15001-33-33-011-2018-00228-01 · Tribunal Administrativo de Boyacá

ASIGNACIÓN DE RETIRO EN LA FUERZA PÚBLICA / Concepto. La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

De acuerdo con lo anterior, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales. Sobre el tema, se resalta que por disposición de la misma Constitución Política, los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial.

De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003. PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / Concepto / Marco normativo.

Previo a la expedición de la Constitución Política de 1991, en el ordenamiento jurídico aplicable al personal en retiro de las Fuerzas Militares se habían establecido distintos estatutos que consagraron la prima de actividad como parte de la asignación mensual y como factor salarial que serviría para el cómputo de las asignaciones en retiro.

Para el efecto, el Decreto 2337 de 1971 en sus artículos 59 y 116, dispuso lo siguiente: «(…) Artículo 59. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una Prima de Actividad que será del treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 ½ %) por cada año de servicio cumplido el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%) (…) Artículo 116.

A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: (…) b) Asignaciones de Retiro y Pensiones sobre: sueldo básico, prima de antigüedad, un subsidio familiar para el personal de Oficiales y Suboficiales casados o viudos con hijos legítimos, del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casado o viudo con hijo legítimos un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) porcada uno de los demás, sin que el total sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo básico, una prima de actividad de quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a su grado, doceava parte de la prima de navidad, prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor en las condiciones en este Decreto (…)».

El Decreto 1211 de 1990 estableció que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrían derecho a una prima mensual de actividad que sería equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. El Decreto 1211 de 1990 dispuso que el personal retirado del servicio activo tendría derecho a la prima de actividad, de acuerdo a unos porcentajes que dependían de la cantidad de años de servicio que se hubieren prestado.

El Decreto 2863 del 2007 incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrían derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el citado artículo.

El principio de oscilación tiene como propósito permitir el incremento de las asignaciones de retiro con el fin de que no pierdan poder adquisitivo y nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / Factor salarial para miembros de la fuerza pública retirados del servicio / Cómputo como partida de liquidación dentro de la asignación de retiro.

En suma, la prima de actividad ha sido reconocida a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares desde dos perspectivas: (…) y ii) como factor salarial para quienes han sido retirados del servicio, computándose como partida de liquidación de asignación de retiro o pensión bajo porcentajes que oscilan entre el 15% y el 33%, dependiendo del tiempo total de prestación de servicios; en todo caso, el ajuste del 50% de que trata el Decreto 2863 de 2007 debe efectuarse sobre el porcentaje reconocido por prima de actividad al momento de retiro.

PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / Su reajuste debe realizarse con base en el monto devengado por este concepto en la asignación de retiro. (…) la Sala concluye que cuando el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 señala el derecho de ajuste «en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente», al remitirse al artículo 2 del mismo decreto se refiere ―en concreto― al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990.

El Consejo de Estado ha indicado al respecto lo siguiente: «En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro, más no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo.

Justamente, tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la normativa invocada por el actor, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el militar retirado.>> No sobra resaltar que, para el cómputo del aumento mencionado, la entidad obligada debía tener en cuenta el tiempo y porcentaje reconocido al momento en que se le reconoció la asignación de retiro a José Francisco Torres Chauta, pues conforme a ello, se ajusta la prima de actividad equivalente al 50%, en tanto la disposición se refiere al aumento en el valor de una variable, lo cual hace referencia a que el reajuste tiene lugar respecto a la proporción reconocida al demandante al momento en que se consolidó el derecho.

PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / Su reajuste debe realizarse con base en el monto devengado por este concepto en la asignación de retiro / Confirma primera instancia / Niega declaratoria de nulidad y consecuente restablecimiento del derecho. En el caso de marras los medios de prueba dan cuenta que, mediante la Resolución No. 1384 de 8 de septiembre de 1994, CREMIL reconoció a favor de José Francisco Torres Chauta la asignación de retiro, conforme a la normativa que le era aplicable para ese entonces, incluyendo el valor de la prima de actividad en el porcentaje equivalente al 25% de la asignación básica ―por haber prestado más de veinte años de servicio―; factor que fue posteriormente incrementado al 37.5% de conformidad con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007.

En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia de primera instancia, ya que, según el ordenamiento jurídico aplicable al caso, José Francisco Torres Chauta tenía derecho a que se le ajustara su asignación de retiro en el mismo porcentaje en que se hubiera ajustado la del activo correspondiente, lo que no es nada diferente a que se le aplicara el 50% de incremento del porcentaje de prima de actividad que percibía como retirado; que es precisamente lo que ha hecho la entidad demandada desde el 1 de julio del 2007, según se hizo constar en el certificado No. 84557 suscrito por la Coordinadora del Grupo Centro Integral de Servicios al Usuario de CREMIL (f. 18).

Entonces, si bien es cierto el demandante tiene derecho a que se le incremente su prima de actividad, en el porcentaje consagrado en el Decreto 2863 del 2007, no es posible acceder a lo pretendido por el actor, por cuanto al revisar integralmente el expediente, la Sala encuentra que la entidad demandada ya realizó el reajuste ordenado por dicho estatuto.

Se considera lo anterior ya que, se recuerda, la prima de actividad debe ser reconocida como factor salarial para quienes han sido retirados del servicio, computándose según los porcentajes previstos en la norma vigente al momento de reconocer el derecho ―los cuales dependen del tiempo total de prestación de servicios―; no obstante; en todo caso, el ajuste del 50% de que trata el Decreto 2863 de 2007 solamente se debe efectuar sobre el porcentaje reconocido por prima de actividad «al momento de retiro».

