TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, treinta y uno marzo de dos mil veintidós Referencia Radicado: 66001-33-33-005-2017-00271-01 (F-0257-2021) Medio de Control: Reparación Directa. Demandantes: María Cristina Ospina Sánchez y Otros.
Demandado: Municipio de Pereira. Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES Las personas naturales María Cristina Ospina Sánchez, actuando en nombre propio y en representación de los menores Juan Sebastián Ospina Sánchez (afectado), y Valeria Dayana Ospina; así como Luz Dary Sánchez Ospina y Janeth Ospina Ocampo, en nombre propio y a través de apoderado judicial, han presentado demanda en ejercicio del medio de control de Reparación Directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra del Municipio de Pereira, con base en los siguientes: I.
HECHOS: Se encuentran a folio 1 y siguientes (C-1 AE. 002), y pueden resumirse así: 1. El día 2 de noviembre de 2015, a eso de las 11:30 la señora María Cristina Ospina Sánchez paseaba en su bicicleta, tipo cros, con su hijo Juan Sebastián, de nueve años, sentado en la barra en el parque Guadalupe Zapata de Cuba. 2. Durante su recorrido en una esquina del Parque Diagonal a la Iglesia San Francisco, se encontraron con un hueco, que dejaron obreros del municipio de Pereira encargados de hacer unas reparaciones en el parque, que la madre no pudo esquivar y cayeron, provocando la caída de la madre sobre el menor Juan Sebastián ocasionándole fractura expuesta de cúbito y radio derecho.
Reparación Directa 2 3. Las personas que se hallaban presentes los auxiliaron y los llevaron al Hospital San Joaquín de Cuba, y ante la gravedad de la lesión el menor fue remitido al Hospital Universitario San Jorge de Pereira donde lo dejaron hospitalizado por ocho días, en la historia clínica se consignó como motivo de consulta “Remitido como urgencia vital desde Hospital de Cuba por fractura expuesta de cúbito y radio derecho”. 4.
Las causas del accidente sufrido por la señora María Cristina Ospina Sánchez y el menor Juan Sebastián Ospina Sánchez, fue la imprudencia y falta de ciudado de los trabajadores del Municipio de Pereira, al realizar las obras de mantenimiento del parque Guadalupe Zapata de Cuba dejaron abierto un hueco sin ninguna señalización que advirtiera del peligro a las personas que diariamente por allí transitan a pie o en bicicleta. 5.
El municipio de Pereira no cumplió con su obligación legal y constitucional de mantener el parque en buen estado, no habían señales que advirtieran del peligro que había un hueco en ese sitio, lo que se constituyó en una trampa para la demandante y su hijo, pues era su deber mantener el parque en buenas condiciones, libre de huecos para no poner en riesgo la vida de las personas que transitaban por el lugar.
II. PRETENSIONES Fueron enunciadas a folios 4 y siguientes (C.1AE.002), y se circunscriben a las siguientes: 1. Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable al municipio de Pereira por los daños materiales y morales que sufrieron María Cristina Ospina Sánchez (madre del afectado), el menor Juan Sebastián (afectado directo), Valeria Dayana Ospina Sánchez, Luz Dary Sánchez Ospina y Janeth Ospina Ocampo, en hechos ocurridos el 2 de noviembre de 2015 a las 11:30 am, al caer a un hueco que dejaron destapado obreros de la entidad demandada en obras de mantenimiento de parque no estaban señalizadas. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la demandada a pagar por concepto de perjuicios materiales y morales los valores que se mencionan en el siguiente acápite: 2.1 Para el menor JUAN SEBASTIAN OSPINA SÁNCHEZ: Perjuicios Morales: Por la tristeza, el dolor y la angustia que vivió Juan Sebastián Ospina Sánchez, por ser la víctima del accidente, por verse imposibilitado para realizar las sus labores diarias en su hogar bañarse, vestirse, faltar a sus estudios y jugar, los cuales estima en la suma de cien (100) SMLMV.
Daño Físico o Daño a la salud: Reparación Directa 3 Según historia clínica de Juan Sebastián Ospina, en la que se lee: “Motivo de consulta: Remitido como urgencia vital desde Hospital de cuba por fractura expuesta de cúbito y radio derecho” así como en la enfermedad actual, es evidente que el menor sufrió un daño en la salud que le impidió realizar todas sus labores domésticas necesarias para su cuidado personal, por lo cual debe ser reparo y se estima en la suma de cien (100) SMLMV. 2.2 Para la señora MARIA CRISTINA OSPINA SÁNCHEZ: Perjuicios Materiales: Daño Emergente: Por el hecho dañoso que sufrió su hijo el menor Juan Sebastián Ospina, la demandante tuvo que pagar taxis para trasladarse del sitio de los hechos al Hospital San Joaquín donde le prestaron los primeros auxilios, luego al Hospital San Jorge de Pereira y por último trasladarse a su vivienda en el Barrio Matecaña. A Juan Sebastián lo dejaron hospitalizado por ocho días por este motivo la señora Ospina Sánchez viajaba todos los días desde su casa hasta el Hospital a visitarlo.
