TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, treinta y uno de marzo de dos mil veintidós Providencia: Sentencia segunda instancia Radicado: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Angélica Obonaga Mejía Demandado: Municipio de Dosquebradas Temas ➢ Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa. ➢ Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral – subordinación y dependencia. ➢ Vinculación por medio de empresas de servicios temporales.
Decisión de primera instancia Niega súplicas de la demanda. Decisión de segunda instancia Confirma Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.
PRETENSIONES Se encuentran las siguientes (folios 66 a 67 del cuaderno 1): 1.1. Se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo por la falta de respuesta de la reclamación presentada el 11 de mayo de 2015. 1.2. Que se condene a la entidad territorial accionada, en favor a la demandante las 14 semanas por licencia de maternidad y lactancia, los salarios dejados de percibir durante la prórroga del contrato, las cesantías e intereses a las cesantías, las vacaciones, la prima de servicios, proporcionales al tiempo de la prórroga del contrato. 1.3.
Se le cancele la indemnización a que haya lugar por el despido sin justa causa y los valores que resulten probados, los cuales deberán ser indexados. 1.4. Pago de costas y agencias en derecho. 2.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (folios 64 a 66 ibidem): Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 2 2.1. La demandante ingresó a la Secretaría de Tránsito y Movilidad de Dosquebradas el 17 de abril de 2012, por el término de 1 mes, siendo trasladada a Temporalmente S.A.S., donde le realizaron un contrato por 6 meses. 2.2.
El 25 de junio de 2012 inició labores como auxiliar administrativo en la Secretaría de Tránsito y Movilidad de Dosquebradas, cuyo objeto fue subir la información a las licencias de conducción, vehículo, archivo, entre otros, labor que desempeño hasta el 31 de diciembre de 2012. 2.3. Afirma que cumplió con las labores encargadas y obligaciones propias del contrato. 2.4 Manifiesta que fue engañada por la empresa temporal “temporalmente S.A.S” para firmar la cesación del contrato ante el Municipio de Dosquebradas, en ese momento se encontraba en licencia de maternidad y afirma que no se dio la debida protección constitucional por maternidad, indica que no hubo un acto resolutorio por parte de la entidad demandada. 2.5 Indica que el contratante término unilateralmente el contrato, desconociendo los reconocimientos (ajustes, intereses moratorios, etc.) sobre el monto o base de los honorarios pactados contractualmente, manifiesta que estos se pudieron haber salvado de común acuerdo para no dilatar en el tiempo los efectos jurídicos. 2.6.
Como salario se pactó $634.500 en el cual se incluyó auxilio de transporte y este se pagaba después de que la secretaria de tránsito y movilidad certificaran el cumplimiento del horario impuesto. 2.7. Conforme a la planilla de control de asistencia de empleados, la demandante cumplía con un horario de lunes a viernes, de 7 de la mañana a 12 del día y desde las 2 de la tarde a 6 de la tarde. 2.8.
Durante la relación laboral la señora Angélica Obonaga estaba en estado de embarazo, lo cual estaba bajo el conocimiento del empleador intermediario “temporalmente S.A.S.” y de su jefe inmediato de la secretaria de tránsito y movilidad del Municipio de Dosquebradas. 2.9. La señora Isabel Cristina Rincón gerente y representante legal de “temporalmente S.A.S.” realizó visita a la demandante en su residencia el día 16 de enero de 2013, días en los que ella se encontraba en licencia de maternidad, lo que quiere decir que no había motivo para terminar el contrato de trabajo ya que gozaba de su derecho constitucional de la protección a la mujer en estado de lactancia y del recién nacido. 2.10.
Al momento de la renuncia forzada por parte de la demandante, su contrato se había prorrogado por 6 meses más y se encontraba en licencia de maternidad a lo cual pide que se le adeuden los salarios dejados de cancelar desde el 1 de abril al 31 de septiembre de 2013. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 3 2.11.
El 11 de mayo de 2015 se realizó petición de conciliación al representante legal del ente administrativo, no se recibió respuesta alguna. 2.12. Afirma que por el silencio de la administración municipal de Dosquebradas, realizó solicitud de conciliación ante la procuraduría, acto que se llevó a cabo el 17 de febrero de 2016 y no existió propuesta conciliatoria por la parte convocada.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante basa su argumentación de folios 67 a 79 ibidem, señalando como normas quebrantadas las siguientes: artículos 23, 62, 63, 239, 240 del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 43, 44, 53, 90, de la Constitución Política; Decreto 222 de 1983; Ley 80 de 1993; Ley 190 de 1995. Como concepto de la violación señala la responsabilidad jurídica actual de la administración pública, que cuando existe un hecho lesivo, la norma y la constitución política permite proteger las realidades individuales y colectivas y estas varían dependiendo de la especialidad del servicio y la necesidad de conciliar los derechos.
Afirma que la responsabilidad se presenta como un mecanismo de protección de los administrados frente a la actividad del poder público, por lo cual requiere una garantía jurídica. Señala que la constitución política regula una protección especial a un cierto grupo de personas dadas sus características particulares de indefensión y vulnerabilidad, como es el caso de las mujeres que se encuentran en estado de embarazo, por eso en los artículos 239 y 240 del código sustantivo del trabajo se consagra la estabilidad reforzada para la mujer que este en estado de embarazo, señalando que esta protección ha sido reiterada por la jurisprudencia y referentes internacionales, esta estabilidad lleva a la prohibición de que la mujer sea despedida a excepción de que exista una razón de peso para hacerlo, por eso trae a colación las garantías laborales que contienen los artículos 52, 239 y 240 del C.S.T. Así mismo refiere que es importante tener en cuenta como es la relación contractual con el Estado, como es un contrato laboral y un contrato de prestación de servicios, el principio de la realidad sobre las formalidades y como es el contrato de prestación de servicios a favor de terceros.
