PRIMA DE RIESGO / Naturaleza / Noción jurisprudencial. En esas condiciones, dirá la Sala que, en relación con la prima de riesgo, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha realizado un análisis jurídico frente a su naturaleza y ha variado su postura. Si bien en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 estableció que tenía carácter salarial, ulteriormente, en la sentencia proferida el 25 de abril de 2019, al resolver un recurso extraordinario de revisión, explicó lo siguiente: (…) 2.
Como se observa, de los factores de salario enlistados en la norma precitada, no se encuentra la prima de riesgo como prestación computable para liquidar la pensión. Así las cosas, el señor José Hende Rincón no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la aludida prestación en consideración a que, tal reconocimiento desborda la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base, de suerte que, al no aparecer enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el mismo se encuentra excluido de la base para la liquidación de la pensión, aunado al hecho que la pluricitada prestación no tiene el carácter de factor salarial por mandato de lo estatuido en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994.(…) PRIMA DE RIESGO / Prestación sin carácter salarial en favor de los miembros del INPEC.
(…) es al Legislador a quien le compete fijar lo que constituye o no salario, de suerte que, al instituir la prima de riesgo como una prestación en favor de los servidores del INPEC, reconoce la exposición a la que se encuentran sometidos en razón de la actividad que desarrollan, observando que también define el alcance concreto de los beneficios que en un momento dado contribuyen al mejoramiento económico de los servidores del Instituto Nacional Carcelario Y Penitenciario, que para el caso de la prima de riesgo la instituyó sin carácter salarial.
Por consiguiente, el llamado a decidir si la prestación a la que alude el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 debe o no ser de naturaleza salarial es quien otorga positivizadamente el derecho, se trata de una materia reservada a la libre configuración normativa del Legislador, pues ello gira en torno de la legitimidad de la conducta del Estado que, con fondos del erario, concede una prerrogativa prestacional que pretende compensar económicamente la exposición en la que se hayan los servidores del INPEC en razón de la actividad que ejecutan.
PRIMA DE RIESGO / Ausencia en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 resulta en su falta de computabilidad para la configuración del IBL de quien la devengue. En esa misma línea, indicará la Sala que aun cuando a partir de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que todos los conceptos devengados habitual y periódicamente por los trabajadores como retribución por sus servicios, constituían salario (incluyendo la prima de riesgo); dicho entendimiento varió en los últimos años, y actualmente, apunta a señalar, al menos en lo que tiene que ver con el emolumento objeto de examen, que al no figurar en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, carece del carácter de factor salarial y no resulta computable para la liquidación pensional.
PRIMA DE RIESGO / No es susceptible de ser computada en el IBL de los miembros del INPEC toda vez que por voluntad del legislador no es tenida cuenta como un factor salarial / Niega nulidad de las resoluciones. Por tanto, se concluirá sin mayor análisis, que la prima de riesgo no puede ser tenida en cuenta como factor salarial a efectos de liquidar la pensión de vejez a que tiene derecho el señor Polidoro Silva Morales, por lo cual, no hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, a efectos de declarar la nulidad de los actos administrativos que denegaron la solicitud de reliquidación de la pensión que formuló el demandante a efecto que en el ingreso base de liquidación (IBL) de la prestación (pensión de jubilación) fuera incluido como factor la prima de riesgo que devengo en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio.
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Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 3 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, veintitrés (23) de febrero dos mil veintiuno (2021) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de primera instancia proferida en audiencia de 02 de octubre de 2020, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo de Duitama, negó las pretensiones de la demanda presentada por Polidoro Silva Morales en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP).
ANTECEDENTES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Polidoro Silva Morales a través de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones No. RDP 32656 de 3 de agosto de 2018, por medio de la cual la UGPP negó la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo como factor salarial la prima de riesgo que devengó en el último año de servicio y RDP 40363 de 5 de octubre de 2018, por medio de la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación propuesto contra el primer acto, en consecuencia, confirmó la decisión que denegó la reliquidación pensional con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que (i) se condene a la UGPP a reliquidar y pagar de forma indexada las diferencias que se generen con la inclusión de la prima de riesgo en el Ingreso Base de Liquidación desde el 1º de febrero de 2012; (ii) que de las sumas reconocidas se realice el ajuste conforme al índice de precios al consumidor (IPC);
(iii) que en caso de no darse cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se condene a la UGPP al pago intereses moratorios. Los hechos que fundamentaron el petitum, son los siguientes: El demandante Polidoro Silva Morales prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC) desde el 18 de diciembre de 1981 hasta el 30 de enero de 2012.