Después le dieron de alta, llevarlo a terapias y controles médicos durante los 15 días que duro la incapacidad. Gastos que estima en la suma de $500.000 suma que debe ser actualizada con base en el IPC desde el día 2 de noviembre de 2015 hasta la fecha de la conciliación o fallo definitivo. Lucro cesante: La señora María Cristina Ospina Sánchez trabajaba como mesera en una discoteca de Chinchiná Caldas, por su actividad devengaba la suma de $35.000.oo diarios, por los daños que sufrió su hijo Juan Sebastián, no pudo laborar durante los 15 días de incapacidad médica de su hijo, por lo tanto, los estima en $525.000 suma que debe ser actualizada con base en el IPC desde el día 2 de noviembre de 2015 hasta la fecha de la conciliación o fallo definitivo.
Perjuicios Morales. Por el dolor, la tristeza, la angustia que vivió la señora María Cristina Ospina Sánchez, por el accidente del que fue víctima su hijo Juan Sebastián, se estiman en cien (100) SMLMV. 2.3 Para los señores VALERIA DAYANA OSPINA SÁNCHEZ, LUZ DARY SÁNCHEZ, LUZ DARY SANCHEZ OSPINA, JANETH OSPINA OCAMPO, solicita por concepto de perjuicios Morales el equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
III. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y LLAMADAS EN GARANTÍA El municipio de Pereira, a través de apoderado judicial, presentó en término escrito de contestación de la demanda a folios 25 y s.s. del cuaderno 1, en el que se Reparación Directa 4 pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda, indicando que el causante del daño sufrido por el menor Juan Esteban Sánchez fue única y exclusivamente su propia madre la señora María Cristina Ospina Sánchez quien a sabiendas que es prohibido llevar un pasajero en una bicicleta transportó a su hijo de manera irresponsable poniendo en riesgo su propia vida, la del menor y la de los transeúntes, aunado al hecho que transitaba por espacio público destinado únicamente para el tránsito de personas.
Expuso como argumentos de defensa que la Ley 769 de 2002 o Código Nacional de Transito en sus artículos 68, 94 y 95 prohíben de manera expresa la conducta desplegada por la madre del menor Juan Esteban, de tal manera que la actividad de transportar por un andén exclusivo para peatones a su hijo menor de edad sentado en la barra de una bicicleta tipo cross, que es para una sola persona, sumado al hecho que no llevaban consigo los cascos de seguridad, está expresamente prohibido por la Ley, significando que la causa eficiente y determinante del daño fue la propia madre del afectado, ya que la misma cayó también sobre la humanidad del menor Juan Esteban ocasionándole las fracturas mencionadas, presentándose de esta manera un hecho exclusivo y determinante de un tercero liberando con ello de responsabilidad a la entidad territorial por los hechos sucedidos.
Sostuvo que la vía peatonal no estaba deteriorada, ni existían condiciones que impidieran que el tránsito de personas se desarrollara en condiciones normales, e insiste en que el hecho que causó el daño no se produjo como consecuencia de omisión alguna por parte de la entidad en su deber de mantenimiento de las vías o de alguna actuación con la cual se haya causado el daño, sino por el hecho determinante de un tercero, que este caso fue la madre del menor Juan Esteban En consecuencia, sostiene que brillan por su ausencia elementos fácticos que permitan establecer la producción de una falla en el servicio por ausencia de señalización vial, y en cuanto a la existencia del nexo causal, duda que el hueco haya sido el generador del accidente porque no existe evidencia precisa que eso haya sido así, ya que no existe prueba de profundidad del mismo y por tal razón no se tienen claramente definidas sus dimensiones ni la potencialidad que tenía para causar el daño, recuerda que no cualquier imperfección en la carretera tiene la potencialidad de hacer perder la estabilidad a un vehículo.
Por su parte, la llamada en garantía Liberty Seguros S.A sustentó en que la señora María Cristina Ospina Sánchez omitió el deber objetivo de cuidado y su obligación como madre de no poner en riesgo su integridad, máxime cuando la persona que terminó más perjudicada con las lesiones frutos de la imprudencia en que se iban transportando en la bicicleta fue su hijo menor de edad quien no logra diferenciar, discernir ni dimensionar las consecuencias en que podría terminar la acción que desarrollo su señora madre.
Cita el artículo 95 de la Ley 769 de 2002 para significar que en el presente asunto existió una flagrante violación a las disposiciones legales que regulan ese tipo de actividades y aunque la norma trae una excepción a la regla general, no es aplicable al caso concreto porque los lesionados se iban desplazando en una bicicleta tipo cross que no tenía las características especiales que permiten Reparación Directa 5 llevar un acompañante o pasajero.
En lo demás cita jurisprudencia y doctrina relacionada con la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno. IV. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, negó las súplicas de la demanda, y como fundamento arguye que, conforme a las probanzas que obran en el dossier, se tiene entonces que para la fecha de los hechos, en el sector del Barrio Cuba, Parque Guadalupe Zapata, no se realizaban obras por parte de trabajadores del municipio de Pereira, pues de dicha afirmación no se tiene soporte alguno en el plenario, no siendo entonces necesaria la colocación de señales en la vía que advirtieran peligro en la movilidad de los transeúntes del lugar.
Sobre la presencia del hueco en el sitio de los hechos adujo el a quo que si bien en el expediente obra a folios 4 y 5 del cuaderno de pruebas, fotografías allegadas por la parte actora, a las mismas no se les dará valor probatorio dada la ausencia de otros medios que permitan tener certeza sobre la persona que las realizó y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, pues no fue posible lograr su reconocimiento a través de la contienda probatoria, dada la ausencia de testigos presenciales de los hechos, aunado a ello como lo aclaró el apoderado judicial de la parte demandante en la audiencia de pruebas celebrada el 6 de diciembre de 2018, el propósito de las mismas era demostrar la lesión del menor Juan Sebastián Ospina, y dicha circunstancia ya estaba acreditada con la historia clínica que se allegó en su oportunidad.
