SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, treinta y uno de marzo de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jairo Castaño Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA El señor Jairo Castaño, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, con fundamento en los siguientes: I.

HECHOS De páginas 4 a 61, se narraron los siguientes: 1.1. El señor Jairo Castaño prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA en calidad de instructor, a través de la Cooperativa Cotraser entre el 01 de julio de 1998 y el 30 de junio de 2011 y, mediante contrato de prestación de servicios entre el 14 de julio de 2011 y el 16 de diciembre de 2011. 1.2.

La labor desempeñada por el demandante fue en labores misionales y permanentes de la entidad demandada, como es la de impartir instrucción profesional entre otros; a cambio recibía una remuneración capacitación/hora por tales servicios personales de acuerdo con los cursos que se asignaban. 1 Documento 22 del expediente digital archivo denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_CUADERNO1_ RAD20150005200J(.pdf) NroActua 22” Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.3.

El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA ejercía sobre el demandante el poder subordinante que solo se predica de un contrato de trabajo, de manera que pese a no ser formalmente esa vinculación contractual la del actor, este sí debía obediencia y fidelidad para con la entidad. 1.4. Las responsabilidades que le correspondía cumplir al demandante las imponía el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, por medio del director del Centro en el que laboró el actor, es decir, se ejercía por conducto de un directivo del SENA, el poder subordinante de esta entidad. 1.5.

Algunas de las actividades subordinadas que debía desarrollar el actor eran: asistencia a reuniones conjuntas, es decir, dirigidas a instructores de planta como a los contratistas y asociados, en las que el coordinador académico y el subdirector del Centro de Formación, impartían las instrucciones respectivas de la programación a desarrollar, programación que la elaboraban los jefes anotados; desarrollar las formaciones y capacitaciones correspondientes a los cursos que asignaban a cada instructor dependiendo de su perfil profesional; realizar interventorías en nombre del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA a procesos que se adelantaban con otras entidades y supervisar convenios que se pactaban con entidades territoriales; elaborar guías de aprendizaje, cronogramas de labores, actas, informes y relación de pagos de proyectos de producción, en cumplimiento de lo ordenado por los jefes inmediatos; representar la institución en eventos puntuales como ferias de emprendimiento, comités directivos de alianzas productivas. 1.6.

Esa función de instrucción docente impartida por el demandante desde la fecha de ingreso hasta su desvinculación, se cumplió bajo las órdenes directas de los supervisores y fue ejecutada en las dependencias de la entidad demandada, junto con otros empleados de planta, bajo idéntica situación de subordinación y dependencia, jornada laboral y funciones, pero disímil vinculación. 1.7.

El 18 de julio de 2014 se presentó ante la Procuraduría Judicial en Asuntos Administrativos, solicitud de conciliación extrajudicial, la cual, en audiencia del 06 de octubre de la misma calenda, se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA. II. PRETENSIONES Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 De páginas 6 a 72, se solicita: 2.1.

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2- 2014002535 del 04 de julio de 2014, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales al demandante, deprecadas mediante petición elevada el día 27 de junio de 2014. 2.2. Que se declare que el demandante prestó de manera subordinada sus servicios personales en favor del SENA entre el 01 de julio de 1998 y el 30 de junio de 2011 a través de la Cooperativa Cotraser y, entre el 14 de julio de 2011 y el 16 de diciembre de 2011 como contratista directo, y que ello dio lugar a la configuración de un contrato realidad entre las partes. 2.3.

Que, como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se reconozcan y paguen las diferencias entre lo que percibió el actor y lo que recibió un instructor de planta del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA de su misma categoría, por concepto de salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, auxilios, subsidios, etc., durante los períodos probados y los laborados por el demandante. 2.4.

Que se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA a reconocer y pagar al fondo de pensiones al que pertenece el demandante, las sumas que correspondan al verdadero IBC teniendo en cuenta los períodos laborados. 2.5. Que las condenas impuestas sean actualizadas en los términos del artículo 178 del CCA. 2.6. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA. 2.7.

Que se condene en costas a la entidad demandada. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN 2 Ídem. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Señala como transgredidas las siguientes disposiciones3: • Constitución Política: Preámbulo, artículos 1, 13, 25 y 53. • Ley 80 de 1993: artículo 32 numeral 3. • Decreto 4588 de 2006: artículos 16 y 17 • Directriz No. 10 de 2007 del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA • Ley 79 de 1988 • Ley 50 de 1990: artículo 71 Como concepto de violación expone: Que dentro del estado social de derecho consagrado en el artículo 1º constitucional, el trabajo se erige como fundamento del orden jurídico y como tal merece una especial protección, siendo obligación del Estado asegurar que las relaciones laborales se desenvuelvan en condiciones dignas y justas para el trabajador.

Dicho precepto es violado por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA al negar el reconocimiento y pago de lo reclamado por el trabajador. Alega violación del derecho a la igualdad por la entidad demandada, cuando el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA usufructúa los servicios del demandante en las mismas condiciones en que operan sus demás empleados de planta, pero aduce que por haber sido vinculado por medio de la Cooperativa Cotraser, no tiene las prebendas legales que sus iguales.

Se vulnera el artículo 25 de la C.P., toda vez que el Estado mediante una de sus instituciones de fomento a la educación, al tergiversar la Ley 79 de 1988 contratando con Cooperativas labores propias, discrimina y desorienta sus políticas en pro del trabajo digno e igualitario. Refiere que abusar o desdibujar los modelos sanos de contratación como el concebido por la Ley 79 de 1988, es contrario a la dignidad y a la buena fe que debe manar desde lo más alto de la administración del Estado, pues siendo una evidencia que la tarea desarrollada por el actor en beneficio del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA era permanente, de resorte y competencia misional de la entidad de acuerdo a la Directriz Jurídica No. 10 de 2007, se vulneraron los artículos 3 Páginas 7 a 15 ídem.

Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006 y la misma Directriz que señala como no viable jurídicamente la contratación de instructores a través de empresas de servicios temporales. Finalmente, la parte actora cita pronunciamientos de la Corte Constitucional frente al principio de primacía de la realidad y sentencias del Consejo de Estado que aluden al contrato realidad.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA presentó oportunamente4 escrito de contestación de demanda (páginas 143 y siguientes)5, cuyos argumentos se resumen así. Se opone a la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, al considerar que con la expedición del mismo dicha entidad actuó de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes que rigen estos casos, como quiera que atendió de manera clara, precisa y completa las inquietudes del peticionario.

Señala, que no ha tenido en ningún momento relación laboral con el demandante, que tampoco vulneró sus derechos laborales, por cuanto éste nunca prestó sus servicios personales en calidad de instructor bajo su subordinación. Igualmente, indica que es cierto que el demandante prestó sus servicios en calidad de contratista entre el 14-07-2011 y el 16-12-2011, como también lo es que fueron pagados en su favor los respectivos honorarios que generó el contrato, al término del mismo y, que el tiempo que se señala en la demanda fueron prestados los servicios a través de COTRASER, el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, tenía celebrados contratos de prestación de servicios con dicha cooperativa con el objeto de que esta última atendiera los procesos de formación profesional requeridos, entidad que de manera directa se encargaba de designar los socios cooperados que enviaba en misión en su representación. Agrega que la vinculación del demandante con COTRASER es una relación legal entre estos, de la cual no hace parte el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, y agrega que no hacía ningún pago en favor del demandante. 4 Constancia secretarial obrante en la página 217 ibidem. 5 Documento 22 del expediente digital archivo denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_CUADERNO1_ RAD20150005200J(.pdf) NroActua 22”.

Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Continúa refiriéndose a los tres elementos necesarios para que se configure una relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), los cuales señala no existen en el presente caso, por cuanto el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA no ha celebrado contrato subordinado alguno con el demandante, que sí con COTRASER mediante proceso de selección pública regidos por la Ley 80 de 1993, de la cual era socio el demandante; que es a COTRASER a quien la entidad realizaba los pagos por los servicios prestados, y que no ha habido subordinación y dependencia alguna, sino solo una relación de coordinación de actividades que debía desarrollar COTRASER para la demandada con el fin de garantizar el cumplimiento del objeto contractual.