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Expediente: 15001-33-33-011-2018-00228-01 Demandante: José Francisco Torres Chauta Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia. Confirma decisión del a quo que niega las pretensiones de la demanda.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo de Tunja el 12 de diciembre de 2019, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda (ff. 2-8) José Francisco Torres Chauta, por intermedio de su apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1 con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: «1. La Nulidad de la decisión tomada mediante el OFICIO CREMIL No. 84553 CONSECUTIVO 2018-79602 DE FECHA 16 DE AGOSTO DE 2018, emanada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se niega el derecho al incremento de la Prima de Actividad, la consecuente Reliquidación y el correspondiente Reajuste de la Asignación de Retiro solicitadas por el señor Sargento Primero (r) JOSÉ FRANCISCO TORRES CHAUTA.

Que como consecuencia de la petición anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el Reajuste de la Asignación de Retiro del Sargento Primero (r) JOSÉ FRANCISCO TORRES CHAUTA, incrementando el porcentaje de la PRIMA DE ACTIVIDAD al 41,5% sobre su Asignación Básica, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007.

Que se condene a la CAJA DE RETIRO DE LA FUERZAS MILITARES, a cancelar con retroactividad todos estos valores adeudados en forma indexada, y se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 1 En adelante «CREMIL».

Como fundamentos fácticos de su solicitud, el apoderado de la parte demandante indicó que CREMIL había reconocido asignación de retiro a José Francisco Torres Chauta el 8 de septiembre de 1994, a través de la Resolución No. 1384. Posteriormente, el 8 de agosto de 2018, José Francisco Torres Chauta solicitó a CREMIL el reajuste de su asignación de retiro «del 37,5 al 41,5% (…), conforme a lo dispuesto en el [D]ecreto 2863 del 2007», el cual había dispuesto una modificación para la prima de actividad.

Sobre el punto, el apoderado adujo que la entidad había venido aplicando «indebidamente» el citado Decreto 2863 de 2007, pues solamente había «aument[ado] (…) el 12,5% sobre [la] asignación básica», siendo claro que hacían falta «4 puntos porcentuales por reajustar». Expuso que el 16 de agosto de 2018, CREMIL había emitido el oficio No. 84553 ―acto administrativo demandado―, a través del cual la entidad había «falseado» el contenido del Decreto 2863 de 2007.

Lo anterior, ya que en su concepto, el aumento autorizado no era el 50% del porcentaje que venía devengando a la entrada en vigencia del Decreto, sino el mismo porcentaje «en que se haya ajustado el del activo correspondiente (…) es decir[,] en un 50% del 33% del activo, o sea de 16,5% (sic)». Considerando lo anterior, el apoderado judicial de José Francisco Torres Chauta señaló que CREMIL había negado «arbitrariamente» el derecho «al incremento del porcentaje de la prima de actividad, la reliquidación y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro»; precisando que dicha entidad no había actuado de buena fe «al establecer un aumento que no correspondía al mandato de una norma absolutamente clara» ―refiriéndose al Decreto 2863 de 2007―.

Partiendo de tal contexto, concluyó que la entidad había «aplic[ado] indebidamente la norma pues el aumento que debió establecer para la [p]rima de [a]ctividad de[l] poderdante era de 16,5% y NO de 10% como realmente ocurrió (sic)». La oposición a la demanda CREMIL contestó la demanda de forma extemporánea, según se hizo constar tanto en la audiencia inicial del proceso (f. 76v.), como en la sentencia de primera instancia (f. 109v.); hecho que, en todo caso, pudo corroborarse en el plenario (ff. 40-41).

Trámite de la primera instancia La demanda fue radicada el 3 de diciembre de 2018 (f. 8), siendo repartida al Juzgado Once Administrativo de Tunja en esa mista data (f. 31). Luego, mediante providencia expedida el 24 de enero de 2019 (ff. 33-33v.), dicho estrado judicial dispuso la admisión del medio de control, procediendo a su notificación a la contraparte el 21 de febrero de dicha anualidad (ff. 37-39).

Como la demanda fue contestada de forma extemporánea, no se corrió traslado de excepciones y, en su lugar, se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial del proceso, mediante auto de 13 de junio de 2019 (f. 64). Dicha diligencia judicial se llevó a cabo el 10 de julio de 2019 (ff. 75-83) y, en la misma, después de agotar las fases previstas en el artículo 180 del CPACA, se decretaron los medios de prueba del proceso.

Posteriormente, el 14 de agosto de 2019, se llevó a cabo la primera parte de la audiencia de pruebas (ff. 86-89), destacándose que la misma se suspendió dado que no se arrimaron al plenario todos los medios de prueba que había sido decretados. Luego de los requerimientos del caso, el día 22 de octubre de 2019, se adelantó la reanudación de la audiencia de pruebas del proceso (ff. 103-105).

Una vez incorporados al plenario los medios de convicción respectivos, el a quo ordenó a las partes en contienda presentar sus alegatos de conclusión. Finalmente, el 12 de diciembre de 2019, el Juzgado Once Administrativo de Tunja profirió la sentencia de primera instancia, donde se negaron las pretensiones de la demanda ―como se detallará más adelante― (ff. 109-115v.).