En consecuencia sostuvo que, no obra en el plenario prueba que de cuenta que en dicho sector el hueco al que cayeron los demandantes hubiera sido o dejado por trabajadores del Municipio debido a obras de mantenimiento, así como tampoco existe en el expediente reporte, o bitácora que ponga en evidencia que en dicho lugar se estuvieran realizando obras a cargo del municipio de Pereira, así como no existe prueba que indique el mal estado de la vía como para inferirse siquiera la presencia de trabajadores en el sector y en ese sentido sería impreciso afirmar que le correspondía al Municipio el deber de señalizar o advertir la presencia de un peligro en la vía. En resumen, lo cierto es que no obran pruebas que permitan determinar o no que dicha oquedad hubiese sido determinante en la producción del daño por el cual se demanda, máxime cuando no se logró probar que se estaban realizando obras de mantenimiento en el sector y que estas estuvieran a cargo del municipio de Pereira; lo que sí quedó evidenciado fue el incumplimiento a las normas de tránsito por parte de la madre del menor, al transitar en la bicicleta con su hijo cuando esta apenas estaba dispuesta técnicamente para transportar una sola persona y no contaba con dispositivos diseñados especialmente para llevar pasajeros, tal como se exige en el artículo 95 del Código de Tránsito, además tampoco portaban casco de protección los ocupantes de la bicicleta; y en este contexto, no se acreditó la omisión de la administración frente al deber de señalización del supuesto hueco que afirmaron los demandantes existía en el sitio de los hechos, ni tampoco la relación de causalidad Reparación Directa 6 del hecho dañoso con la conducta, trayendo como consecuencia la denegación de las pretensiones En ese orden de ideas, el Juez de primera instancia estimó que pese a encontrarse acreditado el daño, no se logró demostrar la imputabilidad del mismo al municipio de Pereira como consecuencia del incumplimiento de su contenido obligacional, carga que concernía a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso que reza: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y en atención a que el régimen de responsabilidad aplicable es el subjetivo de falla en el servicio, correspondía a la parte demandante demostrar los elementos de la misma, esto es la falla u omisión, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo a la entidad, lo que no sucedió en el sub-judice.
V. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante (AE. 005) esgrimió inconformismo aduciendo que existió un hecho real que no fue inventado, relativo a que la demandante en su recorrido por el Parque Guadalupe Zapata de Cuba encontró de frente un hueco que no pudo esquivar, sin que se pueda deducir que el daño se produjo por la conducta de la víctima, en consideración a que si hay no existe el hueco el daño no se produce, independientemente que vayan 2 personas en una bicicleta.
Sostiene que, si bien los demandantes tuvieron que ver en la ocurrencia del hecho, también lo es que tiene culpa el Ente demandado por no velar porque los parques estén en buenas condiciones para que los peatones no sufran los daños. En consecuencia, sostiene que las lesiones sufridas por el menor son consecuencia del hueco que existía en el parque y que por no tener señales de advertencia o peligro se convirtió en una trampa, al no poder evitarlos con las consecuencias ya conocidas.
VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 20 de abril de 2021 (AE.005), y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para sus alegaciones finales. La llamada en garantía Liberty Seguros S.A (AE.007) en sus alegaciones de conclusión adujo en síntesis que no es procedente que se acojan las pretensiones de la demanda por la ausencia de los elementos esenciales para que se estructure responsabilidad administrativa imputable al asegurado.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem.
Reparación Directa 7 Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado.
2. OBJETO DEL PROCESO. Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar si en el sub lite el resultado dañoso es imputable al Municipio de Pereira ante la presunta falta de señalización en las obras de mantenimiento adelantadas por parte del municipio de Pereira en el Parque Guadalupe Zapata del Barrio Cuba en el cual resultó lesionado el menor Juan Sebastián Ospina Sánchez; o si por el contrario, no se acredita los elementos constitutivos de la falla en el servicio endilgada, tal y como lo consideró el a quo
3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. No existe discusión y es pacífico para las partes que de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante la acción de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”1.
Igualmente, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”2. Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.
Es así que con la Carta Política de 1991 se produjo 1 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932 2 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Reparación Directa 8 la “constitucionalización”3 de la responsabilidad del Estado y se erigió ésta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa pretendí, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encausar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.
Observa la Sala que los perjuicios reclamados en el caso bajo estudio, se atribuyen en la demanda a las condiciones de la vía, a la falta de mantenimiento y señalización, lo que se traduce en que el título de imputación es el de la falla del servicio, el cual se constituye por el incumplimiento de las obligaciones estatales, el mal funcionamiento de la Administración o la inactividad de la misma.
Este régimen de responsabilidad se configura con la existencia de tres elementos imprescindibles: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.