Cita jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la configuración y elementos del contrato realidad y la imposibilidad de aplicarlos en el caso del demandante. Explica que para ser parte de la planta de cargos del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA como instructor, esta entidad debe efectuar un concurso en el cual los participantes deben realizar pruebas y tener unas condiciones de acuerdo con la Resolución No. 000986 del 25 de mayo de 2007.

Además, todos los cargos de las entidades públicas deben estar sometidos a las reglas establecidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que pueda equipararse un contratista con un funcionario público por el solo hecho de tener un contrato, menos aun cuando no fue suscrito con el SENA. Agrega que se desconoce el principio de buena fe que debe observar todo ciudadano, por cuanto el demandante por su voluntad suscribió contratos con Cotraser y conocía las condiciones de tiempo, modo y lugar de cumplimiento.

Propone la excepción de prescripción: al considerar que, si bien entre el demandante y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios -COTRASER se suscribieron contratos cooperativos que no generan vínculo laboral entre el cooperado enviado en misión y la empresa receptora del servicio, se extrae, de acuerdo con la demanda, que fueron varios los contratos suscritos, por lo que han pasado más de tres años, y por lo mismo considera que la “acción” ha prescrito, en razón a que el contrato de prestación de servicios terminó el 16 de diciembre de Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 2011 y han pasado más de tres años, como término en que debió antes del vencimiento del mismo, presentar la demanda correspondiente.

Igualmente formuló como excepción la que denominó “cobro de lo no debido” al considerar que no es posible reconocer los valores solicitados por el actor, al no existir una relación de tipo laboral. También formuló llamamiento en garantía frente a la Cooperativa de Trabajadores Asociados - Cotraser6, el cual fue negado mediante providencia del 22 de noviembre de 20167, confirmada por la Sección Segunda Subsección “A” del H. Consejo de Estado, mediante auto del 13 de diciembre de 20198.

V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto dictado en audiencia de pruebas celebrada el 19 de agosto de 20219, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad a la cual concurrieron en término10 las partes así: La parte demandante presentó escrito (documento 37), mediante el cual ratifica lo expuesto en el escrito de demanda; indica que con las pruebas documentales allegadas al proceso, y con la certificación expedida por Cootraser que anexa en esta oportunidad, logra demostrarse los períodos laborados por el actor.

De igual forma indica que con la prueba testimonial recaudada, se puede constatar la continua prestación del servicio personal remunerado, propio de la actividad de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes para cumplir el objeto del contrato y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de una relación laboral. 6 Página 199 y s.s. ídem 7 Página 218 y s.s. ídem. 8 Página y 48 s.s. del documento 22 del expediente digital, archivo denominado: “2_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2015000 5200J(.pdf) NroActua 22”. 9 De acuerdo al acta de la audiencia obrante en el documento 33 del expediente digital. 10 Constancia secretarial que ocupa el documento 38 del expediente digital Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Concluye con la solicitud de dictar sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda, en los extremos indicados en la misma.

El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA acudió en alegaciones finales con el escrito que conforme el documento 36del expediente digital, a través del cual en esta oportunidad indica que en el presente asunto se configura la caducidad de la acción, porque si se cuentan los cuatro meses desde la fecha de la expedición del oficio acusado (04-07-2014), la fecha de presentación de la solicitud de conciliación (18-07-2014) y en que fue radicada la demanda en la oficina de reparto (10-02- 2015), la demanda fue presentada de manera extemporánea en veinte días.

Reitera sobre la configuración del fenómeno de la prescripción, que si el vínculo terminó de manera definitiva el 16 de diciembre de 2011, el plazo para presentar la demanda era hasta el 16 de diciembre de 2014, haciéndolo el 10 de febrero de 2015, se debe declarar la prescripción de los derechos que pudieron emanar de cada una de las etapas de contratación que tuvo el actor con COTRASER y como contratista directo bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Insiste en que en el marco de un contrato de prestación de servicios, el contratista solo tiene el derecho al pago de los emolumentos, expresa y previamente convenidos en los respectivos contratos, en ningún caso, al pago de prestaciones sociales, indicando no ser cierto que el actor en el ejercicio de sus funciones, se encontraba bajo subordinación del Subdirector del Centro, puesto que solo existieron relaciones de coordinación de sus actividades y, lo era entre el supervisor del contrato y el contratista.

En cuanto al tema de la subordinación, indica que en el presente caso no se pudo demostrar por el actor, dado que aunque es cierto se anexaron con la demanda los contratos de prestación de servicios que demuestran el objeto contractual y el pago de los honorarios, ellos mismos en sí se quedan cortos, porque la mera prueba documental no acredita la subordinación, y que la prueba testimonial de los señores Jhon Jairo Giraldo y Diego Fernando Cataño Bedoya, si bien son testigos que no fueron en su oportunidad tachados de sospechosos, ambos tienen interés directo en las resultas del proceso, en atención a que los mismos testigos son también demandantes y tienen interés jurídico en la condena en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA.

Por todo lo anterior, solicita se declaren probadas las excepciones de caducidad de la acción y prescripción de derechos y que, en consecuencia, se delaren imprósperas las pretensiones de la demanda. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa configurada causal de nulidad de la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponda, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 numeral 2º11.del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 202112.

CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H, Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. 11 “ARTÍCULO 152.

Los Tribunales conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “… “2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes” 12 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, en cuyo artículo 87 establece el régimen de vigencia de la misma así: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley…”. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»13 Es así como en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- y el señor Jairo Castaño existió una relación laboral, en virtud de la cual éste es acreedor al pago de emolumentos laborales y prestacionales, de acuerdo con la función que desempeñaba como instructor al servicio de la accionada, por prestación de servicios, y por contratación a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios -COTRASER, por el período comprendido entre el 01 de julio de 1998 y el 16 de diciembre de 2011; a lo cual se opone la entidad accionada aduciendo que no sostuvo vínculo laboral con el demandante, en tanto éste fue contratado directamente por la Cooperativa Cotraser con la que la entidad celebró contratos de prestación de servicios, siendo ésta quien asumía la remuneración salarial y prestacional del actor y, por contratación directa de la entidad por prestación de servicios, lo que en ambos casos, impide la configuración de la relación laboral pretendida y la consecuencial causación de acreencias de tal carácter.

Esta Corporación se ha pronunciado14 sobre hechos similares en materia del denominado contrato realidad. En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este asunto habrá de proferirse. 3. EXCEPCIONES. 13 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 14 Sentencia del 03 de febrero de 2022.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00672-00, Demandante: Blanca Nidia Díaz Collazos. Demandado: Municipio de Pereira. MP Dufay Carvajal Castañeda. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA formuló como excepción la que denominó “cobro de lo no debido”, con fundamento en que la entidad no adeuda suma alguna al actor, en tanto que nunca ha tenido relación contractual o laboral con el mismo.

Estima la Sala que el medio de defensa, conforme las referidas razones en que se sustenta, no constituye excepción propiamente dicha, que por sí sola tenga la virtud de enervar, aplazar o modificar las pretensiones formuladas por el demandante, mediante la formulación de hechos nuevos tendientes a la extinción, modificación o aplazamiento de los efectos de la misma, sino que se limita a la contradicción o negación de los hechos de la demanda o de los elementos propios de la relación laboral pretendida, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse en relación con dicha pretensión, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de un medio exceptivo conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, así: Sobre este punto, se lee la siguiente doctrina: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa.

El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.

En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante” 15 También sobre los medios exceptivos se ha dicho: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa.

En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción.”16 La jurisprudencia se ha ocupado del tema en los siguientes términos: 15 Betancur Jaramillo, Carlos.

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 16 Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Octava edición 2.008. pág. 391. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 “(…) Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones.

Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el ascenso de las pretensiones.

“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num.2) y la proposición de las excepciones (num.3).” 17.

