TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicación: 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gilberto Ocampo López Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El demandante, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, en procura de las siguientes: II.
PRETENSIONES Pueden abreviarse así (Doc. 3 pág. 2): 1. Que se declare la nulidad del oficio No. S-2020-037970 del 29 de agosto de 2020, 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 por medio del cual la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, negó el reajuste y la reliquidación de mesadas salariales desde el año 1997 a 2004, solicitados por la parte actora, del tiempo que laboró como miembro activo de la Policía Nacional conforme al I.P.C. 2.
Que se declare la nulidad del oficio No. 559208 del 22 de abril de 2020por medio del cual la entidad demandada- Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional — CASUR-, negó al demandante la reliquidación de mesadas salariales desde el año 1997 a 2004, solicitados por la parte demandante, del tiempo que laboró como miembro activo de la Policía Nacional conforme al I.P.C. 3.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas a reajustar el salario del demandante para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004 y a partir del año 2005 profiera una nueva base salarial, la cual se actualizará y reajustará desde el año 2005 hasta la fecha que se ordene su respectivo pago, reliquidación y reajustes, con todas las primas, bonificaciones y subsidios devengados en actividad. 4.
Se condene a la entidad demandada a reconocer la cuantía de la solicitud conforme lo ordenan los decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, con prescripción cuatrienal de las mesadas salariales. 5. Se ordene modificar la hoja de servicios del demandante, la cual es expedida por la Policía Nacional con la nueva base salarial, como resultado de actualizar los salarios conforme al I.P.C. III.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (fl. 3): 1. El señor Gilberto Ocampo López cuenta con asignación de retiro desde el año 2019 conforme a la Resolución No. 6640 del 2 de julio de 2019 en el grado de intendente jefe. 2. Durante los años 1997, 1999 y de 2001 a 2004 el reajuste de los salarios devengados por el demandante fue inferior al incremento del I.P.C. para los años inmediatamente anteriores. 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 3.
Mediante escrito radicado el 27 de febrero de 2020, el demandante solicitó el reajuste de los salarios percibidos durante los años 1997 a 2004 conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE en virtud de lo ordenado en la Ley 238 de 1995. 4. Mediante el oficio No. 559208 del 22 de abril de 2020, la jefe de Oficina Asesora Jurídica negó el reajuste solicitado. 5.
A través del oficio No. S-2020-037970 del 29 de agosto de 2020, suscrito por el jefe Grupo Liquidación de Nómina se negó el reajuste salarial solicitado a la Policía Nacional. IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la parte demandante a folios 3 y siguientes del documento 3 del expediente digital, señala como normas quebrantadas las siguientes: - Constitución Política: preámbulo y artículos 2, 13, 22, 25, 48 y 53 - Ley 4° de 1992: artículos 1 y 2 - Ley 238 de 1995: artículo 1 - Ley 923 de 2004: artículos 1 y 2 Como concepto de la alegada violación, señaló que la entidad accionada vulneró el derecho al trabajo del demandante, por transgresión de su elemento intrínseco a reconocerse en condiciones dignas y justas por cuanto no pagó su salario adecuadamente entre los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.
Lo anterior toda vez que el Estado, desempeñando el papel de empleador, tiene la obligación de mantener el pago del salario bajo términos de movilidad, es decir, reajustando su monto con la finalidad de evitar que el trabajador pierda el poder adquisitivo del dinero, lo cual, consecuencia de ello, diluye la posibilidad de adquirir bienes y servicios.
Que, el actor se vio afectado en su derecho fundamental al trabajo, cuando mediante los decretos expedidos entre los años 1997 al 2004, el Gobierno Nacional consideró reajustar su salario en un porcentaje inferior al que por índice de precios 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 al consumidor se expuso para dichas anualidades, por lo cual el poder adquisitivo de su pago mensual se vio menguado, reflejando consigo la pérdida de oportunidad de adquirir bienes y servicios necesarios para la subsistencia suya y de su núcleo familiar.