Así las cosas, para que las pretensiones incoadas en la presente demanda tengan vocación de prosperidad, es necesario que se demuestre, a través de medios probatorio idóneos y oportunamente allegados al proceso, los elementos que componen la responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio. 4. ACERVO PROBATORIO. Del material probatorio obrante en el plenario, se encuentran las siguientes piezas relevantes para adoptar de decisión de mérito que corresponde: Documentales: -Registros Fotográficos (fl.4-5) -Registros civiles de nacimiento de los menores Juan Sebastián Ospina Sánchez (f. 2 cd 2) y Valeria Dayana Ospina Sánchez (f. 3 cd 2);
Registro civil de 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 23 de enero de 2015. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 760012331000199703251 01 (20.507) Reparación Directa 9 nacimiento de la señora María Cristina Ospina Sánchez madre de los menores, en el que se observa quesus padres son los señores Luz Dary Sánchez Ospina y Janeth Ospina Ocampo, también demandantes (f. 1 cd 2). - Certificado de escolaridad del menor Juan Sebastián Ospina Sánchez, de la Institución Educativa Juan XXIII (fl. 6 cd 2). - Historia Clínica No. 1089381359 de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en la que se registró atención por urgencias del menor Juan Sebastián Ospina Sánchez (fs. 8 y ss cd 2): -Fórmula médica expedida por la misma entidad hospitalaria, en la que se observa que al paciente Juan Sebastián Ospina, le fue otorgada incapacidad escolar de 15 días (F. 7 cuaderno de pruebas).
Testimoniales: • Declaración de la señora Paola Ospina Sánchez rendidas en audiencia de pruebas del 6 de diciembre de 2018. • Interrogatorio de Parte de la señora María Cristina Ospina Sánchez rendido en audiencia de pruebas del 6 de diciembre de 2018. 5. ANÁLISIS JURÍDICO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio exclusivamente a los juicios de reproche esbozados por la parte actora, en relación con la acreditación de una falla en el servicio consistente en la falta de señalización en las obras de mantenimiento adelantadas por parte del municipio de Pereira en el Parque Guadalupe Zapata del Barrio Cuba, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 5.1.
Daño. No existe discusión que el daño como primer elemento de la responsabilidad estatal se encuentra probado, con la Historia Clínica No. 1089381359 de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en la que se registró atención por urgencias del menor Juan Sebastián Ospina Sánchez en los siguientes términos (fs. 8 y ss cd 2): “DATOS DEL INGRESO Fecha: 02 de noviembre de 2015 17:18 Motivo de consulta: REMITIDO POR URGENCIA VITAL DESDE HOSPITAL DE CUBA POR FRACTURA EXPUESTA DE CÚBITO Y RADIO DERECHO.
Enfermedad actual: …REFIERE LA MADRE QUE HOY HACE APROXIMADAMENTE 4 HORAS PRESENTA CAÍDA DESDE UNA BICICLETA EN MOVIMIENTO, LA MADRE CAE ENCIMA DEL NIÑO, PRESENTA TRAUMA EN ANTEBRAZO DERECHO, CON HERIDA ABIERTA, NIEGA TRAUMA EN CABEZA O EN OTRA PARTE DEL CUERPO … ACUDEN A UNIDAD LOCAL HOSPITAL DE CUBA DONDE SEGÚN NOTA DE REMISIÓN LLEGA CON DEFORMIDAD … Reparación Directa 10 Diagnóstico: FRACTURA DE LA DIAFISIS DEL CUBITO Y EL RADIO.
(…)” (Negrilla fuera de texto) 5.2. Imputación- Nexo Causal. El Juzgado de primera instancia, negó las súplicas de la demanda, y como fundamento arguye que, conforme a las probanzas que obran en el dossier, se tiene entonces que para la fecha de los hechos, en el sector del Barrio Cuba, Parque Guadalupe Zapata, no se realizaban obras por parte de trabajadores del municipio de Pereira, pues de dicha afirmación no se tiene soporte alguno en el plenario, no siendo entonces necesaria la colocación de señales en la vía que advirtieran peligro en la movilidad de los transeúntes del lugar.
Sobre la presencia del hueco en el sitio de los hechos adujo el a quo que si bien en el expediente obra a folios 4 y 5 del cuaderno de pruebas, fotografías allegadas por la parte actora, a las mismas no se les dará valor probatorio dada la ausencia de otros medios que permitan tener certeza sobre la persona que las realizó y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas, pues no fue posible lograr su reconocimiento a través de la contienda probatoria, dada la ausencia de testigos presenciales de los hechos, aunado a ello como lo aclaró el apoderado judicial de la parte demandante en la audiencia de pruebas celebrada el 6 de diciembre de 2018, el propósito de las mismas era demostrar la lesión del menor Juan Sebastián Ospina, y dicha circunstancia ya estaba acreditada con la historia clínica que se allegó en su oportunidad.
En consecuencia sostuvo que, no obra en el plenario prueba que de cuenta que en dicho sector el hueco al que cayeron los demandantes hubiera sido o dejado por trabajadores del Municipio debido a obras de mantenimiento, así como tampoco existe en el expediente reporte, o bitácora que ponga en evidencia que en dicho lugar se estuvieran realizando obras a cargo del municipio de Pereira, así como no existe prueba que indique el mal estado de la vía como para inferirse siquiera la presencia de trabajadores en el sector y en ese sentido sería impreciso afirmar que le correspondía al Municipio el deber de señalizar o advertir la presencia de un peligro en la vía. En resumen, lo cierto es que no obran pruebas que permitan determinar o no que dicha oquedad hubiese sido determinante en la producción del daño por el cual se demanda, máxime cuando no se logró probar que se estaban realizando obras de mantenimiento en el sector y que estas estuvieran a cargo del municipio de Pereira; lo que sí quedó evidenciado fue el incumplimiento a las normas de tránsito por parte de la madre del menor, al transitar en la bicicleta con su hijo cuando esta apenas estaba dispuesta técnicamente para transportar una sola persona y no contaba con dispositivos diseñados especialmente para llevar pasajeros, tal como se exige en el artículo 95 del Código de Tránsito, además tampoco portaban casco de protección los ocupantes de la bicicleta; y en este contexto, no se acreditó la omisión de la administración frente al deber de señalización del supuesto hueco que afirmaron los demandantes existía en el sitio de los hechos, ni tampoco la relación de causalidad del hecho dañoso con la conducta, trayendo como consecuencia la denegación de Reparación Directa 11 las pretensiones En ese orden de ideas, el Juez de primera instancia estimó que pese a encontrarse acreditado el daño, no se logró demostrar la imputabilidad del mismo al municipio de Pereira como consecuencia del incumplimiento de su contenido obligacional, carga que concernía a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso que reza: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y en atención a que el régimen de responsabilidad aplicable es el subjetivo de falla en el servicio, correspondía a la parte demandante demostrar los elementos de la misma, esto es la falla u omisión, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo a la entidad, lo que no sucedió en el sub-judice.