(Resaltado fuera del texto). En lo referente a la excepción de prescripción formulada, la Sala emitirá pronunciamiento en el evento de considerarse causado el derecho pretendido, tal como se indicó en providencia de fecha 09 de julio de 202118, al resolver sobre las excepciones previas propuestas. En cuanto a la caducidad de la acción invocada por la entidad demandada en el escrito de alegaciones, de conformidad con las pautas recientes del H. Consejo de Estado19, proferidas con base en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 17 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010- 00001-00, 8 de julio de 2010, CP: Susana Buitrago de Valencia. 18 Documento 23 del expediente digital. 19 Auto del 18 de febrero de 2021, Sección Segunda - Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00439-01(4635-17). Actor: Carlos Eduardo Márquez Portilla. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje. En la cual se concluye: “Así las cosas, tal como se infiere de la sentencia de unificación, en asuntos como el presente donde se encuentran pretensiones exceptuadas del estudio de la caducidad del medio de control, puesto que, en el caso del contrato realidad, está en discusión el derecho pensional, el cual comporta una prestación periódica19, la decisión de este presupuesto procesal necesariamente debe ser trasladada a la sentencia, para que allí se determine la prosperidad o no de la relación laboral disfrazada a través de un contrato de prestación de servicios y la suerte de todas las súplicas condenatorias invocadas en la demanda.

Lo anterior impide no sólo el rechazo pleno de la demanda o la terminación total del proceso, sino también el trámite parcial de las peticiones de restablecimiento del derecho sin que se haya definido la petición principal de declaratoria en esta clase de litigios, para que, en la última etapa judicial, una vez analizados los elementos de la relación laboral, se estudie, además de la pretensión de los aportes a pensión, que se recuerda goza de la exención del requisito de caducidad, las que sí se encuentran sometidas al término de los 4 meses, esto es, dilucidarse si están o no afectadas por la mencionada figura adjetiva, con su respectiva consecuencia procesal.

En otros términos, el fenómeno jurídico bajo estudio resulta razonable verificarlo en el pronunciamiento de fondo, tal como se predica respecto a la prescripción extintiva, por cuanto el reconocimiento de los emolumentos Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 201620, respecto al contrato realidad, en los que se encuentra en debate la posibilidad de reconocimiento de derechos que revisten el carácter de imprescriptibles exceptuados de la caducidad del medio de control, como lo son los aportes pensionales, estima la Sala que la configuración o no de dicho fenómeno, así no haya sido formulada en la contestación de la demanda, es un asunto que en cualquier caso (art. 187 CPACA)21, debe ser verificado en esta etapa con el análisis del fondo del asunto, una vez se estudie la configuración de los elementos de la relación laboral pretendida. 4.

ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: • Comprobantes de pago de “compensación” por parte de COTRASER en favor del actor, respecto de algunas mensualidades del año 2000 hasta diciembre de 2010 (página 24 a 86 del documento 22 del expediente digital)22. • Oficio No. 2-2014-002535 del 04 de julio de 2014, negativo de la solicitud formulada por el actor el día 27 de junio de 2014, tendiente al reconocimiento de laborales está atado inescindiblemente a la configuración del contrato realidad19.

Se reitera, sin examinar esto último no será posible determinar las implicaciones de la presunción de legalidad desvirtuada por la parte demandante. En este orden de ideas, es necesario precisar que independientemente de que se configure o no el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de la pretensión de reconocimiento de acreencias salariales y prestaciones sociales, que deben ser objeto de pronunciamiento en la sentencia; al abordarse el estudio de la procedencia o no de los aportes a seguridad social, debe necesariamente hacerse un análisis de si la parte demandante tenía o no derecho a las acreencias salariales y prestaciones sociales, dado que de esto depende la súplica tendiente al reconocimiento de los aportes a la seguridad social19.

En resumen, ante la presencia en estas discusiones de derechos irrenunciables como lo son los aportes a la seguridad social en pensiones, corresponderá si o si adelantarse el trámite del medio de control que cumpla con los otros requisitos dispuestos legalmente para el efecto y, en el fallo determinarse el cumplimiento de la caducidad, no frente a las peticiones de los aportes a la seguridad social en pensiones como ya se explicó, sino en lo que respecta a las demás pretensiones planteadas en el escrito de demanda, con la condición de que primero deberá esclarecerse el acatamiento de la prestación personal, la remuneración y la subordinación”.

(Negrillas fuera de texto original) 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 21 “ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus…”.(Negrillas fuera de texto original) 22 Documento 22 - archivo denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_CUADERNO1_ RAD20150005200J(.pdf) NroActua 22” Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 una relación laboral y el pago de las diferencias salariales y prestacionales correspondientes por el período del 01 de julio de 1996 y el 16 de diciembre de 2011, mediante contrato de prestación de servicios y a través de la Cooperativa Cotraser (página 184 a 188 ídem). • Contrato de prestación de servicios No. 281 del 14 de julio de 2011, suscrito entre el SENA y el señor Jairo Castaño, cuyo plazo se pactó en cinco meses y dos días, por valor de $13.046.667,oo.

(página 87 a 95 ibidem). • Acta de inicio y finalización del contrato de prestación de servicios No. 281 del 14 de julio de 2011, suscritas ente el interventor del contrato y el contratista Jairo Castaño (páginas 175 y 190 del Documento 28 – archivo digital denominado “11_011RESPUESTASENAOFICIO0(.pd f) NroActua 28”). • Derechos de petición formulados por el actor a COTRASER y al SENA el 24 de julio de 2014, tendientes a obtener copia de diferente documentación (página 91 a 100 ibidem). • Un (1) CD que contiene copias de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el SENA y COTRASER respecto de las secciones de Agropecuario, Comercio y Servicios e Industria (por los años 2001 a 2011), que incluye ciertas facturas de venta y relaciones expedidas por Cotraser donde consta el número de horas por mes ejecutadas por los instructores donde en algunas aparece relacionado el actor (Documento 22 - archivo digital denominado “3_003LINKFOLIO81(.pdf) NroActu a 22” ibidem). • Reportes de algunos meses de las horas reportadas por el Centro de formación Agropecuario y Comercio en los que prestó sus servicios el señor Jairo Castaño, expedidas por COTRASER, respecto de las anualidades de 2003 a 2011, (Documento 28 – archivo digital denominado “11_011RESPUESTASENAOFICIO0(.pd f) NroActua 28”). • Testimonio del señor Jhon Jairo Giraldo Cardona practicado a instancia de la parte actora en la audiencia de pruebas realizada el 19 de agosto de 202123, quien en lo relevante expresó: que trabajó24 para el Servicio Nacional de Aprendizaje - 23 Según acta obrante en el documento 16 del expediente digital y link obrante en el mismo documento.. 24 Minuto 19:47 Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 SENA como instructor en el área de madera y construcción desde el año 2000 hasta el año 2011, en el centro de Industria en Dosquebradas; expuso25 que conoce al demandante como compañero de trabajo en el SENA desde el año 2000, que éste llevaba como uno o dos años antes que él desempeñándose como docente en el área de comercio quien dictaba cursos de administración y de ética en la sede del centro de comercio y servicios en Pereira hasta el año 2011, y que ello lo recuerda porque se veían esporádicamente en las reuniones de profesores del SENA y de la cooperativa, las cuales eran convocadas por los coordinadores a través de correo.

Refirió26 que no estuvo presente en las actividades de formación del demandante porque trabajaban en centros distintos; que hacían las mismas actividades dentro de los horarios establecidos por los coordinadores en ocho horas diarias normalmente en el día y en ocasiones se programaban cursos en la noche, manifestando no poder precisar el horario del actor porque trabajaban en centros distintos.

Precisó27 que se encontraba con el actor en las reuniones que se programaban una vez al mes, y que desconoce la forma en que se vinculó el demandante al SENA porque el actor ingresó antes que él. Señaló28 que las órdenes para el desempeño del demandante las impartía los coordinadores; que el actor prestaba el servicio al SENA prácticamente de lunes a viernes en horario de 8 horas que era fijado por los coordinadores, quienes eran funcionarios de planta del SENA del área de comercio en que él trabajaba.

Que29 para el pago de las horas trabajadas, el demandante al igual que él tenían que pasar los formatos, las evaluaciones y toda la documentación al coordinador, si estaba mal éste las devolvía y si estaban bien el coordinador firmaba y la pasaba a Cotraser, para que luego ésta realizara el pago. Indicó30 que a todos se les imponía cumplir con las normas del SENA y portar delantal que tenía el logo del SENA (comercio y servicios) y carnet del SENA que también aludía a la cooperativa Cotraser, los cuales portaba el demandante.

