66001-23-33-000-2022-00004-00 · Tribunal Administrativo de Risaralda

1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, treinta y uno de marzo de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Medio de Control: Validez de Acuerdo Demandante: Gobernador de Risaralda Demandado: Validez Acuerdo No. 021 del 30 de noviembre de 2021 expedido por el Concejo Municipal de Belén de Umbría, Risaralda El Gobernador del departamento de Risaralda, en uso de la atribución conferida por el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución, ha remitido a esta Corporación el Acuerdo No. 021 del 30 de noviembre de 2021 “POR MEDIO DEL CUAL SE DEROGA EL ACUERDO NO. 035 DE 2001, POR EL CUAL SE FIJAN LAS TARIFAS DEL IMPUESTO DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO PARA LA VIGENCIA DE 2001, Y SE REEMPLAZA EL CAPÍTULO SÉPTIMO DEL ACUERDO MUNICIPAL NO. 014 DE 2017 POR EL CUAL SE ADOPTA EL CÓDIGO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA”, emanado del Concejo Municipal de Belén de Umbría - Risaralda, por considerarlo violatorio de normas constitucionales y legales.

I. ACTO DEMANDADO De conformidad con lo señalado en el folio 1, se solicita la declaratoria de invalidez del Acuerdo No. 021 del 30 de noviembre de 2021 “POR MEDIO DEL CUAL SE DEROGA EL ACUERDO NO. 035 DE 2001, POR EL CUAL SE FIJAN LAS TARIFAS DEL IMPUESTO DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO PARA LA VIGENCIA DE 2001, Y SE REEMPLAZA EL CAPÍTULO SÉPTIMO DEL ACUERDO MUNICIPAL NO. 014 DE 2017 POR EL CUAL SE ADOPTA EL CÓDIGO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA”, emanado del Concejo Municipal de Belén de Umbría - Risaralda, en lo que respecta a los siguientes artículos: Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 2 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 3 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 4 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 5 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 6 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 7 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 8 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 9 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 10 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 11 II.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Expone el ejecutivo departamental que el acuerdo objeto de demanda vulnera los artículos 6, 150 y 287 de la Constitución Política, el artículo 2 de la Ley 1551 de 2012, el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, artículo 351 de la Ley 1819 de 2016, artículos 5, 9 y 10 del Decreto 943 de 2018. Para sustentar las normas consagradas en el acuerdo acusado que son contrarias a la Constitución y ley, propone los siguientes cargos: 2.1.

Con relación al literal i) El Acuerdo No. 021 del 30 de noviembre de 2021 en su artículo 221 Elementos del impuesto de alumbrado púbico, grupo A2, establece como contribuyente del impuesto de alumbrado público entre otros a los centros de apuestas permanentes – casinos o similares. Sostiene que la Ley 643 de 2001, define y regula todos los juegos como son: las apuestas permanentes o chance (artículo 21), las rifas (artículo 27), los juegos promocionales (artículo 31) los juegos localizados (artículo 32), apuestas en eventos deportivos, gallísticos, caninos y similares (artículo 36) eventos hípicos (artículo 37.

Modificado por la Ley 1393 de 2010, artículo 15) juegos novedosos (artículo 38. Modificado por la Ley 1753 de 2015, artículo 93). Señala que por su misma naturaleza como régimen propio, rige en forma íntegra y especifica una materia como son los juegos de suerte y azar, es decir, es especial y prevalente, conforme lo señala el inciso primero del artículo 60 de la Ley 643 de 2001.

Colige que el contenido del artículo 49 de la Ley 643 de 2001, despoja a los Concejos Municipales de la competencia para gravar los juegos de suerte y azar y de apuestas, es decir, que prohíbe de forma expresa no solo a los municipios sino a los departamentos y distritos gravar cualquier forma, bien sea directa o indirectamente los juegos de suerte y azar, así como de apuestas permanentes.

Considera que de acuerdo con el artículo 338 de la Constitución Política, solo el congreso de la República puede autorizar la creación de tributos, y con esto, fijar directamente los elementos esenciales de los gravámenes fiscales, o autorizar su determinación por parte de los otros organismos de representación popular. En cuanto al alcance de la facultad impositiva de los Municipios, en el sentido de que la potestad tributaria de dichos entes es derivada de la Constitución Política, donde se reconoce la autonomía a las entidades territoriales, aclara que su potestad tributaria, no es plena, ya que esto llevaría a la violación del artículo 1 de la Constitución Política; de acuerdo a eso la Nación está organizada en forma de República Unitaria lo que implica la existencia de un órgano legislativo, el congreso de la República, y solo a él se le atribuye la función de hacer las leyes.

Agrega que conforme a lo dispuesto en el artículo 150 numeral 12 de la Constitución política le corresponde solo al Congresos autorizar la creación de tributos y con esto, fijar directamente los elementos esenciales de los gravámenes fiscales o autorizar Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 12 su determinación por parte de los otros organismos de representación popular dentro de los límites legales.

Igualmente, tanto las Asambleas Departamentales, como los Concejos Municipales tienen potestad tributaria derivada, tal y como se establece en los artículos 150 numeral 12, 287 numeral 3, 300 numeral 4, 313 numeral 4, y 338 de la Constitución; el establecimiento de un tributo dentro de su ámbito de jurisdicción tiene como límites, respectivamente, la ley de creación o la previa autorización en donde se les fijen las condiciones y límites de los tributos.

Por lo expuesto, considera que la falta de competencia del Concejo Municipal de Belén de Umbría para fijar un impuesto sobre los juegos de suerte y azar y actividades de apuestas permanentes y al incurrirse en una violación flagrante de la Ley y de la Constitución, por lo que debe declararse la invalidez del citado Acuerdo porque al indicar en el Acuerdo No. 021 de del 30 de noviembre de 2021 en su artículo 221 Elementos del impuesto de alumbrado público, grupo A2 (página 31 del acuerdo), establece como contribuyente del impuesto de alumbrado público entre otros a los Centros de apuestas permanentes -casinos o similares, como contribuyente del ¡impuesto de alumbrado público, vulneró normas de jerarquía superior como es la Constitución Política y en especial el artículo 49 de la Ley 643 de 2001 porque de manera injustificada se grava con el impuesto de alumbrado público a los juegos de suerte y azar. 2.2.

Por omisión. Habida cuenta que no se tuvo en cuenta disposiciones contenidas en el artículo 351 de la Ley 1819 de 2006 y el Decreto 943 de 2018. En relación con el artículo 5 del Decreto 943 de 2018, sostiene que el Concejo Municipal infringió la Constitución y la Ley, por cuanto debió acatar el mandato legal contenido en el artículo 5, no solamente realizando los estudios técnicos de referencia para determinar los costos para la prestación del servicio de alumbrado público, sino que igualmente ha debido realizar la publicación en su página WEB de dichos estudios.

Destaca que el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016 indica que los Municipios y Distritos deberán realizar un estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, de conformidad con la metodología para la determinación de costos establecida por el Ministerio de Minas y Energía, o la entidad que delegue el Ministerio, el cual no fue realizado por el municipio de Belén de Umbría incumpliendo de esta manera lo ordenado en la disposición señalada, razón por la cual, considera que el Acuerdo No. 021 de 2021 debe ser declarado inválido.