4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada allegó escrito de contestación de demanda visible de folios 102 a 105 del cuaderno 1, se opuso a todas las declaraciones y condenas solicitadas por la demandante argumentando que el contrato de prestación de servicios que suscribió la señora Angélica Obonaga con el municipio de Dosquebradas se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, por ende no le asiste razón a la demandante debido a que esto lleva a desconocer los mandatos positivos, además que se cumplieron con los alcances y con el objeto del contrato amparados por la mentada Ley.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 4 Adujo que revisados los anexos de la demanda, no se encontró medio probatorio alguno que diera cuenta del estado de gestación en el que se encontraba la demandante para la época en la cual se dio por terminado el contrato de trabajo con la empresa “Temporalmente S.A.S.”, pues si bien dentro del acervo probatorio se encuentran dos certificaciones sobre tal estado, no fue aportada constancia de recibido por parte de alguna entidad o empresa, lo que dificulta para la entidad territorial, tener el pleno conocimiento del estado de la hoy demandante, pese a la inexistencia de vínculo contractual con el municipio para esa época.
Sostiene que es cierto que el municipio de Dosquebradas contrato a la empresa “Temporalmente S.A.S” en el tiempo en que la demandante laboró para dicha empresa, relación que considera ajena pues no le consta lo que ocurrió en esta, ya que la demanda va encaminada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir lo cual está en cabeza de esta empresa quien fue la encargada de contratar a la trabajadora en misión. En consecuencia, el municipio de Dosquebradas no es el encargado de responder directa o solidariamente por las presuntas obligaciones laborales que se reclaman en este litigio.
Asegura que no se trató de una contratación fraudulenta en la cual se pretendiera maquillar o escudar un verdadero empleador o de responsabilidad laboral directa, por el contrario, la vinculación de la ahora demandante se dio conforme a la legislación laboral, con una persona jurídica plenamente constituida, con autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, sin intromisión de otra entidad pública o privada.
Propuso como excepciones las que denominó inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de prueba sobre notificación del estado de gravidez para que proceda la indemnización por despido injusto.
5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira mediante sentencia del 13 de mayo de 2020 decidió: « […] 1. Se declaran no probadas las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido e inexistencia de prueba sobre notificación del estado de gravidez para que proceda la indemnización por despido injusto, propuestas por la entidad demandada, en consideración a las razones expuestas en esta providencia. 2.
Se niegan las suplicas de la demanda. 3. Sin condena en costas, por lo expuesto en las consideraciones. 4. Por secretaria, expídanse a costa de la parte interesada las copias correspondientes, con observancia de lo estipulado en el artículo 114 del C.G.P., previo el pago del correspondiente arancel judicial. 5. Una vez ejecutoriada esta providencia, por secretaria archívense las diligencias previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI, sin perjuicio Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 5 de lo dispuesto en la circular DEAJC19-43 del 11 de junio de 2019. […]».
Argumenta que dentro del plenario conforme a las pruebas puede concluirse que sí existió un vínculo entre la señora Angélica Obonaga Mejía y el municipio de Dosquebradas, sin embargo, se produjo durante el periodo comprendido entre el 9 y 30 de mayo de 2012 y no a partir de la fecha que se señala en la demanda pues no hay en el expediente soporte probatorio que brinde certeza sobre esa afirmación. Asimismo, expone que hubo un contrato de trabajo entre “temporalmente S.A.S” y la demandante a partir del 25 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012, tiempo que coincide con el señalado en el escrito de la demanda.
Refiere que los medios probatorios demuestran que la relación que existió entre “temporalmente S.A.S. y la demandada por medio de un contrato de suministro por el cual la demandante fue enviada como trabajadora en misión al municipio para que se desempeñara como auxiliar administrativa en la secretaria de tránsito y movilidad, actividad que fue desarrollada entre el 25 de junio al 31 de diciembre de 2012.
Indica que no reposa indicio documental que permita determinar que entre el municipio de Dosquebradas y la demandante haya existido una relación de trabajo de la cual se pueda declararse la existencia de un contrato realidad, teniendo en cuenta que las funciones desempeñadas por la demandante las ejecutó como trabajadora en misión, quien realizó las actividades permitidas por el ordenamiento jurídico y no puede predicarse relación laboral alguna.
Explica que en el presente caso se encuentra acreditado que la vinculación de la actora no excedió los límites temporales y fácticos que establecen las normas para este tipo de contratación, pues fue contratada para desarrollar una labora ocasional o transitoria, lo cual no superó el término de 6 meses conforme se desprende del documento denominado “Terminación de contrato de trabajo por labor u obra celebrado entre Temporalmente S.A.S. y Angélica Obonaga Mejía por mutuo acuerdo”, por lo cual no puede considerarse a la actora como trabajadora directa del beneficiario, y en ese sentido, no surgió relación laboral alguna entre la actora y el municipio de Dosquebradas que permitiera el reconocimiento de los derechos reclamados en la demanda, sin que pueda aducirse tampoco una responsabilidad solidaria entre la entidad territorial y la empresa de servicios temporales ante la inexistencia de los presupuestos contemplados en el ordenamiento para que se procedente la aplicación de dicha figura.
