1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, treinta y uno de marzo de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luzmila Duque Vélez Demandado: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira La señora Luzmila Duque Vélez, a través de apoderada judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS De fls. 98 y s.s. del cuaderno 1, se resumen así: 1.1. La señora Luzmila Duque Vélez prestó sus servicios bajo una continuada dependencia y subordinación para el Hospital Universitario San Jorge Pereira, en el período comprendido entre el 7 de enero de 2006 y el 31 de agosto de 2014, en el cargo de auxiliar de enfermería. Inicialmente la actora fungió como empleada pública, en el mismo cargo, desde el 26 de septiembre de 1977, hasta el 11 de enero de 2005, fecha en la que tuvo lugar la supresión del cargo, por lo cual recibió indemnización. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.2.
Pese a la supresión del cargo, la demandante fue contratada para prestar sus servicios en la misma función como auxiliar de enfermería de la entidad demandada, desde enero de 2005 hasta el 31 de agosto de 2014, a través de diferentes cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales. 1.3. Que la demandante desempeñó las funciones de auxiliar de enfermería en las instalaciones del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, las cuales consistían en: recibir el turno diario, revisar en el cuaderno de asignaciones que permanecía en la estación de enfermería, para enterarse de las funciones asignadas para ese día, asignación que efectuaba la enfermera jefe coordinadora del bloque correspondiente o servicio; dirigirse a la sala asignada para el día; presentarse ante los pacientes y sus acompañantes; reportarse ante la enfermera jefe; realizar inventario de la sala respecto de los equipos de trabajo (tensiómetro, linterna- martillo de reflejo, perfusora, flujómetros, equipo de aseo, medicamentos, entre otros); informar sobre el inventario al jefe de enfermería; recibir el estado de cada paciente al iniciar el turno y entregar las notas devolución de cada paciente al terminar el turno; atender a los pacientes con la toma de signos vitales, suministro de medicamentos, aseo, administración de dieta, traslado para realización de exámenes; reportar cualquier anomalía de su estado de salud, entre otras. 1.4.
Para el cumplimiento de las anteriores funciones, la demandante cumplía con las jornadas de trabajo y las demás funciones asignadas por sus jefes inmediatos, quienes eran los médicos y las enfermeras de planta de la entidad demandada, y quienes le impartían órdenes e instrucciones de trabajo, incluido el horario que debía cumplir dentro de una jornada laboral de 12 horas diarias. 1.5.
La actora no recibió suma alguna por la labor realizada mediante contrato o intermediación de trabajo asociado o servicio temporal, tales como auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas legales y extralegales, dotación de calzado, vestido de labor, vacaciones, horas extras y demás que por ley corresponden al salario y prestaciones de los auxiliares de enfermería vinculados directamente con la entidad.
En cambio, fue objeto de retención en la fuente sobre los pagos devengados y debía asumir el pago de la seguridad social. 1.6. Que el 31 de agosto de 2016, la actora solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de los emolumentos laborales antes referidos, a lo cual respondió negativamente la entidad a través de la actuación administrativa acusada.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 II. PRETENSIONES A fls. 96 y s.s se solicita, en síntesis: 2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0806 del 12 de septiembre de 2016, expedida por el Gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, mediante la cual fue negado el reconocimiento y pago de los derechos laborales solicitados por la demandante, por haber laborado en dicha entidad. 2.2.
Que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes, durante el período comprendido entre el 7 de enero de 2006 y el 31 de agosto de 2014. 2.3 Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a pagar en favor de la demandante, las siguientes acreencias laborales: prima de servicios, bonificación por servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, horas extras, sanción moratoria de cesantías, aportes a seguridad social en pensiones y salud, reembolso de los aportes de pensión y salud que realizó la demandante, indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de todas las acreencias laborales y demás prestaciones sociales que por ley corresponden a los auxiliares de enfermería vinculados directamente con la entidad. 2.4.
Se condene a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del “CCA”. 2.5. Condenar en costas a la parte demandada. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (fls. 103 y s.s.): - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 209 y 300,7. - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 23, 24, 35 y 65. - Ley 50 de 1990. - Ley 100 de 1993.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 - Ley 80 de 1993: artículos 32 y 81. - Decreto 1045 de 1968: artículos 5, 8, 16, 21, 24, 32, 34, 40, 45 y 46. - Decreto 2400 de 1968: artículos 2 y 7. - Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6, 8 y 11. - Decreto 1848 de 1969: artículos 43 y 51. - Decreto 1950 de 1973: artículos 2, 6 y 7. - Decreto 1245 de 1994. - Ley 21 de 1982. - Ley 70 de 1998. - Decreto 1978 de 1989. - Decreto 1919 de 2002: artículo 1. - Decreto 1042 de 1978. - Ley 15 de 1959: artículo 2. - Decreto 25 de 1995. - Ley 1437 de “2012”: artículos 15 y 18. - Ley 1564 de 2012.
Invoca el principio mínimo fundamental de la primacía de la realidad sobre las formalidad (artículo 53 constitucional), así como los principios de irrenunciabilidad de derechos laborales, continuidad de relaciones laborales, razonabilidad, buena fe, no discriminación, para referir que, si la prestación del servicio se desarrolló por medio de contratos, el principio de primacía de realidad permite dar prelación a las circunstancias en que verdaderamente fue cumplida la función, por encima de la forma que resulte del documento contractual.
Que, en el caso de la demandante, debía acatar órdenes de sus superiores y ejercer las funciones mediante el cumplimiento de un horario, el que además era extenso y comprendía días domingos y festivos, conforme las mismas funciones que desarrollaban empleados de planta de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Lo anterior, a su criterio, genera la configuración de una verdadera relación laboral, con sus elementos, como fue la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación y dependencia frente al empleador.
Invoca jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional como respaldo de sus argumentos sobre los elementos de la relación laboral inmersa en los contratos de prestación de servicios establecidos en la ley 80 de 1993. Igualmente, la parte actora transcribe las disposiciones normativas ya relacionadas sobre las prestaciones laborales que reclama.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Refiere nuevamente que la señora Luzmila Duque Vélez ingresó a laborar en la entidad demandada desde el año 1977 como auxiliar de enfermería, en el carácter de empleada publica, hasta el 11 de enero de 2005, cuando fue suprimido su cargo y, pese a ello, desde ese mismo año siguió siendo contratada por la entidad en el mismo cargo, esta vez a través de terceros intermediarios, para seguir realizando las mismas actividades que venía desempeñando cuando pertenecía a la planta de personal del ente accionado, y así continuó haciéndolo hasta el 31 de agosto de 2014, cuando fue desvinculada en forma definitiva.
En virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, considera la parte demandante que existió una verdadera relación laboral entre las partes, fundamentada en la subordinación y dependencia de la demandante respecto del hospital accionado, sumada a la prestación personal del servicio y a la remuneración que recibió en el cargo de auxiliar de enfermería, funciones que desempeñó de forma permanente por más de 8 años, para satisfacer la necesidad de funcionamiento del departamento de enfermería, por lo que considera evidente la violación de derechos laborales por parte del ente demandado.
IV. INTERVENCIONES DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y LA LLAMADA EN GARANTÍA 4.1. La demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación a fls. 138 y s.s del cuaderno 1, mediante el cual se pronunció sobre cada uno de los hechos y se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso como razones de defensa, en síntesis, lo siguiente: Que la relación laboral pretendida no puede darse dentro de la entidad demandada, por cuanto ésta lo hace a través de actos legales y reglamentarios, por tratarse de empleados públicos, o a través de contratos de prestación de servicios como efectivamente se vinculó a la actora a través del contrato 355 de 2012.
Explica que la Ley 100 de 1993, en su artículo 195, regula el régimen jurídico de las empresas sociales del Estado y dispone que las personas vinculadas a tales empresas tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a la Ley 10 de 1990. Que, conforme a lo anterior, la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en sus estatutos señala en el artículo 35 numeral 2 que son trabajadores oficiales los destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 servicios generales de las mismas instituciones, de lo cual deduce que las actividades de un auxiliar de enfermería no corresponden a un trabajador oficial.
No obstante, estima que no se trata de un contrato realidad porque la vinculación de empleados y trabajadores de dicha entidad se hace a través de medios y actos legalmente establecidos que no pueden ser suplidos por otros actos o hechos como lo pretende la actora, porque se desvirtuaría la calidad de entidad pública de la demandada.
Que, al no existir contrato de trabajo suscrito entre las partes, ni acto administrativo de nombramiento y posesión, no puede predicarse la existencia de in vínculo laboral y, por lo tanto, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Que lo anterior se corrobora, por cuanto el contrato de prestación de servicios 355- 2012 que vinculó a la demandante como auxiliar de enfermería, fue claro en disponer que las partes acuerdan que “no existirá relación laboral entre el contratista y la ESE(…)”, a voces del parágrafo del artículo 1, el cual fue de conocimiento de la demandante, por lo que ésta sabía que se trataba de un contrato de prestación de servicios y su remuneración correspondía a honorarios y que, por lo mismo, no era acreedora a ningún otro tipo de remuneración, como la laboral que reclama.
Invoca jurisprudencia del H. Consejo de Estado y doctrina sobre la diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios, para concluir que los contratos de prestación de servicios celebrados por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y las diferentes cooperativas y empresas de servicios temporales, cuyo objeto era la ejecución de procesos asistenciales para proporcionar personal que realizara actividades de “auxiliar de enfermería”, no genera acreencias laborales a cargo de la entidad demandada, por cuanto las empresas cooperativas contratantes celebran los contratos con sus propios asociados para la ejecución de actividades de la misma cooperativa conforme a la reglamentación prevista en la ley, como igual puede decirse de servicios temporales, todo lo cual conduce a que no le asiste derecho a la demandante a obtener las pretensiones que se proponen en la demanda frente a la ESE demandada.
Formula como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción, y denominó como tales las siguientes: “inexistencia de infracción de Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 disposiciones legales”, cobro de lo no debido”, “imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira” y “principio de la buena fe”.
