PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN EL RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES / Marco normativo y jurisprudencial / Cálculo. El Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 No. CE-SUJ2-015-19 dentro del proceso con radicado 002-2013-00237-01, en la cual señaló: “5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.” (…) Se señala que debe tenerse en cuenta el setenta por ciento (70%) del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%) adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del 100% del salario mensual.
PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN EL RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES / Se estima a partir del 100% de la asignación básica mensual que se devengue al momento de adquirir el derecho a la asignación de retiro / Se declara la nulidad del acto administrativo que niega la reliquidación. Se advierte que en efecto la entidad accionada liquidó de manera errónea la prima de antigüedad del demandante, al fijarla en un 38.5% pero sobre el 70% del sueldo básico y no sobre el 100% de tal valor, lo que va en contravía de las directrices fijadas por el Consejo de Estado en sede de unificación jurisprudencial, esto es calculando la prima de antigüedad sobre el 100% de la asignación básica mensual que devengue el interesado al momento de adquirir el derecho a la asignación de retiro.
A su vez, dicha asignación básica mensual es equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60%, tal como dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. (…) Se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once Administrativo de Tunja del 30 de junio de 2021 que accedió a las pretensiones de la demanda y consecuente con ello, ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante en cuantía equivalente al salario básico mensual (1 SMLMV incrementado en un 60%) se le debe aplicar el porcentaje del 70% y a ese resultado se le debe adicionar o sumar el valor de la prima de antigüedad en un 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación básica mensual que devengue al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro y el resultado de dicha operación, corresponde al monto de asignación de retiro.
NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.
Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contra la sentencia de primera instancia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Once Administrativo de Tunja, por la cual se declaró la nulidad del Oficio No. CREMIL – 20416813 del 28 de agosto de 2019 por medio del cual fue negada la reliquidación de la asignación de retiro del Soldado Profesional Alexander Perilla proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL y consecuente con tal declaración, condenó a la demandada a reliquidar la asignación de retiro del accionante ALEXANDER PERILLA1.
ANTECEDENTES La demanda (Archivo 01) Pretensiones El señor Alexander Perilla presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, formulando las siguientes pretensiones: 1 Los documentos citados en esta providencia corresponden al expediente electrónico que se encuentra en la sección "GESTIÓN DE DOCUMENTOS" del Sistema de Consulta Oficial – SAMAI.
“1) Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo No. CREMIL- 20416813 del 26 DE AGOSTO DE 2019; expedido por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, mediante el cual negó la reliquidación, reajuste e indexación de la partida de Prima de antigüedad en la liquidación de la Asignación de Retiro a que tiene derecho mi poderdante. Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), a reliquidar, reajustar, indexar y pagar, la partida de Prima de antigüedad en la liquidación de la Asignación de Retiro, de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y la Sentencia de Unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha de 25 de abril de 2019, según radicado número: 85001-33-33-002- 2013-00237-01 (1701-2016;
Consejero Ponente, WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de Asignación de Retiro hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado. Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento dejados de pagar desde el mismo instante en el que se generó el derecho de la Asignación de Retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva Sentencia, en la forma y términos señalados en los Artículos 192 y 195 CPACA (Sentencia C-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999) Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho.
Ordenar a la entidad Demandada el cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente acción en la forma y términos señalados en los artículos 192 y S.S. del C.P.A.C.A.” Hechos Que el Soldado Profesional ALEXANDER PERILLA, prestó sus servicios profesionales en el Ejército Nacional por un periodo de 20 años, 6 meses y 10 días, lo que conllevó el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento de su asignación de retiro, prestación que le fue reconocida mediante Resolución No. 449 del 11 de febrero de 2019.
Que la entidad demandada, al momento de liquidar la asignación de retiro del accionante hizo una indebida aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al estimar que al salario se le debe adicionar el porcentaje de la prima de antigüedad y a este valor aplicarle el 70% para calcular la mesada, lo que desmejoraría doblemente esta partida.
Que a partir de la fecha en que la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoce la asignación de retiro, le disminuyen el valor correspondiente a la prima de antigüedad, al calcular de la manera incorrecta la inclusión de esta partida, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Señaló que el 02 de agosto de 2019, el accionante radicó derecho de petición ante CREMIL solicitando la reliquidación, reajuste e indexación de la partida prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro, de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, rad. 2013-00237, y en respuesta, CREMIL expidió el acto administrativo No. CREMIL – 20416813 de 26 de agosto de 2019, negando su solicitud y quedando agotada la actuación administrativa.