Durante el último año de servicio el demandante Polidoro Silva Morales devengó de manera habitual y periódica la prima de riesgo. La Caja Nacional de previsión Social EICE (en adelante Cajanal) por medio de la Resolución No. 006801 de 27 de marzo de 2003 reconoció la pensión de jubilación a favor del señor Polidoro Silva Morales en cuantía de $726.202,32 efectiva a partir de la fecha en que se hiciera efectivo el retiro del servicio.
La UGPP mediante Resolución No. 002113 de 18 de enero de 2013 reliquidó la pensión de jubilación del señor Polidoro Silva Morales en acatamiento de una sentencia judicial proferida por el Consejo de Estado. Por medio de Resolución No. RDP 39663 de 28 de agosto de 2013, la UGPP reliquidó la pensión de vejez del demandante, tomando en cuenta para su liquidación, los siguientes factores salariales: asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, sin incluir la prima de riesgo que devengo en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio.
El 5 de junio de 2018 el demandante solicitó ante la UGPP la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación. Solicitud que fue negada por la UGPP mediante Resolución No. RDP 032656 de 3 de agosto de 2018, acto administrativo que fue apelado por el demandante Polidoro Silva Morales.
Por medio de la Resolución No. RDP 040363 de 5 de octubre de 2018, fue confirmada en su integridad la resolución impugnada (RDP 032656 de 3 de agosto de 2018). Invocó como normas violadas: los artículos 6°, 13, 25 y 58. (sic); los artículos 10 del Código Civil y 5° de la Ley 57 de 1887; las Leyes 4ª de 1966 y 32 de 1986; los Decretos 1746 de 1966, 1302 de 1978; el Acto Legislativo 01 de 2005.
En el concepto de violación refirió que los actos administrativos desconocen las normas que regulan el régimen pensional que regula la situación del demandante, en tanto, la pensión debió liquidarse con la inclusión de todos los factores devengados en el último año, incluida la prima de riesgo, tal como lo sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 1º de agosto de 2013 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve), además, dijo que debía aplicarse el principio de favorabilidad para que fuera incluida la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación de su pensión, lo anterior, en virtud de los precedentes, tanto del Consejo de Estado1 como del Tribunal Administrativo de Boyacá2 en los cuales se ordenó a la UGPP incluir tal emolumento en el ingreso base de liquidación de la pensión del personal adscrito al INPEC que la devengó habitualmente.
Agregó que al expedir los actos administrativos cuestionados sin atender la posición jurisprudencial conlleva a la configuración de la causal de nulidad de falsa motivación, pues las resoluciones demandadas carecían de fundamento para denegar la reliquidación con la inclusión del factor prima de riesgo, ya que al tratarse de una prestación habitual y periódicamente devengada en el año anterior al retiro del servicio, como sucedió en el caso del demandante, debió ser tenida en cuenta al momento de liquidarse la pensión como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Contestación de la demanda La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señaló que la liquidación de la pensión del actor corresponde a las condiciones del régimen pensional que lo cobija previsto en la Ley 32 de 1986, por cuanto el señor Polidoro Silva Morales es beneficiario de la transición prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Destacó que, en materia de factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión, debe tenerse en cuenta únicamente los previstos en el Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se encuentra incluida la prima de riesgo. Adujo que de acuerdo con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no resulta viable que las pensiones sean liquidadas con la inclusión de factores frente a los cuales no se hubiera efectuado los respectivos descuentos y aportes. 1 Citó la Sentencia de 7 de mayo de 2015 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado 11001-03-15-000-2015-03263-01) 2 Hizo alusión a sentencias de 10 de mayo de 2017 expediente: 15001-33-33-011-2015-00238-01 M.P. Óscar Alfonso Granados Naranjo y 24 de abril de 2018 expediente 15001-33-33-009-2016-00018-01 M.P. José A. Fernández Osorio.