Por último, llamó en garantía a las siguientes empresas: Servicios Temporales de Cali S.A. - Sertempo Cali, Cooperativa de Trabajo Asociado Servicios Integrales de Salud - Salud Integral CTA, Cooperativa Procesos y Servicios en Salud – Procesa CTA, Empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A – Servitemporales S.A., Sociedad Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. y a la Compañía Seguros Generales Suramericana S.A. Los anteriores llamamientos en garantía, excepción hecha del formulado frente a la compañía Seguros Generales Suramericana S.A., fueron negados a través del auto visible a fl. 166 del cuaderno 1, providencia que fue apelada por la parte demandada (fl. 170 ibidem) y confirmada por el H. Consejo de Estado (fl. 38 C. 1-1), por lo que el único llamamiento en garantía que quedó vigente fue el de la compañía Seguros Generales Suramericana S.A. 4.2.
La compañía Seguros Generales Suramericana S.A., llamada en garantía por la entidad demandada con base en la póliza 1027040-6 del 24 de junio de 2014 en la que aparece como asegurado la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, contestó dicho llamamiento mediante el escrito obrante a fl. 180 del cuaderno 1, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció sobre cada uno de los hechos de la misma.
Como fundamentos de defensa argumentó lo siguiente, respecto de la demanda: Que, aunque es cierto que entre el consorcio Serviresultados y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira se celebró contrato de prestación de servicios número 165 de 2014 y que para el mismo se exigió constitución de garantías, que se concretó en la póliza única de seguro de complimiento a favor de entidades estatales número 1027040-6, debe tenerse en cuenta que la cláusula décima primera del contrato de prestación de servicios excluye el pago de prestaciones sociales.
Que además el amparo del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales del contrato de seguros mencionado, no permite imputar a Seguros Generales Suramericana S.A. obligación alguna por los emolumentos reclamados en la demanda, como quiera que el aseguramiento de amparo de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones laborales sólo tiene por objeto el cubrimiento de los perjuicios que pueda sufrir el contratante o asegurado en razón Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 del incumplimiento atribuible al contratista o afianzado respecto acreencias frente a sus trabajadores y no entre contratante y trabajador como sería en el presente caso en que el demandante pretende el vínculo laboral frente a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
Solamente habría cobertura de salarios y prestaciones laborales de trabajadores contratados por el tomador de la póliza y no del asegurado que es la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira demandada en este caso. En cuanto a la vigencia del amparo de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, invoca el período de 3 años contemplado tanto en el Código Sustantivo del Trabajo artículo 488 como en el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social artículo 161; y que como en el contrato celebrado entre el Consorcio Serviresultados y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira sólo cubre el período 14 de marzo de 2014 a 2 de octubre de 2014, y se le adiciona 3 años más al 2 de octubre de 2017, pero sólo para atender las reclamaciones de trabajadores contratados por el Consorcio Serviresultados que hubiese laborado hasta el 2 de octubre de 2014.
Propuso frente a la demanda la excepción prescripción y denominó como tales la inexistencia de relación laboral y buena fe. Ahora, frente al llamamiento en garantía, manifestó que se opone, por cuanto el contrato de seguro de cumplimiento tiene por objeto el cubrimiento de perjuicios que pueda sufrir el asegurado ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, derivado del incumplimiento atribuible al contratista asegurador Consorcio Serviresultados, previa declaración de solidaridad de las acreencias laborales en que éste incurra con sus trabajadores y en ningún momento otras modalidades de vinculación como la que se pretende con la declaración de existencia del vínculo laboral directo entre la demandante y el ente demandado.
Formuló las excepciones de falta de cobertura de obligaciones laborales derivadas de vínculo directo entre la demandante y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira; exclusión de pago del amparo de salarios, prestaciones e indemnizaciones laborales surtidas por fuera del término amparado de ejecución del contrato; exclusiones contempladas respecto del contrato de seguro de cumplimiento; falta de causación del siniestro; y límite y disponibilidad en cobertura del valor asegurado.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto dictado en audiencia de pruebas celebrada el 19 de agosto de 2021(documento 23 del expediente digital), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad a la cual concurrieron las partes así: La parte demandante acudió mediante escrito que conforma el documento 27 del expediente digital, en el cual insiste en que la demandante tiene derecho a que se le reconozcan todas y cada de las pretensiones incoadas en el libelo petitorio, toda vez que a su juicio quedaron demostrados los hechos que fundamentaron las pretensiones, esto es, que según resolución 1629 del 26 de septiembre del año 1977, la señora Luzmila Duque Vélez inició a laborar en el Hospital San Jorge de Pereira el 26 de septiembre del año 1977, como auxiliar de enfermería, en calidad de empleada pública, que realizó tales funciones en las instalaciones de este ente con un desempeño óptimo según evaluación técnico asistencial, hasta el día 11 de enero del año 2005, fecha de supresión del cargo; y que, pese a ello, continuó siendo contratada en la misma labor desde el día 07 de enero del año 2006 y hasta el 31 de Agosto de 2014, contratación que se realizó mediante diferentes cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, y desempeñó dicha actividad en forma personal y subordinada, no obstante que la vinculación laboral de la actora se hizo a través de contrato de trabajo asociado o de empresas temporales, así: Sertempo Cali S.A. 01/07/2006 –02/04/2008;
Coomultiserpro C.T.A. 03/04/2008 –05/02/2010; Salud Integral C.T.A. 06/02/2010 – 07/08/2010; Cornabis S.A.S. 01/08/2010 – 30/09/2010; Cooperativa Procesos 01/10/2010 02/04/2012; Servicios Temporales 23/06/2012 - 21/06/2014; Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. 22/06/2014 - 31/08/2014. Señaló que quedó probado que durante la vinculación con la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a la actora le correspondió desempeñar las funciones de auxiliar de enfermería en las instalaciones de la demandada, las cuales transcribe en todas y cada una de las funciones que desempeñaba la demandante y que fueron enlistadas en los hechos de la demanda.
Considera que también quedó demostrado que durante toda la vinculación laboral de la señora Luzmila Duque Vélez siempre estuvo bajo las órdenes de sus jefes inmediatos, quienes eran médicos y enfermeras de planta de la institución y quienes Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 le daban instrucciones de trabajo y le imponían que debía cumplir una jornada laboral que allí se tenía establecida y que era de 12 horas diarias.
Que a la actora no se le canceló en vigencia del contrato de trabajo aludido, y al que se dio la apariencia de ser contrato de trabajo asociado y contrato de obra o labor, ninguna prestación social, como las que relacionó en los hechos y pretensiones de la demanda. Hace énfasis en que al plenario acudieron los testigos que dieron fe de todos y cada uno de los dichos de la demanda, dieron claridad al despacho sobre la manera como la demandante, a pesar de haber sido cancelado su contrato laboral por supresión del cargo, siguió realizando el mismo cargo que había sido supuestamente suprimido, sin embargo es claro que su mesada pensional se vio afectada por las cotizaciones tan bajas que se realizaron en comparación del IBC que las empleadas de planta devengan en el mismo cargo.
La parte demandada acudió en alegaciones finales (documento 25 expediente digital), para reiterar lo expuesto en la contestación de demanda y en esta oportunidad reafirma que, del material probatorio arrimado no puede acreditarse que concurren los tres elementos de la relación laboral que predica la parte actora; que la subordinación no se configura, en razón a que lo que se dio fue una coordinación entre los empleados de planta con los contratistas que prestan los servicios en la institución en virtud de contrato laboral suscrito con las empresas de servicios temporales, ello con miras a la correcta ejecución del servicio.
Insiste en que el contrato de prestación de servicios 355-2012, en su artículo 1, parágrafo previó que “no existirá relación laboral entre el contratista y la ESE(…)”, disposición que fue de conocimiento de la demandante, por lo que ésta sabía que se trataba de un contrato de prestación de servicios y que su remuneración correspondía a honorarios, por lo que no era acreedora a acreencias de carácter laboral.
Itera que, tanto la jurisprudencia como la doctrina, han diferenciado entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios, en el sentido que en este último la remuneración consiste en honorarios, que no genera relación laboral ni prestaciones sociales, que la afiliación al sistema de seguridad social la debe realizar el contratista como trabajador independiente, todo ello de acuerdo con el Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 artículo 32 de la ley 80 de 1993, según el cual este tipo de contratos no genera prestaciones laborales.
Que en el caso concreto fueron celebrados contratos de prestación de servicios entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y las diferentes cooperativas y empresas de servicios temporales, para la ejecución de servicios asistenciales y proporcionar personal para realizar las actividades de “auxiliar de enfermería”, por lo cual concluye que las pretensiones laborales no están llamadas a prosperar.
Estima que los testimonios escuchados en el proceso dan cuenta de actividades realizadas por la demandante, del cumplimiento de turnos y de una presunta subordinación, por las órdenes que recibía la actora de sus jefes inmediatos quienes hacían parte de la planta institucional; sin embargo, considera la entidad accionada que no se clarificó el tipo de órdenes distintas a las de su obligación de cumplir con las condiciones del contrato laboral que la demandante suscribió con las empresas de servicios temporales, lo que a su juicio permite decir que no existió subordinación como lo pretende demostrar la parte demandante, sino coordinación de los empleados de planta y contratistas, dado que estos últimos no puede ser rueda suelta en sus actividades frente al usuario o pacientes cuyas vidas y salud no permiten correr riesgo.
Cita jurisprudencia referente a la carga procesal de la parte actora de demostrar los elementos de la relación laboral, especialmente el elemento subordinación o dependencia, que exige permanencia en la labor, que ésta sea inherente a la entidad y que exista similitud o parámetro de comparación con los demás empleados de planta. De lo antedicho concluye la parte demandada que la demandante no cumplió con la carga de demostrar la existencia de los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación, ante lo cual considera que no le asiste el derecho a obtener satisfactoriamente las pretensiones que se proponen en la demanda frente al demandado ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira conforme los documentos que hacen parte integral del escrito de alegaciones, la contestación de la demanda, las excepciones y los documentos aportados por la defensa.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Por cuanto no se observa configurada causal de nulidad de la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponda, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 numeral 2º1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 antes de la modificación de la Ley 2080 de 2021.
CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H, Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»3 1 “ARTÍCULO 152.
Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “… “2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 2 Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, en cuyo artículo 87 establece el régimen de vigencia de la misma así: “ ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley…”. 3 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Es así como en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la demandante Luzmila Duque Vélez, existió una relación laboral, en virtud de la cual ésta es acreedora del pago de prestaciones sociales, de acuerdo con la función que desempeñaba como auxiliar de enfermería al servicio de la accionada, a través de empresas temporales y cooperativas de trabajo asociado, por el período comprendido entre el 7 de enero de 2006 y el 31 de agosto de 2014; a lo cual se opone la entidad hospitalaria accionada aduciendo que no sostuvo vínculo laboral con la mencionada señora, en tanto su vinculación fue a través de empresas de servicios temporales con las cuales la entidad celebró contratos de prestación de servicios, y que eran éstas las que asumían la remuneración salarial y prestacional de la actora, lo cual no da lugar al contrato realidad pretendido.
De igual manera, en caso de resultar prósperas las pretensiones de la demanda, deberá analizarse la relación jurídico procesal entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y su llamada en garantía Seguros Generales Suramericana S.A. Esta Corporación se ha pronunciado4 sobre hechos similares en materia del denominado contrato realidad.
En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este asunto habrá de proferirse. 3. EXCEPCIONES. La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira formuló la excepción de prescripción, respecto de la cual la Sala emitirá pronunciamiento en el evento de considerarse causado el derecho pretendido, tal como se indicó en providencia de 4 Sentencia del 03 de febrero de 2022.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00672-00, Demandante: Blanca Nidia Díaz Collazos. Demandado: Municipio de Pereira. MP Dufay Carvajal Castañeda. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 fecha 09 de julio de 2021 (documento 03 del expediente digital), al resolver sobre las excepciones previas propuestas, en la cual igualmente se declaró no probada la excepción de falta de legitimación (de hecho) en la causa por pasiva y quedó diferido para la sentencia el análisis de la legitimación (material) en la causa pasiva.
Y, frente a las oposiciones que la parte demandada denominó “inexistencia de infracción de disposiciones legales”, “cobro de lo no debido”, “imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira” y “principio de la buena fe”, ningún análisis hará la Sala, toda vez que los mismos no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no atacan la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, o los presupuestos que deben concurrir para el reconocimiento de la relación laboral pretendida, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse respecto de dicha pretensión, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medios exceptivos conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, así: Sobre este punto, se lee la siguiente doctrina: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa.
El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.
En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante” 5 También sobre los medios exceptivos se ha dicho: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa.
En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos 5 Betancur Jaramillo, Carlos. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO.
Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción.”6 La jurisprudencia se ha ocupado del tema en los siguientes términos: “(…) Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones.
Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el ascenso de las pretensiones.
“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num.2) y la proposición de las excepciones (num.3)”7 (Resaltado fuera del texto). 4.
ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: • Reclamación formulada el 31 de agosto de 2016, por parte de la señora Luzmila Duque Vélez frente a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, con miras al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales en calidad de trabajadora al servicio de dicha entidad, tales como auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas legales y extralegales, dotaciones de calzado y vestido de labor y vacaciones (fls. 5 a 9, c. 1). • Resolución número 0806 del 12 de septiembre de 2016, acusada, “por medio de la cual se da respuesta a una petición”, en forma negativa a lo solicitado por la actora en el derecho de petición referido (fls. 23 y 24 c. Anexo No. 1). 6 Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso.
Derecho Administrativo Y Procesal Administrativo. Octava edición 2.008. pág. 391. 7 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010- 00001-00, 8 de julio de 2010, CP: Susana Buitrago de Valencia. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 • Certificaciones sobre “desprendible de pago nómina” emanadas de la empresa Resultados y Beneficios Temporales S.A.S., respecto de salarios y prestaciones recibidas por la señora Luzmila Duque Vélez, correspondientes a pagos efectuados el 29 de julio de 2014, el 28 de agosto de 2014, 31 de agosto de 2013, del 1º al 31 de enero de 2013, del 1º al 31 de marzo de 2013, del 1º al 31 de diciembre de 2012, del 1º al 28 de febrero de 2013, del 1º al 30 de noviembre de 2012 (fls. 14 a 20 c. 1). • Certificación de la empresa Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. respecto de la labor realizada por la actora, como empleada en misión de dicha empresa y para prestar sus servicios en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, como auxiliar de enfermería con un contrato por obra o labor, desde el 22 de junio de 2014 hasta el 31 de agosto del mismo año (fl. 21 c. 1). • Certificación expedida por la empresa Servicios Temporales Empacamos S.A. – Servitemporales S.A., según la cual la demandante laboró como empleada en misión para dicha empresa, prestando sus servicios en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, como auxiliar de enfermería por contrato por obra o labor, desde el 23 de junio de 2012 hasta el 21 de junio de 2013 y desde el 22 de junio de 2013 hasta el 21 de junio de 2014 (fl. 22, c. 1). • “Certificado laboral” expedido por la empresa Procesos y Servicios en Salud Cooperativa de Trabajo Asociado – Prosesa CTA, en el sentido que la señora Luzmila Duque Vélez laboró para dicha cooperativa en los períodos agosto 8 de 2010 a diciembre 31 de 2010, enero 1º de 2011 a diciembre 31 de 2011 y de enero 1º de 2012 hasta abril 2 de 2012, en el desempeño de funciones como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (fl. 23, c. 1). • Certificación proveniente de la cooperativa de trabajo asociado Salud Integral CTA, conforme a la cual la actora laboró en dicha cooperativa como auxiliar de enfermería, desde el 6 de febrero hasta el 7 de agosto del año 2010 (fl. 24, c. 1). • Certificado de la cooperativa de trabajo asociado Multifuncional de Servicios Profesionales – Coomultiserpro CTA, según la cual la demandante fue asociada de dicha cooperativa y prestó sus servicios en la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, desde el 3 de abril de 2008 hasta el 5 de febrero 2010, como auxiliar de enfermería (fl. 25, c. 1).
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 • Certificación de la empresa Servicios Temporales Profesionales – Sertempo S.A., en el sentido que la actora laboró en dicha firma como trabajadora en misión, en el cargo de auxiliar de enfermería, durante los períodos 1º de julio de 2006 a 12 de marzo de 2007, 13 de marzo de 2007 a 30 de junio 2007 y 1º de agosto de 2007 a 2 de abril de 2008 (fl. 26, c. 1). • “Certificado de aportes en línea” correspondiente a las cotizaciones que la señora Luzmila Duque Vélez realizó al sistema de seguridad social mientras laboró al servicio de la cooperativa de trabajo asociado Multifuncional de Servicios Profesionales, durante los años 2008, 2009 y 2010 (fls. 27 a 32, c. 1). • Constancia de “reporte de semanas cotizadas en pensiones - período de informe de enero 1967 – junio 2016”, expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, referente a la actora, contentivo del resumen de semanas cotizadas por empleador “Hospital Universitar”, desde el 1º de septiembre de 1995 hasta el 31 enero de 2004; igualmente por parte de la “Cooperativa Proceso” desde el 1º de abril de 2012 hasta el 30 de abril de 2012; y por el empleador “Servicios Temporales” desde el 1º de junio de 2012 hasta el 30 de junio de 2014 (fls. 33 a 37, c. 1). • “Póliza de seguro de cumplimiento de entidad estatal” expedida por la compañía Seguros del Estado S.A., en fechas: 19 de abril de 2012, 30 de mayo de 2012, 13 de abril de 2012 y 19 de abril de 2012 (fls. 39 a 45, c.1), todas ellas tomadas por la señora Luzmila Duque Vélez y en las cuales figura como beneficiario la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira. • Contrato número 195-2014, suscrito el 24 de febrero de 2014, entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y el Consorcio Serviresultados, con el objeto de “suministro y administración de personal en el área asistencia: auxiliares de enfermería, auxiliares de laboratorio, bacteriólogos, terapistas respiratorias, camilleros, instrumentadoras de la ESE, por término de 3 meses y 18 días calendario; y su prórroga por 3 meses más mediante la modificación 2 de dicho contrato (fls. 205 a 222 c. 1-1). • Contrato de prestación de servicios número 033-2008 celebrado entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Sertempo Cali S.A. el 14 de febrero Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 de 2008 por el plazo de 2 meses y cuyo objeto fue el suministro de administración de personal en las áreas asistencial y administrativa que requieran la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, mediante la contratación de terceros, para lo cual el contratista dispondrá de su personal para atender la necesidad del contratante, bajo su cuenta y riesgo y sin generar vínculo laboral con la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Acta de finalización del mismo (fls. 5 a 9 del cuaderno “anexo de llamados garantía”). • Contrato número 136-2010, suscrito el 3 de junio de 2010 entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la cooperativa de trabajo asociado Servicios Integrales de Salud – Salud Integral CTA, para el suministro de auxiliares de enfermería en las diferentes áreas de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira durante las 24 horas del día, por el término de 2 meses y 17 días (fls. 18 a 25, cuaderno “anexos llamados garantía”).
Acta de inicio del mismo y de liquidación (fls. 16, 26 y 27 ibidem) • Contrato número 169-2010, suscrito el 7 de agosto de ese año entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la empresa Servicios en Salud Prosesa CTA, con el objeto de suministrar a la ESE el personal para la ejecución de los procesos y procedimientos de atención por auxiliares de enfermería, durante el plazo de 2 meses.
Acta inicio de este contrato y acta de liquidación y finalización del mismo (fls. 33 a 41, cuaderno “anexos llamados garantía”). • Contrato número 109-2013 celebrado entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la empresa Servicios Temporales Empacamos S.A. – Servitemporales S.A., suscrito el 29 de enero de 2013 por un término de 4 meses y 21 días calendario, con el objeto de suministro de administración de personal de auxiliares de enfermería, auxiliares de laboratorio, bacteriólogas, terapistas respiratorios, camilleros e instrumentadoras, por parte de la empresa temporal a la ESE.