Refirió que al demandante y a él les suministraban marcadores y borrador para las clases. Añadió31 que para la época en que el demandante prestó sus servicios al SENA existían funcionarios de planta que prestaban la misma función, quienes tenían 25 Minuto 21:00 26 Minuto 25:41 27 Minuto 29:00 28 Minuto 29:58 29 Minuto 31:20 30 Minuto 34:09 31 Minuto 35:38 Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 todas las prestaciones sociales.

Aludió a que al actor se le obligaba a cumplir con guías de aprendizaje que consistía en una metodología del SENA contenida en documentos físicos para impartir la instrucción a los estudiantes de acuerdo al curso o capacitación que iba a brindar. Indicó32 que el actor asistía a las fiestas convocadas por el SENA a la cual iban los instructores de planta.

Relató33 no haber presenciado o visto que le dieran directrices al demandante y que se enteraba del reporte de las cuentas de cobro del demandante cuando se encontraban en los cajeros cobrando el sueldo y ahí se daba cuenta que sí había cumplido con el proceso respecto de los servicios que había prestado. Señaló34 que la cooperativa era la que pagaba al actor los servicios prestados y que no tiene conocimiento o evidencia de que se le hubiera realizado un llamado de atención o memorando por parte de la cooperativa o del SENA al demandante.

Dijo no tener conocimiento de que el SENA le hubiera enviado directamente al demandante alguna directriz para asistir a determinada reunión, refiriendo que normalmente eso lo hacían los coordinadores por correo. Por último35, manifestó que siempre estuvo vinculado al SENA en Dosquebradas y haber formulado demanda contra la misma entidad.

Testimonio del señor Diego Fernando Cataño Bedoya practicado a instancia de la parte demandante en la audiencia de pruebas realizada el 19 de agosto de 202136, quien, en lo relevante, expresó: que trabajó37 para el SENA como instructor en el área de sistemas e informática desde el año 2001 hasta el año 2011; indicó38 conocer al actor desde que ingresó al SENA, que compartían cuando se encontraban en las reuniones que eran obligatorias, en los corredores y en la cafetería del SENA; que los obligaban a usar uniforme que era como una batica con el logo del SENA, les daban dotaciones que eran los libros para trabajar y los equipos de video beam cuando iban a otro sitio a dictar clase.

Refirió39que el actor y él trabajaban en el SENA y todos los días se veían, constantemente en el descanso en la cafetería y cuando pasaban de una hora a otra hora. Señaló40 que él veía al actor en las aulas y cuando iban a las reuniones que eran obligatorias. 32 Minuto 38:19 33 Minuto 39:27 34 Minuto 43:56 35 Minuto 44:00 36 Según acta obrante en el documento 16 del expediente digital y link obrante en el mismo documento. 37 Minuto 50:57 38 Minuto 52:30 39 Minuto 53:50 40 Minuto 54.48 Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Refirió que las actividades que desarrollaba el actor eran las de dar a sus estudiantes la cátedra que le correspondía en cada curso y que cuando el pasaba lo veía dando sus clases a los estudiantes.

Señaló41 que el demandante y todos debían cumplir un horario que variaba mucho, entraba temprano y salía a medio día o entraba a medio día o por la noche, todo dependía del curso. Refirió42 que el actor recibía ordenes o instrucciones del doctor Gabriel Gómez, quien era el coordinador, y de la doctora Rocío que era la subdirectora, quienes estaban vinculados con el SENA.

Manifestó43 que las reuniones se hacían esporádicamente, cada mes o dos veces al mes, las cuales eran convocadas por el doctor Gómez o la doctora Rocío, siendo citados por correo o les mandaban a decir a cada uno. Refirió44 que los temas tratados en las reuniones eran generales para todos, hora de entrada, de salida, si eran vacaciones, si había trabajo adicional o si había horas extras que cubrir, de acuerdo a las necesidades de la entidad les daban las instrucciones.

Señaló45 que al actor se le suministraba como elementos de trabajo video beam, marcadores, borradores, computador, tablero y todo lo necesario y, siempre andar con el uniforme que era el delantal blanco con el logo del SENA y carnet del SENA. Precisó46 que el demandante daba las clases en el Centro de Servicios, en el Agropecuario y en otros municipios, dependiendo donde lo mandaran, lo cual era determinado y vigilado por los coordinadores del SENA.

Reiteró47 que se les imponían la obligación de asistir a reuniones o capacitaciones, porque si no iban los dejaban sin trabajo; que Cotraser era la entidad que les pagaba, aunque Cotraser no daba instrucciones al actor para el cumplimiento de sus funciones, lo único era que ellos reportaban las horas para Cotraser pagarles. Que al actor y a todos los obligaban cumplir con los reglamentos del SENA.

Explicó48 que para la época en que el actor prestó los servicios existían instructores de planta del SENA que desempeñaban las mismas funciones, con quienes la única diferencia era que el pago lo hacía el SENA y a ellos Cotraser. Que al actor y a todos les asignaban un correo institucional y los obligaban a utilizar las plataformas virtuales y guías de aprendizaje del SENA, las cuales contenían los temas que debían dictar en cada 41 Minuto 56:03 42 Minuto 57:07 43 Minuto 58:18 44 Minuto 59:25 45 Minuto1:00:40 46 Minuto 1:03:46 47 Minuto 1:04:46 48 Minuto 1:07:04 Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 clase y darlos a conocer a los estudiantes.

Aludió49 que el demandante trabajó hasta finales del año 2011. Por último, expresó50 no recordar que al accionante, durante la relación con el SENA o Cotraser, le hicieran llamados de atención, que el coordinador les daba el horario y allí se determinaba el horario y número de aula donde les tocaba dar la clase, y que veía cuando el actor daba clase.

Finalmente dijo haber interpuesto también demanda contra el SENA. Testimonio del señor Juan Ángel Uribe Ladino practicado a instancia de la parte demandada en la audiencia de pruebas realizada el 19 de agosto de 202151, quien, en lo relevante, expresó52: que es abogado y trabaja para el SENA desde hace aproximadamente diez años, como profesional jurídico en el SENA Regional Risaralda; indica no conocer al actor.

Al indagársele53 sobre si los contratistas instructores vinculados por intermedio de la cooperativa Cotraser que fueron enviados en misión al SENA, cumplían un horario determinado, señaló que no había un horario establecido de ocho a doce y de dos a seis como el resto de los servidores públicos de la institución, ellos iban y cumplían su misión de acuerdo con las necesidades pactadas con el SENA; que el pago de los honorarios se realizaba por parte de la cooperativa de acuerdo a lo que convenía con sus asociados; que no conoce cómo era la relación laboral entre la cooperativa y sus asociados, ni la forma de pago.

Precisó54 que los instructores le presentaban informe directamente a la Cooperativa y no al SENA. Relató55 que Cotraser fungió como contratista respecto a instructores, aproximadamente hasta el año 2012 o 2013, porque la legislación en materia de contratación prohibió este tipo de vínculos contractuales y pasó a ser mediante contrato de prestación de servicios individuales.

Precisó56 haber ingresado al SENA desde el 04 de enero de 2010, que desconoce desde cuándo se realizó en el SENA ese tipo de contratación, que su conocimiento de este contrato y muchos otros, lo tuvo por tener como función la de revisión de algunas actuaciones de carácter administrativo ante la dirección regional, para el 49 Minuto1:11:50 50 Minuto1.13:13 51 Según acta obrante en el documento 16 del expediente digital y link obrante en el mismo documento.. 52 Minuto 1:19:33 53 Minuto 1:21:50 54 Minuto 1:27:09 55 Minuto 1:29:42 56 Minuto 1:31:40 Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 pago, cuando revisaba que el aspecto jurídico estuviera correcto.

Explicó57 que la relación del SENA con los instructores vinculados a través de la cooperativa Cotraser, era un manejo de carácter administrativo en lo académico, es decir, si había una relación era para establecer en qué horario o en qué grupos iban a prestar su labor los asociados de la cooperativa y obviamente el coordinador académico es el que requiere suplir las necesidades de formación de algunos aprendices, entonces eran ellos quienes decían en qué horario, en qué momento y lugar los instructores iban a ir a dar esa información que se requería. Señaló que existían instructores de planta del SENA que dictaban las mismas materias de los instructores vinculados a través de Cotraser, porque la ley de contratación lo que permitía en su momento era cubrir las necesidades que el SENA no podía cubrir con su personal de planta.