Menciona, además, que el derecho a una remuneración móvil tiene directa relación con el incremento anual que se le aplica a la asignación salarial de los trabajadores, reajuste que debe tener en cuenta la inflación del año inmediatamente anterior, para así no propagar menoscabo en el poder adquisitivo de la persona que percibe el salario.
Recuerda que la afectación salarial del demandante cobró vigencia entre los años 1997 a 2004, situación corregida por el Gobierno Nacional a partir del 1 de enero del año 2005, por lo cual se podría deducir que no es posible realizar reclamo alguno en la actualidad por la operabilidad de la prescripción, sin embargo, advierte que el salario y prestacionales sociales, siempre y cuando el trabajador siga cumpliendo sus funciones, se consideran prestaciones periódicas, por lo cual solicita tener en cuenta la periodicidad del pago del salario y su futura repercusión, toda vez que, si bien es cierto la afectación se presentó otrora, dicha situación aún se refleja en el salario y prestaciones sociales que devenga el actor por parte de la entidad accionada, ya que, dicho vicio de inconstitucionalidad para las referidas anualidades han sido la base para liquidar anualmente los salarios año tras año. V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional — CASUR, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación (Doc. 06) en el que se opone a las pretensiones formuladas en la demanda, argumentando que si bien es cierto la Ley 100 de 1993 dispone el reajuste pensional en su artículo 14, no es menor cierto que el demandante olvida que por mandato constitucional se consagró en los artículo 217 y 218 superiores, que la Fuerza Pública goza de un régimen especial de pensiones, razón por la cual todos los años el Gobierno Nacional expide los Decretos haciendo el respectivo ajuste, diferente es que si el demandante no está de acuerdo con estos ha debido demandar los Decretos emanados por el Gobierno Nacional y no a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional pues esta carece de facultad para modificarlos. 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Señala que la asignación mensual de retiro reconocida a favor de la parte actora fue reajustada periódicamente mediante el sistema constitucional y legal denominado principio de oscilación contemplado en los decretos que rigen al personal de la Fuerzas Pública, siendo un hecho notorio que los aumentos en las asignaciones de retiro no se han realizado en consideración al IPC, sino observando los aumentos realizados al personal de servicio activo, ya que al pertenecer los miembros de la Fuerza Pública a un régimen especial, las asignaciones contempladas para los miembros retirados deben ajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan a los integrantes activos de acuerdo con cada grado.
Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho, prescripción y aplicación del sistema de oscilación. De otro lado, se observa que mediante providencia del 24 de mayo de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, se tuvo por no contestada la demanda al considerar el despacho que la Policía Nacional no aportó el poder que facultara al profesional del derecho para presentar el escrito de contestación. VI.
LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda, al considerar que en el caso bajo estudio, no es posible afirmar que el salario del demandante fuera inferior al promedio ponderado de los miembros activos de la Policía Nacional, de manera que de acuerdo a la tesis jurisprudencial plasmada en la sentencia C-1017 de 2003, no era imperioso que su remuneración se reajustara, por lo menos, en el mismo porcentaje del índice de precios al consumidor del año anterior.
Sostiene que el aumento dispuesto en los decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 no resulta contrario a la Constitución, ni violenta el poder adquisitivo de los servidores públicos destinatarios de esa norma o desconoce el carácter móvil de la remuneración, debido a que al no constituir una asignación mínima la otorgada al demandante por el rango que ocupaba en la institución, tal conclusión no puede derivarse del hecho exclusivo que esos ajustes se realizaron por debajo del índice de precios al consumidor. 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Resalta que el acto demandado se limita a aplicar las normas en las que debió fundarse, concretadas en los decretos que anualmente disponen el reajuste de la asignación de actividad de los miembros de la Policía Nacional, sin que pueda ahondar en consideraciones respecto de la juridicidad de los aumentos dispuestos en esa oportunidad por el Gobierno Nacional, sin menoscabo del derecho fundamental al debido proceso, en su esfera de juez natural, contradicción, defensa y el principio de congruencia, toda vez que en la demanda no fueron atacadas esas decisiones, carece de competencia funcional y objetiva, atendiendo la naturaleza del asunto.