Su acta de iniciación y la de liquidación y finalización (fls. 45 a 55, cuaderno “anexos llamados garantía”). • “Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual”, expedida por la Aseguradora Confianza, en la cual figura como tomador la señora Duque Vélez Luzmila, asegurado la misma persona, con el objeto de garantizar perjuicios patrimoniales atribuibles a ésta durante actividades médicas como auxiliar de Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 enfermería, con vigencia desde el 11 de noviembre de 2011 hasta la misma fecha del año 2012 (fls. 84 a 86, c. 1). • Póliza de “seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales (garantía única)” expedida por la compañía Seguros Generales Suramericana S.A., de fecha 25 de febrero de 2014, en la que aparece como tomador el Consorcio Serviresultados y como asegurado la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, con vigencia de seguro desde el 14 de marzo de 2014 hasta el 14 de julio de 2017 y cuyo objeto contractual se hizo consistir en garantizar el cumplimiento del contrato número 195-2014, suscrito en febrero 24 de 2014 entre el Consorcio Serviresultados y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, así como el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales al personal vinculado para la ejecución de este contrato de suministro y administración de personal en el área asistencial: auxiliares de enfermería, entre otros (fl. 198 a 204, c. 1-1). • “Certificado anual mensualizado de salarios devengados” por la demandante, expedido por el profesional universitario de recursos humanos de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por los años 2006 a 2014. • Recibos de caja por concepto “pago estampilla por hospital” efectuado por la señora Luzmila Duque Vélez, en fechas 9 de abril de 2012, 12 de abril de 2012, 24 de mayo de 2012 (fls. 48 a 50, c. 1). • “Cancelación prestación de servicios de auxiliar de enfermería” por los meses de mayo de 2012, junio de 2012, abril 2012 y junio 2012, expedidos por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (fls. 51 a 53, c. 1). • Comunicación de vencimiento del contrato de trabajo celebrado entre la demandante y la empresa Servitemporales, a partir del 30 de septiembre de 2013.
Misma comunicación a partir del 31 de julio de 2013 y 21 de junio de 2014 (fls. 54 a 56, c. 1). • Contrato de prestación de servicios número 355-2012, celebrado entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la señora Luzmila Duque Vélez, suscrito el 2 de abril del año 2012, por el término de 45 días calendario y cuyo objeto fue la “prestación de servicios como auxiliar de enfermería”, para lo Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 cual la contratista se comprometió a cumplir, en síntesis, las siguientes obligaciones: 1.
Diligenciar correctamente la historia clínica. 2. Responder ante la coordinadora del servicio por el proceso de facturación. 3. Ejecutar el plan de cuidados de atención al paciente. 4. Informar al profesional responsable sobre situaciones de emergencia y riesgos del paciente, su familia, la comunicas y del medio ambiente. 5. Informar al paciente y su familia sobre los servicios de salud disponibles. 6.
Preparar los servicios del paciente y colaborar con el médico o enfermera del servicio. 7. Manejo racional de los recursos físicos. 8. Participar en programas de actualización y adiestramiento y en reuniones de la institución. 9. Cumplir aspectos éticos en la atención de pacientes. 10. Asear elementos de trabajo. 11. Realizar el cuidado directo del usuario (baño en cama, toma de signos vitales, aseo diario de la unidad, administración de dietas, entre otros). 12.
Aplicar manual de procesos. 13. Recibir y entregar el turno. 14. Prestar excelente atención al usuario. 15. Informar a la coordinadora las novedades que se presenten. 16. Participar en la ejecución del plan de emergencia. 17. Responder por los inventarios asignados. 18. Reportar fallas del equipo bajo su responsabilidad. 19. Realizar las actividades asignadas por la coordinadora del servicio. 20.
Cumplir el cronograma fijado por las coordinadoras (es) del servicio. 21. Cumplir las normas de bioseguridad. 22. Cumplir el manual de residuos hospitalarios. 23. Hacer presencia inmediata para atender situaciones de emergencia y/o desastres (fls. 59 a 62, c. 1). • “Modificación 1 (aclaración)” contrato número 355-2012 celebrado entre ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Luzmila Duque Vélez, en cuanto a la cláusula segunda sobre el valor y forma de pago (fl. 63, c. 1). • Formato denominado “propuesta para contratación de prestación de servicios profesionales a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira”, suscrito por la demandante con fecha “abril de 2012”, con la propuesta de la actora de “lograr que la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira preste servicios de salud como auxiliar de enfermería, garantizando calidad con sus atributos, oportunidad, accesibilidad, integralidad, continuidad, pertinencia a la prestación de los mismos a sus usuarios”, con miras al cumplimiento el objeto ya referido al contrato de prestación de servicios. • Documentos referentes al desempeño de la demandante como empleada pública de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en el cargo de auxiliar de enfermería desde septiembre de 1977, tales como actas de posesión y evaluaciones Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 de desempeño técnico asistencial (fls. 66 a 70 y 87 a 95, c. 1); comunicación de la supresión de dicho cargo el 11 de enero de 2005, y el consiguiente pago de indemnización y su liquidación (fls. 71 a 75, c. 1 y fls. 7 a 16 anexo número 1). • Cuentas de cobro presentadas por la demandante para el pago del valor pactado en el contrato 355-2012, por los períodos 3 de abril de 2012 a 30 de abril de 2012, 1º de mayo a 31 de mayo de 2012, 1º a 22 de junio de 2012, todas respecto al cargo de auxiliar de enfermería que ejerció la actora (fls. 76 a 80, c. 1); obligaciones que cumplió conforme a la certificación expedida por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a fl. 81 ibidem. • Formato de “distribución de turnos pediatría período del 1º al 30 de abril de 2014”, establecido para los auxiliares de enfermería, entre ellos la señora Luzmila Duque Vélez y suscrito por la coordinadora técnica Carolina Ramos Duque (fl. 82, c. 1). • Formato con el logo de la empresa Procesa, referente al servicio de medicina interna prestado entre el 1º y el 31 de agosto, sin especificar año, por parte de los auxiliares de enfermería, entre ellos la señora Luzmila Duque Vélez, para el “cliente: Hospital San Jorge” (fl. 83, c. 1). • Constancia de no conciliación extrajudicial, referente al presente asunto, expedida por la Procuraduría 37 Judicial II para asuntos administrativos (fl. 126, c. 1). • Testimonio de la señora Martha Lucía Arango Giraldo, rendido en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 19 de agosto de 20218 (minuto 29:58), quien dijo haber sido auxiliar de enfermería al servicio de la entidad demandada, desde el año 1977 hasta el año 2005; señaló que fue compañera de trabajo de la señora Luzmila Duque desde 1977 cuando ingresaron ambas a trabajar en la entidad y que a la declarante y a la actora las desvincularon en el año 2005.
Indicó que la demandante era auxiliar de enfermería y realizaba funciones de enfermería: recibía turnos, bañaba al paciente, le daba medicamentos, se encargaba del cuidado de los pacientes; dijo que ambas coincidían en la actividad. Que la actora tenía horario, el cual era por semanas de 48 horas y otras de 42 horas, en turnos de 12 horas en el día, otros turnos de 6 horas y otros de 12 horas de noche; que le consta porque trabajaban 8 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/df815fe1-0517-45e9-91b7-8c8362cdf2fa?vcpubtoken=5debea54- 8a79-4be5-87f9-f913d318f310 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 juntas y cumplían el horario a veces juntas y otras veces no, que en la semana coincidían en turno unas tres o cuatro veces.
Señaló que la actora recibía órdenes de las jefes, quienes eran Rocío Calderón, Martha Alicia, Liliana, quienes laboraban con el hospital San Jorge como enfermeras profesionales y le daban las instrucciones: que se fuera para determinada sala y lo que había qué hacer como el cuidado del paciente, su baño o hacer curaciones en la sala de quemados; que igualmente los médicos ordenaban y esas órdenes las tenían que cumplir las auxiliares de enfermería. Que la actora utilizaba equipos del hospital para realizar sus funciones, como equipos de toma de presión y otros materiales.
Precisó que la demandante laboró en las áreas de medicina interna, pediatría, cirugía y en varios servicios. Explicó que la actora fue empleada de planta y que así le pagaban todas las prestaciones y que cuando quedó trabajando por cooperativa le bajó mucho el sueldo, según le comentaba la actora, porque no les daban vacaciones, ni les pagaban recargos.
Refirió que la demandante le contaba que había auxiliares de enfermería de planta y otras de cooperativa. • Testimonio de la señora Gloria Inés Gil Acevedo9 (minuto 45:50): dijo haber sido auxiliar de enfermería del hospital San Jorge de Pereira, en varias áreas, desde 1978 hasta el 2010; que en dicho tiempo compartió labores con la actora durante 42 años y tienen relación de amistad; que la señora Luzmila Duque Vélez era auxiliar de enfermería del Hospital San Jorge y se dedicaba al cuidado de los pacientes, de todo lo que corresponde a ello como el baño, la alimentación, los medicamentos, en los servicios de pediatría, neurología, cirugía, medicina interna, cuidados intensivos, en distintas dependencias del hospital San Jorge de Pereira.
Indicó que la actora tenía horarios de 12 horas diurnas o nocturnas, a veces de 6 horas por la mañana o 6 horas por la tarde, dependiendo del cuadro en que se asignaran, que en esos turnos se encontraban (la testigo y la demandante) y que los mismos los asignaba mediante unos cuadros la enfermera jefe de cada servicio, cargo que ejercía la señora Rocío Calderón en el servicio de pediatría, en el servicio de neurología la jefe era Doralba Trujillo y que, antes de que salieran los empleados para cooperativas, la jefe era Magola Gutiérrez, quien era la jefe de enfermería de todo el hospital San Jorge.
Indicó que la jefe de cada servicio era quien imponía las órdenes a las auxiliares de enfermería, entre ellas a la demandante, esto es, que le asignaba a cada auxiliar de enfermería un paciente; que la demandante recibía órdenes que daban los médicos por escrito y que luego la jefe del servicio le decía 9 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/df815fe1-0517-45e9-91b7-8c8362cdf2fa?vcpubtoken=5debea54- 8a79-4be5-87f9-f913d318f310 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 a las auxiliares de enfermería que cumplieran esas órdenes médicas, entonces la actora cumplía lo que ordenaran los médicos y la enfermera jefe.
Señaló la declarante, en cuanto a la utilización de equipos, que por ejemplo para canalizar una vena del paciente había que utilizar los instrumentos que ponía a disposición el hospital San Jorge. Precisó la testigo que la señora Luzmila Duque laboró en la entidad demandada desde el año 1977 hasta el 2005, cuando salió por reestructuración de la entidad e igual que varios empleados y empezaron a trabajar luego por cooperativas, la actora hasta el 2014; que lo sabe porque laboraron juntas la testigo y la actora, que fueron compañeras de trabajo.