Por último, considera que en la demanda se reclama el pago de emolumentos que presuntamente se generaron durante la prórroga del contrato laboral, en tanto su terminación se hizo en forma irregular al ostentar la actora fuero de maternidad en ese momento, situación que no entró analizar el despacho de primer grado, pues la presunta responsabilidad por los conceptos deprecados, recae en la empresa de servicios temporales como única y verdadera empleadora de la demandante, quedando el municipio de Dosquebradas, como simple beneficiario del proceso subcontratado con la temporal, sin que en el evento de que haya lugar a emitir una Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 6 sentencia condenatoria, pueda declarase su responsabilidad solidaria, al no concurrir en el sub examine los supuestos para su aplicación.
6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formuló recurso de apelación mediante escrito visible en las páginas 281 a 296 del archivo en PDF denominado “001Cuaderno1Principal” del expediente digital, solicita revocar en todas sus partes la providencia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda. Aduce que el funcionario de primera instancia determinó que en efecto la prestación personal del servicio si se configuró, al igual que la existencia de una remuneración por esa labor, pero en cuanto a la subordinación aclaró que en este tipo de contratos el servicio prestado fue por delegación, lo cual faculta al usuario para dar órdenes al contratista en misión, por lo tanto se desvirtúa la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, razón por la cual no comparte la decisión tomada por el a quo toda vez que en su sentir si se da una responsabilidad solidaria entre el Municipio de Dosquebradas y la empresa Temporalmente S.A.S, por lo tanto deben ser llamadas a responder por los perjuicios causados.
Lo cual, además faculta a la persona afectada a demandar a, su elección, a cualquiera de las dos involucradas, como en efecto se hizo frente a la Municipio de Dosquebradas; ya que se usó la figura de contratos de prestación de servicios para disfrazar las verdaderas relaciones laborales con los particulares y así evadir las responsabilidades.
Expone que por parte de la Administración Pública contratante, no realizó la protección debida en el fundamento laboral, la liquidación y control de pago en salud, cesantías, intereses de la mismas, protección Constitucional a la salud y derecho al trabajo y aún mayor la protección de madre en estado gestante, como lo han determinado innumerables decisiones de la Corte; y ésta, en contravía de los dispuesto por el artículo 60 de la ley 80 de 1993, decidió liquidar unilateralmente el contrato, cuando no se daban los presupuestos diseñados por el legislador para ello, desconociendo los reconocimientos (ajustes, intereses moratorios, etc.) sobre el monto o base de los honorarios pactados contractualmente, que se hubieran podido salvar de común acuerdo, para no dilatar en el tiempo los efectos jurídicos de la gestión profesional ejecutada por la demandante.
Finalmente, concluye reiterando los argumentos de la demanda, solicitando se tengan presentes las pruebas obrantes dentro del plenario.
7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 22 de enero de 2021 (archivo en PDF denominado “09AutoAdmiteRecursoTrasladoAlegatos” del expediente digital), acudieron las partes así: 7.1. El municipio de Dosquebradas, con escrito visible en el archivo en PDF Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 7 denominado “12AlegatosDosquebradas” del expediente digital, reitera los argumentos vertidos en la contestación de la demanda, aduciendo que el municipio de Dosquebradas no es el encargado de responder directa o solidariamente por las presuntas obligaciones laborales que se reclaman en este litigio, ya que el responsable de los perjuicios ocasionados es la empresa “temporalmente S.A.S”. 7.2.
El demandante, con escrito visible en el archivo en PDF denominado “11AlegatosDemandante”, reitera los argumentos vertidos en el recurso de apelación. 7.3. El Ministerio Público, Conforme a la constancia de secretaria en el archivo en PDF denominado “13IngresoDespachoFallo” del expediente digital, dentro del término concebido para emitir concepto el ministerio no se pronunció al respecto.
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. Competencia: Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem. 8.2.
Objeto de la decisión. 8.2.1. Problemas jurídicos principales: ¿En qué casos es procedente el reconocimiento y pago de derechos salariales y prestaciones de una persona que prestó sus servicios como trabajador en misión a través de una EST, por parte de la empresa usuaria? ¿En qué eventos se presenta una contratación irregular a través de una empresa de servicios temporales, específicamente, en cuanto al plazo permitido en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, para que la empresa usuaria se constituya en empleadora directa del trabajador en misión? 8.2.2.
Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a establecer sí entre el municipio de Dosquebradas y la demandante se encubrieron los elementos de una relación laboral, que la hace acreedora al pago de salarios y prestaciones sociales, por la labor que aduce que desempeñó como auxiliar administrativa en la secretaria de tránsito y movilidad de Dosquebradas, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo que no existe vínculo de la demandante con la entidad, en cuanto fue asignada por una empresa temporal con la cual la entidad demandada tenía contrato de suministro de prestación de servicios, sin que resulte procedente entonces el pago de emolumento alguno en favor de la actora. 8.3.
Tesis de las partes 8.3.1. Tesis de la parte actora: sostiene que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo laboral que mantuvo con la entidad demandada, a través de una empresa de servicios temporal. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 8 8.3.2.
Tesis del municipio de Dosquebradas: Indica que no hay lugar al mencionado reconocimiento por tratarse de contratos de suministro donde la demandante tenía contrato de trabajo con la empresa “temporalmente S.A.S.” y que ejecutaba sus funciones como trabajadora en misión, no demostrándose el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral con la demandada, tesis acogida por el Juzgado de primera instancia. 8.3.3.
Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.1 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 8.4. Análisis jurídico normativo y jurisprudencial. 8.4.1.
Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.
La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19972 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia 1 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00605-00, demandante Mónica Yised Machado Palacios, demandado municipio de Pereira y otros; del 31 de julio de 2020, radicado 66001-23- 33-000-2017-00637-00, demandante Yacira Delgado Ortiz, demandado municipio de Pereira y otros.
Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2017- 00708-00, demandante Uriel Antonio Lemus Serna, demandado municipio de Pereira y sentencias del 8 de julio de 2020: 1) radicado 66001-23-33-000-2014-00344-00, demandante Julio César Hernández, demandado municipio de Pereira; 2) radicado 66001-23-33-000-2018-00331-00, demandante Fabián Ramiro Echavarría, demandado municipio de Pereira y 3) radicado 66001-23-33-000-2018-00371-00, demandante Jorge Alberto Castaño Gallego, demandado municipio de Pereira.
Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00110-00, demandante Julio César Pérez Zuluaga, demandado municipio de Pereira y sentencia del 8 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00431-00, demandante Fabián Carmona Pineda, demandado municipio de Pereira. 2 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 9 desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario. Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,3 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT,4 en el Convenio Internacional del Trabajo 1115 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 8.4.2.
Elementos que configuran la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración) Sobre el particular, se tiene que los elementos mínimos que han de reunirse para considerar configurado un contrato realidad están plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se extrae que existen tres elementos esenciales que identifican un contrato laboral y se requiere que se prueben, estos son, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo;6 tal subordinación puede desprenderse de varias circunstancias puntuales, por ejemplo, el deber sistemático que se le imponga al trabajador de rendir informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, en fin, todos aquellos aspectos que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista en la forma en que cumple el objeto contractual. 7 3 Aprobada en 1919. 4 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 5 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 6 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 7 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 10 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del “contrato realidad” se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales;8 asimismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta. 9 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 10 explicó que el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios se encuentra en la subordinación continuada, consolidando como indicios de la existencia de subordinación las siguientes circunstancias: lugar de trabajo sea físico o virtual; horario de labores para el cumplimiento del objeto contractual; dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a través del cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos y someterlo a su poder disciplinario; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, en especial la permanencia de sus servicios.
Lo anterior es coherente con el fallo SL1439-2021, con radicación 72624 del 14 de abril de 2021, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desarrollar el elemento de subordinación como determinante en una relación laboral y los indicios de dicho elemento, considerando como tales: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona, la exclusividad, la disponibilidad del trabajador, la concesión de vacaciones, la aplicación de sanciones disciplinarias, cierta continuidad del trabajo, el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio, el suministro de herramientas y materiales, el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios, el desempeño de un cargo en la estructura empresarial así sea de manera tercerizada o con subcontratación, la terminación libre del contrato y la integración del trabajador en la organización de la empresa; asimismo, refirió que cuando se contrata profesionales la subordinación se demuestra desde la 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;
Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 11 dirección o la imposición de condiciones para su ejecución, tales como la remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo, toda vez que al tratarse de trabajadores cualificados, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su labor, hecho que por sí solo no conlleva a determinar que ejercieron su actividad con autonomía, pues su ejercicio implica necesariamente la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional. 8.4.3.
Vinculación a través de empresas de servicios temporales Las disposiciones normativas sobre vinculación de trabajadores por empresas de servicios temporales se encuentran en la Ley 50 de 1990, definiéndola como aquella que contrata la prestación de servicios con terceros, con el fin de colaborar temporalmente en el desarrollo de actividades, para tal fin la empresa de servicios temporales contrata personas naturales (artículo 71).
Hay 2 categorías de trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales los de planta quienes desarrollan su actividad en las dependencias propias de la empresa temporal y los de misión quienes son enviados a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos (artículo 74). Los trabajadores en misión se les aplican todas las normas del régimen laboral, en especial las contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo (artículo 75); tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado (artículo 76) y a que la empresa de servicios temporales le responda por la salud ocupacional, en los mismos términos para los trabajadores permanentes (artículo 78).
Conforme al artículo 77 los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo pueden contratar: «[ ] 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.
Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más […]» En los anteriores términos, es posible la contratación de prestación de servicios a través de personas jurídicas como las empresas temporales de trabajo, con los límites del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993 y el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que en esencia refieren la temporalidad del servicio contratado, de este modo, la ley limita a seis meses prorrogables por un término igual, para no desnaturalizar las relaciones laborales a través de este tipo de contratación temporal. 11 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de agosto de 2006, radicación: 66001- 23-31-000-1999-00860-01(4096-03).
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 12 8.4.4. Tercerización de los servicios La administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; no obstante, tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente a través de operadores externos, entidades privadas, empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en sociedades anónimas simplificadas SAS, ya que esta actuación comporta una desviación de poder en la contratación pública y constituye un desconocimiento del derecho al trabajo, pues con ello se está ocultando las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional,12 del Consejo de Estado13 y de este Tribunal.14 Ahora bien, ante la posibilidad de acudir al principio de la primacía de la realidad (contrato realidad) cuando se prestan servicios permanentes a una entidad estatal a través de operadores externos, es claro entonces que la carga de la prueba es de la parte demandante, debiendo acreditar la duración concreta de la prestación personal del servicio, el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y consecuente remuneración, mientras estuvo vinculado con dicha empresa de servicios temporales al servicio de la entidad pública demandada y, en consecuencia, surta el derecho al pago de diferencias salariales y prestaciones sociales.