Vía alzada, la parte demandante esgrimió inconformismo aduciendo que existió un hecho real que no fue inventado, relativo a que la demandante en su recorrido por el Parque Guadalupe Zapata de Cuba encontró de frente un hueco que no pudo esquivar, sin que se pueda deducir que el daño se produjo por la conducta de la víctima, en consideración a que si hay no existe el hueco el daño no se produce, independientemente que vayan 2 personas en una bicicleta.
Sostiene que, si bien los demandantes tuvieron que ver en la ocurrencia del hecho, también lo es que tiene culpa el Ente demandado por no velar porque los parques estén en buenas condiciones para que los peatones no sufran los daños, constituyéndose así una concurrencia de culpas. En consecuencia, sostiene que las lesiones sufridas por el menor son consecuencia del hueco que existía en el parque y que por no tener señales de advertencia o peligro se convirtió en una trampa, al no poder evitarlos con las consecuencias ya conocidas.
Ahora bien, para demostrar en centro de imputación consistente en la falta de señalización en las obras de mantenimiento adelantadas por parte del municipio de Pereira en el Parque Guadalupe Zapata del Barrio Cuba, se recaudaron la siguiente declaración e interrogatorio de parte en audiencia de pruebas: Testimonio de la señora PAOLA OSPINA SANCHEZ, hermana de la demandante María Cristina Ospina Sánchez. …Yo como tía de Juan Sebastián me comunicaron del accidente del niño, yo vivía cerca de Cuba entonces en ese momento a él lo llevaron a San Joaquín al Hospital de San Joaquín, entonces cuando a nosotros nos comunicaron, nosotros fuimos hasta allá, pues yo con mi hija y entonces ya ahí pues ya sacaron al niño en la ambulancia para llevarlo para la cirugía debido pues al hueco en el que se cayeron y se fracturó la mano. PREGUNTADO: Usted sabe en qué se movilizaba la señora María Cristina y el menor en el momento del accidente.
CONTESTO; Ellos iban en bicicleta porque mi hermana llevaba mucho tiempo transportando al niño al colegio, ellos vivían muy lejos, o sea ellos vivían en la Hacienda Cuba y el niño estudiaba en la Juan 23 ahí en Cuba. Entonces al niño le quedaba muy lejos y mandarlo solo, no se podía. Ella lo transportaba. PREGUNTADO: Usted conoció la bicicleta en la que se movilizaban.
CONTESTO: Si, esa bicicleta mi papá se la compró, sino estoy mal, se la compró de niño Dios. En diciembre. PREGUNTADO: Puede describir la bicicleta es tan amable. CONTESTO: No pues, la verdad era más o menos como negrita, más o menos no me acuerdo bien de la bicicleta. PREGUNTADO: Sabe cuántos sillines o sillas tenía esa bicicleta. CONTESTO: Si uno. Uno normal.
PREGUNTADO: Sabe usted quien llevó al menor a un centro Hospitalario después del accidente. CONTESTO: La mamá. La mamá que andaba con él. PREGUNTADO: Con posterioridad al accidente usted tuvo la oportunidad de comunicarse con el menor Juan Sebastián. CONTESTO: Ah no si claro, yo iba y los visitaba ahí a la casa cuando salieron Reparación Directa 12 del Hospital, que él paso la recuperación en la casa de mis papás. Yo iba allá. PREGUNTADO: Cómo encontró al menor en su estado de ánimo y también en su estado físico.
CONTESTO: No pues, físico mal porque una fractura, complicado. Y de ánimo pues, a la fecha hoy en día él todavía sigue mal porque él quedó con complejos debido a la cicatriz que le quedó ahí, el niño ya no usa camisas cortas ni nada. PREGUNTADO: Cuándo usted dice en la actualidad, a qué se refiere en concreto. CONTESTO: … psicológicamente quedó mal el niño sobre la cicatriz del accidente, o sea el se siente muy acomplejado, le da pena.
Se siente mal por esa cicatriz que le quedó. PREGUNTADO: Señora Yesica Paola, cómo sabe que se cayeron a un hueco. CONTESTO: Por los mismos hechos de lo que le cuentan a uno como pasó todo. No le voy a decir que estuve en el lugar porque le estaría diciendo mentiras, no estuve en el lugar, pero las narraciones de lo sucedido, el hueco, y pues uno veía el hueco y todo.
PREGUNTADO: El día del accidente su hermana y su sobrino iban para el colegio o de pronto sabe para dónde se dirigían. CONTESTO: La verdad no recuerdo para donde se dirigían. PREGUNTADO: Nos podría indicar donde vivían sus papas para el momento de los hechos. CONTESTO: EN el momento de los hechos ellos vivían en la Hacienda Cuba. PREGUNTADO: Ellos vivián con su hermana María Cristina y con su sobrino Juan Sebastián, o ellos vivían solos.