Afirmó que en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones de ex trabajadores del INPEC no existe un pronunciamiento que obligue a que se incluya la prima de riesgo en los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión, que por el contrario, existe un precedente uniforme y pacifico que señala que solo puede tenerse en cuenta para ese fin los factores que hayan servido de base para los aportes al sistema pensional, tal como lo precisó la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, providencias que en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011 tienen fuerza vinculante, aunados a otros pronunciamientos del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Boyacá, que acogen los anteriores derroteros jurisprudenciales.
Formuló como excepciones de mérito las que denominó “inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, “inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales”, y “prescripción de mesadas” SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Primero Administrativo de Duitama, en sentencia proferida en audiencia de 2 de octubre de 2020, declaró probadas las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, e inexistencia de vulneración de principios constitucionales o legales, propuestas por la UGPP, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.
Luego de pronunciarse sobre i) el marco jurídico que regula la aplicación de un régimen pensional de transición, ii) régimen Pensional de los empleados del INPEC, iii) determinación del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de los empleados del INPEC y iv) la prima de riesgo de los servidores del INPEC como factor salarial, descendió al caso concreto, el cual resolvió bajo las siguientes premisas: Tuvo por acreditado que: El señor Polidoro Silva Morales prestó sus servicios al INPEC desde el 18 de diciembre de 1981 hasta el 30 de enero de 2012, quien durante su último año de servicios, comprendido entre 1 de febrero de 2011 y el 30 de enero de 2012, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestado, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de navidad, prima de riesgo, prima de servicios, prima de vacaciones, sobresueldo y subsidio de unidad familiar.
El demandante adquirió status pensional el 17 de diciembre de 2001, al cumplir 20 años de servicios, y Cajanal, reconoció dicha prestación por medio de Resolución No. 06801 de 2002 condicionada al retiro. La UGPP reliquidó la pensión del actor por medio de Resoluciones No. RDP 2113 y RDP 39663 del 18 de enero y 28 de agosto de 2013, respectivamente, actos administrativos en los cuales se incluyó como factores salariales la asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
La UGPP por medio de los actos administrativos demandados (Resoluciones RDP 32656 de 3 de agosto de 2018 y RDP 40363 de 5 de octubre de 2018) denegó la solicitud elevada por el señor Polidoro Silva Morales con el objeto que se incluyera la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le fuera reconocida por el servicio prestado al INPEC.
El a quo señaló que el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 expidió el Decreto No 446 de 1994, a través del cual creó esta prestación (prima de riesgo) para los servidores públicos del INPEC, norma que manera expresa señala que carece de carácter salarial y, por ende, no sería computable para la liquidación de la pensión de dichos servidores.
Agregó que “(…) el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, Rad. 2008- 00150 (0070-1), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, determinó que la prima de riesgo debía ser incluida en la base de liquidación pensional. Sin embargo, posteriormente, la misma Sección de la Corporación, en sentencias del 117 y 25 de abril de 2019, al resolver recursos extraordinarios de revisión, modificó dicha interpretación, para en su lugar, considerar que se debe respetar la voluntad del legislador plasmada en el artículo 11 del Decreto 446 de 1997, según el cual, esta carece de naturaleza salarial.
Posición que igualmente fue adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 26 de noviembre de 2019, radicado No 150013333015-2017-00082-02, con ponencia del doctor José Ascensión Fernández Osorio. No obstante, ha de precisarse que la posición del mencionado Tribunal no ha sido pacífica, pues en providencia del 9 de septiembre de 2019, bajo el radicado 15001-3333-008-2017-0097-00, con ponencia del doctor Félix Alberto Rodríguez Riveros, se sostuvo que en estos casos la prima de riesgo sí constituía factor salarial para efectos pensionales.” Adicionalmente, dijo que la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve), tuvo como fundamento la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, providencia que fue objeto de rectificación con cambio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la cual se consideró que las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, solo pueden ser liquidadas con base en los factores determinados taxativamente en la ley sobre los cuales se hayan efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social.
En atención de la jurisprudencia actual tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Administrativo de Boyacá así como de los criterios fijados en la sentencias de unificación y de los pronunciamientos de la Corte Constitucional (Sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018), concluyó el Juzgado de primera instancia que no hay lugar a la inclusión de la prima de riesgo como factor a tener en cuenta en la pensión del actor (Polidoro Silva Morales), pues en esos precedentes de obligatorio acatamiento se señaló de manera reiterada que el ingreso base de liquidación solo puede estar integrado por aquellos factores que la ley taxativamente señale y frente a los se hayan hechos los aportes al sistema pensional.