Fundamentos de derecho y concepto de violación La parte demandante señaló como violadas las disposiciones contenidas en el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; los artículos 2 y 2.7 de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004. Como sustento de lo anterior, indicó que la Caja de Sueldos vulnera los principios fundamentales de un Estado Social de Derecho, explica que CREMIL viene liquidando la prestación tomando como base de liquidación la correspondiente a un salario mínimo incrementado en un 40%, inaplicando el régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000 aplicable a los soldados profesionales que fueron soldados voluntarios, lo que implica un desconocimiento del principio de progresividad y los derechos adquiridos.
Precisó que CREMIL vulnera el artículo 58 de la Constitución Política como quiera que al momento de computar la partida correspondiente a la prima de Antigüedad la entidad estimó que a la asignación básica, se le debía adicionar el porcentaje de la prima de antigüedad y a este valor aplicarle el 70% para calcular la mesada, es decir, que no está cumpliendo a cabalidad lo preceptuado en el mencionado decreto, al aplicar indebidamente la fórmula para liquidar la prima de antigüedad en la asignación de retiro de los soldados profesionales.
TRÁMITE PROCESAL Presentación y admisión de la demanda La demanda fue presentada el 07 de octubre de 2019 (Archivo 1) y repartida al Juzgado Once Administrativo Oral de Tunja (Archivo 03), el cual, mediante auto del 27 de enero de 2020, resolvió admitirla (Archivo 05). Contestación de la demanda Por auto del 29 de enero de 2021, el juzgado de primera instancia resolvió tener por no contestada la demanda al establecer que fue presentada de manera extemporánea.
(Archivo 11) Sentencia anticipada En providencia de fecha 29 de enero de 2021, el Juzgado Once Administrativo dispuso dar aplicación al artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020 en cuanto a la procedencia de dictar sentencia anticipada, incorporó las pruebas documentales allegadas al proceso y corrió traslado para alegatos de conclusión. Sentencia de primera instancia (Archivo 16) Mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2021, el Juzgado Once Administrativo Oral de Tunja accedió a las pretensiones de la demanda resolviendo lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. CREMIL – 20416813 del 28 de agosto de 2019, por medio del cual fue negada la reliquidación de la asignación de retiro del Soldado Profesional ® ALEXANDER PERILLA, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, conforme a las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar la asignación de retiro del accionante ALEXANDER PERILLA identificado con la cédula de ciudadanía No.74.181.319, efectiva a partir del 28 de febrero de 2019, en los siguientes términos: al salario básico mensual (1 SMLMV incrementado en un 60%) se le debe aplicar el porcentaje del 70% y a ese resultado se le debe adicionar o sumar el valor de la prima de antigüedad en un 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación básica mensual que devengue al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro y el resultado de dicha operación corresponde al monto de asignación de retiro.
(…)
TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a PAGAR al accionante ALEXANDER PERILLA identificado con la cédula de ciudadanía No.74.181.319, la diferencia entre las mesadas de la asignación de retiro devengadas y las que resulten de la reliquidación ordenada, a partir del 28 de febrero de 2019.
CUARTO: ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES indexar las sumas adeudadas de conformidad con las previsiones del inciso final del artículo 187 del CPACA a efectos de que ésta pague su valor actualizado, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula en matemática financiera acogida por el Consejo de Estado y devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta sentencia, tal como lo prevé el artículo 192 del C.P.A.C.A.
QUINTO: ORDENAR los correspondientes descuentos por concepto de aportes a pensión, en el evento que los mismos no se hayan efectuado.
SEXTO: Las sumas que se ordena reconocer devengaran intereses conforme a los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte vencida, las cuales deberán ser liquidadas por Secretaría conforme al procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP.
OCTAVO: En los términos del artículo 5º numeral 1º del Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016, FIJAR como agencias en derecho el 4% del valor de las pretensiones de la demanda. Por secretaría, liquídense. (…)” La juez señaló que en aplicación del criterio unificado del Consejo de Estado para determinar el monto de la asignación de retiro es necesario tomar el 70% del salario mensual, al cual debe adicionarse el 38.5% del 100% del sueldo básico.
Luego de reseñar los valores tenidos en cuenta en la Resolución No. 449 de 2019 para liquidar la asignación de retiro del demandante, señaló que en efecto la entidad accionada no efectuó en debida forma el cálculo de la prestación, pues lo hizo sobre la sumatoria obtenida del (70% del sueldo básico+ 60%) y el 38.5% de la prima de antigüedad, ésta última liquidada a partir del resultado anterior; interpretación que genera, además de un detrimento en el monto final de la asignación de retiro, un desconocimiento del tenor literal del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
De acuerdo a lo anterior, precisó que es solo al sueldo básico mensual al que se le aplica el 70%, valor al que debe adicionarse el 38.5% que corresponde a la prima de antigüedad, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.