En relación con el artículo 9 del Decreto 943 de 2018, manifiesta que este articulado corresponde a la reglamentación ordenada por el parágrafo 2 del artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, el cual indica que Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Gobierno nacional reglamentará los criterios técnicos que deben ser tenidos en cuenta en la determinación del impuesto, con el fin de evitar abusos en su cobro, sin perjuicio de la autonomía y las competencias de los entes territoriales.

Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 13 Conforme a lo anterior, señala que los criterios técnicos a que hace referencia parágrafo 2 del artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, fueron consagrados en el artículo 9 del Decreto 943 del 30 de mayo de 2018 y por lo tanto es de obligatorio cumplimiento o acatamiento por parte del Concejo Municipal de Belén de Umbría Risaralda, haber aplicado para la determinación del impuesto de alumbrado público, tal como lo dispone en forma clara el artículo 9 del Decreto en comento.

En este orden de ideas, considera que se ha configurado una omisión por parte de las autoridades administrativas del Municipio de Belén de Umbría. Finalmente, con respecto al artículo 10 del Decreto 943 de 2018, afirma que el Concejo Municipal de Belén de Umbría -Risaralda, está en la obligación de acatar las disposiciones de la norma superior, es decir ha debido presentar los respectivos estudios técnicos de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público y entre ellos haber incluido los costos totales y discriminados por unidades constructivas asociados a la inversión, modernización, expansión y reposición del Sistema de Alumbrado Público.

Así mismo, incluir la inversión de activos de terceros para el servicio de alumbrado público y excluyendo aquellos que sean entregados en forma gratuita o sean remunerados mediante otro mecanismo, todo lo cual brilla por su ausencia. Agrega que también se obviaron en el acuerdo atacado los costos totales discriminados por unidades constructivas asociados a la inversión, modernización, expansión y reposición, así como los costos de referencia asociados a la administración, operación, mantenimiento y desarrollo tecnológico del Sistema de Alumbrado Público.

Los costos de las interventorías de los contratos para la prestación del servicio de alumbrado público y los costos de la actividad de suministro de energía. Advierte que no se observa dentro del acuerdo los costos asociados a la gestión ambiental de los residuos del alumbrado público derivados de la aplicación del plan de manejo ambiental de disposición y/o reciclaje de dichos residuos, por lo que considera que el Concejo Municipal de Belén de Umbría -Risaralda obvió u omitió el contenido del artículo 10 y/o su parágrafo, sin percatarse de lo reglado, en cuanto a los criterios tomados como insumo para el cobro del impuesto de alumbrado público.

III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 12 de enero de 2022, se dispuso fijar en lista por el término de 10 días, el presente asunto, dentro de los cuales el agente del Ministerio Público y cualquier otra persona podrían intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad del Acuerdo y solicitar la práctica de pruebas.

El señor Agente del Ministerio Público allegó escrito visible en archivo No. 009 del expediente digital, dentro del cual indicó que el Gobernador demandante desatendió el artículo 119, por no haber remitido copia del acuerdo y en consecuencia consideraba que el presente asunto no debía fijarse en lista. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 14 Ante lo anterior, a través de proveído del 3 de febrero de 2022, el despacho sustanciador, adecuo el escrito presentado por el Agente del Ministerio Público a un recurso de reposición contra el auto que ordena fijar en lista y consideró que el mismo debía rechazarse por extemporáneo, toda vez que no se presentó dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la providencia, no obstante, al evidenciar que no reposaba copia del acuerdo demandado, decidió dejar sin efectos la providencia del 12 de enero de 2022 e inadmitir la demanda para que la parte demandante corrigiera el defecto anotado, con la advertencia que si no lo hiciere en dicho término se rechazaría la demanda.

La Gobernación de Risaralda, dentro del término concedido, presentó subsanación de demanda, visible en archivos Nos. 014 y 015 del expediente digital y de conformidad con los artículos 22 y 23 de la Ley 78 de 1986 y 12 y subsiguientes del Decreto 1333 de 1986, mediante proveído del 24 de febrero de 2020 (archivo No. 017 del expediente digital), se ordenó fijar el proceso en lista por el término de diez días, para que el Ministerio Público y/o cualquier persona interviniera defendiendo o impugnando la constitucionalidad o legalidad del Acuerdo demandado.

Posteriormente, a través de providencia del 16 de marzo de 2022, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 121 del Código de Régimen Municipal, se dispuso tener como pruebas los documentos aportados con el escrito de demanda y la subsanación, así como los aportados como la contestación de la misma por parte del Alcalde del Municipio de Belén de Umbría. IV.

INTERVENCIÓN DEL MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA A través de escrito visible en archivo No. 020 del expediente digital, el municipio de Belén de Umbría sostiene que con autorización de orden legal de por medio, las entidades territoriales –como el Municipio de Belén de Umbría- puede efectivamente crear impuestos y fijar todos los elementos de la obligación tributaria; por ello, el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016 autoriza a los Municipios y Distritos, a través de sus Concejos, para que estos adopten el cobro del impuesto de alumbrado público en sus territorios, estableciendo como único elemento fiado por el legislador, el relativo a que el hecho generador del tributo, será el beneficio por la prestación del servicio, siendo los demás elementos, es decir, sujetos pasivos, bases gravables y tarifas, de libre configuración por parte de las dumas municipales.

Agrega que esta norma, además de ser especial y posterior a la Ley 643 de 2001, con base en la cual el Departamento erróneamente pretende descalificar el Acuerdo No. 021 de 2021, en desmedro del derecho que tienen los municipios a determinar el impuesto de alumbrado público, resulta clara cuando afirma que (i) Los sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales, y (ii) que los demás componentes del impuesto de Alumbrado Público guardarán principio de consecutividad con el hecho generador definido en el presente artículo.

Lo anterior bajo los principios de progresividad, equidad y eficiencia. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 15 Advierte que el artículo 349 de la Ley de reforma tributaria 1819 de 2016, reiteró la facultad contenida en las Leyes 93 de 1913 y 84 de 1915, según la cual todos los Concejos Municipales y Distritales del país, pueden adoptar, a su arbitrio, el impuesto de alumbrado público, como mecanismo de financiación exclusivo del citado servicio público no domiciliario, por lo que considera que resulta claro que el Concejo Municipal de manera alguna desbordó sus funciones, ni se extralimito en estas, siendo que su competencia legal, en los términos antedichos, le permite tanto establecer el impuesto de alumbrado público en su territorio, como determinar el alcance de cada uno de los elementos de la obligación tributaria, excepción hecha de su hecho generador, en tanto éste fue determinado directamente expresamente por la Ley.

En relación con la posibilidad de cobrar el impuesto de alumbrado público a empresas que desarrollen actividades de suerte y azar en los Municipios, sostiene que las empresas que desarrollen actividades de juegos de suerte y azar en inmuebles ubicados en los Municipios en los que se haya implementado el Impuesto de Alumbrado Público, son sujetos pasivos del citado tributo, pues, de acuerdo con la Sentencia de Unificación de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, emitida el 06 de noviembre de 2019, éstas cumplen con las subreglas establecidas como referencias de que se está incurriendo en el hecho generador y la sujeción pasiva del impuesto.

Afirma que tales empresas no se encuentran exentas del pago del Impuesto de Alumbrado Público, debido a que la finalidad de este no es gravar la actividad de juegos de azar, sino la potencialidad de ser usuario del servicio de alumbrado público del cual son inequívocamente beneficiarias, máximo cuando siguen prestando sus servicios en horarios nocturnos, precisamente cuando se ve bien reflejado el servicio de Alumbrado Público.