Al respecto, ha precisado el Consejo de Estado,15 en otros asuntos similares, en los cuales se alega la existencia de la relación laboral, por mediar contratación a través de las diferentes prácticas de intermediación laboral, lo siguiente: «[…] Precisa la Sala que conforme a la teoría cognoscitivista de la prueba16, los hechos constitutivos son precisamente los que fundamentan la pretensión de la actora o si se quiere, los que constituyen el presupuesto del derecho que reclama, de tal suerte que, la prueba juega un rol trascendental en la resolución del conflicto, en la medida que a través de ella es posible hacer la fijación formal de los hechos, como quiera que el proceso gira alrededor de los supuestos fácticos sobre los cuales el juez toma la 12 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09), demandante María Stella Lancheros Torres, demandado Hospital Engativá II nivel ESE y radicación 66001-23-33-000-2013-00181- 01(4259-13), demandante Sigifredo Arango Gómez, demandado municipio de Pereira – Secretaria de Educación. 14 Sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la cooperativa Coopservir contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado 66001-33- 31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), 15 Consejo de Estado, Subsección B, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 76001-23-31- 000-2011-00824-01(1192-16). 16 Cita de cita.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. p. 67. Bajo esta concepción se parte de una relación directa entre prueba y teoría del conocimiento. Concibe que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico de la realidad. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 13 decisión basándose en ello, por lo que es necesario, que la prueba cumpla con el objetivo de determinar qué hechos pueden tomarse como fundamento de la decisión. Lo antes mencionado, permite colegir que los supuestos fácticos alegados por la actora en la demanda y de manera especial, en vía de la impugnación, relacionado con la existencia de una relación laboral que subyace de los convenios de trabajo asociado suscritos por ésta con cooperativas, implica necesariamente que en el proceso existan los elementos probatorios que permitan al fallador obtener la certeza o fijación formal del supuesto de hecho argüido, de tal suerte que, la prueba cumpla con el objetivo de determinar que tal hecho se constituye en fundamento de la decisión, examen y valoración que la Sala llevará a cabo más adelante en el acápite del caso o resolución del asunto en concreto […]».
(Negrillas fuera del texto original). Y en caso de acreditarse la relación laboral por intermediación de empresas externas, el contrato laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo o la asociación, teniendo derecho el trabajador a que se le apliquen todas las regulaciones laborales.17 8.4.5. Análisis de la relación contractual en el caso concreto y sus efectos.
En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida; es decir, probando que careció de autonomía e independencia en el desarrollo del objeto contractual y que la empresa de servicios temporales actuó como intermediaria de la relación laboral con una entidad pública.
Entonces, se ocupará la Corporación del análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. En el expediente se acreditó lo siguiente (páginas 31, 61,62 del archivo en PDF denominado “001Cuaderno1Principal” del expediente digital): Contrato Desde Hasta Objeto Remuneración 343 – secretaria de tránsito y movilidad del municipio de Dosquebradas 9-05-2012 30-05-2012 (23 días calendario para la ejecución del contrato) Prestar apoyo a la gestión como digitador de documentos, infracciones de tránsito carpetas de registro de vehículos, licencias de conducción y organización de archivos planos en la secretaria de tránsito y movilidad del municipio de Dosquebradas, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 210 del decreto ley 19 de 2012. $1.000.000 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de abril de 2016, radicación 66001- 23-33-000-2013-00181-01(4259-13), demandante Sigifredo Arango Gómez, demandado municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 14 Contrato de trabajo por obra o labor con “Temporalmente S.A.S” 25-06-12 31-12-12 Contratada para desempeñarse como auxiliar administrativa en el municipio de Dosquebradas. $634.500 Partiendo de las pruebas descritas, se tiene que la señora Angelica Obonaga Mejía prestó sus servicios al Municipio de Dosquebradas, a partir del 9 de mayo hasta el 30 de mayo de 2012, de acuerdo con el contrato de prestación de servicios número 343 del 9 de mayo de 2012, el cual tenía por objeto “prestar apoyo a la gestión como digitador de documentos, infracciones de tránsito carpeta de registro de vehículos, licencias de conducción y organización de archivos planos en la Secretaría de Tránsito y Movilidad del Municipio de Dosquebradas, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 210 del Decreto Ley 19 de 2012”.
Igualmente, se acredita que entre la demandante y la empresa “Temporalmente S.A.S.”, se suscribió contrato de trabajo por obra o labor, desde el 25 de junio de 2012 al 31 de diciembre de 2012, empresa de servicios temporales que a su vez pactó con el Municipio de Dosquebradas contratos de suministro números 359 del 8 de junio de 2012 y 413 del 19 de abril de 2013, con el objeto de “Contratar el suministro y administración de personal profesional técnico, y auxiliar, en forma temporal, para el desarrollo de actividades de apoyo a las diferentes secretarías de despacho del Municipio de Dosquebradas, Risaralda” Ahora bien, se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que en efecto se presentaron, pues, del contrato de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora.
En relación con el aspecto de la subordinación o dependencia, como elemento de configuración de la relación laboral, itera la Sala que se traduce en el cumplimiento de órdenes sobre las condiciones de realización del trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, además de la permanencia del servicio inherente a la misión de la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta.
Al respecto, corresponde a esta magistratura analizar si la actividad prevista en el objeto del contrato suscrito y relacionado en precedencia, se ejecutaba de manera independiente por la contratista y correspondía a una tarea coordinada entre ésta y la entidad contratante, según es propio de la prestación de servicios que se anuncia en el contrato, o si por el contrario la demandante estaba sujeta en el caso concreto al cumplimiento de horarios y al desempeño de actividades propias del servicio a cargo de la entidad demandada, en las condiciones que corresponden al personal de planta.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 15 Lo anterior exige de la parte actora una actividad mínima probatoria en relación con las circunstancias en que desarrollaba las actividades como auxiliar administrativa, para determinar si las mismas tenían lugar con la continuidad propia del servicio a cargo de la entidad o si, por el contrario, las tareas que realizaba la contratista eran esporádicas u ocasionales, o en el marco de la autonomía propia del contrato estatal de prestación de servicios que se propone desvirtuar, de tal manera que deben ser demostradas estas circunstancias para que emerja la relación laboral que se dice oculta en dicho contrato estatal, sobre la base de un vínculo de sometimiento con la entidad y así tener por demostrado este elemento de subordinación que conforme la jurisprudencia transcrita es esencial en la relación laboral pretendida.