Recurso de apelación2 Inconforme con la decisión, la parte demandada señala que no existe coherencia entre lo solicitado en la demanda y lo resuelto por el juez de primera instancia, toda vez que la sentencia aborda el análisis de un incremento del 60% del salario básico, aspecto éste que no se incluyó en la fijación del litigio. De otro lado, sostuvo que para efectos de prescripción no resulta aplicable el término cuatrienal dispuesto en la sentencia y previsto en el artículo 174 del 2 Archivo 2 Decreto 1211 de 1990, sino el periodo trienal de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
En cuanto a la condena en costas y agencias en derecho expresó su desacuerdo invocando el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 188 del CPACA, para señalar que la condena en costas solo es procede cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, cuestión que, afirma, no se evidencia en el presente caso.
Concluyó que no es procedente imponer condena en costas en atención a que la entidad dio contestación a la demanda, presentó alegatos de conclusión y está efectuando en sede administrativa el reajuste y reliquidación de la prima de antigüedad para los soldados que soliciten su reconocimiento. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admisión del recurso de apelación3 Mediante auto proferido el 12 de diciembre de 2021, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Once Administrativo de Tunja.
CONSIDERACIONES Competencia El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” 3 Exp.
Digital SAMAI Según la norma transcrita, se colige que el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así lo sostuvo la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 23 de febrero de 20174. Problema jurídico De conformidad con los argumentos de la apelación, se formula el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente revocar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. CREMIL – 20416813 del 28 de agosto de 2019, por medio del cual fue negada la reliquidación de la asignación de retiro del Soldado Profesional ® ALEXANDER PERILLA, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL en cuanto abordó, no solo la prima de antigüedad sino además el incremento del 60% de la asignación de retiro? Consecuente con la respuesta al primer interrogante deberá la Sala resolver lo siguiente: ¿Es procedente modificar el término prescriptivo ordenado en la sentencia de primer grado y revocar la condena en costas impuesta? Para resolver los interrogantes, la Sala se detendrá en los siguientes temas: (i) marco normativo y jurisprudencial, ii) hechos probados y (ii) caso concreto.
Sentido de la decisión 4 Se indicó: “De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».
En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20074: «Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.».
Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. (…)” (Negrilla fuera del original) La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en razón a que de acuerdo con los parámetros legales y el criterio de unificación del Consejo de Estado, es procedente que la entidad demandada - Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares reliquide la asignación de retiro del señor Alexander Perilla en cuantía equivalente al salario básico mensual (1 SMLMV incrementado en un 60%) aplicando el porcentaje del 70% y a ese resultado adicione el valor de la prima de antigüedad en un 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación básica mensual que devengue al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.
Marco normativo y jurisprudencial Prima de antigüedad en el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales El artículo 16 del Decreto 4433 de 20045 señaló la asignación de retiro de la cual gozaría el personal de soldados profesionales del Ejército Nacional, en los siguientes términos: […] Asignación de retiro para soldados profesionales.
Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […] Como se observa, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 incluyó como partida computable de la asignación de retiro para el personal de las Fuerzas Militares entre otras, la prima de antigüedad, la cual conforme el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000 señaló que para los soldados profesionales del Ejército Nacional se cancelaría de la siguiente manera: […] Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 5 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%) […] Respecto de la forma en que debía interpretarse el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el Consejo de Estado6 señaló: […] Conforme el Tribunal, para establecer la cuantía de la asignación de retiro, “debe primero sumarse el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1., con la partida denominada prima de antigüedad (38.5%), para luego aplicar sobre el valor resultante, el porcentaje de liquidación que corresponde al 70%”, y que en ese orden de ideas encontraba bien la liquidación hecha por la Caja de Retiro de las Fuerza Militares.
Según la anterior providencia, se estableció en esa oportunidad el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación que precede al verbo “adicionado”.
Sin embargo, la anterior interpretación fue variada por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 No. CE-SUJ2-015-19 dentro del proceso con radicado 002-2013-00237-01, en la cual señaló: “5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.” En ese orden de ideas, el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, no supone confusión alguna, en la medida en que se señala que debe tenerse en cuenta 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicación 11001-03-15-000-2015-00801-00 el setenta por ciento (70%) del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del 100% del salario mensual.
Debe aclararse que, la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula teniendo en consideración la asignación salarial mensual básica que devengara el soldado profesional en el momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, de allí que, el 38.5% que debe incluirse en ella, se obtiene aplicando la regla descrita y no partiendo del valor de la prima que certifique la entidad como devengada por el beneficiario de la prestación en el año de causación del derecho, pues de hacerlo así, se estaría otorgando un menor valor por este concepto.