Refiere que el ordenamiento jurídico vigente no impone absoluta e inflexiblemente que el aumento periódico de salarios se haga en todos los casos, por lo menos con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, procediendo la entidad demandada, a través del acto administrativo demandado, a allanarse a lo dispuesto en los decretos que anualmente regulan la materia, en ejercicio de la atribución constitucional atribuida para esa finalidad, de manera que en el caso concreto no logró desvirtuarse la presunción de legalidad atribuible al acto administrativo demandado.
VII. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante mediante escrito visible en el documento 30 del expediente digital, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, señalando que en el caso en concreto se logra evidenciar un trato discriminatorio teniendo en cuenta que para los miembros de la misma entidad ya retirados o pensionados, sí les fue incrementado los salarios básicos con IPC, sin embargo para los miembros activos fue negado, trato desigual entre iguales.
Que para regular los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública, el Gobierno nacional aplica la escala gradual, y para calcular las asignaciones de retiro se basa en el principio de oscilación a fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal retirado que disfrutan de una pensión o asignación de retiro.
Por lo anterior, se sigue teniendo un grado de discriminación el cual proviene desde el preciso momento que la Nación a través del Ministerio de Defensa Nacional y la 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 caja de retiro reconocieron al personal pensionado y retirado el derecho que hoy se le niega al demandante.
Así las cosas, dice el apelante, existió y sigue existiendo una infracción a las normas constitucionales, en virtud de las cuales el salario del demandante debe ser reajustado anualmente en un porcentaje no inferior al IPC del año inmediatamente anterior, lo cual fue desconocido por las entidades demandadas a través de los actos administrativos mencionados, afectando de manera considerativa el mantenimiento del poder adquisitivo del salario.
Manifiesta que si las mesadas pensionales se ajustan teniendo en cuenta el salario de los militares (sic) activos, sería injusto no aplicar ese mismo principio para igualar las asignaciones de los militares (sic) activos, dado que las mesadas pensionales son muchos más altas por la ruptura que hubo en los años de 1997 al 2004 en la cual el ejecutivo ajusto las asignaciones del personal militar (sic) activo por debajo del IPC.
Continúa el recurrente haciendo un análisis del personal activo de las fuerzas militares, para concluir que los sueldos de los miembros de las fuerzas militares activos, así como la pensión, quedan más altos que los de personal militar activo (sic), situación que a su juicio produjo y sigue produciendo desigualdad por la disminución efectiva de los ingresos laborales de los militares activos.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda el Tribunal la decisión sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUESTIÓN PREVIA. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.
Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»1 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante, para determinar si al señor Ocampo López le asiste derecho al reajuste del salario básico percibido durante los años 1997, 1999 a 2004, con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor IPC certificado por el DANE, y si consecuencialmente, en consideración a esa nueva base salarial, se debe reliquidar la asignación de retiro del actor.
O si, por el contrario, no es procedente el reajuste reclamado por cuanto la entidad demandada ha venido reconociendo y pagando los salarios del personal en actividad conforme a lo previsto en las disposiciones normativas aplicables y que han sido expedidas anualmente por el Gobierno Nacional IPC. 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 3.