Dicha providencia se notificó a los interesados el 13 de diciembre de dicha anualidad (ff. 116-120). En contra de la anterior determinación, el 18 de diciembre de 2019, el apoderado de José Francisco Torres Chauta interpuso recurso de apelación (ff. 121-123). En virtud de lo anterior, el a quo concedió la alzada ante esta Corporación a través de auto expedido el 7 de febrero de 2020 (f. 125).

La sentencia de primera instancia (ff. 109-115v.) El Juzgado Once Administrativo de Tunja resolvió, mediante providencia expedida el 12 de diciembre de 2019, lo siguiente: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante a pagar las costas procesales, cuya liquidación deberá efectuarse por la Secretaría del Despacho en los términos previstos en el artículo 366 del C.G.P.

TERCERO: FIJAR como agencias en derecho el 3% del valor de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría LIQUÍDENSE (…)». Para arribar a la anterior conclusión, el a quo partió por referirse a la «prima de actividad en favor de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares», encontrando que, tratándose del personal retirado, el ordenamiento jurídico había establecido una escala porcentual que se tenía en cuenta para efectos de liquidar sus prestaciones sociales y reconocer las pensiones y asignaciones de retiro.

Sobre el punto, evocó el contenido del artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 y precisó lo siguiente: «[L]a prima de actividad, como su nombre lo indica, fue inicialmente inspirada en el desempeño efectivo del cargo, en ejercicio de la actividad, prerrogativa económica contemplada en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 con los porcentajes allí señalados, pero una vez se hace uso del retiro, el interesado entra a la órbita del artículo 158 del mismo Decreto 1211 (…), que relaciona los porcentajes de la prima de actividad aplicable al personal retirado, en una proporción menor».

En el caso concreto de José Francisco Torres Chauta, el a quo encontró probado que al demandante le había sido reconocida su asignación de retiro el 8 de septiembre de 1995 (sic), efectiva a partir del 16 de junio de 1994. Una vez precisado lo anterior, señaló que era indispensable analizar la «irretroactividad de la Ley 923 de 2004», la cual había sido «dispuesta (sic)» para «regular las situaciones producidas a partir de su vigencia y con sujeción a su propio contenido normativo, no para regular hechos y derechos consolidados y reconocidos con anterioridad a ella».

Así, enfatizó que dicho cuerpo normativo había comenzado a regir a partir del 30 de diciembre de 2004, «época para la cual la asignación de retiro del demandante ya había sido consolidada y reconocida». Partiendo de tales premisas, el juez de la primera instancia expuso que el Decreto 4433 de 2004 había excluido a las personas a las cuales ya se les había reconocido su asignación de retiro, al disponer que conservarían sus derechos y garantías «adquiridos conforme a normas anteriores».

De esta forma, destacó que dicho artículo había marcado «una diferenciación entre quienes causaron el derecho a la asignación de retiro antes de la Ley 923 de 2004 y quienes lo causaron o lo causen después de ella, no haciéndola retroactiva a los primeros, por mandato expreso de varias de sus disposiciones». Así las cosas, en el caso de marras, concluyó lo siguiente: «[E]l actor al encontrarse retirado del servicio no puede pretenderse (sic) devengar el porcentaje de la prima de actividad establecida para el personal en servicio activo, pues la prima de actividad para el personal activo se encuentra regulada por el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, y es equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico aumentada en un cinco por ciento (5%) por cada cinco años de servicio cumplido, en tanto que para el personal retirado el artículo 159 del mismo Decreto, determina un porcentaje menor que oscila entre el 15% y el 33%, lo cual se justifica razonablemente por tratarse de situaciones distintas, y que en ningún momento la Ley 923 de 2004 trató de unificar, como erradamente lo pretende hacer ver la parte demandante.

(…) En ese orden de ideas, se puede establecer que los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares, a quienes se les haya liquidado la asignación de retiro con anterioridad al 1 de julio de 2007, tienen derecho a que se incremente el valor de la partida de prima de actividad, de conformidad al cálculo establecido en el artículo 2° de este decreto ―refiriéndose al Decreto 4433 de 2004―».

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que el acto administrativo demandado no era ilegal, pues «la entidad demandada ha[bía] realizado el reajuste pertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, luego no le asiste la razón a la parte actora frente a lo pretendido», ya que, en casos similares, el Consejo de Estado había concluido que la norma solo hacía referencia «al quantum del incremento, el cual corresponde a un 50%, sin establecer la forma en que debía liquidarse dicho aumento, esto es, sobre el porcentaje que venían devengando por concepto de prima de actividad sobre el porcentaje que devenga un miembro activo de las Fuerzas Militares en el mismo grado».

La apelación (ff. 121-123) En el término de ejecutoria de la anterior decisión, el apoderado judicial de José Francisco Torres Chauta solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Expuso que en el libelo se habían expuesto los alcances del Decreto 2863 de 2007, señalando que «el incremento» estaba determinado en lo establecido por los artículos 84 del Decreto 1211 de 1990, 68 del Decreto 1212 de 1990 y 38 del Decreto 1214 de 1990; debiéndose tener en cuenta los porcentajes que estas normas habían determinado.