En materia de costas y agencias en derecho dijo que no hay lugar a dicha condena, al respecto en la sentencia se lee que: “(…) el artículo 188 citado, no contiene un mandato imperativo de condenar en costas a la parte vencida y, por otro lado, un criterio objetivo sobre el particular puede comprometer derechos de estirpe constitucional como el debido proceso y el acceso efectivo a la tutela judicial”, en virtud de ello, el Juzgado concluyó que no había lugar a esa condena.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Sostuvo que de acuerdo con lo demostrado en el proceso el señor Polidoro Silva Morales devengó en el último año antes del retiro del servicio la prima de riesgo, que conforme a lo señalado en precedente jurisprudencial tanto del Consejo de Estado (sentencia unificada del 1º de agosto de 2013, exp. 2008-00150-01 reiterada en fallo del 07 de noviembre del año 2013 EXP. 68001-23-31-000-2010-00831-01 R.I. 0527-13) como del Tribunal Administrativo de Boyacá (Sentencia del 7 de mayo de 2015 exp: 11001-03-15-000-2015-00729-00 y sentencia del 09 de septiembre del año 2.019 M.P. Félix Alberto Rodríguez Riveros exp.
No. 15001-3333-008-2017-00097- 01) el personal pensionado del INPEC tiene derecho que la liquidación de su pensión sea incluida la prima de riesgo. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que: “(…) la JURISPRUDENCIA VIGENTE EN SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO con respecto a la inclusión en el IBL de la pensión de jubilación de ALTO RIESGO, como lo es la PRIMA DE RIESGO, es la que corresponde a la sentencia del 01 de agosto del año 2013, ratificada el 07 de mayo de 2015 y el 02 de marzo del año 2016 y demás sentencias concordantes y por lo tanto se debe incluir como factor salarial en la liquidación de la pensión de jubilación de alto riesgo por haberla percibido habitual y periódicamente en el último año de servicios, como se demostró en el proceso.” Agregó que, ante la existencia de una sentencia de unificación (sentencia de 1º de agosto de 2016 exp. 2008-00150-01), en la cual se señaló que debía incluirse la prima de riesgo en la liquidación de la pensión, debió darse aplicación al tratarse de un precedente de obligatorio acatamiento, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-179 de 2016 en la que se refirió a la obligatoriedad de seguir el precedente en razón a la aplicación uniforme de la Ley y la jurisprudencia a casos posteriores.
Con base en lo anterior, concluyó que: En síntesis, la sentencia proferida por el Consejo de Estado del (01 de agosto del año 2013 y ratificada por la misma Corporación en sentencia del 02 de marzo del año 2016 entre otras) tienen el carácter de permanencia, identidad vinculante y obligatoria hasta no sentar, modificar, alterar o suprimir un precedente jurisprudencial y así mantener los principios constitucionales de igualdad, buena fe y seguridad jurídica.
En el presente caso, a mi mandante POLIDORO SILVA MORALES se debe continuar aplicando las sentencias unificadas del Consejo de Estado, Por Cuanto no han sido modificadas, alterado o Suprimido por parte del Consejo de Estado en Sala Plena, en lo que hace referencia a la PRIMA DE RIESGO como factor en el Ingreso Base de Liquidación por haber laborado en actividad de alto riesgo en el Instituto Penitenciario y Carcelario “INPEC”.
TRÁMITE EN EGUNDA INSTANCIA Trámite El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 23 de julio de 2021 y por auto de 2 de septiembre de 2021 se corrió el traslado para alegar de conclusión. Alegatos de Conclusión UGPP La entidad demandada, solicitó que fuera confirmada la sentencia de primera instancia, en la medida que la prima de riesgo no se encuentra reconocida como factor salarial en la norma que la creó (Decreto 446 de 1994) por el contrario de manera expresa esa norma establece que carecerá de carácter salarial; que la sentencia de 1º de agosto de 2013 invocada por el actor en la apelación no trató de la régimen salarial de los empleados del INPEC, sino del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS), en esa medida no resulta aplicable al caso, por lo que, afirmó que la sentencia de primera se ajusta a las previsiones legales y jurisprudenciales atendibles en relación con el régimen pensional de los ex empleados del INPEC.