Indica que el hecho generador del impuesto de alumbrado público es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, lo cual se entiende ocurre cuando una persona tiene residencia, domicilio o establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sin consideración a la actividad que desarrolle, además los inmuebles en que se desarrollan las actividades de juegos de suerte y azar están cimentados sobre terrenos ubicados en el Municipio de Belén de Umbría, las empresas que se benefician por su uso, sin consideración a si son propietarias, poseedoras, tenedoras o usuarias de estos, cumplen con el referente del hecho generador del impuesto de alumbrado público, en los términos de la subregla mencionada por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ- 4-009 del 06 de noviembre de 2019.

En síntesis, considera que las empresas que desarrollen actividades de juegos de suerte y azar en los municipios son sujetos pasivos del Impuesto de Alumbrado Público, pues incurren en el hecho generador al ser usuarios reales o potenciales del servicio, lo cual se puede inferir del cumplimiento de dos de las subreglas planteadas en la Sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4-009 del 06 de noviembre de 2019.

Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 16 En otras palabras, sostiene que el impuesto de alumbrado público no está intentando gravar los juegos de azar, pues el impuesto de alumbrado público no recae sobre tales actividades, sino que grava es el hecho de ser usuario potencial del servicio de alumbrado público que se presta a una colectividad, lo cual se entiende ocurre porque una persona reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal.

Por otra parte, en cuanto a los artículos 351 de la Ley 1819 de 2016, y 5, 9 y 10 del Decreto Nacional No. 943 de 2018, indicó que lejos de transgredirlos el Municipio los honró, pues (i) realizó un estudio técnico de referencia en forma previa a determinar el impuesto y la redistribución de su recaudo, (ii) desarrolló tal estudio teniendo en cuenta el estado actual de prestación del servicio, la necesidad de expansiones, los costos desagregados de prestación, los costos totales por actividad, la clasificación de los usuarios del servicio, el consumo del servicio de energía eléctrica domiciliario y del sistema, y los niveles de cobertura, calidad y eficiencia energética del servicio, y (iii) aplicó la metodología para la determinación de los costos por la prestación del servicio establecida en el artículo 10 del Decreto 943 de 2018.

Indica que desde la formulación del Plan de Desarrollo Belén de Umbría “Bienestar para Todos 2020-2023”, se concibió y se dejó plasmada la necesidad de retomar y recuperar para la operación local, el servicio de Alumbrado Público Domiciliario que por más de 19 años venía prestando la firma ENELAR, mediante contrato de concesión otorgado en el año 2001 e iniciado en el año 2002, con vigencia de 20 años y cuya fecha de vencimiento pactada era en junio de 2022.

En el Plan de Desarrollo vigente en el SUBPROGRAMA 12.2 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS EN EL MARCO DE LA PRESERVACIÓN DEL AMBIENTE, de la página 78 del documento cuya copia adjunta y en el cuadro de la página 80 del mismo documento, se encuentran registrados estos compromisos: Aclara que es obligación del mandatario realizar el Estudio Técnico de referencia, en cabeza del Alcalde, representante legal del Municipio y no del Concejo Municipal como lo quiere hacer ver la Gobernación de Risaralda, considera que no es aceptable que la Gobernación pretenda endilgarle al Concejo Municipal una Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 17 competencia que no tiene y se contradiga señalando que hay extralimitación de funciones, cuando ella misma pretende que el Concejo Municipal de Belén de Umbría se extralimite, contratando estudios para los que no tiene competencia (ni recursos).

En conclusión, sostiene que es cierto que el Concejo Municipal de Belén de Umbría no realizó los Estudios Técnicos de Referencia para la prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio por la sencilla razón de que no era su competencia y por tanto, no era su obligación, a pesar de que el Departamento de Risaralda así lo quiera hacer aparecer.

El Municipio, encargó con autorización del Concejo, la prestación del Servicio de alumbrado público a las Empresas Públicas Municipales y la dotó de recursos para contratar los Estudios Técnicos de Referencia que estaban planeados desde el Plan de Desarrollo Vigente, esta Empresa los contrató y los recibió y con ellos, el Municipio elaboró la justificación y presentó ante el Honorable Concejo Municipal el proyecto de acuerdo que luego fue numerado como el 021 de 2021.

Sostiene que el estudio realizado sólo puede publicarse una vez el acuerdo municipal que lo adopta quede en firme, interpretación que incluso de no ser aceptada por el Tribunal, no puede llevar a la invalidez del acuerdo, pues contrario a lo que ilegítimamente pretende la Gobernación, el Decreto 943 de 2018 no condiciona la validez de los acuerdos municipales de tarifas, al hecho de que los estudios técnicos de referencia se hayan o no publicado, en un momento determinado que tampoco específica.

En cualquier caso, indicó que se procedió a la publicación de dichos estudios. Por todo lo expuesto solicita declarar la validez del acuerdo municipio No. 021 del 30 de noviembre de 2021 y en caso que esta Corporación llegase a aceptar los argumentos de la Gobernación del Departamento de Risaralda, la declaración de invalidez se acote a las disposiciones a las que se ha referido tal entidad, dejando incólumes las demás, (i) en tanto no se presentan argumentos que afecten su validez, (ii) por cuanto la competencia del Tribunal se restringe en este caso, a la discusión de los asuntos puestos en su consideración, y (iii) porque la preservación del Acuerdo atacado resulta indispensable para garantizar la adecuada prestación el servicio de alumbrado público, en el Municipio.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la constancia secretarial visible en archivo No. 022 del expediente digital, el señor Agente del Ministerio Público, no conceptuó dentro del presente asunto. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política, así como en los artículos 119 y s.s. del Decreto 1333 de 1986, y el artículo Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 18 151-4 del C.P.A.C.A., es competente este Tribunal para conocer del presente asunto en única instancia.

6.2. OBJETO DE DECISIÓN. La Sala Primera de Decisión debe determinar la legalidad del Acuerdo No. 021 de 2021, para lo cual se analizará: 1) Inclusión como hecho generador del Impuesto de Alumbrado Público la actividad de Centros de apuestas, juegos de azar, casinos o similares, y 2) Vulneración legal por falta de motivación de los actos administrativos como causal de expedición irregular.

6.3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. A efectos de establecer si los señalados artículos del Acuerdo No. 021 del 30 de noviembre de 2021 “POR MEDIO DEL CUAL SE DEROGA EL ACUERDO NO. 035 DE 2001, POR EL CUAL SE FIJAN LAS TARIFAS DEL IMPUESTO DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO PARA LA VIGENCIA DE 2001, Y SE REEMPLAZA EL CAPÍTULO SÉPTIMO DEL ACUERDO MUNICIPAL NO. 014 DE 2017 POR EL CUAL SE ADOPTAEL CÓDIGO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE BELÉN DE UMBRÍA”, emanado del Concejo Municipal de Belén de Umbría - Risaralda, son contrarios o no a las normas que se invocan como violadas, de acuerdo con el concepto de la violación que de ellas se planteó, se precisa revisar el texto del citado Acuerdo y de las disposiciones que se acusan como transgredidas.

El acto enjuiciado corresponde a la modificación del capítulo 7 del Acuerdo No. 014 de 2017 del municipio de Belén de Umbría, a través del Acuerdo demandado se establecieron todas las reglas relacionadas con el impuesto de alumbrado público, las cuales hacen referencia a: i) autorización legal, ii) elementos del impuesto de alumbrado público, iii) destinación, iv) valores, v) pago del impuesto, vi) sistema de recaudo, y vii) sistema de retención. Las normas que se invocan como vulneradas son del siguiente tenor: Constitución Política: “Artículo 6º.

Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. (…)

ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. (…) Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 19 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley.

Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (…) 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4.

Participar en las rentas nacionales (…) Ley 1551 de 2012 ARTÍCULO

2. DERECHOS DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. Tendrán los siguientes derechos: (…) 2. Ejercer las competencias que les correspondan conforme con la Constitución y a la ley. Ley 643 de 2001 ARTÍCULO 49. Modificado por el artículo 61 de la Ley 1955 de 2019.

PROHIBICIÓN DE GRAVAR EL MONOPOLIO RENTÍSTICO. En las concesiones o autorizaciones para operar juegos de suerte y azar, en las cuales el precio pagado por el aportador incluye el IVA, de pleno derecho, se efectuará el ajuste del valor del contrato respectivo en caso de incremento en la tarifa de este impuesto. La suscripción, ejecución y liquidación de los contratos para la operación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, los puntos de venta, las agencias, establecimientos de comercio donde ellos operan, los premios y, en general todos los actos de la operación comercial de la actividad de juegos de suerte y azar, no pueden estas gravados con ningún impuesto directo o indirecto, tasas, contribuciones fiscales o parafiscales, estampillas, ni tarifas diferenciales por concepto de impuestos de carácter municipal, distrital o departamental.

Ley 1819 de 2016 “ARTÍCULO 351. Límite del impuesto sobre el servicio de alumbrado público. En la determinación del valor del impuesto a recaudar, los municipios y distritos deberán considerar como criterio de referencia el valor total de los costos estimados de prestación en cada componente de servicio. Los Municipios y Distritos deberán realizar un estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, de conformidad con la metodología para la determinación de costos establecida por el Ministerio de Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 20 Minas y Energía, o la entidad que delegue el Ministerio.” Decreto 943 de 2018 ARTÍCULO 5.

Subróguese el artículo 2.2.3.6.1.3 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedará así: "ARTÍCULO 2.2.3.6.1.3. Estudio Técnico de Referencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016, los municipios y distritos deberán realizar, dentro de un plazo razonable, un estudio técnico de referencia de determinación de costos estimados de prestación en cada actividad del servicio de alumbrado público, que deberá mantenerse público en la página web del ente territorial y contendrá como mínimo lo siguiente: a) Estado actual de la prestación del servicio en materia de infraestructura, cobertura, calidad y eficiencia energética.

Este incluirá el inventario de luminarias y demás activos de uso exclusivo del alumbrado público y los indicadores que miden los niveles de calidad, cobertura y eficiencia energética del servicio de alumbrado público, establecidos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2.2.3.6.1.11 del presente decreto. b) Definición de las expansiones del servicio, armonizadas con el Plan de Ordenamiento Territorial y con los planes de expansión de otros servicios públicos, cumpliendo con las normas del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas - RETIE, así como del Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público - RETILAP, al igual que todas aquellas disposiciones técnicas que expida sobre la materia el Ministerio de Minas y Energía. c) Costos desagregados de prestación para las diferentes actividades del servicio de alumbrado público, incluido el pago por uso de activos de terceros para este servicio, conforme con la metodología para la determinación de los costos por la prestación del servicio de alumbrado público en los términos del artículo 2.2.3.6.1.8 del presente Decreto. d) Determinación clara del periodo máximo en el que el Estudio Técnico de Referencia será sometido a revisión, ajuste, modificación o sustitución atendiendo las condiciones particulares de cada territorio, sin que este periodo supere cuatro (4) años." (…)

ARTÍCULO 9. Subróguese el artículo 2.2.3.6.1.7 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedará así: "ARTÍCULO 2.2.3.6.1.7. Criterios técnicos para la determinación del impuesto de alumbrado público. Los municipios y distritos que adopten el impuesto de alumbrado público, a través de los concejos municipales y distritales, aplicarán al menos los siguientes criterios técnicos para la determinación del impuesto de alumbrado público, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, con el fin de evitar abusos en su cobro.

El acuerdo municipal que adopte dicho impuesto, será publicado o divulgado según lo establecido en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011: 1. Costos totales y por actividad: se calcularán los costos en los que se incurrirá para realizar todas y cada una de las actividades de la prestación del servicio de alumbrado público según lo establecido en el estudio técnico de referencia. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 21 Adicionalmente, como criterio de evaluación del costo de energía, se obtendrá un histórico de precios de energía eléctrica para la demanda regulada y no regulada del país durante los tres años anteriores a la determinación del valor del impuesto, que podrá ser consultado en el portal del Operador del Sistema Interconectado - XM, el cual se comparará con el costo de energía proyectado en el estudio técnico de referencia. Cuando las entidades territoriales complementen la destinación del impuesto con actividades como la iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos, se incluirán en los cálculos los costos asociados a estas actividades. 2.

Clasificación de los usuarios del servicio de alumbrado público: La clasificación de los usuarios del servicio de alumbrado público, al ser una actividad inherente del servicio de energía eléctrica, se realizará de acuerdo con: i) El tipo de usuario (residencial, industrial, comercial, oficial, u otros); ii) el estrato socioeconómico; iii) su ubicación geográfica (urbano o rural); iv) la tarifa del servicio de energía eléctrica aplicable a cada tipo de usuario; y v) Valor del impuesto predial, en el caso de predios que no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica. 3.

Consumo del servicio de energía eléctrica domiciliario: Se considerará el consumo del servicio de energía eléctrica individual y por sectores. Para lo anterior se obtendrá el consumo de energía eléctrica promedio mensual de los últimos tres años por cada tipo de usuario, información que podrá ser consultada en el Sistema Único de Información - SUI administrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o directamente solicitada al Comercializador de Energía, según la clasificación del numeral anterior, y el porcentaje que este consumo representa del consumo total domiciliario del municipio o distrito. 4.

Consumo de energía eléctrica del sistema de alumbrado público: Se obtendrá el consumo de energía promedio mensual de los últimos tres años del sistema de alumbrado público del municipio o distrito, información que podrá ser consultada con el Comercializador de Energía respectivo, con el fin de establecer el tipo de usuario (regulado o no regulado), que servirá como insumo para la contratación del suministro de energía eléctrica para la prestación del servicio de alumbrado público. · 5.

ARTÍCULO 10. Modifíquese el artículo 2.2.3.6.1.8 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedará así: "ARTÍCULO 2.2.3.6.1.8. Metodología para la determinación de los costos por la prestación del servicio de alumbrado público. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016, para la determinación del valor del impuesto a recaudar, los municipios y distritos deberán considerar como criterio de referencia el valor total de los costos estimados de prestación en cada componente de servicio.

Los Municipios y Distritos deberán realizar un estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, de conformidad con la metodología para la determinación de costos que establezca el Ministerio de Minas y Energía, o la entidad que delegue dicho Ministerio, pudiendo recaer dicha delegación en la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 22 La determinación de los costos por la prestación del servicio de alumbrado público deberá tener en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: 1) Los costos totales y discriminados por unidades constructivas asociados a la inversión, modernización, expansión y reposición del Sistema de Alumbrado Público.