5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el asunto de la referencia se ha solicitado la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2-2014-002535 del 04 de julio de 201458, expedido por el Directo Regional (e) del Servicio Nacional Aprendizaje –SENA Regional Risaralda, por medio del cual se niega la existencia de una relación laboral entre el señor Jairo Castaño y la entidad accionada, por el período comprendido entre el 01 de julio de 1998 y el 16 de diciembre de 2011, de acuerdo con la función que desempeñaba como instructor al servicio de la accionada, en virtud de vinculación mediante contrato de prestación de servicios y a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios- COTRASER.

Consecuencialmente, reclama el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales generadas por el servicio personal y subordinado realizado en favor del ente demandado. Precisa la Sala que, en el presente caso, si bien la parte actora aduce un vínculo laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA entre el 01 de julio de 1998 y el 16 de diciembre de 2011, se extrae del cuerpo de la demanda que dicho período se divide en dos: el laborado por vinculación a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios (COTRASER)59, y el prestado por medio de contrato de prestación de servicios celebrado entre el demandante y el Servicio Nacional Aprendizaje- SENA60. 57 Minuto 1:36:30 58 Del documento 22 - archivo denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_CUADERNO1_ RAD20150005200J(.pdf) NroActua 22”. 59 Entre el 01-07-1998 y el 30-06-2011 (hecho primero) 60 Entre el 14-07-2011 y el 16-12-2011 (hecho segundo) Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 En ese sentido, de acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si el señor Jairo Castaño cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que desarrolla la misma.

Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de: (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; (ii) la vinculación laboral a través de cooperativa de trabajo asociado; (iii) la vinculación a través de contratos de prestación de servicios; (iv) los elementos de la relación laboral en el caso concreto y, en el evento de encontrarse causado el derecho pretendido, examinará la Sala (v) el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción y la prescripción y (vi) el restablecimiento del derecho a que hubiere lugar respecto de las prestaciones reclamadas. 5.1.

Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.

No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.

Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios y en la intermediación laboral, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción61, lo cual ha reiterado recientemente62.

La Corte Constitucional en sentencia C-154-9763, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.

Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 61 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.

Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 63 Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 “ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original) Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo64 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Precisa además el Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado 64 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, e indicó en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 15 de junio de 20066566.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”. De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada. 65 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 66 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional67 y el Consejo de Estado68, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, 67 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 68 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,69 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.2. Vinculación por Cooperativa de Trabajo Asociado. Como se indicó, dentro del período laboral reclamado en el sub examine se encuentra inmerso el prestado por el demandante por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios (COTRASER) en calidad de instructor, en el período comprendido entre el 01-07-1998 y el 30-06-2011.

Precisa la Sala que la parte actora no aportó copia de los contratos de prestación de servicios que celebrara el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- Regional Risaralda con la Cooperativa de Trabajo Asociado –COTRASER, en virtud de los cuales, según la demanda, fungió el actor como trabajador en misión en el SENA, por el período ya referido, sino que tan solo allegó copia de comprobantes que dan cuenta de los pagos de la compensación por parte de COTRASER en favor del actor, respecto de algunos meses de los años 2000 a 2010 (página 24 a 86 del documento 22 del expediente digital)70.

No obstante, la entidad demandada aportó con la contestación de demanda CD71, que contiene tres carpetas digitales denominadas (Agropecuario, Comercio y Servicios e Industria), las que a su vez contienen múltiples archivos digitales que corresponden a copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 69 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 70 Documento 22 - archivo denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_CUADERNO1_ RAD20150005200J(.pdf) NroActua 22” 71 Documento 22 - archivo digital denominado “3_003LINKFOLIO181PD(.pdf) NroA ctua 22”.

Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- Regional Risaralda y la Cooperativa de Trabajo Asociado –COTRASER, cuyo objeto general se circunscribía a proveer los instructores que demandara el Centro de Industria, por los años 2001 y 2005 a 2011, así como la prestación de servicios de trabajo asociado relacionados con el funcionamiento del Centro Agropecuario por los años 2001 a 2010 y, la prestación de servicios de trabajo asociado relacionados con el funcionamiento del Centro Comercio y Servicios para el año 2000; así como copias de las relaciones mensuales y facturas de venta expedidas por COTRASER CTA por los servicios prestados con ocasión de la ejecución de los diferentes contratos, entre los cuales se advierte la existencia de algunas relaciones de pago expedidas por COTRASER CTA en los cuales se incluye al demandante y se especifican las horas ejecutadas por éste.

De igual forma, la entidad demandada arrimó al plenario copia de relaciones mensuales expedidas por la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER, en las que aparecen las horas ejecutadas en relación con el Centro de formación Agropecuario y Comercio, y figura, entre otros, el señor Jairo Castaño, pero solo respecto de algunos meses de las anualidades de 2003 a 201172 Los anteriores documentos no fueron tachados de falsos ni desconocidos por la parte demandante, de conformidad con los artículos 269 y 272 del C.G.P., aplicables en virtud de los artículos 211 y 306 del C.P.A.C.A., ni la entidad pública demandada ha negado la relación de tipo contractual que tuvo con la cooperativa Cotraser, mas sí ha negado que el demandante hubiere prestado sus servicios personales subordinados en favor del SENA, en calidad de instructor, por el período invocado (contestación hecho primero de la demanda).

Es de advertir que dentro de las oportunidades legales (art. 212 CPACA)73, la parte actora no pidió ni aportó como prueba en el sub lite, certificación expedida por la 72 Documento 28 – archivo digital denominado “11_011RESPUESTASENAOFICIO0(pd f) NroActua 28”. 73 Antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, el cual señalaba: “ARTÍCULO 212.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios- COTRASER, que diera cuenta en forma clara y precisa que, en primer término, el señor Jairo Castaño hubiere sido asociado de dicha Cooperativa y, de otro lado, sobre el período exacto en que efectivamente éste haya prestado en misión sus servicios de trabajo asociado como instructor para el Servicio Nacional de Aprendizaje Regional Risaralda, en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el SENA y la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER, según la demanda, por el período del 01-07-1998 al 30-06-2011.

Tampoco obra prueba expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA que acredite los contratos de prestación de servicios celebrados entre el SENA y COTRASER por cuya virtud el demandante hubiere fungido como asociado enviado en misión por COTRASER con destino al SENA. Si bien la parte actora con el escrito de alegaciones74 aporta certificación de fecha 10 de junio de 2004, expedida por el gerente de COTRASER, en la que se indica que el actor era asociado de dicha cooperativa desde el mes de julio de 1998 hasta la fecha de la certificación y que prestó sus servicios de trabajo asociado como Instructor en el Centro de Servicios del SENA Regional Risaralda, estima la Sala de Decisión que dicho documento no puede ser objeto de valoración probatoria alguna dentro del presente asunto, por no haber sido aportado y menos decretado como prueba dentro de las oportunidades legales a que alude el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, que para el caso del demandante sería con el escrito de demanda, de su reforma75 o en el escrito de oposición a las excepciones76, oportunidades probatorias de las que no hizo uso la parte actora.

Delimitado lo anterior, aunque es cierto que a la administración pública no le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. 74 Documento 37 del expediente digital. 75 De la cual no hizo uso la parte actora. 76 Oportunidad en la que si bien aportó escrito no aporto ni pidió pruebas en dicho sentido – Página 78 y 79 documento 22 – archivo digital “2_002EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2015 0005200J(.pdf) NroActua 22”.

Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, también lo es que tal modalidad de vinculación no fue acreditada en el sub examine en favor de la entidad demandada.

En efecto, ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en relación con dicha temática, lo siguiente: “La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”77.

La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.

Respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló78 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e 77 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 78 Concepto 202678 del 2013.

Ministerio del Trabajo. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” Igualmente orientó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.

Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”79 Respecto de la vinculación a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Sala de Decisión considera pertinente hacer las siguientes precisiones normativas: De conformidad con el artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.

Y, según el artículo 70 ibidem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.