Con base en ello, indicó ―textualmente― lo siguiente: «[S]e determina que el Decreto 2863, incrementa en un 50% el porcentaje de la prima de actividad, esto teniendo en cuenta el artículo 84 del Decreto Ley 1212 de 1990, como se puede también evidenciar que el artículo 4, decreta en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro o pensión, la cual se establece en el artículo 42 del Decreto 4433 del 2004, (sic) los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y policía nacional con asignación de retiro o pensión, y que hayan obtenido su sueldo de retiro o pensión antes del 1 de julio del 2007, tienen el derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje que se le haya ajustado a los militares activos correspondiente (sic), como lo determina el artículo 2 de este decreto que modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 (sic).

Como podemos evidenciar mi poderdante qued[ó] cobijado por el Decreto 2863 del 2007, en lo cual le faculta el derecho que se le ajuste en el mismo porcentaje que se le haya incrementado a los activos, ósea (sic) como lo desarrolla el artículo 2 es el 50% del 33% ósea (sic) el 16,5%. Esta parte, es una aplicación indebida del Decreto 2863 del 2007, por parte de CREMIL, en donde solamente aumenta a mi poderdante el 12.5% sobre la asignación básica y es claro que faltan 4 punto[s] para llegar [al] 16.5%, que es lo ordenado por el Decreto 2863 de 2007.

Así mismo podemos verificar que el oficio de CREMIL (…) va en contra el Decreto 2863 de julio de 2007, en donde el Gobierno Nacional autoriza el momento (sic) de la prima de actividad en un 50%, y de este se deriva el derecho que tiene mi poderdante (…) en donde tiene reconocido el 25%, como partida computable (sic). Y se debe valorar teniendo en cuenta el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, y que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 del 2007, el cual establece el incremento del 16.5%, que es lo que se está solicitando en esta demanda del 37.5% al 41.5% (sic)».

Bajo tales consideraciones, el apoderado judicial de José Francisco Torres Chauta consideró que lo dicho en la sentencia de primera instancia ―grosso modo― no se «ajustaba a la realidad». Por tal razón, pidió que se accediera a las pretensiones del libelo, pues se estaba vulnerando los derechos de la parte demandante. Trámite en la segunda instancia Una vez remitido al expediente a esta Corporación, mediante auto de 7 de septiembre de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de José Francisco Torres Chauta (ff. 130-130v.).

De forma ulterior, al no haberse solicitado el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, mediante auto proferido el 22 de septiembre de 2020 (f. 134). Alegatos de conclusión en la segunda instancia Parte demandante (ff. 138-139) Expuso que los Magistrados del Tribunal Administrativo, «en su sapiencia y sabiduría», habían concedido a los miembros de la Reserva Activa de las Fuerzas Militares, la prima de actividad, conforme los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007; refiriendo que los alcances de dicha norma ya habían sido plasmados en la demanda y, además, ya habían sido «avalados por las decisiones sabias» de las distintas instancias judiciales.

A renglón seguido, señaló lo siguiente: «Mi poderdante se retiró de las Fuerzas Militares [el] día 8 de septiembre de 1994, mediante resolución 1384, a quien lo liquidaron con el 37.5% de la prima de actividad, a pesar de que el Decreto antes mencionado determina una prima de actividad hasta el 50%, solo se establece el derecho que le corresponde que es el incremento del 4% hasta completar el 41.5% (sic)».

Finalmente, al represente judicial del demandante reiteró ―parcialmente― lo expuesto en el escrito de apelación y concluyó lo siguiente: «Soy consciente que estoy frente a un Señor Magistrado que es [d]octo (sic) en esta clase de normas y por consiguiente se encuentra actualizado en las que han legislado a favor de este peticionario (sic), al igual como está determinado en sentencias (…) donde se les concedió el derecho de poder obtener un mínimo aumento de su salario, como el caos que nos ocupa que es el 4%, pero para personas que se han sacrificado por más de 20 años de trabajo 24 horas al día, quizás este derecho que tienen les va a dar un descanso aunque sea un valor mínimo en el aumento de su salario, que la verdad no representa un valor para poder vivir bien con su familia».

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL No presentó alegatos de conclusión. Concepto del Ministerio Público (ff. 141-145) El Procurador 122 Judicial II Administrativo solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia. Refirió que la prima de actividad para el personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se había creado como una prestación que, posteriormente, se había convertido en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, «según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo».

Señaló que el solicitante era «agente de policía (sic)» e indicó que su régimen pensional estaba supeditado al momento en que se produjera su retiro del servicio. Acto seguido, efectuó un recuento de la normativa propia que rige la situación de estos agentes2. 2 No obstante que, según lo acreditado en el expediente, el demandante no fue «agente de policía», sino que se desempeñó como Sargento Primero del Ejército Nacional.

En el caso concreto de José Francisco Torres Chauta, resaltó que su derecho se había consolidado el 16 de junio de 1994, razón por la cual la norma aplicable era el Decreto 1213 de 1990 ―Estatuto del Personal de Agente de la Policía Nacional3― y, en consecuencia, el demandante no podía ser destinatario de las disposiciones previstas en el Decreto 2070 de 2003, como quiera que el mismo se había expedido el 25 de julio de 2003, es decir, mucho después de que el actor había consolidado su derecho.

Respecto de esto último, resaltó que no era posible que «una norma posterior [tuviera] efectos retroactivos en situaciones consolidadas con regímenes anteriores». Así las cosas, concluyó que al demandante no se le debía dar el mismo trato que a los «agentes» en actividad y los retirados después del año 2004, pues la norma aplicable únicamente era la que estuviera vigente en el momento del retiro.