Explicó que inicialmente la mentada señora tenía un trabajo a término indefinido, en el que le reconocían prestaciones como vacaciones, intereses y todo. Y que después por cooperativa tenía un salario inferior a las auxiliares de enfermería de planta del hospital y no tenía prestaciones; que cuando eran de planta, la entidad hacía aportes de seguridad social para la pensión y que ello no era así cuando era vinculada por cooperativa, como tampoco tenía vacaciones como sí las tenía cuando era de planta.
Indicó que el cargo de auxiliar de enfermería era ejercido por otras personas vinculadas a la planta del hospital.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub examine se ha solicitado la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0806 del 12 de septiembre de 201610, expedida por el Gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en respuesta a petición formulada a dicha autoridad por la actora, negativa del reconocimiento y pago de emolumentos de orden laboral, que la parte demandante dice causados por el período comprendido entre el 7 de enero de 2006 y el 31 de agosto de 2014, cuando prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en misión para la entidad demandada a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales.
A título de restablecimiento del derecho, reclama el pago de emolumentos laborales y prestacionales, como contraprestación del servicio personal y subordinado realizado en favor de la entidad demandada. De acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si la 10 Fls. 12 y 13, c. 1.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 demandante cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que desarrolla la misma.
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; ii) la vinculación laboral a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales; (iii) la configuración de la relación laboral en el sub examine o elementos de la misma en el caso concreto y, en el evento de encontrarse causado el derecho pretendido, examinará la Sala (iv) el fenómeno jurídico de la prescripción, su marco normativo y evolución jurisprudencial en el contrato realidad, (v) la ocurrencia de la prescripción en el caso concreto y (vi) el restablecimiento del derecho, esto es, si hay lugar al reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales reclamadas. 5.1.
Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios y en la intermediación laboral, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción11, lo cual ha reiterado recientemente12.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-9713, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación 11 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 13 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. “El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada.
Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo14 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es 14 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201615, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016.
Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral o como trabajador en misión; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como respecto del Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
Como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional16 y el Consejo de Estado17, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios 16 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 17 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,18 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.2. Regulación del trabajo a través de Empresas de Servicios Temporales y/o Cooperativas de Trabajo Asociado. Es de indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: “La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”19.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 19 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló20 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” Igualmente indicó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.
Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”21 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990,22 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida. 20 Concepto 202678 del 2013.
Ministerio del Trabajo. 21 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo 22 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.
Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.
Y, según el artículo 70 ibidem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la Guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001- 33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de este tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”23.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el H. Consejo de Estado indicó: “De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”24 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.”25 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los cuales haga uso una entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Y que, en el caso de las empresas de servicios 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. 24 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 temporales en las que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza en su favor actividades permanentes, no le es dado el desconocimiento de los derechos laborales de éste, por lo que, en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, el ente estatal estará llamado a responder por las obligaciones ante el trabajador en misión. 5.3.
Relación laboral en el sub examine - vinculación a través de EST-. En el caso objeto de estudio la relación laboral pretendida alude al período comprendido entre el 7 de enero de 2006 y el 31 de agosto de 2014, al considerar la parte actora que los servicios fueron prestados a la demandada a través de cooperativas o empresas temporales (Servicios Temporales de Cali S.A. - Sertempo Cali, Cooperativa de Trabajo Asociado Servicios Integrales de Salud - Salud Integral CTA, Cooperativa Procesos y Servicios en Salud – Procesa CTA, Empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A – Servitemporales S.A., Sociedad Resultados y Beneficios Temporales S.A.S), en razón de contratos de prestación de servicios celebrados por la demandada con éstas, de quienes refiere fungieron como intermediarios cuando el verdadero empleador era la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
Partiendo de lo anterior, y como prueba de dichas vinculaciones, la parte actora allegó copias de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira con las mencionadas empresas, así: - Contrato 195-2014, celebrado el 24 de febrero de 2014 con el Consorcio Serviresultados, por término de 3 meses y 18 días calendario y prórrogado por 3 meses más (fls. 205 a 222 c. 1-1). - Contrato 033-2008 suscrito con Sertempo Cali S.A. el 14 de febrero de 2008 por el plazo de 2 meses (fl. 5 a 9 del cuaderno “anexo de llamados garantía”). - Contrato 136-2010 celebrado el 3 de junio de 2010 con Salud Integral CTA, por el término de 2 meses y 17 días (fls. 18 a 25, cuaderno “anexos llamados garantía”). - Contrato 169-2010, suscrito el 7 de agosto de ese año con Procesa CTA, por el plazo de 2 meses (fls. 33 a 41, cuaderno “anexos llamados garantía”).
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 - Contrato 109-2013 celebrado el 29 de enero de 2013 con Servitemporales S.A., por un término de 4 meses y 21 días calendario (fls. 45 a 55, cuaderno “anexos llamados garantía”). El objeto común de los anteriores contratos estatales fue el suministro y administración de personal en el área asistencial, que incluyó el cargo de auxiliar de enfermería, para la atención en salud a cargo de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a través del personal de los contratistas.
Es de precisar que en el sub lite se aportaron además certificaciones expedidas por las Empresas de Servicios Temporales y Cooperativas de Trabajo Asociado, lo cual permite tener como acreditada la prestación del servicio de la demandante en favor de la entidad estatal demandada conforme a las certificaciones referidas, en razón del principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 165 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA, y en garantía del derecho integrador al debido proceso26, en su componente del derecho a la prueba y a la valoración de las que permite el ordenamiento jurídico, y sin detrimento del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, que en modo alguno se opuso a la eficacia probatoria del medio documental en comento, referente al servicio que en su favor prestó la demandante como trabajador en misión de las empresas de servicios temporales.
La contratación de la actora por parte de las empresas en comento, de acuerdo con los referidos contratos, con las actas de inicio, de terminación y liquidación arrimadas al proceso, así como con las certificaciones expedidas por las mentadas cooperativas de trabajo asociado o empresas de servicios temporales, dan cuenta de la calidad de trabajadora en misión de la demandante al servicio de la demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en el cargo de auxiliar de enfermería, en los siguientes períodos: 26 Corte Constitucional.
MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. El derecho al debido proceso es “de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de las pruebas, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación injustificada, y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 ➢ Desde el 3 de abril de 2008 hasta el 5 de febrero 2010, contratada por Coomultiserpro CTA (fl. 25, c. 1). ➢ Desde 8 de agosto de 2010 hasta el 2 de abril de 2012, contratada por Proceso y Servicios de Salud – Prosesa S.A. (fl. 23, c. 1) ➢ Desde el 23 de junio de 2012 hasta el 21 de junio de 2013 y desde el 22 de junio de 2013 hasta el 21 de junio de 2014, contratada por la empresa Servitemporales S.A. (fl. 22, c. 1). ➢ Desde el 22 de junio de 2014 hasta el 31 de agosto de 2014: contratada por la empresa Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. (fl. 21, c. 1).
Precisa la Sala de Decisión que los siguientes documentos allegados al proceso no constituyen prueba del servicio de la actora en favor del ente demandado: (i) certificación sobre “desprendible de pago nómina” emanada de la empresa Resultados y Beneficios Temporales S.A.S., respecto de salarios y prestaciones recibidas por la señora Luzmila Duque Vélez, correspondientes a pagos efectuados el 29 de julio de 2014, el 28 de agosto de 2014, 31 de agosto de 2013, del 1º al 31 de enero de 2013, del 1º al 31 de marzo de 2013, del 1º al 31 de diciembre de 2012, del 1º al 28 de febrero de 2013, del 1º al 30 de noviembre de 2012 (fls. 14 a 20 c. 1) (ii) certificación proveniente de la cooperativa Salud Integral CTA, conforme a la cual la actora laboró en dicha cooperativa como auxiliar de enfermería, desde el 6 de febrero hasta el 7 de agosto del año 2010 (fl. 24, c. 1);
(iii) constancia de la empresa Servicios Temporales Profesionales – Sertempo S.A., en el sentido que la actora laboró en dicha firma como trabajadora en misión, en el cargo de auxiliar de enfermería, durante los períodos 1º de julio de 2006 a 12 de marzo de 2007, 13 de marzo de 2007 a 30 de junio 2007 y 1º de agosto de 2007 a 2 de abril de 2008 (fl. 26, c. 1) y (iv) “certificado de aportes en línea” correspondiente a las cotizaciones que la señora Luzmila Duque Vélez realizó al sistema de seguridad social mientras laboró al servicio de la cooperativa de trabajo asociado Multifuncional de Servicios Profesionales, durante los años 2008, 2009 y 2010 (fls. 27 a 32, c. 1).
Lo anterior, por cuanto dicha prueba documental alude a la vinculación de la demandante a las cooperativas o empresas de servicios temporales, mas no a que su actividad hubiere sido realizada al servicio de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre ésta y las mencionadas empresas, de tal manera que la demandante fungiera como trabajadora en misión de éstas en beneficio del ente accionado.
Luego los períodos así certificados no constituyen prueba de la vinculación de la demandante a la Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 demandada, a través de intermediario, como trabajadora en misión, por dichos lapsos. De esta forma, los únicos períodos en los cuales quedó acreditado el servicio que realizó la demandante en ejecución de los supuestos contratos de prestación de servicios y como trabajadora en misión en favor del ente accionado, fueron los siguientes: EST o CTA CARGO FECHA DE INGRESO FECHA DE RETIRO Coomultiserpro CTA AUXILIAR DE ENFERMERÍA 3 de abril de 2008 5 de febrero 2010 Procesa CTA AUXILIAR DE ENFERMERÍA 8 de agosto de 2010 2 de abril de 2012 EST Servitemporales S.A. AUXILIAR DE ENFERMERÍA 23 de junio de 2012 21 de junio de 2013 EST Servitemporales S.A. AUXILIAR DE ENFERMERÍA 22 de junio de 2013 21 de junio de 2014 Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. AUXILIAR DE ENFERMERÍA 22 de junio de 2014 31 de agosto de 2014 De acuerdo con lo antedicho, encuentra la Sala que en el asunto de la referencia las empresas de servicios temporales Servitemporales, Prosesa CTA y Resultados y Beneficios, así como la cooperativa de trabajo asociado Coomultiserpro, fungieron como instrumento de intermediación laboral entre la demandante Luzmila Duque Vélez y la demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, por los períodos anotados.