ACERVO PROBATORIO. En relación con lo que es objeto de controversia entre las partes, se encuentra en el plenario lo siguiente: - Formato de hoja de servicios No. 75056488 del señor Gilberto Ocampo López (Doc. 3 pág. 13). - Oficio No. 20201200101931 Id: 559208 del 21 de abril de 2020 proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a través del cual negó al señor Gilberto Ocampo López, la solicitud de reajuste de los salarios devengados durante los años 1997-2004 con base en el I.P.C. (Ib., pág. 17) - Oficio S-2020-037970 - /ANOPA-GRULI-1.10 del 29 de agosto de 2020, mediante el cual la Policía Nacional negó al señor Gilberto Ocampo López, la solicitud de reajuste de los salarios devengados durante los años 1997-2004 con base en el I.P.C. (Íd., pág. 22).
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia2, por lo que reiterando argumentos propuestos en los aludidos fallos se procede a su análisis, para determinar si están acreditados los supuestos fácticos para la prosperidad de las pretensiones. Para resolver el problema jurídico planteado, el Tribunal examinará la normativa y la jurisprudencia referente al reajuste de las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC).
El instrumento de reajuste de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ha sido 2 Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Tercera de Decisión; sentencia del 8 de julio de 2020, Referencia: Rad. 66001-33-33-007-2018-00283-01 (J-1288-2019); Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Omar Oliver Díaz Díaz;
Demandando: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Sala Cuarta de Decisión; sentencia de julio de 2020, Referencia: Rad. 66001-33-33-007-2016-00198-01 (P-1231-2019); Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gabriel Andrés Torres Torres; Demandando: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 tradicionalmente el sistema de oscilación, según el cual las asignaciones de retiro se reajustan con la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, ello con el fin de garantizar la igualdad en la remuneración entre el personal activo y quienes han cesado en la prestación de sus servicios, como lo ha señalado el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo 3.
Es así como el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, mediante el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, estableció el aludido principio de oscilación: «ARTICULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSION. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto.
En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.
PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.» Igualmente, en cuanto a la actualización monetaria de la asignación de retiro, el Decreto 1213 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», reiteró en su artículo 110 el sistema de oscilación, así: «ARTÍCULO 110.
OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.» (Resalta y Subraya la Sala). Posteriormente, la Constitución Política de 1991 en su artículo 218 radicó en el legislativo la facultad para determinar el régimen prestacional de la Policía Nacional. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda.
M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 9 de mayo de 2013. Actora: Lucy Cortés de Martínez. 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 En concordancia con lo anterior, la Ley 4ª de 1992 en su artículo 13, ordenó que el Gobierno Nacional estableciera una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y del retirado, de la Fuerza Pública.
No obstante las anteriores facultades al Presidente de la República, el legislador profirió la Ley 238 de 1995, a través de la cual adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 –que establece el régimen de excepción al sistema integral de seguridad social, en relación con los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional- a efectos de hacer extensivos a este personal los beneficios previstos en los artículos 14 y 142 de la mentada Ley 100 de la cual estaban exceptuados.
Tales beneficios son, precisamente, el reajuste pensional conforme a la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) y la mesada adicional del mes de junio. La disposición anterior dio lugar a la solicitud, por parte del personal retirado de la Fuerza Pública, del reajuste de las asignaciones de retiro que venían devengando, con miras a obtener el pago de la diferencia entre los reajustes anuales efectuados con fundamento en el principio de oscilación y los que debían realizarse en aplicación de la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC).
Respecto de la competencia del legislador para expedir la citada Ley 238 de 1995 en contraposición al mandato expreso de la Ley 4ª de 1992 que otorgaba la competencia al Presidente de la República para regular el régimen prestacional del personal de la Fuerza Pública, se pronunció el Consejo de Estado 4 negando la inaplicación de la Ley 238 de 1995 en virtud del principio de favorabilidad, en cuanto en esta norma se estimó un reajuste más favorable para las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública, en comparación con el que anualmente venía decretando el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 y de los Decretos 1211 y 1212 de 1990, lo que también encontró sustento en la sentencia C- 432 de 2004 que reconoció la asimilación de la asignación de retiro con las pensiones de vejez o jubilación. Con tales argumentos el alto tribunal de lo contencioso administrativo accedió al reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC. 4 Consejo de Estado.