CONSIDERACIONES Asunto a resolver y decisión de la Sala La Sala debe establecer si José Francisco Torres Chauta tiene derecho o no a que se reliquide su asignación de retiro incrementando el porcentaje de la prima de actividad conforme fue solicitado en la demanda. Al respecto, se confirmará la decisión del a quo ya que cuando el artículo 4 del Decreto 2863 del 2007 señala el derecho de ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, al remitirse al artículo 2 del mismo decreto se refiere en concreto al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990.

Si bien es cierto el artículo 2 del citado Decreto 2863 de 2007 previó un incremento de la prima de actividad, a partir del 1 de julio de 2007, también lo es que no se demostró que la demandada se hubiese abstenido de dar cumplimiento a la referida disposición. De la asignación de retiro en la fuerza pública La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. 3 Al respecto, la Sala insiste en que, conforme lo probado en el proceso, el señor demandante no ostentaba la calidad de «agente de policía», sino que prestaba sus servicios en el Ejército Nacional ―al momento de causarse su derecho a la asignación de retiro―.

Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 484 y 535 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales.

Sobre el tema, se resalta que por disposición de la misma Constitución Política, los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas6 que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial7. De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 19938 y en la Ley 797 de 2003.

La prima de actividad Previo a la expedición de la Constitución Política de 1991, en el ordenamiento jurídico aplicable al personal en retiro de las Fuerzas Militares se habían establecido distintos estatutos que consagraron la prima de actividad como parte de la asignación mensual y como factor salarial que serviría para el cómputo de las asignaciones en retiro.

Para el efecto, el Decreto 2337 de 19719 en sus artículos 59 y 116, dispuso lo siguiente: «(…) Artículo 59. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una Prima de Actividad que será del treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 ½ %) por cada año de servicio cumplido el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%). 4 «( ) Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social». 5 En el inciso segundo de esta disposición, se consagran principios mínimos fundamentales, el de la «( ) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.

( )». 6 (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (art. 216); (ii) velar por la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (art. 218). 7 «( ) es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares» (Sentencia C-432/04). 8 Artículo 279. 9 “Por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.” Parágrafo.

Cuando el Oficial o Suboficial sea ascendido al grado inmediatamente superior, iniciará nuevamente la Prima de Actividad con el treinta por ciento (30%) del sueldo básico, reajustándose anualmente en la forma prevista en este artículo”. (…) Artículo 116. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: Cesantía y demás prestaciones unitarias: Sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio familiar, una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a su grado, doceava parte de la prima de navidad, prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor en las condiciones indicadas en este Estatuto;

Asignaciones de Retiro y Pensiones sobre: sueldo básico, prima de antigüedad, un subsidio familiar para el personal de Oficiales y Suboficiales casados o viudos con hijos legítimos, del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casado o viudo con hijo legítimos un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) porcada uno de los demás, sin que el total sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo básico, una prima de actividad de quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a su grado, doceava parte de la prima de navidad, prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor en las condiciones en este Decreto (…)».

Posteriormente, el Decreto 612 de 1977, en los artículos 65 y 131, por el «cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», sostuvo: «Artículo 65. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.

(…) Artículo 131. Bases de liquidación. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así: Cesantía y demás prestaciones unitarias sobre sueldo básico; prima de antigüedad; subsidio familiar; una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente al grado; doceava parte de la prima de Navidad; prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto; gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto: Asignaciones de retiro y pensiones sobre; sueldo básico; prima de antigüedad; subsidio familiar de los Oficiales y Suboficiales casados o viudos con hijos legítimos liquidados conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico; una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente al grado; doceava parte de la prima de Navidad; prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto; gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto».

Con la expedición de la Ley 19 de 1983, el Congreso de la República «reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y las entidades descentralizadas del sector, y para modificar las normas que regulan las carreras del personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional».

Con fundamento en lo anterior, se expidió el Decreto 089 del 18 de enero de 1984, por el cual se «reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares» y en el artículo 8010 estableció la prima de actividad para el personal en servicio activo equivalente al 33% del respectivo sueldo básico. De la misma forma, en el artículo 152 ibidem, se dispuso el cómputo de la prima de actividad para efectos de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales, en los siguientes términos: «Artículo 152.

Cómputo Prima de actividad. A partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se computará de la siguiente forma: Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%).

Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). Para individuos con, veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).

Para individuos con treinta (30) o más y tres por ciento años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%)». 10 «Artículo 80. Prima de Actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico».

Luego, el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 5 de 1988, expidió el Decreto 95 del 11 de enero de 1989, mediante el cual «se reforma el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», y en el artículo 82 reguló lo relativo a la prima mensual de actividad equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico devengado en servicio activo.

De la misma forma, en el artículo 154 ibidem, la incluyó dentro de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales, en los siguientes términos: «Artículo 154. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%).

Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).

Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%)». Para el año de 1990, el Decreto 1211 reformó el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y en sus artículos 84, 158, 159 y 160 y consagró lo siguiente: «(…)

ARTÍCULO

84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. (…)

ARTÍCULO 158. LIQUIDACIÓN PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: (…) Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. (…)

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

ARTÍCULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%).

Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).

Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).

ARTÍCULO 160. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa: En la vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%).

En la vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%). En la vigencia fiscal de 1992 hasta el treinta y tres por ciento (33%).

PARÁGRAFO. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 18 de enero de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajuste de las prestaciones unitarias (…)». Posteriormente, el legislador expidió la Ley 797 de 200311, normativa que en su numeral 3º del artículo 17, facultó al Presidente para expedir los estatutos especiales de la Fuerza Pública.

En desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto Ley 2070 del 25 de julio de 200312 (Diario Oficial No. 45.262 de 28 de julio de 2003), norma que fue declarada 11 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 12 «Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares». inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-432 del 6 de mayo del 2004 ―con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil―, toda vez que se desconoció lo previsto en el artículo 150 ―numerales 10° y 19°, literal e)― de la Constitución Política, concretamente, porque «(…) debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias (…)».

Como consecuencia de lo anterior, cobró de nuevo vigencia de nuevo, entre otros decretos, el 1211 de 1990. Posteriormente, el Presidente de la República de Colombia en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 200413, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, «[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», cuyos artículos 13 y 45 consagraron: «(…)

ARTÍCULO

13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: (…) 13.1.2 Prima de actividad. (…) Artículo 45. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000 (…)».

Como puede observarse, el Decreto 4433 de 2004 se limitó a establecer las partidas computables en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, con inclusión de la prima de actividad ―entre otros factores―, sin especificar la forma en que debía computarse, puesto que no determinó el porcentaje del sueldo básico que corresponde a dicha prima frente a los años de servicios prestados.

Por esta circunstancia, se arriba a la conclusión de que «para colmar la omisión que comporta la mencionada norma, se debe acudir a 13 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política». las previsiones contenidas en el Decreto 1211 de 1990, en la medida en que no contrarían el mandato del artículo 23 ibidem»14.

Aunado a lo anterior, también resulta preciso destacar que el Decreto 4433 de 2004 «(…) rige a partir de la fecha de su publicación (…)»15, esto es, desde el 31 de diciembre del mismo año. Por tanto, «sus disposiciones son aplicables al personal que adquiera el derecho a la asignación de retiro bajo su vigencia, sin que se haga extensivo, expresamente, al retirado con anterioridad a dicho decreto, motivo por el cual no es dable su aplicación de manera retroactiva»16.

Ahora bien, con respecto al principio de oscilación de asignaciones de retiro, en términos generales los artículos 62 del Decreto 609 de 1977, 109 del Decreto 2063 de 1984, 151 del Decreto 1211 de 1990, 109 del Decreto 1213 de 1990, 56 del Decreto 1091 de 1990, 42 del Decreto 2070 de 2003, 3.13 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 200417, consagran que las asignaciones de retiro se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.

Por otro lado, se tiene que mediante el artículo 32 del Decreto 1515 del 5 de mayo de 200718, se estableció que la «prima de actividad de que trata el Artículo 38 del Decreto Ley 1214 de 1990, será del treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico mensual». Finalmente, se expidió el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, «[p]or el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”, en cuyos artículos 2º y 4º se consagró: «(…) Artículo 2°.

Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. 14 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Sentencia de veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01189-01(1146-16). 15 Decreto 4433 de 2004, artículo 45. 16 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B".

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Sentencia de veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01189-01(1146-16). 17 «ARTÍCULO

42. OSCILACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO Y DE LA PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. // El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley». 1818 «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial».

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). (…) Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.

Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones (…)». Del anterior recuento normativo se deduce lo siguiente: El Decreto 1211 de 1990 estableció que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrían derecho a una prima mensual de actividad que sería equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.

El Decreto 1211 de 1990 dispuso que el personal retirado del servicio activo tendría derecho a la prima de actividad, de acuerdo a unos porcentajes que dependían de la cantidad de años de servicio que se hubieren prestado. El Decreto 2863 del 2007 incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrían derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el citado artículo.

El principio de oscilación tiene como propósito permitir el incremento de las asignaciones de retiro con el fin de que no pierdan poder adquisitivo y nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. Sobre el tema, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha indicado lo siguiente: «(…) [L]a asignación de retiro, históricamente, ha tenido una forma de actualización especial diferente a la que ordinariamente se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, conocido como el Principio de Oscilación, cuyo objetivo ha radicado en que la asignación del personal en retiro refleje las variaciones que sufren las asignaciones del personal en actividad.

A su turno, debe indicarse que las partidas computables vigentes a la fecha en que se adquirió el derecho son las que legalmente pueden tenerse en cuenta durante todo el tiempo en que la asignación de retiro se devengue; diferente es, que por virtud del principio de oscilación, la asignación de retiro se reajuste en los mismos porcentajes en los que anualmente se incrementa la asignación en actividad (…), Así las cosas, resulta razonable la interpretación efectuada por el Tribunal accionado en cuanto manifestó que si bien en virtud del referido principio se reajustaban anualmente las asignaciones de retiro, ello no significaba que por su aplicación pudiera modificarse la base de liquidación de las asignaciones reconocidas, lo anterior para significar que la decisión de no aumentar el porcentaje liquidado por concepto de prima de actividad resulta ajustado a derecho”19.

Una vez precisado lo anterior, es imprescindible evocar lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de 14 de junio 201820, con respecto a la forma en que debe entenderse el contenido del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007; Corporación que ha indicado lo siguiente: «Para la Sala, cuando el artículo 4º del Decreto 2863 del 2007 señala el derecho de ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, al remitirse al artículo 2º del mismo decreto se refiere en concreto al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990.

No sobra resaltar, que para el cómputo del aumento mencionado, la entidad obligada debía tener en cuenta el tiempo y porcentaje reconocido al momento en que se le reconoció la asignación de retiro, pues conforme a ello, es que se ajusta la prima de actividad equivalente al 50%, en tanto la disposición se refiere al aumento en el valor de una variable, lo cual hace referencia a que el reajuste tiene lugar respecto a la proporción reconocida al demandante al momento en que se consolidó el derecho. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de septiembre de 2012, radicado no. 11001-03-15- 000-2012-01235-00, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 20 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01653-01(1762-17). Conforme a lo establecido en los artículos 2 y 4 del Decreto 2768 de 2007, en el cual se dispuso que los Oficiales y suboficiales con asignación de retiro reconocida por las Fuerzas Militares, tienen derecho a que se les reajuste la prima de actividad en el mismo porcentaje en que se haya ajustado al del activo correspondiente, lo que significa que se debe aplicar el 50% del incremento del porcentaje de la prima de activada que percibe como retirado (…)».

La anterior postura se inscribió en la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de 26 de octubre de 201721 que, además, fue reiterada posteriormente en las sentencias proferidas los días 27 de febrero de 202022, 12 de noviembre de 202023 y 25 de marzo de 202124. Dichos pronunciamientos también han sido acogidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá quien ha variado su postura inicial y, hoy día, ha concluido que, en este tipo de eventos, el ajuste de la asignación de retiro, en aplicación del Decreto 2863 de 2007, debe tomar en cuenta el 50% del valor percibido por concepto de prima de actividad «al momento del retiro».

Para el efecto pueden consultarse las sentencias proferidas los días 26 de enero de 202125, 25 de marzo de 202126 y 14 de abril de 202127. En suma, la prima de actividad ha sido reconocida a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares desde dos perspectivas: i) como elemento salarial para quienes estén en servicio activo, caso en el cual equivaldrá al 33% del respectivo sueldo básico percibido; y ii) como factor salarial para quienes han sido retirados del servicio, computándose como partida de liquidación de asignación de retiro o pensión bajo porcentajes que oscilan entre el 15% y el 33%, dependiendo del tiempo total de prestación de servicios; en todo caso, el ajuste del 50% de que trata el Decreto 2863 de 2007 debe efectuarse sobre el porcentaje reconocido por prima de actividad al momento de retiro.

Caso concreto 21 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Sentencia de veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01655-01(1717-15) 22 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B".

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Sentencia de veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01189-01(1146-16). 23 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Sentencia de doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01763-00(4648-13). 24 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B". Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-25-000-2015-01067-00(4688-15). 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN NO. 4.

Magistrado Ponente: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO. Sentencia de 26 enero de 2021. Radicación: 157593333001-2017-00232-01. 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN NO. 4. Magistrado Ponente: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO. Sentencia de 25 de marzo de 2021. Radicación: 15001-3333-006-2018-00111-01. 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN NO. 2.

Magistrado Ponente: LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA. Sentencia de 14 de abril de 2021. Radicación: 15238-33-33-003-2018-00037-01. Los medios de prueba que reposan en el plenario dan cuenta de los siguientes hechos que resultan relevante para resolver la litis puesta en consideración: Mediante la Resolución No. 1384 de 8 de septiembre de 1994, CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de José Francisco Torres Chauta, «a partir del 16 de junio de 1994» (ff. 10-11).

En dicho acto administrativo se dejó constancia de lo siguiente: José Francisco Torres Chauta acreditó 21 años, 6 meses y 16 días de servicios; hecho que se pudo corroborar con la hoja de servicios del demandante (ff. 19-19v.). Su asignación de retiro se reconoció en una cuantía equivalente al 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado de Sargento Primero del Ejército Nacional.

Dentro de las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro, entre otras, se incluyó la prima de actividad en una cuantía del 25%. Según certificado No. 84557 suscrito por la Coordinadora del Grupo Centro Integral de Servicios al Usuario de CREMIL, de acuerdo al Decreto 2863 de 2007, «se incrementó el porcentaje de la prima de actividad [de José Francisco Torres Chauta] del 25% al 37,5% con aplicación en el mes de agosto de 2007, con retroactividad al 01 de julio de 2007» (f. 18).

El 8 de agosto de 2018, José Francisco Torres Chauta, por intermedio de su apoderado, solicitó a CREMIL que reajustara su asignación de retiro, «incrementando el porcentaje de la prima de actividad al 41,5% sobre su asignación básica, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007 (ff. 12-15). En respuesta a lo anterior, el 16 de agosto de 2018, CREMIL expidió el oficio No. 84553 ―acto administrativo demandado―, a través del cual le indicó a José Francisco Torres Chauta que su petición no podía ser despachada de forma favorable a sus intereses (ff. 16-16v.).

De dicha misiva se resaltan los siguientes puntos: La entidad demandada le explicó a José Francisco Torres Chauta que su asignación de retiro se había reconocido teniendo en cuenta un 25% de prima de actividad, «más el aumento autorizado mediante el Decreto 2863 de 2007, es decir, el 50% del porcentaje que se venía devengando, que corresponde a un 12,5% adicional, arroja[ndo] como resultado el porcentaje que se viene percibiendo a la fecha por concepto de prima de actividad del 37,5%».