Parte demandante – Polidoro Silva Morales La parte demandante reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación formulado contra la sentencia de 2 de octubre de 2020. Concepto del Ministerio Público El Señor Agente del Ministerio Público, señaló que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en la medida que: la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 no es extensible a los funcionarios del INPEC, pues, en esta, se trató del régimen pensional de los empleados del DAS, y que para los servidores del INPEC debe tenerse en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo estableció la Ley 4 de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el Decreto 1045 de 1978 en su artículo 45, en la cual no se encuentra incluida la prima de riesgo reclamada por el actor.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, le corresponde a este Tribunal conocer de los recursos de apelación propuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como la sentencia en el sub lite le asiste competencia a esta Corporación para conocer y decidir el recurso de apelación propuesto por la parte demandante (Polidoro Silva ) contra la sentencia de 2 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama.
Problema jurídico Corresponde a la Sala dilucidar, ¿si debe revocarse la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la nulidad de los actos administrativos que denegaron la reliquidación de la pensión del señor Polidoro Silva Morales con la inclusión de la prima de riesgo para la determinación del ingreso base de liquidación pensional?, para lo cual, atañe a determinar ¿si la prima de riesgo creada por el artículo 11 del Decreto No. 446 de 1994, constituye factor salarial, a efectos de su inclusión en el IBL pensional de los servidores del INPEC? Con el propósito de desatar tal cuestionamiento, se ocupará esta providencia de examinar el ingreso base para la liquidación del derecho pensional cuando se trata de miembros del INPEC, para luego, descender al análisis del caso concreto, en los términos precisos del problema jurídico planteado.
Tesis de la Sala – Sentido de la decisión La Sala confirmará la sentencia objeto de recurso, al no prosperar los cargos de disenso formulados por el extremo demandante en sede de apelación. A ese efecto, sostendrá la Sala que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha realizado un análisis jurídico frente a la prima de riesgo, y ha variado su postura.
Si bien, en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 20133, estableció que tenía carácter salarial, ulteriormente, en la sentencia proferida el 25 de abril de 2019, al resolver un recurso extraordinario de revisión -con naturaleza unificadora- determinó que no tiene 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación 2008-00150 (0070-11), 1° de agosto de 2013, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. carácter salarial en razón a su diseño normativo y, por ende, no integra el IBL pensional de los servidores del INPEC.
En la misma línea argumentativa, se dirá que aun cuando a partir de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que todos los conceptos devengados habitual y periódicamente por los trabajadores como retribución por sus servicios, constituían salario, incluyendo la prima de riesgo, dicho entendimiento varió en los últimos años y actualmente, apunta a señalar que al no figurar en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, carece del carácter de factor salarial, por lo que dicha prima no resulta computable para la liquidación pensional.
Del ingreso base para la liquidación del derecho pensional cuando se trata de miembros del INPEC La Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación allí regulada, razón por la cual, conforme lo previsto en su artículo 114, es procedente la remisión respecto de los aspectos no regulados a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
A su tenor literal, se lee: “Artículo 114.Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales (…)”. - Negrilla fuera del texto original -. Entonces, la norma vigente para esos empleados a que hace el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, sería la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, esta última norma no resulta aplicable a los servidores cobijados por un régimen especial, como en este caso los servidores del INPEC, acorde a la exclusión que al efecto establece el artículo 1 inciso 2 de la misma4, siendo necesario acudir al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 4 La Ley 33 de 1985, en su artículo 1° inciso 2º establece: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Dicha disposición, es aplicable entonces, al régimen especial de pensión establecido para los trabajadores del INPEC y, por tanto, la liquidación de su prestación debe tener en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4ª de 1966.
En este punto, debe advertir la Sala que no es procedente la aplicación de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 dentro del expediente radicado con el número 52001-23-33-000-2012-00143-00, toda vez que por disposición expresa del Acto Legislativo 01 de 2005 el demandante está amparado por un régimen especial en pensiones, este es, el contenido en la Ley 32 de 1986.