Sección Segunda. M.P. Jaime Moreno García. Sentencia del 17 de mayo de 2007. Radicación 8464. 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 El ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 debe hacerse con fundamento en el IPC que certifique el DANE, fórmula aplicable hasta el año de 2004; en razón a que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año en los siguientes términos: «Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.
En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. «El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.» De lo anterior se infiere que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 (1º de enero de 2005, fecha en la que se retoma la aplicación del sistema de oscilación), el reajuste de las asignaciones de retiro de la Fuerza Pública no se efectúa con base en el IPC, sino con aplicación del principio de oscilación previsto en el citado Decreto, artículo 42, pero en todo caso teniendo en cuenta que la base de la asignación de retiro a 31 de diciembre de 2004 sí implica el reajuste que anteriormente se hubiere ordenado con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor, en los años 2003 a 2004, de tal manera que los reajustes que se ordenen a partir del 2005, aplicando el principio de oscilación, no pueden desconocer que la base de la asignación de retiro se incrementó con fundamento en el IPC, con lo cual se hace el aumento a futuro para aplicar el sistema de oscilación. Ahora bien, la juez de primera instancia en el fallo recurrido denegó el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los índices de precios del consumidor certificados por el DANE para los años inmediatamente anteriores, respecto de las anualidades 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; precisó que los mismos no resultaron contrarios a la Constitución, así como tampoco consideró se violentaba el poder adquisitivo, debido a que al no constituir una asignación mínima la otorgada al demandante por el rango de intendente que ocupaba en la institución, no podía a partir de ese argumento derivarse que esos ajustes se realizaron por debajo del IPC. 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 En torno a lo anterior, la parte recurrente señala que, si las mesadas pensionales se ajustan teniendo en cuenta el salario de los militares activos, sería injusto no aplicar ese mismo principio para igualar las asignaciones de los militares activos, dado que las mesadas pensionales son muchos más altas, por la ruptura que hubo en los años de 1997 al 2004 en la cual el ejecutivo ajustó las asignaciones del personal militar activo por debajo del IPC.
En efecto, existe clara diferencia entre las acreencias salariales y las pensionales, en cuanto «El salario es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio (Decreto - ley 1042 de 1978, art. 42)» 5, y que en todo caso corresponde a la contraprestación por el servicio en actividad, mientras que la noción de mesada pensional concierne a la retribución o «prestación central del sistema y busca otorgar un ingreso adecuado a las personas que por su avanzada edad han disminuido o agotado su capacidad productiva, permitiendo su digna subsistencia y descanso luego de una vida dedicada al trabajo» 6.
Luego no puede entenderse que el derecho al reajuste anual de las mesadas correspondientes a las pensiones y asignaciones de retiro conforme al índice de precios al consumidor sea aplicable indistintamente a esta prestación y a los emolumentos salariales que se devengan en actividad, menos aun cuando para estos últimos se encuentra expresamente señalado el mecanismo de actualización del monto, a través del incremento anual por decreto del Gobierno Nacional, por cuanto una cosa es efectuar el incremento a la base de liquidación de la mesada pensional – asignación de retiro con base el IPC-, y otra cosa es aplicar el principio de oscilación para realizar los incrementos salariales anuales.
Es así como las disposiciones normativas citadas en precedencia permiten a los pensionados acceder al reajuste de sus mesadas pensionales, teniendo en cuenta 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B. CP Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 28 de junio de 2012. Expediente: 050012331000200102260 01 (0584-2010).