Se incluirá la inversión de activos de terceros para el servicio de alumbrado público, excluyendo aquellos que sean entregados en forma gratuita o sean remunerados mediante otro mecanismo. 2) Los costos de referencia asociados a la administración, operación, mantenimiento y desarrollo tecnológico del Sistema de Alumbrado Público, para lo cual se deberán tener en cuenta las diferentes tecnologías en fuentes luminosas y luminarias, así como las condiciones en las cuales opera el sistema (ambientales, geográficas, climatológicas, entre otras).

Se incluirá el pago por uso de activos de terceros para el servicio de alumbrado público, excluyendo aquellos que sean remunerados mediante otro mecanismo. 3) Los costos de las interventorías de los contratos para la prestación del servicio de alumbrado público. 4) Los costos de la actividad de suministro de energía. 5) Los costos asociados a la gestión ambiental de los residuos del Alumbrado público derivados de la aplicación del plan de manejo ambiental de disposición y/o reciclaje de dicho (sic) residuos con el que cuente cada ente territorial en concordancia con la Ley 1672 de 2013.

PARÁGRAFO. Mientras el Ministerio de Minas y Energía o la entidad que para estos efectos sea delegada, no establezca la metodología para la determinación de los costos por la prestación del servicio de alumbrado público, se seguirá aplicando la metodología establecida en la Resolución CREG 123 de 2011 y todas aquellas Resoluciones que la modifiquen, adicionen o complementen que para los efectos se entienden vigentes." Para resolver el presente asunto, y con el objeto de determinar si los artículos objeto de litigio vulneran las disposiciones invocadas, la Sala de Decisión analizará, los siguientes cargos de nulidad ya reseñados. 6.3.1.

Inclusión como hecho generador del Impuesto de Alumbrado Público a las actividades de centros de apuestas, juegos de azar, casinos o similares. Según la parte actora, el ítem relacionado con el Régimen Especial Grupo A – GRUPO A2 del Artículo 221 que establece los elementos del impuesto del alumbrado público, incluyendo como sujeto pasivo a quienes ejerzan las actividades de centros de apuestas, juegos de azar, casinos o similares, se traduce en una vulneración del Artículo 49 de la Ley 643 de 2001, al prohibir gravar el monopolio de los juegos de suerte y azar por parte de los departamentos, distritos o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales y parafiscales distintos a los consagrados en la norma, pues estos tienen un objetivo de interés público y social, y sus rentas están destinadas a los servicios de salud, conforme lo ordena el artículo 336 Superior Estima la Sala que el municipio goza de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites que impone tanto la Constitución como la ley, en virtud de tal Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 23 autonomía, los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales, para el cumplimiento de sus funciones.

En lo concerniente al impuesto de alumbrado público, es importante precisar que el artículo 1 de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el impuesto de alumbrado público en su correspondiente jurisdicción y que, a su turno, el artículo 1 de la Ley 84 de 1915 extendió esa facultad a los demás órganos de representación popular del orden municipal, razón por la cual queda claro que el Concejo Municipal de Pueblo Rico sí está autorizado para regular los elementos de dicho tributo.

Ahora bien, respecto de la generación del impuesto al servicio de alumbrado público, la jurisprudencia de la sección cuarta del Consejo de Estado1, ha sostenido que el objeto imponible del tributo en mención consiste en la propia prestación del servicio, y el hecho generador radica en ser usuario potencial o receptor del servicio, así lo reiteró en sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4-009, en el entendido que dicha calidad solo la ostentan aquellos sujetos que residen en la correspondiente jurisdicción municipal, dichas consideraciones se concretan en el siguiente pronunciamiento: “…Las normas señaladas no establecieron qué se entiende por “alumbrado público”.

Razón por la cual el Gobierno Nacional en el artículo 2° del Decreto 2424 de 2006 lo definió como servicio no domiciliario, cuyo objeto exclusivo es proporcionar la iluminación de los bienes de uso público y de los espacios de libre circulación vehicular o peatonal en el área urbana y rural del respectivo municipio o distrito; al igual que comprende las actividades de suministro de energía, administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión del sistema de alumbrado público.

Por su parte, la jurisprudencia de esta Corporación, respecto del impuesto al servicio de alumbrado público, ha señalado: “En ese contexto, frente al impuesto sobre el servicio de alumbrado público, se estableció como objeto imponible la prestación misma del servicio, y la concreción del hecho gravable, que consiste en ser usuario potencial o receptor del mismo, se dio a partir de diferentes fuentes normativas, lo que fue puesto de presente por la Sala al precisar que `[…] el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio2´”3 En consecuencia, el impuesto al servicio de alumbrado público recae sobre quienes se benefician directamente del servicio o quienes son usuarios potenciales del mismo; para lo cual se requiere ser parte de la colectividad en condición de residente del respectivo ente municipal.

(…) 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente Milton Chaves García, sentencia del dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso con radicación número: 44001-23-33-000-2013-00153-01(22892). 2 Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667 C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Magistrada ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Sentencia de veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicado nro. 54001-23-33-000-2016-00163-01 (23267). Nro. interno 23267. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 24 En cuanto a la naturaleza del impuesto al servicio de alumbrado público, esta Corporación ha señalado: “De la naturaleza del tributo derivado del servicio de alumbrado público se ocupó la Sala en sentencia4 en la que precisó que se trata de un impuesto porque i) del servicio que lo genera gozan todos los habitantes de una jurisdicción territorial, quieran o no acceder al mismo; ii) se genera por la mera prestación del servicio; iii) se cobra indiscriminadamente a todos sus beneficiarios y iv) el contribuyente puede o no beneficiarse con el servicio de acuerdo con las condiciones en que se preste, sin que pueda derivarse una relación directa entre el tributo cobrado y el beneficio al que se accede habitual o esporádicamente”5.

De esta manera, contrario a lo aducido por la apelante, en los actos demandados no se vulnera el principio de legalidad, toda vez que conforme las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 se creó el impuesto de alumbrado público y los concejos municipales se encuentran facultados para establecer los elementos del tributo, los cuales, fueron determinados por el municipio de Dibulla, La Guajira, en el Acuerdo 013 de 2009.

El hecho generador del impuesto al servicio de alumbrado público es ser usuario potencial de servicio, como reiteradamente lo ha señalado esta Corporación; de tal forma que el impuesto no es liquidado por un hecho ajeno al previsto en la Ley, como lo pretende hacer ver la recurrente. En adición, no es cierto que se hayan vulnerado los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva; contrario a lo señalado por la apelante, el impuesto de alumbrado público no tiene que ser igual para todos los sujetos pasivos.

(…) Para ser sujeto pasivo del impuesto al servicio de alumbrado público, se requiere ser parte de la colectividad y, en este sentido, para efectos de determinar la sujeción pasiva de un contribuyente, se debe establecer si el administrado reside en la jurisdicción municipal, si tiene sede, sucursal, establecimiento de comercio o un inmueble en el ente territorial…” En consideración a lo dicho, la Sala advierte que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo, que las entidades territoriales tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna, y la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. Así las cosas, como quedó evidenciado en la sentencia traída a cita, el objeto imponible es como tal servicio de alumbrado público, y consecuencialmente el hecho que lo genera es el ser usuario potencial y receptor del servicio, teniendo tal calidad todo sujeto que forma parte de la colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial, lo cual no requiere que el usuario reciba de manera permanente el servicio, al constituir un servicio de constante proceso de expansión. Precisado lo anterior, es dable establecer si la actividad de apuesta permanente como modalidad de las operaciones de los juegos de suerte y azar, puede ser gravada por el impuesto alumbrado público dentro del municipio de Belén de Umbría, como quedó consagrado en el artículo 221 del cual hoy se pretende su 4 Sentencia 16315 del 6 de agosto del 2009, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas 5 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Magistrada ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ. Sentencia de diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012). Radicado nro. 25000-23-24-000-2002-00978-01. Nro. interno 18379. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 25 nulidad, a cuyo efecto se debe tener en cuenta lo contemplado en los artículos 49 y 60 de la Ley 643 de 2001, cuyo tenor literal es el siguiente:

ARTÍCULO 49. Modificado por el artículo 61 de la Ley 1955 de 2019. PROHIBICIÓN DE GRAVAR EL MONOPOLIO RENTÍSTICO. En las concesiones o autorizaciones para operar juegos de suerte y azar, en las cuales el precio pagado por el aportador incluye el IVA, de pleno derecho, se efectuará el ajuste del valor del contrato respectivo en caso de incremento en la tarifa de este impuesto.

La suscripción, ejecución y liquidación de los contratos para la operación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, los puntos de venta, las agencias, establecimientos de comercio donde ellos operan, los premios y, en general todos los actos de la operación comercial de la actividad de juegos de suerte y azar, no pueden estas gravados con ningún impuesto directo o indirecto, tasas, contribuciones fiscales o parafiscales, estampillas, ni tarifas diferenciales por concepto de impuestos de carácter municipal, distrital o departamental.

ARTICULO 60. EXCLUSIVIDAD Y PREVALENCIA DEL REGIMEN PROPIO. Las disposiciones del régimen propio que contiene esta ley regulan general e integralmente la actividad monopolística y tienen prevalencia, en el campo específico de su regulación, sobre las demás leyes, sin perjuicio de la aplicación del régimen tributado <sic> vigente.

Los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley deberán ajustarse en lo dispuesto en la misma, sin modificar el plazo inicialmente contratado. Al finalizar el plazo de ejecución, el nuevo operador se seleccionará acorde con lo preceptuado en el artículo 22. Los juegos localizados autorizados que se encuentran funcionando no requerirán del concepto previo favorable del alcalde para continuar operando.” (Negrillas fuera del texto original).

De los artículos citados, se deduce claramente que las modalidades de los juegos de suerte y azar, como las actividades de centros de apuestas, casinos o similares (art. 221), no pueden ser gravadas por las entidades territoriales con tributos diferentes a los consagrados en la misma ley 643 de 2001, pues dicha disposición estipula íntegramente el régimen tributario y todos los aspectos relacionados con la explotación, organización y administración del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, pues únicamente prevé que los impuestos a las loterías foráneas y sobre premios de lotería a favor de los departamentos y el distrito capital.

El artículo 49 de la ley 643 de 2001, fue declarado exequible por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-1191 de 2001, en cuyas consideraciones expuso: “…76- La Corte considera que el anterior cargo no es de recibo, pues en ya en anteriores oportunidades esta Corporación había concluido que la ley puede limitar la posibilidad de que las entidades territoriales graven los monopolios rentísticos.

De un lado, las sentencias C-573 de 1995 y C-587 de 1995 analizaron la objeción según la cual estos monopolios de juegos de suerte y azar no pueden ser gravados por ninguna contribución fiscal, por Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 26 cuanto la imposición de un impuesto implicaría una desviación de estos dineros hacia actividades distintas a la salud, mientras que la Carta ordena que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud (CP art. 336).

La Corte concluyó que esa objeción no era de recibo, y que esas actividades podrían ser gravadas. Dijo entonces esta Corporación: “La norma plasmada en el artículo 336 de la Constitución debe interpretarse de manera razonable, por lo cual resulta inadmisible sostener que toda entidad cuyo objeto sea la explotación de los juegos de suerte y azar, por el hecho de que las rentas obtenidas de esa actividad estén exclusivamente destinadas a los servicios de salud, deba forzosamente estar exenta del pago de impuestos a nivel nacional, departamental, distrital o municipal.

Tal beneficio no se deduce de la norma constitucional, que no consagra exención alguna y que se limita, dentro de un criterio acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, a canalizar los ingresos que se perciban por el aludido concepto hacia uno de los fines prioritarios en la orientación de la economía, cual es el de satisfacer las apremiantes necesidades de salud de los colombianos. Debe recordarse, por otra parte, que la Constitución ha dejado en cabeza del legislador -el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno- y de las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, en sus respectivos ámbitos de competencia, la facultad de definir los casos de exención en cuanto al cobro de tributos (artículos 150, numeral 12; 154; 300, numeral 4; 313, numeral 4, y 294 de la Constitución).

A tales organismos la Carta Política no les ha impuesto la obligación de exonerar de tributos a las personas jurídicas que explotan monopolios, como los de suerte y azar y de licores, o de plasmar excepciones a su favor en cuanto a la obligación genérica, a todos exigida según el artículo 95, numeral 9, de la Constitución, de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad.6” Por consiguiente, en principio es posible que los juegos de renta y azar sean gravados.

Por su parte, la sentencia C-521 de 1997, MP José Gregorio Hernández Galindo, estudió si la prohibición de que las entidades territoriales gravaran los juegos de suerte y azar vulneraba o no la autonomía territorial, y en especial el mandato según el cual la ley no puede conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales (CP art. 294).

La Corte concluyó que esa prohibición legal no afectaba la autonomía territorial ni desconocía el artículo 294 superior, pues ese precepto alude “a tributos ya existentes y no tiene el alcance de inhibir al Congreso de la República para señalar los límites dentro de los cuales pueden las entidades territoriales ejercer hacia el futuro su poder impositivo”.

Dijo entonces la Corte: (…)” (Negrillas fuera del texto original). Bajo tal antecedente jurisprudencial, encuentra la Sala que la facultad tributaria de los municipios de cara a la explotación de juegos de suerte y azar se restringe a aquellos tributos previstos en la Ley 643 de 2001, sin que de su articulado pueda observarse que el Congreso de la República hubiere autorizado la imposición de impuestos como de alumbrado público, sin perjuicio de que el mismo legislador disponga la imposición de tributos a actividades relacionadas con el monopolio, como por ejemplo, la del artículo 62 ibídem. 6 Sentencia C-587 de 1995.

MP José Gregorio Hernández Galindo Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 27 Por tal razón, esta Colegiatura considera acertado el razonamiento esbozado por el Gobernador de Risaralda frente a la violación del artículo 49 de la Ley 643 de 2001, del aparte del acuerdo demandado, que grava con el impuesto de alumbrado público las actividades de centros de apuestas, juegos de azar, casinos o similares, pues en virtud del mismo se encuentra prohibido a los municipios establecer impuestos directos o indirectos respecto de las modalidades de juegos de suerte y azar, al contener una destinación específica a los servicios de salud, la cual se alteraría con la imposición de tributos diferentes a los reglados en la Ley 643 de 2001, tal y como lo pretende el Concejo Municipal de Belén de Umbría, al considerar para el cálculo del consumo todas las agencias comerciales, así como la energía auto generada y auto consumida en actividades de centros de apuestas, juegos de azar, casinos o similares en número de 8 UVT, estando al árbitro rentístico exclusivo de la Nación. 6.3.2.

Vulneración legal por falta de motivación de los actos administrativos como causal de expedición irregular. El artículo 29 Constitucional al consagrar el derecho fundamental al debido proceso, establece como garantía que las actuaciones se efectúen con base exclusivamente en normas jurídicas constitucionales, y con respeto a los principios, valores y bienes jurídicos constitucionales y legales pertinentes, incluido el de prevalencia del derecho sustancial, y dentro de un término razonable.

La aplicación de tal prerrogativa al proceso administrativo conlleva a que los actos administrativos que profiera la administración deban ser motivados, siendo además requisito para el ejercicio de la función pública conforme al principio de la publicidad, y al deber de los servidores públicos al servicio de la comunidad. Así lo refirió el H. Consejo de Estado al considerar: “Por ende, se concluye lo siguiente, en relación con el caso sub examine: a. El debido proceso es un derecho fundamental que debe ser protegido en el marco de cualquier actuación, sea esta administrativa o judicial. b. El debido proceso administrativo es un derecho subjetivo que debe ser protegido como un tipo del derecho fundamental al debido proceso. c. La protección del debido proceso administrativo, y, por ende, del derecho fundamental al debido proceso, es predicable tanto de actuaciones administrativas que culminan con la expedición de actos generales como particulares, por cuanto ninguna distinción fue establecida constitucionalmente con base en la generalidad o especificidad del acto administrativo con que se concluye el procedimiento administrativo respectivo. d. La falta de motivación del acto administrativo es un requisito de fondo que no sólo conlleva la declaratoria de nulidad del acto administrativo, sino la violación del derecho fundamental al debido proceso, entre otras normas constitucionales. 2.

Según el artículo 209 de la Constitución Política, la función pública se desarrolla conforme al principio de publicidad. Por ende, la carencia de motivación del acto administrativo es violatoria del principio de publicidad, dado que, precisamente, le otorga un carácter reservado o privado a razones que deben ser de público conocimiento.

Por tanto, la falta de motivación implica que no hay una exposición clara del motivo que realmente originó una decisión en particular. 3. Finalmente, conforme al artículo 103 de la Carta, los servidores públicos están al servicio de la comunidad. En este sentido, una medida que le impide a la Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 28 sociedad conocer los motivos que fundamentan una decisión es contraria al mandato constitucional contenido en el artículo citado7.” La motivación de los actos administrativos se encuentra así mismo prevista en el artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que prevé: “ARTÍCULO

42. CONTENIDO DE LA DECISIÓN. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos”.

(Negrilla fuera de texto). Un acto administrativo con ausencia de motivación, da lugar a que se configure el vicio de expedición irregular del acto, prevista como causal de nulidad en los términos del artículo 137 del CPACA, tal y como lo refiere el H. Consejo de Estado, así: “Ahora bien, en cuanto a la motivación del acto, la jurisprudencia constitucional, ha explicado en detalle su significado, en los siguientes términos: «La motivación responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad como lo enseña AGUSTÍN GORDILLO quien resalta su importancia así: "La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad.

De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un "medio de prueba en verdad de primer orden", sirviendo además para la interpretación del acto»8.

A partir de lo anterior, puede afirmarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro del texto del acto. Así, la motivación del acto administrativo se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad.

De acuerdo con lo anterior, es decir, la debida motivación del acto administrativo, debe diferenciarse de la falta de motivación, por cuanto, la primera hace 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 5 de julio de 2018. Rad No. 110010325000201000064 00 (0685-2010) Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 26 de mayo de 1998, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.

Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 29 referencia a la inexistencia absoluta de manifestación de las condiciones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones. Específicamente, frente a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo técnicamente hace referencia a la expedición en forma irregular del acto, por cuanto cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria en el texto del acto administrativo, se está condicionando la formación del acto administrativo.

Por tanto, cuando la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo9. Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye lo siguiente: a) la motivación de un acto administrativo consiste en la fundamentación fáctica y jurídica que sustenta la decisión del acto; b) la motivación del acto administrativo es exigible tanto para los actos de carácter general, como para aquellos actos particulares y concretos; c) la falta de motivación del acto administrativo conlleva al vicio de expedición irregular al que se refiere el artículo 137 del CPACA; d) la carencia de motivación del acto administrativo desconoce el artículo 29 Constitucional, en particular al derecho a que las actuaciones se efectúen con base exclusivamente en normas jurídicas, y con respeto de los principios, valores y bienes jurídicos constitucionales y legales pertinentes, incluido el de prevalencia del derecho sustancial, y dentro de un término razonable; e) la falta de motivación del acto administrativo vulnera el principio de publicidad, propio de la función pública y a la que se refiere el artículo 229 Constitucional, puesto que le otorga un carácter reservado o privado a razones que deben ser de público conocimiento, en tanto que no hay una exposición clara del motivo que realmente originó una decisión en particular.

A través del Decreto 943 de 2018 se establecieron las reglas para la prestación del servicio de alumbrado público, entre las cuales, determinó a través de su artículo 9 los criterios técnicos para la determinación del impuesto de alumbrado público así: “Los municipios y distritos que adopten el impuesto de alumbrado público, a través de los concejos municipales y distritales, aplicarán al menos los siguientes criterios técnicos para la determinación del impuesto de alumbrado público, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, con el fin de evitar abusos en su cobro.

El acuerdo municipal que adopte dicho impuesto, será publicado o divulgado según lo establecido en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011: 1. Costos totales y por actividad: se calcularán los costos en los que se incurrirá para realizar todas y cada una de las actividades de la prestación del servicio de alumbrado público según lo establecido en el estudio técnico de referencia. Adicionalmente, como criterio de evaluación del costo de energía, se obtendrá un histórico de precios de energía eléctrica para la demanda regulada y no regulada del país durante los tres años anteriores a la determinación del valor del impuesto, que podrá ser consultado en el portal del Operador del Sistema 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 23 de septiembre de 2019.

Rad No. 52001-23-33-000-2013-00054-01 (0992-15) Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 30 Interconectado - XM, el cual se comparará con el costo de energía proyectado en el estudio técnico de referencia. Cuando las entidades territoriales complementen la destinación del impuesto con actividades como la iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos, se incluirán en los cálculos los costos asociados a estas actividades. 2.

Nivel de cobertura, calidad y eficiencia energética del servicio de alumbrado público: Para la determinación del impuesto de alumbrado público, los concejos municipales y distritales considerarán el establecimiento de metas para los índices de cobertura, calidad y eficiencia del servicio de alumbrado público, de acuerdo con la reglamentación técnica vigente y lo dispuesto en el artículo 2.2.3.6.1.11 del presente decreto." Visto lo anterior, se puede extraer que los municipios que adopten el impuesto de alumbrado público, aplicarán a través de los concejos municipales, los criterios técnicos para la determinación del impuesto de alumbrado público, que corresponden a costos totales y por actividad, clasificación de los usuarios del servicio, consumo del servicio, consumo de energía eléctrica y nivel de cobertura, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, con el fin de evitar abusos en su cobro, dichos criterios técnicos deberán ir acompañados del resultado dado en el estudio técnico de referencia que se fundamenta en el artículo 5 del mismo Decreto, que a la letra expone: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016, los municipios y distritos deberán realizar, dentro de un plazo razonable, un estudio técnico de referencia de determinación de costos estimados de prestación en cada actividad del servicio de alumbrado público, que deberá mantenerse público en la página web del ente territorial y contendrá como mínimo lo siguiente: Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 31 a) Estado actual de la prestación del servicio en materia de infraestructura, cobertura, calidad y eficiencia energética.