En consecuencia, se debe dar aplicación al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y no a las Leyes 33 y 62 de 1985, de cuya aplicación está expresamente exceptuado el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. Análisis del caso concreto Tal como se anticipó, corresponde a la Sala dilucidar, si debe revocarse la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la nulidad de los actos administrativos que denegaron la reliquidación de la pensión del señor Polidoro Silva Morales con la inclusión de la prima de riesgo para la determinación del ingreso base de liquidación pensional, para lo cual, atañe determinar, si la prima de riesgo creada por el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, constituye o no factor salarial, a efectos de su inclusión en el IBL pensional de los servidores del INPEC.
En lo atinente a la prima de riesgo, el legislador expresamente determinó que carece de carácter salarial, por lo que no sería computable para efectos de la liquidación pensional. Así, que, si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado, otrora establecía que la misma debía ser incluida en la base de liquidación pensional, lo cierto es que, con posterioridad, la Sección Segunda de dicha Corporación modificó Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. tal interpretación, argumentando que se debía respetar la voluntad del legislador plasmada en el artículo 11 del Decreto 446 de 1997, según el cual, esta carece de naturaleza salarial.
Considera el demandante en sede de apelación, que, conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, acogidos además por esta Corporación, la prima de riesgo, pese a no encontrarse prevista en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, si constituye un factor salarial para los funcionarios del INPEC, al punto que no puede ser excluida para la liquidación de la prestación correspondiente.
En esas condiciones, dirá la Sala que, en relación con la prima de riesgo, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha realizado un análisis jurídico frente a su naturaleza y ha variado su postura. Si bien en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 20135 estableció que tenía carácter salarial, ulteriormente, en la sentencia proferida el 25 de abril de 2019, al resolver un recurso extraordinario de revisión, explicó lo siguiente: “(…) 2.
Como se observa, de los factores de salario enlistados en la norma precitada, no se encuentra la prima de riesgo como prestación computable para liquidar la pensión. Así las cosas, el señor José Hende Rincón no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la aludida prestación en consideración a que, tal reconocimiento desborda la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base, de suerte que, al no aparecer enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el mismo se encuentra excluido de la base para la liquidación de la pensión, aunado al hecho que la pluricitada prestación no tiene el carácter de factor salarial por mandato de lo estatuido en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994.(…) (…) es al Legislador a quien le compete fijar lo que constituye o no salario, de suerte que, al instituir la prima de riesgo como una prestación en favor de los servidores del INPEC, reconoce la exposición a la que se encuentran sometidos en razón de la actividad que desarrollan, observando que también define el alcance concreto de los beneficios que en un momento dado contribuyen al mejoramiento económico de los servidores del Instituto Nacional Carcelario y 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación 2008-00150 (0070-11), 1° de agosto de 2013, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Penitenciario, que para el caso de la prima de riesgo la instituyó sin carácter salarial. 48. Por consiguiente, el llamado a decidir si la prestación a la que alude el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 debe o no ser de naturaleza salarial es quien otorga positivizadamente el derecho, se trata de una materia reservada a la libre configuración normativa del Legislador, pues ello gira en torno de la legitimidad de la conducta del Estado que, con fondos del erario, concede una prerrogativa prestacional que pretende compensar económicamente la exposición en la que se hayan los servidores del INPEC en razón de la actividad que ejecutan.
(…) 74. Con fundamento en lo antes señalado, concluye la Sala que la prima de riesgo al no figurar como factor liquidable para la pensión de acuerdo al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 aunado al hecho de carecer del carácter de factor salarial, no resulta computable para la reliquidación pensional pretendida por el señor José Ariosto Hende Rincón (…)”6 - Negrilla y subraya fuera del texto original –.
En ese entendido, el Consejo de Estado estableció una postura diferente a la inicialmente plasmada frente a este emolumento, en el sentido de propugnar por el respeto hacia la voluntad del legislador que, a través del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, señaló que carece de naturaleza salarial. No puede pasarse por alto, además, que, al tratarse de una sentencia emitida en sede de revisión, la posición expuesta en la referida providencia, tiene rango de fallo de unificación, en los términos del artículo 270 del CPACA7.
Imperioso resulta precisar entonces, que, si bien es cierto, como lo señaló el demandante en sede de alzada, que la jurisprudencia del Consejo de Estado que había sido adoptada por esta Corporación avalaba la inclusión de dicha prima como factor salarial en el ingreso base de liquidación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, no lo es a menos que, como quedó visto, la Alta Corporación varió su posición, en el sentido de afirmar que dicho emolumento no debe 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Revisión 2016-00759 (3482-16), 25 de abril de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 "(..)