Valoración probatoria Prueba documental: se otorgará valor probatorio a los documentos que reposan en el plenario. Ello, en la medida que no fueron tachados y los tuvieron a su disposición durante todo el proceso, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con ponencia del Consejero Doctor Danilo Rojas Betancourt7.
Hechos probados De acuerdo a las pruebas documentales aportadas al expediente la Sala acreditado en lo que resulta relevante para el estudio del recurso de alzada, lo siguiente: A partir de la hoja de servicios No. 3-74811319 del señor Alexander Perilla, encuentra la Sala acreditado que estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 20 años, 6 meses y 10 días, inicialmente en condición de soldado regular, posteriormente como soldado voluntario y luego fue incorporado como soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2003 (Archivo 2). 7 Radicación: 25000-23-26-000-2000-00340-01.
A través de la Resolución No. 449 del 11 de febrero de 2019 le fue reconocida la asignación de retiro, a partir del 28 de febrero de 2019 (Archivo 2). Mediante petición radicada ante la entidad demandada el 2 de agosto de 2019, el demandante solicitó el reajuste de la asignación de retiro con el reconocimiento de la prima de antigüedad según el procedimiento establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 (Archivo 2), negada según Oficio No. 20416813 del 26 de agosto de 2019.
Caso concreto Conforme se registró en precedencia, el actor solicitó la nulidad del Oficio No. CREMIL – 20416813 del 28 de agosto de 2019 por medio del cual fue negada la reliquidación de la asignación de retiro. Como restablecimiento del derecho pretende se ordene a la demandada reliquidar su asignación de retiro teniendo en cuenta para su liquidación la prima de antigüedad en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, teniendo como base el 70% de la asignación mensual, que a su vez equivale a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, incrementada con el 38.5% por concepto de la prima de antigüedad.
De los antecedentes administrativos aportados al expediente, se logra establecer que al demandante se le reconoció la asignación de retiro en los siguientes términos: “ - En cuantía del 70.00% del salario mensual Decreto 2451 de diciembre de 2018 indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más el 60%, en los términos del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.” Para lo cual, se computaron las siguientes partidas: De lo anterior, se advierte que en efecto la entidad accionada liquidó de manera errónea la prima de antigüedad del demandante, al fijarla en un 38.5% pero sobre el 70% del sueldo básico y no sobre el 100% de tal valor, lo que va en contravía de las directrices fijadas por el Consejo de Estado en sede de unificación jurisprudencial, esto es calculando la prima de antigüedad sobre el 100% de la asignación básica mensual que devengue el interesado al momento de adquirir el derecho a la asignación de retiro.
A su vez, dicha asignación básica mensual es equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60%, tal como dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Al respecto, en la precitada sentencia de unificación se precisó: “ (…) 239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.
En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 240.
Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
(…)” En esa medida, observa la Sala, que la entidad debía aplicar la norma aludida que gobierna las asignaciones de retiro del personal de soldados profesionales del Ejército Nacional, calculando el porcentaje de la prima de antigüedad a partir del valor del 100% del salario mensual, que la ley prevé, protegiendo el derecho que le asiste al actor a que su asignación de retiro se liquide el 70% del salario mensual, adicionado 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, liquidada sobre el 100% del salario, sin que esta sea afectada por otro porcentaje.
Definido lo anterior, pasará la Sala a referirse a los argumentos de la apelación, mencionando en primer lugar que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que no existe coherencia entre lo pedido en la demanda y lo resuelto por el juez de primera instancia al abordar el análisis de un incremento del 60% del salario básico por considerar que tal aspecto no fue incluido en la fijación del litigio; al respecto debe precisar la Sala que en efecto en la demanda no se solicita un incremento del 60% del salario básico y ello tampoco es ordenado por el a quo, máxime cuando sobre el sueldo básico del demandante no había discusión alguna pues la misma entidad así lo reconoció y calculó en la Resolución No. 449 de 2019 al tener como sueldo básico el equivalente a 1 SMLMV + 60%, lo que equivale a la suma de $1.324.985 para la fecha de retiro del demandante –año 2019-.
La pretensión principal de la demanda y que fue resuelta por el a quo es la relacionada con el cálculo de la prima de antigüedad y frente a este aspecto de la decisión del primer grado, que dicho sea de paso, acogió los parámetros de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, tal como se explicó en precedencia, la recurrente no plantea reparo alguno. De la prescripción De otra parte, la entidad apelante señala que para efectos de prescripción no resulta aplicable el término cuatrienal dispuesto en la sentencia y previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, sino que debe aplicarse el periodo trienal de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
En este punto dirá la Sala que le asiste razón a la recurrente en cuanto a que debe aplicarse el término trienal de prescripción, habida cuenta que así lo indicó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 10 de octubre de 2019 al señalar: “… ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que este cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional8”.
Sin embargo, para el caso concreto al actor le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución No. 449 de 11 de febrero de 2019, efectiva a 8 Consejo de Estado – Sección Segunda Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez Bogotá, D. C., diez (10) octubre de dos mil diecinueve (2019) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000- 2012-00582 00 (2171-2012) acumulado partir del 28 de febrero de 2019 y por escrito presentado el 02 de agosto de 2019 solicitó la reliquidación de su asignación de retiro, luego, comoquiera que la demanda fue interpuesta el 07 de octubre de 2019, no operó la prescripción tal como concluyó el a quo, decisión que será confirmada en esta instancia. COSTAS En cuanto a la condena en costas y agencias en derecho en la primera instancia, el juzgado señaló que están debidamente acreditadas con los gastos ordinarios del proceso y con los servicios de un profesional en derecho que representara los intereses de la parte actora generándose también las correspondientes agencias en derecho, fijando como valor el equivalente al 4% del valor de las pretensiones.
La entidad recurrente expresó su desacuerdo con tal decisión, invocando el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 188 del CPACA y afirmando que la condena en costas en este caso no es procedente, por cuanto la entidad dio contestación a la demanda, presentó alegatos de conclusión y está efectuando en sede administrativa el reajuste y reliquidación de la prima de antigüedad para los soldados que soliciten su reconocimiento.
En cuanto a la condena en costas en primera instancia dirá la Sala que al haber sido proferida la sentencia el día 30 de junio de 2021 es aplicable el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 del 25 de enero de 2021 que modificó el Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y en tal sentido la norma dispone:
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
En virtud de lo anterior, se advierte que el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en materia de condena en costas9 para acoger, en principio, la valoración objetiva frente a su imposición, liquidación y ejecución, tal y como se advierte de lo dispuesto en el artículo 188, preceptiva que remite a las normas del Código General del Proceso, normativa que en su artículo 36510 consagra los elementos que determinan la imposición de costas así: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
De lo anterior cabe resaltar que, según el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Sobre el particular, en la primera instancia el a quo resolvió que al haber prosperado las pretensiones de la demanda se condenaba en costas a la parte demandada, las cuales el a quo encontró debidamente acreditadas con los gastos de notificación (f. 51-53) y la designación de un profesional del derecho para que representara los intereses del accionante Alexander Perilla en el trámite procesal (f. 18), generándose así las respectivas agencias en derecho, decisión que se aviene con los parámetros citados en precedencia, por lo que será confirmada en esta instancia. 9 Erogaciones económicas que se constituyen en los gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas.
Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (Artículos 361 y ss. CGP). 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección B, sentencia del 27 de enero de 2017, Radicación: 54001-23-33-000-2012-00053-01(2400-14), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; Sección Cuarta, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, providencia del 21 de junio de 2018, radicación número: 05001-23-33-000- 2012-00148-01(21898);
Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, sentencia de 21 de junio de 2018, radicación número: 19001-23-33-000-2013-00442-01(22017); Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, providencia de 5) de julio 2018, radicación Número: 11001-03-15-000-2018-01606- 00(Ac); providencia del 27 de enero de 2017, proferida dentro del expediente con radicación número: 54001-23-33- 000-2012-00053-01(2400-14); providencia del ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), radicación: 25000234200020120074201 (3695-2016) En cuanto a la condena en costas de segunda instancia, dirá la Sala que no hay lugar a imponer condena, en razón a que no obra prueba de su causación, ni de actividad procesal que las amerite.
En cuanto a la condena en costas de segunda instancia, dirá la Sala que no hay lugar a imponer condena, en razón a que no obra prueba de su causación, ni de actividad procesal que las amerite. Conclusión Se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once Administrativo de Tunja del 30 de junio de 2021 que accedió a las pretensiones de la demanda y consecuente con ello, ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante en cuantía equivalente al salario básico mensual (1 SMLMV incrementado en un 60%) se le debe aplicar el porcentaje del 70% y a ese resultado se le debe adicionar o sumar el valor de la prima de antigüedad en un 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación básica mensual que devengue al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro y el resultado de dicha operación, corresponde al monto de asignación de retiro.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Once Administrativo Oral de Tunja que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Alexander Perilla contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares.
Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: Esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.