CONTESTO: No. Ellos vivián los cuatro allá. PREGUNTADO: Quien más componía ese núcleo familiar. CONTESTO: Vea yo le voy a explicar porque es que mi memoria es un poquito si?. Mi hermana tiene tiempos que vive sola con el niño o vive con mis papas. En ese tiempo, creo que vivía con mis papas yo no recuerdo, o no recuerdo si después del accidente fue que fueron a vivir allá. Pero generalmente son mis dos papas solos.
Pero por ahora están con el niño y mi hermana cuando se va a vivir con ellos también. O sea más bien son como ellos cuatro. PREGUNTADO: Usted recuerda para la fecha de los hechos, a qué se dedicaba la señora María Cristina. CONTESTO: No, no recuerdo, creo que estaba, en ese momento estaba desempleada en la casa de mis papas PREGUNTADO: Quien se encargaba del sustento del hogar y del sustento del menor Juan Sebastián. CONTESTO: Mi papá, el abuelo de él…” (NFT) Interrogatorio de parte practicado a la demandante MARIA CRISTINA OSPINA SÁNCHEZ “PREGUNTADO: Conteste si o no usted iba montada con su hijo en la bicicleta tipo cross al momento de la caída el día 2 de noviembre del año 2015.
CONTESTO: Si señor si. PREGUNTADO: Quien iba manejando la bicicleta. CONTESTO: Yo. PREGUNTADO: A qué velocidad aproximada iba usted cuando sucedió la caída. CONTESTO: En ese momento iba máximo treinta de velocidad. PREGUNTADO: Teniendo en cuenta la demanda, usted porque motivo no alcanzó a esquivar el supuesto hueco que le hizo perder el equilibrio en la bicicleta.
CONTESTO: Yo llevaba más de un año transportando a mi hijo en la bicicleta y siempre que pasamos por ahí no acostumbrábamos pues, ese día no me percaté del hueco porque la verdad el parque, siempre que yo pasaba, estaba bien. Hasta ese día que por falta de señalización fue que pasó eso. PREGUNTADO: La bicicleta que usted iba conduciendo ese día del accidente tenía frenos. CONTESTO: Si señor.
Muy buenos. PREGUNTADO: Porque no frenó entonces. CONTESTO: Si señor, yo frene, sino que cuando yo frene ya la llanta delantera se me había ido al hueco. PREGUNTADO: Al momento de la caída señora María Cristina, usted portaba casco. CONTESTO: No. No señor. PREGUNTADO: Su hijo Juan Sebastián Ospina portaba casco. CONTESTO: Ninguno de los dos.
No acostumbramos a portar cascos. PREGUNTADO: Cuando se cayeron de la bicicleta iban sobre el andén. CONTESTO: Nosotros íbamos en el parque, estábamos dentro del parque, el hueco estaba dentro del parque. No había andén, era el parque. PREGUNTADO: El parque tiene vías para que puedan transitar vehículos. CONTESTO: No es permitido que transiten vehículos, entran motos, pero a pie, arrastradas.
PREGUNTADO: En vista de la respuesta anterior, si usted observando que las personas llevan motos pero no conduciéndolas sino llevándolas de pie, porque motivo usted no hizo esto con la bicicleta y con su hijo. CONTESTO: … Como le digo, siempre pasamos, es un parque para montar bicicletas. No para llevar la bicicleta arrastrada. PREGUNTADO: En el parque hay peatones.
CONTESTO: Claro. Sino que, a esa hora, ese día no había mucha gente tampoco. PREGUNTADO: Para el día 2 de noviembre del año 2015, aproximadamente usted cuánto pesaba. CONTESTO: 39, 40. PREGUNTADO: Cuántas personas se podían transportar en la bicicleta. CONTESTO: En la bicicleta el niño y yo la transportábamos los dos, pero en esa misma bicicleta he visto hasta cuatro personas montando.
PREGUNTADO: Cuántos sillines tenía la bicicleta. CONTESTO: Uno. PREGUNTADO: En donde iba ubicado el menor su hijo. CONTESTO: En la barra, él iba en la barra, a un lado. PREGUNTADO: más o menos cuánto pesaba su hijo para esa época. Reparación Directa 13 CONTESTO: La verdad por ahí 32, un niño de diez años. La contextura de él es delgada entonces por ahí unos 32, 30 algo así. PREGUNTADO: Qué profundidad tenía el hueco en el que cayeron.
CONTESTO: Como 20 centímetros, la verdad ese día no me percaté, pero no era muy hondo tampoco. PREGUNTADO: Para la época de los hechos usted a qué se dedicaba. CONTESTO: Ama de casa, transportaba al niño diario para el colegio. PREGUNTADO: Quien se encargaba del sustento de la familia, de su hogar. CONTESTO: Pues mi papá siempre me ha colaborado mucho con el niño, en esos días estuve haciendo unos turnos en una heladería ahí mismo en Cuba, pero el encargado del sustento más que todo, era mi papá. PREGUNTADO: Quienes vivían en la casa con ustedes, quienes conforman el núcleo familiar.
CONTESTO: En ese tiempo estábamos viviendo mi papá, mi mamá, mi hijo y yo. PREGUNTADO: Era usual para transportarse cada cuanto usted pasaba por el parque donde padeció el accidente. CONTESTO: Se puede decir que diario, los días de semana de lunes a viernes. PREGUNTADO: Conocía usted las condiciones que presentaba la estructura del parque.