ARTÍCULO 270. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 ( )" (Negrilla fuera del texto original). ser tenido en cuenta para la liquidación pensional de aquellos.
Criterio reiterado recientemente en sede de tutela, en los siguientes términos: “(…) No obstante, también es cierto que la prestación del accionante fue liquidada teniendo en cuenta la Ley 32 de 1986, norma que, en lo referente a los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional, remite al Decreto 1045 de 1985, disposición que, según la transcripción precedente, no establece la prima que el tutelante pide tener en cuenta. 5.3.3.
La prima de riesgo, en los términos de los artículos 11 del Decreto 446 de 1994 y 10 del Decreto 611 de 2007, regulatorios del régimen prestacional de los miembros del INPEC, tampoco constituye factor salarial (…)” 8 - Negrilla y subraya fuera del texto original –. En esa misma línea, indicará la Sala que aun cuando a partir de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20109, la jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que todos los conceptos devengados habitual y periódicamente por los trabajadores como retribución por sus servicios, constituían salario (incluyendo la prima de riesgo); dicho entendimiento varió en los últimos años, y actualmente, apunta a señalar, al menos en lo que tiene que ver con el emolumento objeto de examen, que al no figurar en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, carece del carácter de factor salarial y no resulta computable para la liquidación pensional.
Refuerza además la tesis expuesta, el hecho que la sentencia de unificación de 1° de agosto de 201310 como en efecto resaltó la UGPP en sus alegaciones en esta instancia y el Ministerio Público en su concepto, no resulta ser un precedente aplicable plenamente al actor, en la medida que en ese pronunciamiento jurisprudencial se estudió el régimen pensional de los ex funcionarios del DAS, más no el régimen pensional de los empleados del INPEC.
Por tanto, se concluirá sin mayor análisis, que la prima de riesgo no puede ser tenida en cuenta como factor salarial a efectos de liquidar la pensión de vejez a que 8 CONSEJO DE, ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03924-01(AC). 9 Sección Segunda, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, con número de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de unificación 2008-00150 (0070-11), 1° de agosto de 2013, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. tiene derecho el señor Polidoro Silva Morales, por lo cual, no hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, a efectos de declarar la nulidad de los actos administrativos que denegaron la solicitud de reliquidación de la pensión que formuló el demandante a efecto que en el ingreso base de liquidación (IBL) de la prestación (pensión de jubilación) fuera incluido como factor la prima de riesgo que devengo en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio.
Conclusión Al no prosperar los cargos de disenso formulados por el extremo demandante, la Sala confirmará la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda, ello, se reitera, en la medida en que la prima de riesgo, al no figurar como factor liquidable para la pensión de acuerdo al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y carecer del carácter de factor salarial, no resulta computable para la reliquidación pensional pretendida con la demanda, por lo tanto, no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.
COSTAS Costas en primera instancia En la sentencia de primera instancia, el a quo no condenó en costas. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia Al expedirse la Ley 1437 de 2011, se dejó de lado el régimen subjetivo del Decreto 01 de 1984, que determinaba la condena en costas a la parte vencida en el proceso, pero con el ingrediente de tener en cuenta su conducta procesal, ya fuera esta dilatoria, abusiva o temeraria.
Precisamente, a través del artículo 188 del CPACA, se acogió el régimen objetivo valorativo de la condena en costas establecido para el procedimiento civil, actualmente regulado por el Código General del Proceso, quedando pues, sujeta su imposición al hecho de ser vencido en juicio, siempre y cuando “en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (Numeral 8º Art. 365).
En esa medida, advierte la Sala que, en este caso, no se allegaron medios de prueba que acrediten que con ocasión del presente proceso la demandada haya tenido que asumir gastos, o cualquier otra expensa susceptible de ser reconocida. Tampoco se allegó contrato de prestación de servicios profesionales o algún otro documento que acredite La causación de agencias en derecho en el curso del proceso, razón por la cual, no resulta procedente la imposición de costas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 2 de octubre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devolver el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión No. 5, en sesión virtual celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado HOJA DE FIRMAS Demandante: Polidoro Silva Morales Demandado: UGPP Expediente: 15238-33-33-001-2019-00155-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho