligaciones que solicita, alude a que de las sumas reconocidas en favor del demandante debe tenerse por efectuado parcialmente el pago de la condena en razón de lo que la entidad hubiere pagado por concepto de seguridad social, lo cual no resultaría acorde con la realidad en cuanto el ente demandado, en tratándose de 59 Artículo 282 CGP, inciso primero: “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 contratos de prestación de servicios de los cuales emerge relación laboral, no asume el pago de la seguridad social, o por lo menos no lo demostró en este proceso y, si en gracia de discusión se aceptara que la entidad pagó la seguridad social de dichos contratos, mal pudiera configurarse la compensación de obligaciones entre las partes del proceso respecto de obligaciones frente a terceros como lo es el sistema de seguridad social, que no frente a obligaciones del demandante con la entidad, de tal manera que no concurriría el presupuesto esencial para la configuración de la excepción de compensación, cual es que las partes demandante y demandada sean recíprocamente deudoras (art. 1716 Código Civil)60.
Por lo anterior, no hay lugar a declarar la excepción de compensación ni, por lo mismo, a la modificación de la sentencia recurrida sobre lo solicitado por la parte apelante por pasiva en este punto. Es oportuno indicar que, si bien en el numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia lo que se ordena el pago en favor del demandante, de los porcentajes de cotización a pensión y salud que estaba obligado a trasladar a los fondos respectivos, no le es dado a la Sala hacer valoraciones y menos modificaciones sobre tal reconocimiento, en los términos señalados por la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2 del 09 de septiembre de 2021 que ha quedado analizada, en tanto tal aspecto no fue objeto de impugnación por la entidad demandada, quien tenía interés para recurrir en este sentido, en cuanto en el caso que ahora es objeto de estudio, la sentencia de segundo grado debe circunscribirse a los puntos que, como quedó indicado ab initio, fueron objeto de impugnación por las partes, en razón del aludido principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso61, en concordancia con el artículo 32862 ibidem.
Tampoco se impugnó por la parte demandante, lo que respecta a la cotización al fondo de pensiones de la suma que eventualmente hubiere llegado a faltar por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad 60 Código Civil. Artículo 1716. REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN. Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras.
(…) 61 “Artículo 281 C.G.P. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensio0nes aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…)” 62 “competencia del superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 de empleador. Respecto del principio de congruencia que debe observarse entre la impugnación de las sentencias judiciales y lo que ha de ser objeto de decisión en segundo grado, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del ad quem, en cuanto las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo, de tal suerte que aquello que el recurrente estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolverse en segunda instancia. Lo anterior tiene sustento en sentencia del H. Consejo de Estado63: “Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de las partes.
En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia”. A su vez, esa misma Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo ha sostenido64: “La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia”.
Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador65, revisar temas del fallo de primer grado 63 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01.
Actor: Luis Ferney Isaza Córdoba y otros. 64 Sentencia del 12 de febrero de 2015. Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00874-01(28278). Actor: Compañía Aseguradora De Fianzas S.A. –CONFIANZA- 65 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia”.
La jurisprudencia que antecede atiende lo dispuesto en el citado artículo 328 del Código General del Proceso, por lo que es claro para la Sala que el límite de competencia al cual está sujeto el superior lo determina el recurso de apelación y el principio de la non reformatio in pejus. Es así como, en virtud de dicho principio debe existir consonancia entre la demanda, el fallo recurrido y la presente sentencia de segunda instancia; y comoquiera que dichos aspectos (reconocimiento de los porcentajes de cotización a pensión y salud en favor del demandante y falta de cotización de suma faltantes al fondo de pensiones), se itera, no fueron materia de impugnación por la entidad demandada que ameritara ser objeto de decisión en segunda instancia, no es viable abordar frente a tales aspectos un estudio por esta Colegiatura.
De conformidad con todo lo discurrido y comoquiera que la entidad demandada recurrente no logró acreditar en esta instancia los cargos formulados en lo que respecta a la ausencia del elemento subordinación de la relación que sostuvo con el actor, no se materializó la ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, se dilucidó lo correspondiente al trabajo suplementario, se determinó la viabilidad de la compensación por vestido y calzado de labor y la improcedencia de la sanción moratoria solicitadas por el demandante en su impugnación, así como de la compensación por pago de seguridad social invocada por el ente territorial accionado, se impone modificar la sentencia de primer grado únicamente en lo que corresponde, conforme a lo explicado a lo largo de estas consideraciones. 4.
COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 11001-3103-035-2001-00585-01).
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 26 de mayo de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo el numeral 3º que se MODIFICA de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. En tal virtud, el citado numeral de la sentencia recurrida, quedará así: Radicación: 66001-33-33-003-2018-00302-01 (D-0641-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 “3º.
Condenar al MUNICIPIO DE PEREIRA a pagarle al señor PEDRO CLAVER GARCÍA LÓPEZ, el valor de las prestaciones sociales recibidas por un servidor público de planta en un empleo similar, incluida la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor según lo explicado en las consideraciones,desde el 1º febrero de 2016 hasta el 30 de diciembre de 2016 y desde el 3 de enero de 2017 hasta el 30 de diciembre de 2017, liquidadas sobre el monto mensual convenido en los contratos de prestación de servicios.” 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”