Conforme los elementos probatorios que han quedado analizados, se ha acreditado la prestación personal del servicio por parte de la demandante en favor del ente accionado a través de empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado, en los lapsos y el cargo descritos, como también en las mismas certificaciones se lee la remuneración que percibió la actora por dicha actividad.
Respecto de la subordinación, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201827, en la cual se define la subordinación así: 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
Estima la Sala que el elemento de la subordinación, contrario a lo invocado por la entidad demandada, sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las pruebas documentales aportadas y además con la prueba testimonial recibida28, así: La señora Martha Lucía Arango Giraldo, compañera de trabajo de la señora Luzmila Duque desde el año 1977 cuando ingresaron ambas a trabajar en la entidad demandada, señaló que la demandante fue auxiliar de enfermería del Hospital San Jorge de Pereira, que recibía turnos, bañaba al paciente, le daba medicamentos, se encargaba del cuidado de los pacientes; dijo que ambas coincidían en la actividad.
Que la actora tenía horario, el cual era por semanas de 48 horas y otras de 42 horas, en turnos de 12 horas en el día, otros turnos de 6 horas y otros de 12 horas de noche; que le consta porque trabajaban juntas y cumplían el horario a veces juntas y otras veces no, que en la semana coincidían en turno unas tres o cuatro veces. Señaló que la actora recibía órdenes de las jefes (Rocío Calderón, Martha Alicia, Liliana) quienes laboraban con el Hospital San Jorge como enfermeras profesionales y le daban las instrucciones a la actora: que se fuera para determinada sala y lo que había qué hacer como el cuidado del paciente, su baño o hacer curaciones en la sala de quemados; que igualmente los médicos le impartían órdenes.
Que la actora utilizaba equipos del hospital para realizar sus funciones, como equipos de toma de presión y otros materiales. Precisó que la demandante laboró en las áreas de medicina interna, pediatría, cirugía y en varios servicios y que la demandante le comentó que había auxiliares de enfermería de planta y otras de cooperativa. 28 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/df815fe1-0517-45e9-91b7-8c8362cdf2fa?vcpubtoken=5debea54- 8a79-4be5-87f9-f913d318f310 (minuto 29:58) Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 Por otra parte, la testigo Gloria Inés Gil Acevedo29 dijo haber sido auxiliar de enfermería del hospital San Jorge de Pereira, en varias áreas, desde el año 1978 hasta el 2010; que en dicho tiempo compartió labores con la actora durante 42 años; que la señora Luzmila Duque Vélez era auxiliar de enfermería del Hospital San Jorge y se dedicaba al cuidado de los pacientes, de todo lo que corresponde a ello como el baño, la alimentación, los medicamentos, en los servicios de pediatría, neurología, cirugía, medicina interna, cuidados intensivos, en distintas dependencias del Hospital San Jorge de Pereira.
Indicó que la actora tenía horario de 12 horas diurnas o nocturnas, a veces de 6 horas por la mañana o 6 horas por la tarde, dependiendo del cuadro en que se asignaran, que en esos turnos se encontraban (la testigo y la demandante) y que los mismos los fijaba, mediante unos cuadros, la enfermera jefe de cada servicio, cargo que ejercía la señora Rocío Calderón en el servicio de pediatría, en el servicio de neurología la jefe era Doralba Trujillo y que, antes de que salieran los empleados para cooperativas, la jefe era Magola Gutiérrez, quien era la jefe de enfermería de todo el hospital San Jorge.
Indicó que la jefe de cada servicio era quien imponía las órdenes a las auxiliares de enfermería, entre ellas a la demandante, esto es, que le asignaba a cada auxiliar de enfermería un paciente; que la demandante recibía órdenes que daban los médicos por escrito y que luego la jefe del servicio le decía a las auxiliares de enfermería que cumplieran esas órdenes médicas, entonces la actora cumplía lo que ordenaran los médicos y la enfermera jefe.
Señaló la declarante, en cuanto a la utilización de equipos, que por ejemplo para canalizar una vena del paciente había que utilizar los instrumentos que ponía a disposición el hospital San Jorge. Precisó la testigo que la señora Luzmila Duque laboró en la entidad demandada desde el año 1977 hasta el 2005, cuando salió por reestructuración de la entidad e igual que varios empleados y empezaron a trabajar luego por cooperativas, la actora hasta el 2014; que lo sabe porque laboraron juntas la testigo y la actora.
Explicó que inicialmente la mentada señora tenía un trabajo a término indefinido, en el que le reconocían prestaciones y que después por cooperativa tenía un salario inferior a las auxiliares de enfermería de planta del hospital y no tenía prestaciones; que cuando eran de planta, la entidad hacía aportes de seguridad social para la pensión y que ello no era así cuando era vinculada por cooperativa, como tampoco tenía 29 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/df815fe1-0517-45e9-91b7-8c8362cdf2fa?vcpubtoken=5debea54- 8a79-4be5-87f9-f913d318f310 (minuto 45:50) Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 vacaciones como sí las tenía cuando era de planta.
Indicó que el cargo de auxiliar de enfermería era ejercido por otras personas vinculadas a la planta del hospital. Estos elementos probatorios dan cuenta de las condiciones y características propias de las actividades desarrolladas por la demandante como trabajadora en misión a través de Empresas de Servicios Temporales y Cooperativas de Trabajo Asociado, en desarrollo de lo cual se encontraba sometida a órdenes y horarios impartidos por la demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a través de los Médicos y las Enfermeras Jefe de cada área de servicios de la entidad hospitalaria, conforme lo indican los testimonios escuchados.
Para esta corporación judicial, la aludida prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante material probatorio obrante en el plenario, contrario a lo invocado por la parte demandada, permite acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto logra evidenciar que la demandante prestó sus servicios para la entidad demandada, como trabajadora en misión, que cumplía funciones de auxiliar de enfermería en la entidad demandada, que estaba sometida a un horario, el cual era asignado por la enfermera jefe de cada área asistencial del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, quienes, además de los médicos de turno, impartían órdenes a la demandante sobre las funciones que como auxiliar de enfermería debía cumplir, y ejercía las mismas funciones que los auxiliares de enfermería de planta de la entidad, de tal forma que no queda duda respecto del desempeño de la actora en las mismas condiciones de un empleado de planta de la ESE Hospital San Jorge de Pereira.
Resalta esta colegiatura judicial que, en cuanto al elemento subordinación, es claro que no podría predicarse de un trabajador en misión dedicado a prestar servicios de auxiliar de enfermería en una entidad hospitalaria, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que el servicio de salud en las instituciones hospitalarias debe ser garantizado en todo momento, a fin de que quienes acuden a los servicios que allí se prestan puedan acceder a ellos y gocen de condiciones de seguridad para así lograr la prestación del servicio con eficiencia y calidad; además que la figura de la tercerización laboral utilizada para el desarrollo de actividades asistenciales, como las que tuvieron lugar al servicio de la entidad hospitalaria demandada y de la que, precisa este Tribunal, corresponde a la función Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 principal u objeto y misión de la prestación del servicio público de atención en salud a cargo del ente accionado, requiere de personal para su desarrollo, siendo evidente que las funciones desempeñadas por la demandante (auxiliar de enfermería) son inherentes y necesarias conforme la naturaleza y objeto de la E.S.E. accionada y además llevan implícito un elemento de subordinación, que no de independencia del servidor, ante la naturaleza de dicha función. Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional30 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
De esta misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo (entre el 3 de abril de 2008 y el 31 de agosto de 2014), en las mismas actividades de auxiliar de enfermería, sin autonomía ni independencia. Así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, se presentó una verdadera relación laboral velada bajo intermediación a través de Empresas de 30 Sentencia C-614 de 2009.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Servicios Temporales y Cooperativas de Trabajo Asociado con las cuales la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira celebraba contratos de prestación de servicios para el suministro de personal, del cual hacía parte la demandante. Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para, a través de la tercerización mediante trabajadores en misión, realizar funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En el presente asunto puede concluirse que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar de enfermería bajo la figura de trabajador en misión por intermediación de EST o CTA, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de sus empleados; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo enfermero jefe vinculado al ente hospitalario, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio de salud.
Lo anterior se reitera pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral entre la demandante y la entidad pública accionada, durante el tiempo en que la actora se desempeñó en misión como auxiliar de enfermería a través de unos terceros, para la demandada, donde concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 subordinación. Conforme lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista o en misión tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación31” Ante lo anterior, se impone para este Cuerpo Colegiado tener por configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.
Razón por la cual se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa (material) por pasiva formulada por la entidad pública demandada, en cuanto ha 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 quedado acreditada la participación real de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira en la actuación jurídica (vinculación de la demandante Luzmila Duque Vélez a través de empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado, en los lapsos y el cargo que han quedado descritos), que ha dado lugar a la presentación de la demanda con miras a acreditar la verdadera relación (de carácter laboral) inmersa en aquella modalidad de contratación con intermediación; por lo que es la entidad demandada quien tiene la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el presente proceso y que es el objeto del litigio propuesto en su contra.
Al respecto de la legitimación material en la causa, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de julio de 201932, como lo ha sostenido desde la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2001, proferida dentro del proceso radicado con el No. 52001-23-31-000-1994-6158-01(13356)33, y lo ha reiterado, entre otras, en las sentencias del 11 de noviembre de 200934; del 25 de julio de 201135 y del 28 de marzo de 201236, 6 de febrero de 201437; igualmente el H. Consejo de Estado38 ha señalado la diferencia entre legitimatio ad processum y la legitimatio ad causam, con fundamento en la doctrina39.
La postura jurisprudencial se sintetiza en los siguientes apartes: “La Sala reiterará su posición jurídica respecto a que la falta de legitimación no es excepción de fondo y a que deben diferenciarse la legitimación en la causa de hecho de la material. La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado.
Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho. La legitimación material en la causa alude, por regla general, a situación distinta cual es la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas.
Así: A (Administración) lesiona a B y B demanda a A. En este caso ambos - A y B- están legitimados materialmente. Pero si B (lesionado) demanda a C, sólo estará legitimado materialmente B; además si D (que no es lesionado directo o indirecto) demanda a A. (Administración), sólo estará legitimado materialmente A. Si D (alega que es lesionado pero no lo es) demanda a C (pero no es la Administración que causó la lesión), ninguno está 32 MP William Hernández Gómez.