A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales. 79 Concepto 202679 de 2013.

Ministerio del Trabajo Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquel, a cambio de una remuneración o salario.

Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001- 33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.

Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de este tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”80.

A la luz del marco normativo y jurisprudencial en cita y conforme las pruebas documentales relacionadas en precedencia, alcanza a inferir la Sala que el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- Regional Risaralda y la Cooperativa de Trabajo Asociado –COTRASER- suscribieron contratos de prestación de servicios para proveer personal que brindara la formación profesional requerida por el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, sin embargo, no existe prueba documental que dé plena certeza que la Cooperativa de Trabajo Asociado -COTRASER- haya fungido como instrumento de intermediación laboral entre el señor Jairo Castaño y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- durante el período que se dice en la demanda comprendido entre el 01-07-1998 y el 30-06-2011, en cuanto lo único que queda acreditado son los pagos que hacía la cooperativa de trabajo asociado COTRASER, en favor del actor, por ciertas mensualidades y anualidades ya descritas.

Dilucidada la relación jurídica entre el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- y la Cooperativa de Trabajo Asociado –COTRASER-, procede la Sala a revisar los contratos de prestación de servicios presuntamente celebrados entre las partes y los términos y períodos de ejecución de los mismos. 80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011.

Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativa II nivel ESE. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 5.3. Vinculación por Contrato de Prestación de Servicios. Para el caso concreto y como se precisó en la relación probatoria, se encuentra acreditado que entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y el señor Jairo Castaño, se celebró contrato de prestación de servicios No. 281 del 14 de julio de 201181, cuyo plazo fue de cinco meses y dos días, con objeto: “Prestación de servicios personales como instructor contratista por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presencial, en el área de mercadeo del Centro Atención Sector Agropecuario del Sena Regional Risaralda, con el fin de apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje”, el cual, conforme a las respectivas actas82 suscritas entre el interventor y el contratista aquí demandante, inició el 18 de julio de 2011 y terminó el 16 de diciembre de 2011.

Documentos que debe precisarse no fueron desconocidos ni tachados de falsos por las partes. Conforme lo anterior, se observa que en efecto el demandante prestó servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA a través de contrato de prestación de servicios entre el 18 de julio de 2011 y el 16 de diciembre de 2011 en calidad de instructor en el centro Agropecuario del ente accionado. 5.4.

Configuración de la relación laboral en el sub examine. Es del caso precisar que en la demanda se reclaman como extremos de la relación laboral el 01 de julio de 1998 y hasta el 16 de diciembre de 2011, ejecutada según se invoca en la demanda a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER y por contrato de prestación de servicios.

En sentencia de unificación del 25 de agosto de 201683, el H. Consejo de Estado precisó que la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de 81 Página 87 a 95 del documento 22 del expediente digital. 82 De inicio y de finalización obrantes en páginas 175 y 190 del Documento 28 – archivo digital denominado “11_011RESPUESTASENAOFICIO0(.pd f) NroActua 28”. 83 Expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales. En ese sentido, el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestre la configuración de los tres elementos esenciales y constitutivos de la relación laboral a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador en forma continuada, los cuales deben ser acreditados en forma incontrovertible.

Al respecto, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha indicado: “Ahora bien, con base en el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad, se concluye en cuanto a su configuración que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es: la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva y, en particular, la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de un servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito”84 (Negrillas y subrayas de la Sala).

Igualmente, sobre el tema en estudio ha advertido: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” 85 (Negrillas y subrayas de la Sala) 84 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Expediente 3074-2005. CP Bertha Lucía Ramírez de Páez. 85 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.

CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 Ahora bien, en caso de similitud fáctica al que es objeto de estudio, en el que se analizaron los elementos de una relación laboral que se alegaba configurada entre la parte actora y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el H. Consejo de Estado indicó lo siguiente en cuanto a la exigencia probatoria en materia de contrato realidad: “Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. (…) De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.86 (…) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la demandante estuvo vinculada al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA con el fin de prestar sus servicios en diferentes especialidades de la agronomía, especialmente en el área de la floricultura.

No obstante, de las órdenes y contratos de prestación de servicios, por si solos, no es posible determinar los tiempos o períodos efectivamente laborados que permitan concluir la prestación continua e ininterrumpida del mismo. Así, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso.

Lo anterior toda vez que, en el sub examine, la forma de contratación era por un número determinado de horas de formación o instrucción, sin establecer, por regla general, plazos máximos para ello. (…) De acuerdo con lo anterior, no es posible afirmar de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios que la señora Dávila hubiese prestado sus servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida, siendo este uno de los 86 Para el efecto, en providencia del 15 de septiembre de 2016, CP Gabriel Valbuena Hernández y radicación 68009-23-31-000-2009-00691-01 (1579-15), se sostuvo lo siguiente: «[…] Por todo lo anterior, es evidente la falta de actividad probatoria de la parte demandante de quien, como se dijo, dependía exclusivamente dicha carga según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida en este caso a desvirtuar: (i) la naturaleza contractual de la relación establecida, con la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación o dependencia del cual claramente se pudiera inferir que el desarrollo de la actividad encomendada se tuvo que desplegar conforme a los parámetros, órdenes y horarios señalados por la ESE Francisco de Paula Santander; y (ii) los extremos temporales respecto de los cuales predicaba la existencia de un contrato realidad, pues sólo de esta manera era viable acceder a las pretensiones formuladas, por lo que se impone para la Sala confirmar la sentencia apelada en cuanto el a quo negó el petitum de la demanda, por las razones expuestas. […]» Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 elementos que permiten inferir la existencia del contrato realidad.” 87 Y en sentencia88 del 17 de octubre de 2018, en asunto como el presente, señaló el Alto Tribunal que la subordinación y dependencia continuada constituye el elemento esencial de la relación laboral y se traduce en directrices y exigencia por parte de la entidad y acatamiento de órdenes e instrucciones por parte de los contratistas, en cuanto a horarios, actividades y reglamentos: “Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador (…) Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

(…) De acuerdo con lo anterior, se advierte que el demandante fue contratado por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA con el fin de prestar sus servicios como formador profesional en áreas de la agricultura. Sin embargo, de las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios, por si solos, no es posible determinar con exactitud los tiempos o períodos efectivamente laborados por el señor Adalberto Gutiérrez Escalante y que permitan concluir el desarrollo continuo e ininterrumpido de las actividades mencionadas.

(…) En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Adalberto Gutiérrez Escalante laboraba en forma subordinada porque debía cumplir con la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. 87 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 10 de mayo de 2018, Radicación No.: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16), Actor: Clara Patricia Dávila Suárez, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. 88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 17 de octubre de 2018, Radicación No. 47001-23-33-000-2014-00015- 01(1193-16), Actor: Adalberto Gutiérrez Escalante, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 De igual forma, se reitera que los plazos u horas contratadas, tal como se analizó precedentemente, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los períodos reclamados por el demandante.

Además, la Subsección no encuentra en el expediente otros medios de convicción, adicionales a los analizados, que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada. En conclusión: La Subsección reitera que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente el elemento del contrato realidad como es la subordinación y dependencia continuada, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación.” (Negrillas de la Sala) De conformidad con la jurisprudencia en cita, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios o tercerización a través de CTA, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo, ello por cuanto la carga de la prueba consagrada en el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión supletoria del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como regla general que supone el onus probandi, compete a quien eleva la pretensión o alega los supuestos de hecho en que se funda.

Sobre el particular, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha orientado: “A lo expresado se debe agregar que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación continuada que, como se mencionó, es el que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta.

Así, se deben revisar en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto.”89 89 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de abril de 2019, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00685-01(2192-15), Actor: Luz Stella Martínez Gómez, Demandado: Gobernación del Atlántico – Secretaría de Educación, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 Atendiendo lo expuesto, en el caso bajo estudio para demostrar la prestación personal del servicio en forma continua, la parte actora no aportó dentro de las oportunidades legales, pruebas documentales que dieran fe en forma clara y precisa que el señor Jairo Castaño hubiere sido asociado de la Cooperativa COTRASER, y menos sobre el período (extremos laborales invocados) en que efectivamente éste haya prestado sus servicios de trabajo asociado como instructor para el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Regional Risaralda en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la entidad pública demandada y Cotraser; ni pruebas que dieran cuenta precisa de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el SENA y COTRASER respecto de los cuales el demandante hubiere fungido como contratista enviado en misión por COTRASER por el período invocado en la demanda (entre el 01-07-1998 y el 16-12-2011).