En efecto, el Alto Tribunal18 de lo Contencioso sostuvo que la subordinación y dependencia continuada constituye el elemento esencial de la relación laboral y se traduce en directrices y exigencia por parte de la entidad y acatamiento de órdenes e instrucciones por parte de los contratistas, en cuanto a horarios, actividades y reglamentos: “Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.
De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador (…) Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.
(…) De acuerdo con lo anterior, se advierte que el demandante fue contratado por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA con el fin de prestar sus servicios como formador profesional en áreas de la agricultura. Sin embargo, de las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios, por si solos, no es posible determinar con exactitud los tiempos o períodos efectivamente laborados por el señor Adalberto Gutiérrez Escalante y que permitan concluir el desarrollo continuo e ininterrumpido de las actividades mencionadas.
(…) En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Adalberto Gutiérrez Escalante laboraba en forma subordinada porque debía cumplir con la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 17 de octubre de 2018, Radicación No. 47001-23-33-000-2014-00015- 01(1193-16), Actor: Adalberto Gutiérrez Escalante, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 16 obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. De igual forma, se reitera que los plazos u horas contratadas, tal como se analizó precedentemente, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los períodos reclamados por el demandante.
Además, la Subsección no encuentra en el expediente otros medios de convicción, adicionales a los analizados, que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada. En conclusión: La Subsección reitera que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente el elemento del contrato realidad como es la subordinación y dependencia continuada, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación.” (Negrillas de la Sala) En relación a dicho elemento esencial de la relación laboral (subordinación), las únicas pruebas que se aportaron con el propósito de su acreditación fueron el testimonio de la madre de la demandante, y el contrato de prestación de servicios suscrito con el Municipio de Dosquebradas, de los cuales no se evidencia de manera directa este presupuesto, el cual sin lugar a dudas determina la diferencia del contrato laboral y el de prestación de servicios, pues no se encuentra evidencia que refiera a horarios impuestos a la demandante para ejecutar su labor en la entidad territorial donde desempeñó su actividad, u órdenes, instrucciones o directrices sobre la manera en que debía desarrollarla, ni respecto a la forma, el sitio y el tiempo en que debía cumplir las funciones para las cuales fue contratada.
En tanto, al revisar el contenido del contrato se tiene que el objeto contractual que debía cumplir la demandante fue “prestar apoyo a la gestión como digitador de documentos, infracciones de tránsito carpeta de registro de vehículos, licencias de conducción y organización de archivos planos en la Secretaría de Tránsito y Movilidad del Municipio de Dosquebradas, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 210 del Decreto Ley 19 de 2012”, del cual no se puede inferir, tampoco indiciariamente, el presupuesto de subordinación, ni continuada dependencia. Ciertamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en situaciones de contornos similares a los del presente asunto, ha indicado que no toda relación de servicios implica per se la existencia de aspectos de esta naturaleza, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.19 19 Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 17 Si bien en algunos procesos donde se discute la subordinación que se predica en este tipo de asuntos, se ha aceptado que la misma se pruebe con base en inferencias derivadas del análisis de las funciones propias que se le asignan al “contratista” como ha sido, verbigracia, en el caso de vigilantes y auxiliar de servicios generales, en el caso concreto, no es posible hacer uso de presunciones o tener como prueba indiciaria el tipo de labores que se derivan del objeto contractual, el cual, dicho sea de paso pudo haberse cumplido con un amplio espectro de autonomía. Así las cosas, de la declaración de la madre de la actora y del contenido del contrato de prestación de servicios aportado al plenario, a juicio de este Tribunal, no pueden considerarse por sí solos como demostrativos de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a ejecutar las labores administrativas para desarrollar los procesos y procedimientos en la Secretaría de Tránsito y Movilidad del Municipio de Dosquebradas, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurada la relación laboral que se alega.
Para la Sala, el referido elemento probatorio podría tenerse como indicio de la existencia de la subordinación, no obstante, al ser valorado con los demás elementos probatorios obrantes no lleva a la convicción de que la prestación del servicio no se dio de forma autónoma e independiente. En ese orden, no se encuentran en el expediente medios de convicción que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada de la actividad ejecutada por la actora en favor de la entidad accionada, y que desvirtúen la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, ni la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios que, precisamente, se requiere desvirtuar para que del mismo emerja una relación de carácter laboral, sin que tal propósito encuentre el respaldo probatorio exigido, por lo tanto, en cuanto al interregno del 9 al 30 de mayo de 2012, no se encuentra configurar la relación laboral pretendida.
Ahora bien, respecto a la vinculación de la empresa de servicios temporales, es importante precisa que en la dinámica probatoria en los casos en los cuales se pretende el reconocimiento de la relación laboral a través de dichas empresas, debe aportarse: 1. El vínculo contractual entre la demandada con la Empresa de Servicio Temporal, con la cual la demandante había suscrito contrato individual de trabajo, y 2.
Allegar pruebas de este último, en el cual, se pudiera advertir que la demandante en el marco de un contrato de trabajo, se vio comprometida legalmente a prestar sus servicios personales en la secretaria de tránsito y movilidad del municipio demandado. Y principalmente, en los cuales esta Corporación pudiera dilucidar la temporalidad del servicio, lo anterior, teniendo en cuenta que la trasgresión en la tercerización para la contratación de trabajadores, se fundamenta en tornar permanente un servicio que solo puede ser contratado de manera temporal.