Radicación 76001233100020110124901 (21642018) 33 M.P. María Elena Giraldo Gómez. 34 M.P. Mauricio Fajardo Gómez, proceso radicado No. 05001-23-26-000-1995-01935-01(18163). 35 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, proceso radicado No. 05001-23-26-000-1996-01596-01(20132). 36 M.P. Enrique Gil Botero, proceso radicado No. 05001-23-25-000-1993-01854-01(22163). 37 MP.
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia del 6 de febrero de 2014. Radicación número: 25000- 23-31-000-2011-00341-04 38 Sentencia del 28 de marzo de 2012, de la Sección Tercera, Subsección C, Radicado 1993-01854 (22163), Consejero Ponente Enrique Gil Botero. 39 DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 257.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 legitimado materialmente. Sin embargo en todos esos ejemplos todos están legitimados de hecho. La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo.
La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone al demandado o advierte el juzgador (art.164 C.C.A) para extinguir, parcial o totalmente la súplica procesal. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado - modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante – que enerva la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.
La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo – no el procesal -; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante.
Lo anterior permite inferir, a contrario del Tribunal, que la ilegitimación en la causa – de hecho o material – no configura excepción de fondo.” (resaltó el Tribunal). Ahora, sobre los períodos en que resulta acreditada la relación laboral inmersa en la vinculación por tercerización a través de EST y CTA con la demandante, se referirá esta sentencia en el siguiente punto atinente al fenómeno jurídico de prescripción. En tal virtud, establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, procederá la Sala a analizar lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos. 5.4.
Prescripción en el Contrato- Realidad. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó40: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. 40 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado41, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala). La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201642, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201643, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 42 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales. No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. 43 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 Posteriormente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado44 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 44 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual o producto de la tercerización (trabajo en misión), el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202145 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, que resulta plenamente aplicable a este asunto, estableció lo siguiente: 45 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.46 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte47.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 48, «15 días hábiles»49 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive50. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 47 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 48 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 49 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 50 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.51 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes52. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,53 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece54 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) 51 CPACA, «ARTICULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 52 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 54 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 5.5. Prescripción en el caso concreto. En el sub lite, la demandante reclama el pago de prestaciones de orden laboral en razón de la función que desempeñaba para la entidad demandada como auxiliar de enfermería en misión a través de Empresas de Servicios Temporales y Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 Cooperativas de trabajo Asociado- en períodos comprendidos entre el 7 de enero de 2006 y el 31 de agosto de 2014, fecha esta última en la que culminó el último vínculo mediante intermediación con la entidad hospitalaria demandada.
No obstante, si bien el extremo final (31 de agosto de 2014) de la relación laboral entre las partes quedó acreditado con los elementos probatorios que han quedado analizados, no así el extremo inicial (7 de enero de 2006) de la relación, por cuanto únicamente se demostró el vínculo de la actora con las CTA y EST a partir del 3 de abril de 2008 y hasta el 31 de agosto de 2014, con intervalos que se precisarán. Al hallarse acreditados los elementos propios de la relación laboral derivada de los contratos suscritos por la actora con Empresas de Servicios Temporales y Cooperativas de Trabajo Asociado que suministraba sus servicios a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer en favor de la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.
Así, conforme las pruebas a que se ha hecho referencia en el acápite de acervo probatorio de estas consideraciones, especialmente los contratos de prestación de servicios suscritos entre la entidad demandada y las Empresas de Servicios Temporales y Cooperativas de trabajo Asociado (Coomultiserpro CTA, Prosesa CTA y EST Servitemporales S.A. y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S.) y las certificaciones emanadas de dichas empresas, en las cuales se hace constar los períodos en que realizó la actora su actividad personal al servicio del ente demandado como trabajadora en misión, se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles entre contratos de trabajo en misión, según lo acreditado en el plenario: EST o CTA CARGO FECHA DE INGRESO FECHA DE RETIRO Coomultiserpro CTA AUXILIAR DE ENFERMERÍA 3 de abril de 2008 5 de febrero 2010 INTERRUPCIÓN DE 122 DÍAS HÁBILES EST o CTA CARGO FECHA DE INGRESO FECHA DE RETIRO Prosesa CTA AUXILIAR DE ENFERMERÍA 8 de agosto de 2010 2 de abril de 2012 INTERRUPCIÓN DE 53 DÍAS HÁBILES Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 EST Servitemporales S.A. AUXILIAR DE ENFERMERÍA 23 de junio de 2012 21 de junio de 2013 SIN INTERRUPCIÓN EST Servitemporales S.A. AUXILIAR DE ENFERMERÍA 22 de junio de 2013 21 de junio de 2014 SIN INTERRUPCIÓN Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. AUXILIAR DE ENFERMERÍA 22 de junio de 2014 31 de agosto de 2014 En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales a que considera tener derecho la demandante, fue formulada el 31 de agosto de 2016 (fl. 5, c. 5), la que fue resuelta mediante Resolución No. 0806 del 12 de septiembre de 2016 (fl. 12 ídem), y la demanda fue presentada el 23 de febrero de 2017 (fl. 119 ibidem).
Se evidencia entonces, en los lapsos antes relacionados, dos interrupciones significativas que superan los 30 días hábiles (122 y 53 días hábiles, respectivamente), que desvirtúan la continuidad de la labor y que precisaban la reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo, a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación del del 25 de agosto de 201655 y el 9 de septiembre de 202156, lo cual encuentra ineludible incidencia en el inicio del término de prescripción. De este modo, por tratarse de intervalos considerables dentro del contexto de la relación laboral, conforme los elementos de prueba allegados al plenario, estima esta corporación judicial que tal circunstancia comporta solución de continuidad o interrupción del vínculo laboral surgido entre las partes, que dio lugar a la terminación de la relación laboral e impuso a la demandante la carga de reclamar sus derechos de tal carácter dentro del término legal al culminar cada uno de esos períodos en que se presentaron las interrupciones.
Lo anterior, da lugar a tres períodos en que se puede dividir la vinculación, así: 55 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 56 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 Primer período (vinculación 1 con Coomultiserpro CTA): Que transcurrió entre el 3 de abril de 2008 y el 5 de febrero de 2010, con lapso de interrupción significativa de 122 días hábiles respecto del siguiente vínculo.
Segundo período (vinculación 2 con Prosesa CTA): Que transcurrió entre el 8 de agosto de 2010 y el 2 de abril de 2012, con lapso de interrupción significativa de 53 días hábiles respecto del siguiente vínculo. Tercer período (vinculaciones 3, 4 y 5 con Servitemporales y Resultados y Beneficios Temporales): Que transcurrió entre el 23 de junio de 2012 y el 31 de agosto de 2014, fecha de terminación del último vínculo contractual.
En tal virtud, la parte actora contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento de sus derechos laborales ante la administración, al vencimiento de cada período en que se produjo la ruptura del vínculo laboral, fuere por interrupción o por su finalización, dada las interrupciones significativas aquí advertidas, sobre las cuales estima la Sala hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo frente a los dos primeros períodos señalados, como quiera que la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir: el 31 de agosto de 2016, esto es, después de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual- en este caso en razón de las interrupciones significativas (122 y 53 días hábiles, respectivamente), transcurridas entre los períodos uno a dos y dos a tres, lo que le exigía a la actora la reclamación antes del 5 de febrero 2013 respecto del primer período de vinculación (3 de abril de 2008 al 5 de febrero 2010) y respecto del segundo período de vinculación (8 de agosto de 2010 a 2 de abril de 2012), a lo cual no se allanó (reclamó más de 7 y 4 años después, respectivamente); y antes del 31 de agosto de 2017 en cuanto al tercer período (23 de junio de 2012 a 31 de agosto de 2014), lo cual sí cumplió en forma oportuna con la reclamación del 31 de agosto de 2016, tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes.
En tal virtud, respecto de los períodos 1 y 2 ocurrió el fenómeno de la prescripción, toda vez que la parte demandante no acudió en reclamación administrativa y judicial dentro de los 3 años siguientes a las interrupciones significativas señaladas; y, en cuanto al período 3, no tiene ocurrencia la prescripción extintiva de derechos, por cuanto la parte actora actuó dentro del término de vigencia del derecho o antes que Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201657 y del 9 de septiembre de 202158, en materia del denominado contrato realidad, por lo que conforme los argumentos que anteceden, habrá de declararse probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, respecto de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 2 de abril de 2012, es decir, causadas entre el 3 de abril de 2008 y el 5 de febrero 2010 y del 8 de agosto de 2010 al 2 de abril de 2012, dado que la parte demandante no presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de las interrupciones presentadas al culminar cada período citado, por lo que se extinguió por prescripción el derecho frente a estas relaciones laborales y los derechos prestacionales derivados de ellas, salvo los pensionales. 5.6.
Restablecimiento del derecho -prestaciones laborales. En este orden, y una vez demostrado que en el presente asunto la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como el derecho fundamental a la igualdad, fuerza concluir que ha quedado establecida la relación laboral entre las partes en virtud de la figura de la tercerización laboral a través de empresas de servicios temporales (EST Servitemporales S.A. y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S.) únicamente, toda vez que respecto de las cooperativas de trabajo asociado (Coomultiserpro CTA y Prosesa CTA), los lapsos trabajados para éstas en favor de la entidad demandada, han quedado inmersos en la figura de la prescripción extintiva; por medio de tales EST la señora Luzmila Duque Vélez sostuvo una verdadera relación laboral con el ente hospitalario demandado, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia respecto de la institución asistencial en la cual la demandante en forma personal prestaba sus servicios como auxiliar de enfermería y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre ésta y la accionada se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de la tercerización laboral y sobre los cuales no operó el fenómeno de la prescripción, esto es, desde el 23 de junio de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014, evento en el cual, como ya se dijo, surge el derecho al pago de las prestaciones 57 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 58 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 sociales en favor de la demandante, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (art. 53 C.P.).
De conformidad con el análisis que antecede, y atendiendo que durante todo el vínculo que ha quedado demostrado con carácter laboral y no prescrito, la demandante prestó servicios a través de terceros (EST Servitemporales S.A. y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S.)), resulta procedente ordenar el reconocimiento, en favor de la demandante, de lo que se precisará a continuación. 5.6.1.