Dentro del plenario obran pruebas documentales que dan certeza únicamente de la vinculación contractual entre los años 2000 a 2011 que el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- Regional Risaralda sostuvo con la Cooperativa de Trabajo Asociado –COTRASER- para proveer personal que brindara la formación profesional requerida por el SENA, personal del cual se infiere hacía parte el demandante, de acuerdo con las copias de los comprobantes y facturas de venta expedidas por COTRASER CTA por los servicios prestados con ocasión de la ejecución de los diferentes contratos, entre los cuales se advierte la existencia de algunas relaciones de pago de ciertos meses y respecto de las anualidades de 2000 a 2011 en los cuales se incluye al demandante especificando las horas por éste ejecutadas, sin que aparezcan probanzas de los pagos mensuales efectuados por COTRASER al actor por el año 1998, 1999, 2000 (meses de enero, febrero y diciembre), 2001 (enero, febrero y marzo), 2002 (enero y noviembre), 2003 (enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio), 2009 (enero90, abril, y diciembre), 2010 (enero y mayo) y 2011 (enero), siendo pertinente resaltar que durante el 14 de julio de 2011 al 16 de diciembre de 2011 el actor fungió fue como contratista directo del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA.

La Sala tampoco puede deducir dicho elemento de las pruebas testimoniales recaudadas en la audiencia de pruebas realizada el 19 de agosto de 2021 a instancia de la parte actora (Jhon Jairo Giraldo Cardona y Diego Fernando Cataño), porque, si bien aluden a la prestación del servicio del actor al SENA a través de la cooperativa COTRASER en calidad de instructor en el centro de agricultura y 90 Documento 33.

Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 comercio del ente demandado, no especifican de manera concreta los extremos de dicha relación, ni aluden a la vinculación del actor como contratista del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, por tal razón, considera la Sala que del deficiente material probatorio no es posible determinar los tiempos o períodos efectivamente laborados para así concluir la prestación personal, continua e ininterrumpida del servicio del actor en favor de la entidad demandada.

En relación con el elemento de subordinación, que al decir de la parte actora está implícita en el cumplimiento del objeto de los contratos celebrados con la entidad demandada, directamente o a través de cooperativa de trabajo asociado, para la realización de actividades de docencia por parte del demandante, dicho elemento ha sido entendido como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, además de la permanencia del servicio, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta.

Ahora bien, no desconoce esta Sala de Decisión que tal elemento de la relación laboral puede inferirse en este tipo de tareas de instrucción o docencia al servicio de entidades cuya misión corresponda a la formación educativa, lo que ha llevado a considerar que existe un sometimiento del docente a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo señaló el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016, que sobre el tema del contrato realidad y en este aspecto de la subordinación en la actividad docente, orientó: “La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” (Negrillas de la Sala).

Es cierto la jurisprudencia en cita ha contemplado que, por regla general, actividades como la docencia llevan implícito un elemento de subordinación y Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 dependencia del servidor, como también lo es que este elemento está sujeto a la necesidad continuada del servicio por parte de la entidad contratante y a la continuidad y sometimiento de la actividad ejercida por el contratista, por tanto, tal regla no releva a la parte actora de una actividad mínima probatoria en relación con las circunstancias en que desarrollaba la actividad el docente, para determinar si la misma tenía lugar con la continuidad propia del servicio a cargo de la entidad o si, por el contrario, las tareas que realizaba el contratista eran esporádicas u ocasionales o en el marco de la autonomía propia del contrato estatal de prestación de servicios que se propone desvirtuar, de tal manera que deben ser demostradas estas circunstancias para que emerja la relación laboral que se dice oculta en dicho contrato estatal, sobre la base de un vínculo de sometimiento con la entidad y así tener por demostrado este elemento de subordinación que, conforme la jurisprudencia transcrita, es esencial en la relación laboral pretendida.

A tono con lo anterior, considera esta Corporación Judicial que la mera naturaleza de la actividad docente que realizaba el demandante en algunas horas cuya frecuencia y duración (período o extremos laborales) no se encuentran acreditados debidamente en el plenario, no releva de actividad probatoria a quien alega una relación de subordinación y dependencia en esta modalidad, para desvirtuar el carácter autónomo que corresponde a la contratación por prestación de servicios.

El mismo criterio ha sido aplicado por el H. Consejo de Estado en las providencias que han quedado transcritas en apartes, incluso en las posteriores a la sentencia de unificación traída a cita, en las cuales ha sido claro el órgano de cierre de esta jurisdicción, en la exigencia probatoria de los elementos de la relación laboral, y especialmente del elemento subordinación al cual le otorga el carácter de esencial para la configuración de la relación laboral.

Del mismo modo, en relación con este elemento de subordinación o dependencia, necesario para la conformación de la relación laboral, como quedó dicho, exige de la parte actora que lo alega, actividad probatoria sobre las circunstancias en que se hubiere desarrollado la función por el período invocado, lo cual se echa de menos en el sub lite, en tanto no obra prueba que dé certeza incontrovertible, no solo de la prestación personal, sino de la subordinación y dependencia continuada que se exige en estos casos, con mayor razón cuando no existe prueba plena de los extremos de la vinculación del demandante con la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER, de lo cual se pueda extraer la existencia del elemento temporal referido a desde cuándo y hasta cuándo, cómo y dónde de manera específica Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 realizaba el actor sus funciones como instructor contratista enviado en misión por Cotraser.

Es de precisar que, si bien el Tribunal en casos similares ha accedido al reconocimiento de relaciones de carácter laboral entre el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA y algunos instructores, el material probatorio en el caso de la referencia a la luz de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que ha quedado analizada en precedencia, impide en el sub examine efectuar dicho reconocimiento del contrato realidad en aplicación del principio de primacía de la realidad que rige en materia laboral.

En ese orden, no se encuentran en el expediente medios de convicción fehacientes y contundentes que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada respecto de la vinculación que invoca el demandante, por el período señalado en la demanda entre el 01 de julio de 1998 y el 16 de diciembre de 2011, y que desvirtúen la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, ni la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios que se pretende desnaturalizar para que del mismo emerja una relación de carácter laboral, sin que tal propósito encuentre en el sub lite el respaldo probatorio exigido.

Ello por cuanto de los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA y la Cooperativa de Trabajo Asociado Cotraser, por sí solos, no es posible determinar con exactitud los tiempos o períodos efectivamente laborados por el demandante y que permitan concluir el desarrollo personal, continuo e ininterrumpido de las actividades mencionadas, en forma subordinada, continua y permanente, menos aún de la prueba testimonial de los señores Jhon Jairo Giraldo Cardona y Diego Fernando Cataño, practicada a instancia de la parte actora, toda vez que, si bien estos mencionaron haber sido compañeros de trabajo del demandante Jairo Castaño cuando éste prestó sus servicios para el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Regional Risaralda, como instructor vinculado a través de la cooperativa COTRASER, que por ello debía dar clases, cumplir las capacitaciones conforme los programas del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, así como que debían asistir a las reuniones programadas donde recibían instrucciones, que los declarante lo vieron dictando las clases en las instalaciones del SENA y adicionalmente, precisaron que para orientar la cátedra empleaba los elementos o implementos entregados por el Servicio Nacional de Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 Aprendizaje -SENA, materiales como marcadores, borradores, que incluso usaba delantal con el logo del SENA, que debía presentar informes de cumplimiento a los Coordinadores del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA y que además debía cumplir un horario fijado por los coordinadores del SENA; lo cierto es que los testigos no refirieron con exactitud y de forma concreta, porqué no tenían conocimiento al respecto, sobre el período en que el demandante desarrolló y estuvo sujeto a dichas actividades, tanto en virtud de la intermediación, como cuando fungió como contratista directo del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA.