CONTESTO: No la verdad no. PREGUNTADO: Es decir el hueco en el cual usted padeció el accidente, lo conocía. CONTESTO: No. Yo transité mucho, yo todo ese año estuve pasando por ahí y no la verdad el hueco no lo había visto …” Prima facie, le corresponde a esta Colegiatura puntualizar que en lo que respecta a la falla en el servicio que se imputa consiste en la falta de señalización en las obras de mantenimiento adelantadas por parte del municipio de Pereira en el Parque Guadalupe Zapata del Barrio Cuba en el cual resultó lesionado el menor Juan Sebastián Ospina Sánchez, una vez cotejado el acervo probatorio obrante en el expediente con lo afirmado en la demanda, no obra en el plenario prueba que de cuenta que en dicho sector el hueco al que cayeron los demandantes hubiera sido o dejado por trabajadores del Municipio debido a obras de mantenimiento, así como tampoco existe en el expediente reporte, o bitácora que ponga en evidencia que en dicho lugar se estuvieran realizando obras a cargo del municipio de Pereira.
Tampoco, existe prueba que indique la presencia de trabajadores en el sector y en ese sentido, a diferencia de lo argüido en la demanda no se realizaban obras por parte de trabajadores del municipio de Pereira, y por ende no era necesaria la colocación de señales en la vía que advirtieran peligro en la movilidad de los transeúntes del lugar.
Razón por la cual, considera la Sala que contario a lo estimado por el recurrente en el caso concreto no quedó demostrada la omisión del Municipio de Pereira en adelantar las obras de mantenimiento del Parque Guadalupe Zapata del Barrio Cuba, en la cual se produjo el accidente, o de indicar mientras ejecutaban dichas obras, la existencia del obstáculo en la carretera y el peligro que éste representaba, a fin de que los usuarios de la vía tomaran las medidas necesarias para evitar accidentes como el ocurrido, ya que no existen elementos que así lo prueben, y por ende, dicho centro de imputación carece de sustento probatorio.
Puntualizado lo anterior, debe esta Colegiatura precisar que una vez verificado el contenido de las diligencias que componen el dossier, se tiene que los elementos probatorios se encaminan únicamente a la demostración del daño padecido por la víctima, empero no acreditan la presunta responsabilidad omisiva atribuible a la entidad territorial con el mal estado de la vía, ya que si bien con la demanda la parte actora allega unos registros fotográficos visibles de folio 4 y ss del C 1-1, que Reparación Directa 14 aparentemente contienen imágenes del hueco referido en la demanda, lo cierto, es que las mismas carecen de mérito probatorio porque no existe certeza que correspondan realmente al Parque Guadalupe Zapata del Barrio Cuba en el cual resultó lesionado el menor Juan Sebastián Ospina Sánchez, es decir, sólo son prueba que se registraron unas imágenes, pero no es posible determinar el lugar exacto ni la persona que hizo el registro de las mismas, no demuestran en qué Parque o lugar del mismo, dado que no fueron reconocidas por testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso, habida cuenta la señora Paola Ospina Sánchez es un testigo de oídas que no tuvo conocimiento directo de los hechos, sino a través del relato que otrora le realizare su hermana y sobrino. Sobre el tema el Consejo de Estado4 sostiene: “los documentos que contienen el presupuesto y el registro fotográfico, no pueden valorarse al carecer de los requisitos que debe contener el documento privado, pues no se tiene certeza de su autor y no es posible deducir su autoría de otros elementos indicadores, tales como membrete, sellos, o cualquier otro hecho del cual pueda inferirse su autor.
La autenticidad de un documento la define el artículo 244 del C. G. del P., así: “es auténtico un documento cuando existe certeza respecto de la persona a quien se atribuye el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de faso o desconocidos, según el caso.” Sobre este preciso punto la Corte Constitucional en la sentencia T-268 de 2010 preciso que por autenticidad de un documento se entiende la ausencia de duda acerca de su creador o, lo que es lo mismo, la certeza respecto de la persona de quien proviene (…) El planteamiento anterior guarda total consonancia con lo que esta Sección ha señalado respecto del valor probatorio que se le puede dar a una fotografía: “(…) la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil los documentos que han de apreciarse como pruebas deben ser auténticos, “es decir debe haber certeza respecto de la persona que lo ha elaborado y de que el hecho plasmado en el documento, en este caso en las fotografías, corresponda a la realidad, puesto que, al igual que en cualquier otro documento, hay riesgo de alteración” (…).
En relación con las fotografías, además de que resulta imposible establecer su autenticidad, lo cierto es que bajo ningún supuesto pueden ser valoradas dado que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas”. Es así, como para esta Sala de Decisión las fotográficas que se acompañaron con la CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. BOGOTÁ, D.C., DIECISIETE (17) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO (2018). RADICACIÓN NÚMERO: 19001-23-31- 000-2010-00350-01(54756). ACTOR: ALCIDES SINISTERRA ANGULO. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL.
REFERENCIA: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. ASUNTO: RECURSO DE APELACIÓN. Reparación Directa 15 demanda nada acreditan sobre lo afirmado por la parte recurrente, y no podrán ser apreciadas en el plenario como medio probatorio documental toda vez que no se tiene certeza de cuándo fueron tomadas, el lugar en que fueron captadas, ni tampoco se encuentran cotejadas con otros medios de prueba que permitan establecer su autenticidad en cuanto a tiempo, modo y lugar-Art. 244 5del C. G. P.- Siendo los registros fotográficos y la declaración de la señor Paola Ospina Sánchez, los únicos elementos probatorios aportados por la parte actora para determinar el lugar y la causa del accidente, los cuales como se anotó no prestan mérito probatorio suficiente para demostrar lo afirmado en la petitum, es obligatorio concluir que los integrantes del extremo activo de la presente Litis no cumplieron con la carga de la prueba, puesto que si bien las imágenes fotográficas evidencian al menor cerca a un hueco, la sola demostración de la ocurrencia de la caída por sí sola no es suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños que con tal situación se causan, a esa prueba debe unirse la de la imputabilidad del daño al Estado, que no es otra que la demostración de que el hecho que causó el daño se produjo como consecuencia de la omisión en que incurrió la entidad, en su deber de mantenimiento de las vías, o de alguna actuación con la cual se haya causado el daño, y de ellas no se desprende que sea el lugar donde se presentó el accidente y que el hueco que ocasionó el incidente corresponda a una obra de mantenimiento adelantada por la Administración municipal en el referido parque, por lo que, no alcanzan a constituir plena prueba de un nexo causal de la responsabilidad imputada.
En ese orden de ideas, en contravía con lo aseverado por el recurrente no resulta evidente para esta Colegiatura la materialidad del hecho al no existir testigos que corroboren la información sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció en incidente, y pese a la inexistencia de pruebas que acrediten el mal estado de la vía y la existencia del hueco sobre la calzada, lo cual sin duda impide exigir la obligación de señalización vial, para dar aviso a los usuarios de la misma a cerca de la presencia de obstáculos.
Conforme lo señala el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, quien pretenda un derecho tiene la carga de alegar y probar los hechos que lo producen, de manera que si una parte realiza una afirmación está obligada a demostrarla en la oportunidad que la Ley establezca para ello y sin que el Juez encargado de dirimir el asunto pueda suplir de oficio dicha carga, toda vez que ello implicaría la violación al derecho fundamental al debido proceso en los términos en que lo señala el artículo 29 de la Constitución Política.
En relación con la carga de la prueba tanto del daño como del nexo causal, de antaño el Consejo de Estado ha dicho que corresponde exclusivamente al demandante, bajo los siguientes términos: 5 “Es auténtico un documento cuando existe certeza respecto de la persona a quien se atribuye el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de faso o desconocidos, según el caso.” Reparación Directa 16 “ (…) Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico6.
Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición. En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota»7; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta8, pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso.
Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional.
De ahí su importancia, pues “[S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes. La justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito, a la vez que se fomentaría la incertidumbre jurídica en las relaciones sociales, la repetición indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes tengan interés en esa situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés público del proceso y la jurisdicción, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez.
La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de justicia. 6 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312. 7 MUÑOZ SABATÉ, Luis, Técnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, 1967, pp. 48-49. 8 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I., cit., p. 318.
Reparación Directa 17 Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía imprescindible y fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta su criterio en la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: “sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza”.
El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por virtud de la incorporación que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa respecto de las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan materias no desarrolladas en aquella codificación, es el artículo 177 del citado Estatuto Procesal Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 177.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”.
Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa.
Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa pretendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses”.
Bajo esta égida, las lesiones padecidas por el señor Ente Territorial demandado, en atención a que en el expediente no obra prueba alguna que arroje claridad acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron las lesiones en comento; es decir, si bien se encuentra probado el daño alegado por la parte actora, lo cierto es que no están presentes los demás elementos de la responsabilidad: una conducta –activa u omisiva- de la Administración y el nexo causal entre esta y el daño, motivo por el cual no es posible proceder a imputar dicho daño a la demandada, ya que al no existir criterio de causalidad que permita vincular la causa que produjo el daño, se torna estéril cualquier examen de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, objetivos o tradicionales, pues se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable a las demandadas y aquellos encuentran fundamento y razón de ser solo cuando el daño antijurídico le es imputable, cuestión que no se configuró en el evento sub-examine, como lo señaló el Juez de Primera instancia. Reparación Directa 18 En ese orden de ideas, teniéndose que la parte actora no desplegó ninguna actividad probatoria adicional, además de la prueba documental aportada en la petitum, tendiente a demostrar que efectivamente el lugar donde se presentó el accidente son las inmediaciones del parque donde se efectuaba la obra de construcción llevada a cabo por el Municipio de Pereira y que dicho tramo carecía de señalización e iluminación para transitar o su mal estado, a juicio de esta Corporación es forzoso concluir, que le asiste razón al Juez de Primera instancia al considerar que con el caudal probatorio no se logra establecer los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad endilgada por la parte actora, para comprometer la responsabilidad patrimonial de la Administración. Bajo estos argumentos, al carecer de sustento probatorio los reparos efectuados por las partes recurrentes en su recurso de alzada, y al no esgrimirse un análisis fundado y diverso que permita establecer que el examen efectuado por la a quo respecto de las piezas procesales aportadas no comulgan con la sana crítica en la que se debe fundar, considera esta Colegiatura que permanecen incólumes las consideraciones vertidas en la sentencia de primer grado, razón por la cual, se confirmará la decisión recurrida alusiva a la existencia de responsabilidad estatal endilgada bajo este centro de imputación.
6. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas en esta instancia, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, y por ende, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Reparación Directa 19 VIII.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en precedencia. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»