Diferencias prestacionales. Frente al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sostenido que la consecuencia es el “reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron” 59 al demandante, lo que se ratificó en la sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 201660.
En tal virtud, se ordenará a la demandada pagar en favor de la actora las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor de la demandante en razón de la vinculación como trabajadora en misión a través de terceros -Servitemporales S.A. (23-06-2012 al 21-02-2014) y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. (22-06-2014 al 31-12-2014)-, en el cargo de auxiliar de enfermería durante dichos períodos, y las percibidas conforme a la ley por el personal de planta de la demandada con cargo similar (auxiliar de enfermería) y que no fueron cubiertas por los terceros empleadores. 5.6.2.
Devolución de monto de aportes a seguridad social. En lo que atañe a la pretensión de reconocimiento, a título de indemnización en favor de la actora, de los valores que se dejaron de pagar por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: 59 Sentencia del 21 de junio de 2018, C.P. William Hernández Gómez.
Radicación 08001-23-31-000-2011- 00413-01 (1608-14), Demandante: Zunilda Mercedes Domínguez Moreno. Demandada: E.S.E. Hospital Local de Malambo. 60 Expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado61 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende la actora ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión62: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” 61 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 62 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado63, posición ratificada en adelante por otras más64, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el H. Consejo de Estado65, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…66” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B67 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el 63 Sentencia del 31 de enero de 2018.
Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 64 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33-000- 2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23-33-000- 2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001-23-33- 000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 65 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 66 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.
No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 67 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor de la demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad. No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202168, a la cual se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 4.3.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección69 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,70 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».71 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,72 no es procedente 68 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 69 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 70 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 71Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 72 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.
Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, lo que involucra también las diferencias de los aportes no cotizados por dichos conceptos, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la pretensión referida a que se efectúen las cotizaciones por las diferencias o sumas correspondientes dejadas de cotizar al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo cabe indicar que allí no se estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia73 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, en la cual se dijo: al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 73 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.
Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 65 “(…) 55. Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66 otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).
A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA74 ha recogido este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor de la actora (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer la actora.
En tal virtud, cualquier pretensión dirigida a obtener la devolución de lo pagado por porcentajes de cotización respecto a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, resulta improcedente. 74 ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 67 Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que en acogimiento de lo deprecado por la parte actora, la entidad demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como trabajador en misión (desde el 3 de abril de 2008 hasta el 5 de febrero 2010, desde el 2 de agosto de 2010 hasta el 2 de abril de 2012 y desde el 23 de junio de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014), para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los salarios pagados y, si existe diferencia entre los aportes realizados como trabajador en misión, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos referidos como trabajador en misión y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por el accionante como trabajador en misión, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 5.6.3. Sanción moratoria por pago de cesantías y de las prestaciones sociales. No habrá lugar a su reconocimiento atendiendo que, en primer lugar, el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral.
Al respecto el H. Consejo de Estado75 consideró: «…Respecto de la sanción moratoria, debe indicarse que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este 75 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección B. 13 agosto de 2018, e81001-23-33-000-2013-00118- 01(0973-16).
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 68 último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. En ese orden, para el caso bajo estudio no resulta procedente su reconocimiento y pago a partir de la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral como lo pretende la parte actora, por cuanto, la relación entre las partes se rituó bajo los designios de la Ley 80 de 1993 y solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
( ) El derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento, luego la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha en que la administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente…».
Por lo anterior, atendiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, no se reconocerán valores correspondientes a sanción moratoria derivados de las cesantías. Y sobre la pretensión de indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, advierte esta Corporación que tal indemnización está prevista como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo; no obstante, a juicio de esta Sala la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte actora el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.
Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos, luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, se negará lo pretendido por este concepto. 5.6.4. Auxilio de transporte.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 69 El auxilio de transporte fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 "Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones", la cual en su artículo 2º dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2º.
Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos ($1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.
PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados” A su vez, el artículo 4° ibidem, señala: “Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores”.
Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de ese mismo año, indicó sobre el tema en estudio, en su orden: "ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. ( ) ARTICULO 3º.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios. ARTICULO 4º. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.” La reglamentación anterior fue objeto de modificación a través de los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes algunos artículos del Decreto 1258 del 1959; luego estos Decretos fueron Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 70 modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen "un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo".
Por su parte, la Ley 1º de 1963, “Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959. El Decreto 3771 del 26 de diciembre 2003 “Por el cual se establece el auxilio de transporte”, establece: “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,
DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país”.
Así, año tras año, se expidieron los Decretos 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, 5054 de 2009 y así en lo sucesivo; por medio de los cuales se estableció el valor auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.
Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exigen dos requisitos para tener derecho a percibirlo: i) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y, ii) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.
En efecto, en el sub examine quedó acreditado que la demandante laboró al servicio de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira en calidad de auxiliar de enfermería por intermediación laboral a través de CTA o EST, y que lo devengado mensualmente durante los períodos aquí acreditados y que no afectados por el Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 71 fenómeno de la prescripción (23 de junio de 2012 a 31 de agosto de 2014), según se desprende de los desprendibles de nómina aportados al plenario76, se encuentran entre uno y dos salarios mínimos legales vigentes, toda vez que para el año 2012 el salario mínimo era equivalente a $566.700 ($1.133.400)77 y aquella recibía $709.200, para el año 2013 era equivalente a $589.500 ($1.179.000) y aquella recibía $730.478 por sus servicios mensuales y para el 2014 $616.000 ($1.232.000) y percibía $752.392, por lo que cumplía así con el primer requisito para acceder al auxilio de transporte.
Así, precisamente en virtud de lo anterior, se evidencia en esos mismos certificados de nómina enunciados, que la demandante fue beneficiaria del pago del auxilio de transporte en los términos de ley por parte de quienes fungieron como sus directos empleadores, según lo cual percibió para el año 2012, por dicho concepto, la suma de $67.800, para el 2013 $70.500 y para el 2014 $72.000, lo que coincide necesariamente con las cifras determinadas en cada uno de los decretos anuales que fijan la tarifa de esta prestación78.
En consecuencia, toda vez que la condena que ha de proferirse versa únicamente sobre el reconocimiento y pago de las diferencias prestacionales entre lo devengado por un empleado de planta de la entidad demandada que cumpla iguales o similares funciones a las de la actora y aquello que efectivamente hubiere sido reconocido y pagado a la misma en virtud de su actividad como auxiliar de enfermería a través de terceros y, teniendo en cuenta además que en lo que respecta al auxilio de transporte se encuentra que fue efectivamente cancelado conforme a derecho, la Sala negará lo solicitado por este concepto. 5.6.4.
Prima de servicios y bonificación por servicios prestados Al respecto, la postura de esta Sala de Decisión consiste en que el Decreto 1042 de 1978, dispone en relación con la bonificación por servicios prestados y con la prima de servicios solicitadas, lo siguiente en su orden: “Artículo 45. Bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º. 76 Folios 14 a 20 C. 1 77 Equivalente a dos salarios mlmv 78 Decretos 4963 de 2011, 2739 de 2012 y 3069 de 2013, respectivamente.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 72 (…) Artículo 58. Prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. (…)”.
En ambas disposiciones se limita su aplicación a los destinatarios o beneficiarios del Decreto 1042 de 1978, según lo dispuesto en el artículo 1º que a la postre indica: “El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.”, texto subrayado que fue objeto de análisis por la H. Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013, mediante la cual se dispuso la declaratoria de exequibilidad de esa expresión “del orden nacional”, lo que quiere decir que emitió pronunciamiento en cuanto a la limitación para su aplicabilidad y, si bien este Tribunal había estado accediendo al reconocimiento por dichos conceptos, ello se hacía en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la misma expresión atrás referida, la que en la actualidad surte los efectos de cosa juzgada constitucional, circunstancia que impone su negativa en relación con empleados de orden territorial.
Ahora bien, el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1º consagra: “Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.” (Subraya y negrilla de la Sala) En este punto cabe recordar que la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, se encuentran contemplados como factores salariales79 y no prestacionales, de tal modo que la única interpretación posible de la norma trascrita, 79 Artículo 42 Decreto 1042 de 1978 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 73 ha de ceñirse estrictamente al contexto de las prestaciones sociales, es decir, que la homologación que allí se hace del sector nacional con el territorial, concierne exclusivamente al reconocimiento y pago de tales conceptos, razón de más para colegir que el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figuran como factores salariales los conceptos aquí analizados, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno se permite hacer extensivos sus efectos a los empleados del orden territorial, como lo pretende la parte actora en la demanda.
Por lo anterior, no hay lugar a reconocimiento alguno por concepto de prima de servicios y bonificación por servicios prestados. Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula80: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a las diferencias de las prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo 80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000-2008-00394- 01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 74 para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA
1. DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa (material) por pasiva, conforme los argumentos expresados en la parte motiva de esta sentencia. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 75
2. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho causado con anterioridad al 2 de abril de 2012, salvo los derechos pensionales, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de este fallo.
3. SE DECLARA LA NULIDAD de la Resolución No. 0806 del 12 de septiembre de 2016, expedida por el Gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, mediante la cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por la parte demandante, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 4.
Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a pagar en favor de la señora Luzmila Duque Vélez, las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor de la mentada señora en virtud de la vinculación como trabajadora en misión a través de terceros por el período comprendido desde el 23 de junio de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014, en el cargo de auxiliar de enfermería, y las percibidas por el personal de planta de la demandada con cargo similar (auxiliar de enfermería) y que no fueron cubiertas por los terceros empleadores, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 5.
La entidad demandada condenada deberá tomar en cuenta los salarios pagados como trabajadora en misión dentro del período total (desde el 3 de abril de 2008 hasta el 5 de febrero 2010, desde el 8 de agosto de 2010 hasta el 2 de abril de 2012 y desde el 23 de junio de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014) y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como trabajador en misión y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00254-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 76 6.
El tiempo laborado en misión (desde el 3 de abril de 2008 hasta el 5 de febrero 2010, desde el 8 de agosto de 0010 hasta el 2 de abril de 2012 y desde el 23 de junio de 2012 hasta el 31 de agosto de 2014) se debe computar para efectos pensionales. 7. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo vertido en la parte motiva de esta sentencia.
10. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 11. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”