En el presente asunto el señor Gobernador de Risaralda en su escrito de observaciones plantea que en el Acuerdo 021 del 30 de noviembre de 2021, proferido por el Concejo Municipal de Belén de Umbría, no dio cumplimiento a las reglas establecidas por los artículos 5, 9 y 10 del Decreto 943 de 2018, en el entendido que dicho acto administrativo que hace referencia a la determinación del impuesto de alumbrado público, a los elementos que lo conforman, a su destinación, su pago, su recaudo y retención dentro del municipio de Belén de Umbría, no cumplió con los presupuestos detallados por el Decreto mencionado toda vez que para la expedición del mismo no se tuvo en cuenta algún estudio técnico que fuera publicado en la página web del ente territorial.

Revisado el acto administrativo objeto de las objeciones presentadas por la autoridad territorial demandante, la Sala encuentra que sus consideraciones, se fundamentan en lo siguiente: a) Refiere las normas que hacen parte del marco legal de la prestación del servicio de alumbrado. b) Señala las facultades de los Concejos Municipales de administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 32 c) Advirtió sobre la facultad de los Concejos Municipales a establecer el impuesto de alumbrado público en sus territorios, de conformidad con la con la ley 97 de 1913 y concordancia con la Ley 84 de 1915. d) Argumentó sobre la autorización que la Ley 1819 de 2016 otorgó para la adopción de la sobretasa al impuesto predial unificado como forma de recaudo del impuesto de alumbrado público, para el caso de predios que no sean usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica. e) Indicó que el acuerdo municipal vigente de creación y determinación del impuesto de alumbrado público, requiere actualizarse según las disposiciones de la Ley 1819 de 2016, ante lo que indica que, a la fecha, el Municipio está en mora de cumplir con su obligación al respecto. f) Consideró que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 1819 de 2016, el artículo 5 del del Decreto Nacional No. 943 de 2018, que subrogó el artículo 2.2.3.6.1.3 del Decreto único Reglamentario 1073 de 2015, estableció el contenido mínimo del estudio técnico de referencia de los costos del servicio de alumbrado público, el cual debe ser tenido en cuenta para la determinación del impuesto asociado a la prestación de dicho servicio. g) Sostuvo la pertinencia de actualizar dicho acuerdo, de tal forma que se pueda garantizar el recaudo y ejecución de los recursos necesarios para la continua y eficiente prestación del servicio de alumbrado público en el Municipio de Belén de Umbría, departamento de Risaralda. h) Que elaborado el “estudio técnico de referencia”, conforme con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Nacional No. 943 de 2018, que subrogó el artículo 2.2.3.6.1.3 del Decreto único Reglamentario 1073 de 2015, el cual hace parte integral de la exposición de motivos del presente Acuerdo, se ha logrado verificar que las tarifas que actualmente se cobran por concepto del impuesto de alumbrado público, por lo que las modificaciones a realizar tendrán en cuenta tanto la actualización de las tarifas, como los otros elementos de la obligación tributaria.

De las consideraciones que soportaron el acto administrativo objeto de estudio en esta oportunidad, la Sala cuestiona que el Acuerdo No. 021 de 2021 que hace referencia a la determinación del impuesto de alumbrado público, a los elementos que lo conforman, a su destinación, su pago, su recaudo y retención, no cuenta con fundamento legal ni con un soporte fáctico que sustente la medida, tal y como lo sostuvo la autoridad territorial demandante.

En ninguno de los artículos descritos en el Acuerdo No. 021 de 2021, así como en ninguno de los apartes del capítulo de consideraciones del acto administrativo objeto de observaciones, se sustentan fundamentos jurídicos y fácticos que le permitan al Concejo Municipal de Belén de Umbría derogar el Acuerdo Municipal No. 035 de 2011 y modificar en su integridad el capítulo séptimo del Acuerdo No. 014 del 2017, por medio del cual se adopta el código de rentas del municipio de Belén de Umbría y en su capítulo séptimo específicamente, se hace referencia únicamente a lo que tiene que ver con el impuesto de alumbrado público.

Del escrito radicado por el Alcalde del Municipio de Belén de Umbría y de las pruebas allegadas, se observa que se realizó un contrato de consultoría No. 04- Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 33 2021 para la realización del Estudio Técnico del servicio de alumbrado público del municipio de Belén de Umbría, contrato que se celebró entre las Empresas Públicas Municipales de Belén de Umbría S.A.S. E.S.P. y el ingeniero consultor Jorge Hernán Velásquez Ángel el día 02 de octubre de 2021, sin embargo, el estudio técnico fue elaborado por el ingeniero consultor en diciembre de 2021 tal y como consta en documento No. 7 del archivo No. 021 del expediente digital y solo fue publicado en la pagina web del ente territorial el 20 de enero de 2022, tal y como se extrae de la evidencia de publicación visible en el documento No. 8 ibidem.

De lo anterior, se puede inferir, que el Acuerdo No. 021 del 30 de noviembre de 2021, fue expedido sin haber sido presentado el Estudio Técnico contratado, si se tiene en cuenta que el mismo se profirió en diciembre de 2021 y se publicó solo hasta el 20 de enero de 2022 en la página web, adicional a ello, nunca se hizo referencia a esta documentación, ni mucho menos se justifican los estudios o algún otro soporte documental previo para considerar la necesidad de modificar las determinantes del impuesto de alumbrado público.

No se desconoce que previo al Acuerdo No. 021 del 30 de noviembre de 2021, se hayan hecho diversas actuaciones por parte de la Alcaldía municipal de Belén de Umbría, no obstante, no existe prueba que demuestre que de dichas actuaciones tuvo conocimiento el Concejo Municipal de dicha localidad, razón por la cual no resulta justificable obviar el deber constitucional de motivar el acto, en cuanto a la decisión de actualizar las reglas que gobiernan el impuesto de alumbrado público municipal.

No es labor del señor Gobernador de Risaralda, de esta Corporación o de la comunidad en general, indagar las razones que motivaron al Concejo Municipal de Belén de Umbría a adoptar las decisiones contenidas en el Acuerdo No. 021 de 2021. En realidad, es un deber del Concejo motivar su acto, en atención al debido proceso consagrado en el artículo 29 Constitucional, en garantía del principio de publicidad como fundamento de la función pública, y en respeto de los artículos del acto administrativo cuya desatención pueden dar lugar a la nulidad de este, en particular al vicio de la expedición irregular a la que se refiere el artículo 137 del CPACA.

Corolario de lo anterior, los motivos de inconstitucionalidad y legalidad antes esbozados, son suficientes para que la Sala declare fundadas las pretensiones de invalidez formuladas en contra del Acuerdo No. 021 de 2021, aprobado por el Concejo Municipal de Belén de Umbría y en consecuencia se declarará la invalidez del Acuerdo 021 del 30 de noviembre 2021.

Por lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 66001-23-33-000-2022-00004-00 Validez de Acuerdo 34 VII. FALLA 1. Declárase la invalidez del Acuerdo 021 del 30 de noviembre de 2021 expedido por el Concejo Municipal de Belén de Umbría (Risaralda), por las razones y conforme los parámetros señalados en la parte motiva de este proveído. 2.

Comuníquese la presente providencia al señor Gobernador del Departamento de Risaralda, al señor Alcalde Municipal de Belén de Umbría y al Presidente del Concejo Municipal de dicha localidad. 3. Expídanse copias de la presente decisión a costa de los interesados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»