En este punto, se itera que a la parte demandante le asistía la carga probatoria de demostrar los tres elementos esenciales de la relación laboral, prestación personal Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 18 del servicio, subordinación y remuneración, teniendo en cuenta que la configuración de la trasgresión del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, se sustentó en el supuesto fáctico del desconocimiento de la relación laboral, a través de la intermediación laboral con la celebración de contrato de obra o labor con empresa de servicio temporal “Temporalmente S.A.S.”; mediante la cual, la demandante prestaba sus servicios en beneficio del municipio de Dosquebradas.
Conforme a los sustentos fácticos y probatorios que reposan en el expediente, se parte del hecho que el municipio de Dosquebradas y la empresa de servicio temporal “Temporalmente S.A.S”, suscribieron contratos de suministro20 cuyo objeto era contratar el suministro y administración de personal profesional, técnico y auxiliar en forma temporal, para el desarrollo de las actividades de apoyo de las diferentes secretarias del municipio de Dosquebradas.
En efecto, de acuerdo al contenido de los referidos contratos, se puede observar que la entidad accionada, realizó un negocio jurídico con temporalmente S.A.S., por consiguiente el contrato número 359 firmado el 8 de junio de 2012 tuvo un plazo para la ejecución del objeto hasta el 31 de diciembre de 2012 o hasta agotar la disponibilidad presupuestal, se encuentra que el vínculo contractual que tenía la empresa de servicio temporal con el demandado es consecuente con el contrato de obra suscrito con temporalmente S.A.S, la terminación y la liquidación definitiva del contrato de trabajo21 aportados por la demandante, los cuales establecen el término que duró la realización de la obra o labor determinada que fue del 25 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012, y acreditan que la actora prestó servicio como auxiliar administrativa en el municipio de Dosquebradas.
Conforme a lo expuesto, se encuentra que la demandante prestó sus servicios al municipio de Dosquebradas en el año 2012 con intermediación de una empresa de servicio temporal, realizando labores de auxiliar administrativa, sin embargo, analizando el acervo probatorio, se avizora que de acuerdo con el lapso por el cual prestó sus servicios en misión a la entidad demandada, este no alcanzó a colmar el requisito de permanencia, que se requiere para que se presuma el ocultamiento de una relación de índole laboral, contrario sensu, se trató de la realización de actividades de carácter transitorio y ocasional, que no genera responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto.
Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el tema estableciendo que «[ ] Las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas. 20Contrato de suministro N° 359 suscrito entre municipio de Dosquebradas y temporalmente S.A.S. el 8 de junio de 2012 (páginas 32 a 43 del archivo en PDF denominado “001Cuaderno1Principal” del expediente digital) y el contrato de suministro N° 413 ( página 46-59 ibidem) suscrito del 19 de abril de 2013. 21 Páginas 61 y 62 del archivo en PDF “001Cuaderno1Principal” del expediente digital.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 19 El artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, fija los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las empresas de servicios temporales: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST);
(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio […]»22 En este punto, advierte la Sala que en los periodos descritos en el cuadro anteriormente relacionado, en los cuales la demandante laboró como trabajadora en misión entre el 25 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 fue un total 6 meses y unos días, esto quiere decir que no se excedió el término que establece el artículo 6° del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, conforme a lo anotado, por ende, la relación entre la actora y el demandado no se desnaturaliza el elemento de temporalidad y no se configura una vulneración del principio de la realidad sobre las formas por lo cual no se generó un ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, en esas condiciones no es dable acceder a las pretensiones de la demanda por no encontrarse probada la existencia de una relación laboral entre la actora y el municipio de Dosquebradas.
Las funciones desempeñadas por la demandante fueron por un período igual al especificado en los citados decretos, razón por la cual, los servicios prestados fueron de manera temporal y no de manera permanente, lo que faculta entonces acudir a esta modalidad de contratación, en tanto no se vulneran los derechos laborales ni prestacionales del trabajador.
En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-614/1723, sostuvo: “se debe evitar que los contratos con las empresas de servicios temporales en la práctica se conviertan en permanentes ya que de ese modo se desconocerían los derechos prestacionales de los trabajadores. En el evento de que la necesidad del usuario por el servicio de los trabajadores en misión sea permanente, debe acudirse a otra forma de contratación distinta a la que se cumple a través de las empresas de servicios temporales.
Con ello se evita que lo que es excepcional, la contratación de servicios temporales, se convierta en lo ordinario, en la regla general” 22 Sentencia del 16 de septiembre de 2021 rad. 66001-23-33-000-2017-00281-01 (689-2020) del Consejo de Estado sala de lo contencioso-administrativo sección segunda subsección B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Referencia: Expediente T-6.182.102.
Demandante: María Torcoroma Alvernia Lobo. Demandado: Optimizar Servicios Temporales S.A. En liquidación. Vinculación en trámite: Empresa de Servicios Postales Nacionales 4-72 y Nueva EPS. Magistrado Sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO. Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 20 “(…) En consecuencia, al contrario de lo alegado por la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., se encuentra demostrado en el expediente que las funciones desarrolladas por la demandante no pueden calificarse como transitorias, pues fueron funciones que desempeñó a lo largo de un período superior al especificado en la Ley.
Por ende, es claro que en este caso no se trata de una trabajadora en misión, sino de una que desarrolló sus labores de forma permanente, cumpliendo un horario y acatando las órdenes impartidas por la Empresa de Servicios Postales Nacionales, por lo que su vinculación no corresponde a la de un trabajador en misión, sino a una relación laboral permanente encubierta, lo que no permitió a la demandante tener derecho a la estabilidad laboral.
Es decir, la desnaturalización de esta relación laboral tuvo un impacto negativo directo en los derechos de la demandante. “Cabe recordar que se debe evitar que persista la tendencia de sustituir trabajadores permanentes por temporales, pues como se señaló siempre que subsistan las causas y la materia que dieron origen a la relación laboral, la misma no se puede dar por terminada y se debe propender por la estabilidad laboral de aquellos trabajadores que han cumplido a cabalidad con las labores encomendadas.
(…)” (negrillas fuera de texto) Colofón del extracto jurisprudencial citado, encuentra la Sala que no se probó la existencia de una relación laboral encubierta, sino que, por el contrario, lo que dan cuenta las pruebas aportadas es que la demandante suscribió contrato de trabajo con la empresa de servicio temporal “Temporalmente S.A.S”, para ser trabajadora en misión en la secretaria de tránsito y movilidad del municipio de Dosquebradas por un corto lapso, esto es, dentro del plazo permitido por las disposiciones legales referidas.
Por consiguiente, se trató, de una relación de tipo esporádico u ocasional, que no requirió de la continuidad, por lo cual no puede hablarse de indicio de que la administración pretendió ocultar, bajo la figura de tercerización, una relación de tipo laboral, por razón de que la modalidad de contratación implementada en este caso es aceptada por la ley, ya que se reitera se ejecutaron funciones como trabajadora en misión en beneficio del contratante de la cual se puede predicar un vínculo ocasional y transitorio.
Ahora bien, en cuanto al desconocimiento de los derechos y pago de emolumentos que presuntamente se generaron durante la prórroga del contrato suscrito entre la demandante y la EST, en tanto su terminación se hizo en forma irregular al ostentar la actora fuero especial por maternidad, encuentra la Sala que le asiste razón al juez de primera instancia, cuando refiere que “situaciones que por modo alguno puede este despacho entrar a analizar, como quiera que conforme al examen que ha quedado dilucidado en esta providencia, la presunta responsabilidad que cupiere por los conceptos deprecados, recaería en la empresa de servicios temporales como única y verdadera empleadora del ahora demandante, habiéndose fijado el litigio del presente proceso respecto de la posible existencia de una relación laboral, pero en relación con el municipio de Dosquebradas al haberse ejercicio el medio de control únicamente en contra de esta entidad, la cual, conforme se vio, actuó como simple beneficiaria del proceso subcontratado con la temporal, sin que en el evento de que haya lugar a emitir una sentencia condenatoria, pueda declarase su responsabilidad solidaria, al no concurrir en el sub examine los supuestos para su aplicación conforme al examen decantado en estas consideraciones”.
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 21 Ciertamente, el Municipio de Dosquebradas no contrató a la demandante a través de una empresa de servicios temporales, para la realización de actividades de carácter permanente, de la cual se pueda deprecar la existencia de una relación laboral, razón por la cual no está en la obligación de responder por emolumentos de carácter salarial y prestacional que se hubieren causados por el vínculo surgido entre la actora y la E.S.T. En tal sentido, lo consideró al Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo: “(…) Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”.
El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.
(…)”24 En este orden, para el caso concreto, concuerda este Tribunal con lo dilucidado por el a quo, puesto que no se advierte que el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse frente a la EST Temporales S.A.S., ya que el debate jurídico planteado está direccionado al tercero beneficiario de la presunta prestación personal del servicio endilgado por la demandante, que según las pretensiones y hechos de la demanda, es el Municipio de Dosquebradas, que como quedó visto no se encontró acreditado que este hubiera contratado con la EST para que a su vez vinculara a la demandante, bajo el disfraz de relaciones contractuales, y por ende se pudiera configurar los elementos de la relación laboral.
Justamente, el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de modalidad de contratación que ofrece las empresas de servicios temporales, y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial, que no se 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia de 27 de abril de 2016, radicado: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13).
Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 22 traten de actividades de carácter permanente o continuo, lo que no ocurrió en el caso concreto, pues se reitera se trató de la ejecución de labores por un lapso de 6 meses, el cual se encuentra permitido por la norma. En el presente caso, la pretensión de la demandante es la declaratoria de una relación laboral por encontrarse ocultos sus elementos durante el tiempo en que prestó sus servicios como auxiliar administrativo en el Municipio de Dosquebradas a través de la EST Temporalmente S.A.S., entretanto la segunda relación, es de tipo contractual entre la demandante y la empresa de servicios temporales, y es a quien en última instancia, le correspondería el reconocimiento de cualquier petición de índole laboral, que no es posible de ser resuelta por esta Jurisdicción, pues entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que ente la EST y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquél, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión, así como cualquier tipo de controversia que se suscite al respecto, entre estas lo propio aducido por la actora, respecto a sus derechos laborales al encontrarse en estado de embarazo, durante la vinculación. En conclusión: Se tiene que conforme a los postulados del artículo 167 del Código General del Proceso los supuestos fácticos alegados por la actora en la demanda, relacionados con la existencia de una relación temporal de trabajo que pretendía desvirtuar, por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza, pero esta no se demostró de tal suerte se debe concluir que en realidad no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral, por lo que considera la Sala habrá de confirmar la sentencia de primera instancia. 9.
Costas. No habrá lugar a condena en costas en esta instancia, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]», ha proferido sin número de sentencias9 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada Radicación: 66001-33-33-005-2017-00357-01 (L-0713-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 23 su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso,10 en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en ambas instancias. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la motiva. 2.
Sin costas en esta instancia por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»