Actor: Gloria Inés Fernández Cardona. Demandado: ESE Hospital Manuel Uribe de Envigado. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-774/15. MP Luis Ernesto Vargas Silva. 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, como en este caso el actor, entre el año 1997 a 2004, período cuyo reajuste solicita, se encontraba activo en el servicio de la Policía Nacional, tal y como se advierte en el archivo digital No. 3 pág. 13 de SAMAI, lapso en el cual se realizaron los incrementos salariales, y durante dicho lapso percibió los incrementos salariales dispuestos en los Decretos 122 de 1997,62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, estima esta Magistratura que le asiste razón a la juez de primera instancia, por cuanto, se reitera, para este período el demandante percibió el aumento salarial que correspondía, de tal manera que, en tanto para los integrantes activos de la Policía Nacional existían disposiciones que regían los incrementos salariales, no resulta procedente recurrir a normas distintas que no regulan dicho reajuste, amén de que no se configura la alegada desmejora salarial.
Por otra parte, y en contraposición a lo expuesto, la parte demandante arguye que los aludidos aumentos salariales efectuados por el Gobierno Nacional o escala salarial porcentual, desconocen la verdadera revaluación salarial, en cuanto los aumentos, en términos porcentuales, son inferiores a la variación del índice de inflación (I.P.C).
Al respecto, se tiene que según lo previsto en el artículo 127 del C.S.T. constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo aquello recibido por el trabajador en dinero o especie como contraprestación directa del servicio. En tanto, el legislador consagró las prestaciones sociales, con el fin de que a través de las mismas se dispusiera la cobertura de los riesgos o necesidades del trabajador y que se originasen durante la relación de trabajo, sin establecer límite o parámetro, pues pueden estar representadas en dinero, servicios u otros beneficios, siempre y cuando cumpla con la finalidad de amparar las contingencias a que está expuesto el trabajador durante la relación de trabajo.
En tal sentido, a juicio de la Sala de Decisión, no es dable acceder al reajuste salarial devengado por el actor durante el servicio activo a la Policía Nacional conforme al Índice de Precios al Consumidor I.P.C., toda vez que el salario devengado mensualmente ha sido incrementado bajo los criterios anuales expedidos por el Gobierno Nacional conforme un método específico y preciso del ejecutivo, con ocasión a los mandatos previstos en la Ley 4º de 1992, que no han implicado vulneración del derecho a la igualdad, ni de las garantías previstas por los artículos 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 48 y 53 superiores, conforme a lo reiterado la Corte Constitucional en las sentencias C-1064 de 2001 y C-931 de 2004, pues el demandante goza de un régimen salarial y prestacional exceptuado, no equiparable al general.
De tal manera que, considera esta Sala de Decisión que el hecho de que el reajuste del salario reclamado por el demandante para los años 1997 a 2004 no se hubiere efectuado en porcentaje igual o superior al IPC del año inmediatamente anterior, no contraviene las disposiciones constitucionales sobre el trabajo y la movilidad del salario, comoquiera que los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional y que desarrollan lo atinente al incremento salarial de esas anualidades fueron expedidos conforme a lo previsto en Ley 4ª de 1992, que como ha quedado decantado en párrafos anteriores reglamenta las disposiciones contenidas en el artículo 150, numeral 19, literal e) y respeta los criterios señalados en la ley, así como los desarrollados vía jurisprudencial por la Corte Constitucional, en relación con la movilidad del salario, el mínimo vital o la dignidad.
Así las cosas, considera el Tribunal que en el presente asunto la parte actora no ha logrado desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado y, contrario a ello, se observa que esta permanece incólume, pues es diáfano que el incremento del salario por debajo del porcentaje de la inflación del año inmediatamente anterior, obedeció a los criterios constitucionales y jurisprudenciales que debe observarse para tales fines, razón por la cual se impone confirmar la decisión de primer grado, en tanto despachó desfavorablemente las súplicas de la demanda formuladas en el asunto de la referencia. 5.
COSTAS Sea lo primero indicar que no hubo condena en costas en sede de primera instancia y tal aspecto no fue apelado. Además, no se condenará en costas en esta instancia a la parte actora vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído 2.
Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 66001-33-33-001-2020-00297-01 (J-0989-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»