Por el contrario, sus dichos fueron generales, por lo que, para la Sala, dichas pruebas son insuficientes e impiden edificar o configurar en debida forma y con el rigor exigido, el elemento subordinación en la relación que la parte actora invoca con carácter laboral. Lo anterior con mayor razón cuando el testigo Jhon Jairo Giraldo Cardona Gómez manifestó haber conocido al demandante como compañero de trabajo, instructor del SENA, desde el año 2000 en el centro de Comercio, y dijo no haber estado presente en las actividades de formación que impartía el demandante, porque trabajan en centros y lugares distintos, esto es, él lo hacía en Dosquebradas y el actor en Pereira; y manifestó no poder precisar cuál era el horario del actor por esa misma razón, así como no haber presenciado o visto que le dieran directrices al demandante, ni tenía conocimiento de que el SENA le hubiere enviado directamente al demandante alguna directriz para asistir a determinada reunión y que se enteraba que el actor cumplía con los reportes de la cuenta de cobro cuando se encontraban en el cajero cobrando el sueldo pagado por la cooperativa, sin especificar siquiera cómo fue la ejecución de actividades cuando el actor prestó los servicios como contratista del SENA; por su parte el declarante Diego Fernando Cataño Bedoya, al igual que el anterior testigo, refirió ser compañero de trabajo del actor como instructor en Pereira, pero en el centro de Agricultura, que los horarios eran fijados previamente por los coordinadores y que debían asistir a reuniones obligatorias, así como haber visto cuando el actor dictaba clases, lo cierto es que la percepción de éste solo puede estar referida desde cuando ingresó al SENA en el año 2001 y cuando se desvinculó en el año 2011 por la vinculación surtida con Cotraser, sin especificar tampoco cómo se desarrolló la relación cuando el actor fue contratado por prestación de servicios por el SENA.

De esta forma, para la Sala las manifestaciones generales y no concretas en el caso del demandante a que aluden los declarantes en cuanto a cumplimiento de horarios e instrucciones, no alcanzan a acreditar el elemento subordinación propio de una Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 relación laboral, sino la simple coordinación de una actividad contractual suscrita entre el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA y la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER, máxime, se resalta, cuando se desconocen los extremos de la relación laboral y de contera la prestación personal y subordinada y continua que demuestre la permanencia en el servicio durante el período invocado en la demanda.

En este caso en particular, en especial consideración a las probanzas señaladas, estima esta Magistratura que es aplicable el criterio expuesto por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en providencia proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica al presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, en la que se dispuso revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las súplicas de la demanda91, con fundamento lo siguiente: “De los citadas pagos efectuados por la cooperativa de trabajadores asociados de servicios (COTRASER) al demandante en calidad de instructor, se puede observar que en el año 2005 laboró como instructor para la ejecución de los contratos 050 de 2005, 020 de 2005 y 046 de 2005 en los que le fueron cancelados ciertos valores discriminados por horas; en el mes julio de 2005 le pagaron 42 horas en el mes, en agosto 36 horas, en septiembre 45 horas, en octubre 20 horas y en noviembre 40 horas, circunstancia que impide determinar una prestación personal y permanente del servicio.

En efecto, es claro que si un trabajador labora 8 horas diarias, a la semana se acreditarían 45 horas y en el mes serían 180. Pese a lo expuesto el período máximo, en horas laboradas en los períodos previamente relacionados en las órdenes de pago fue en el mes de septiembre con 45 horas. Ahora bien, de los demás períodos que fueron aportados al plenario se encuentra lo siguiente: i) En el año 2006 se logró verificar que en los meses de abril y mayo fueron los únicos períodos en que el actor laboró el mes completo al acreditar, 182 y 198 horas respectivamente. ii) En el año 2007 el mes completo laborado fue en junio y no obra constancia de horas laboradas los meses de septiembre, octubre y noviembre. iii) En el año 2008, se acreditó que en mayo laboró 156 horas, y en los restantes meses92 no superó más de 130 horas de labor.

No obran constancias de pago de los meses de enero y diciembre de ese año. iv) En el año 2009, no obran constancias de pago en los meses de enero, febrero ni junio y el máximo tiempo trabajado fueron 144 horas en el mes de mayo. 91 Sentencia del 26 de julio de 2018. CP Rafael Francisco Suarez Vargas. Radicado No. 66001233100020110024301 (0130-14).

Demandante: Sergio Germán Guayara Sánchez. Demandado: el SENA 92 En el mes de febrero se cancelaron 52 horas, en marzo 66 horas, en abril 118 horas, en junio 98 horas, en agosto 66 horas, en septiembre 130 horas, en octubre 56 horas, y en noviembre 72 horas. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 De igual manera, de las declaraciones rendidas por los señores Diego de Jesús Grajales Ramírez93, y José Alirio Muñoz Cardoso94 se tiene que tampoco se puede determinar de manera fehaciente el cumplimiento de un horario laboral en similares condiciones a los que desarrollan los empleados de planta del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, pues si bien se señala que la labor se desarrollaba entre 8 y 10 horas diarias, no se encuentran los documentos que soportan su dicho o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de incumplimiento.

Así entonces, si bien se demostró que el actor prestó sus servicios al SENA como instructor en programas de formación para los alumnos del Centro Agropecuario de Risaralda, los documentos que obran en el plenario no permiten determinar una prestación continua e ininterrumpida que demuestre la permanencia en el servicio”. Por todo lo discurrido y, comoquiera que en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, conforme los postulados del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de los artículos 211 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sin que en el presente caso la parte demandante lograra acreditar las circunstancias que permitan establecer una prestación personal, continua e ininterrumpida que demuestre la permanencia en el servicio de la entidad demandada, en forma directa o por intermediación, por el período invocado en la demanda y menos el elemento de la subordinación y dependencia continuada, sine qua non para la configuración de la relación laboral pretendida, resulta forzoso desestimar las súplicas del libelo inicial.

En razón del sentido de la decisión que habrá de proferirse, queda relevada la Sala del análisis de la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, en cuanto la misma se dirige a enervar las pretensiones que habrán de ser 93 PREGUNTADO: manifieste al Despacho si conoce usted al señor Sergio Germán Guayara, en caso afirmativo dirá hace cuánto y en razón de que lo conoce.

CONTESTO: si lo conozco hace aproximadamente diez años y la razón obedece a que como profesionales de campos pertenecíamos a una actividad similar, lo conocí como funcionario de la UMATA de la Celia y luego nos encontramos en el SENA desarrollando las mismas funciones como instructores de área agrícola y empresarial. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si sabe usted cuál era el horario de trabajo del señor Sergio Germán en el SENA.

CONTESTO: de lunes a viernes hasta donde me consta, el horario era jornada hábil del día, no sé si trabajó horas nocturnas o si trabajaba sábados y domingos. PREGUNTADO: Sabe usted que tipo de vinculación tenía el señor Germán Guayara con el SENA? CONTESTO: el estaba vinculado como contratista para hacer instructor del área agrícola del sector rural en las áreas técnicas empresariales y organizativas, él se vinculó aproximadamente en el 2004, que fue cuando me lo encontré en el SENA como instructor. 94 yo conozco a Sergio Guayara hace 9 años de los cuales 5 fuimos compañeros del SENA PEREIRA y por eso soy consciente de la situación que vivió porque estuve en las mismas circunstancias.

Durante el 2004 y 2009 que laboró Sergio con el SENA realizó diferentes actividades y funciones que fueron directamente impartidas por el coordinador académico y el Subdirector del centro agropecuario del SENA siempre hubo subordinación porque se atendían las ordenes de los jefes del SENA cumpliendo los horarios de 8 y hasta 10 horas diarias.

Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 denegadas; como tampoco hay lugar a emitir pronunciamiento respecto de la caducidad de la acción invocada en el escrito de alegaciones de conclusión de la entidad accionada, en la medida que tal oposición apunta a establecer la oportunidad para reclamar el derecho, el cual no ha quedado acreditado, así como las salvedades de uno y otro fenómenos en materia pensional, siempre respecto de la relación laboral acreditada y de los derechos que con la misma se causan, presupuestos que no concurren en el presente asunto, para que excepcionalmente pudieran reconocerse pese a la caducidad y la prescripción. 6.

COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia Radicación: 66001-23-33-000-2015-00052-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, VII. FALLA 1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”