Asimismo, le expusieron que, conforme el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, el monto de la prima de actividad a tener en cuenta para efectos de liquidar su asignación de retiro, era el 25%, ya que se encontraba en el rango de individuos que habían acreditado 20 o más años de servicio, pero menos de 25 ―encontrándose, en su caso particular, que había acreditado 21 años, 6 meses y 16 días de servicio―.

También le manifestaron que el porcentaje a tener en cuenta de la prima de actividad se había reajustado, según el Decreto 2863 de 2007, en un 50% «del porcentaje que venían devengando a la entrada en vigencia del Decreto, la cual es retroactiva a partir del 01 de julio de 2007». El 12 de julio de 2019, a través del oficio No. 20409130, CREMIL informó que a José Francisco Torres Chauta se le había reconocido inicialmente «el 25% por prima de actividad», no obstante, dicha partida había sido reajustada «en virtud del aumento autorizado mediante el Decreto 2863 de 2007, es decir, en un 50% del porcentaje que (…) venía devengando, lo que correspond[ía] a un 12,5% adicional, arrojando como resultado el porcentaje que v[enía] percibiendo actualmente por concepto de prima de actividad, esto es, del 37,5%» (ff. 92-93).

Ahora bien, en el recurso de apelación, el apoderado de José Francisco Torres Chauta señaló que el Decreto 2863 de 2007 había incrementado en un 50% el porcentaje de la prima de actividad, teniendo entonces derecho al ajuste «en el mismo porcentaje que se les haya ajustado a los militares activos». En tal sentido, según el concepto de la parte actora, el demandante tendría derecho a que le sea computado «el 50% del 33% [o sea] el 16,5%» de la mentada partida.

Al respecto, según se explicó en las consideraciones generales de la presente providencia, la Sala concluye que cuando el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 señala el derecho de ajuste «en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente», al remitirse al artículo 2 del mismo decreto se refiere ―en concreto― al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 199028.

De acuerdo con lo expuesto, para la Sala, es claro que la sentencia cuestionada no adolece de defecto sustantivo ni desconoció el principio de in dubio pro operario, por lo tanto, no vulneró los derechos fundamentales invocados por Juan Alfonso Fierro Manrique»29 (negrillas y subrayas de la Sala). No sobra resaltar que, para el cómputo del aumento mencionado, la entidad obligada debía tener en cuenta el tiempo y porcentaje reconocido al momento en que se le reconoció la asignación de retiro a José Francisco Torres Chauta, pues conforme a ello, se ajusta la prima de actividad equivalente al 50%, en tanto la disposición se refiere al aumento en el valor de una variable, lo cual hace referencia a que el reajuste tiene lugar respecto a la proporción reconocida al demandante al momento en que se consolidó el derecho.

En el caso de marras los medios de prueba dan cuenta que, mediante la Resolución No. 1384 de 8 de septiembre de 1994, CREMIL reconoció a favor de José Francisco Torres Chauta la asignación de retiro, conforme a la normativa que le era aplicable para ese entonces, incluyendo el valor de la prima de actividad en el porcentaje equivalente al 25% de la asignación básica ―por haber prestado más de veinte años de servicio―; factor que fue posteriormente incrementado al 37.5% de conformidad con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Sentencia de veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01655-01(1717-15). 29 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 30 de agosto de 2017. Radicación número: 11001-03- 15-000-2017-00893-01(AC). certificado No. 84557 suscrito por la Coordinadora del Grupo Centro Integral de Servicios al Usuario de CREMIL (f. 18).

Así las cosas, se tiene que, como el demandante no demostró que su asignación de retiro había sido reajustada por debajo del porcentaje de incremento efectuado al personal en actividad, debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones. Costas Con respecto a las costas, la Sala advierte que no existe una postura única sobre el tema, razón por la cual se abstendrá de condenar en esta instancia por dicho concepto.

En efecto, se observa que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado30 estableció que, en estos casos, debía adoptarse un criterio objetivo-valorativo, pues el artículo 188 CPACA daba al juez la facultad de disponer sobre dicha condena, «lo cual deb[ía] [ser el] resulta[do] de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso».

Posteriormente, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección A, con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez31, se expuso que «la condena en costas implica[ba] una valoración objetiva-valorativa que exclu[ía] como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes», 30 Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.

CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561- 02(0372-17). 31 Dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012- 00222-01(1160-15). precisando que «el juez t[enía] la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público», más aún cuando el artículo 365 del CGP «impon[ía] e el pago de las costas del proceso» a «una de las partes [que] resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indi[cara] que adicionalmente deb[ía] verificarse mala fe o temeridad».

No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección B, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez32, expuso que la condena en costas no podía ser impuesta de forma «objetiva» y sin referirse «a la conducta desplegada (…) en el curso del proceso judicial», resaltando que la misma «no p[odía] ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo», toda vez que para adoptar esa decisión, «se deb[ía] establecer y estar comprobado en el proceso que la parte vencida [había] realiz[ado] conductas temerarias o de mala fe que cond[ujeran] a dicha condena».

Además, las costas «deb[ían] estar probadas en el proceso» y, por ende, «no p[odían] ser impuestas de manera automática». Posteriormente, en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección B de la Sección Segunda, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cueter33, el Alto Tribunal insistió en que «la referida normativa deja[ba] a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello deb[ía] examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación», es decir, que no bastaba «el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses», pues dicha imposición solamente surgía «después de tener certeza de que la conducta desplegada» había comportado «temeridad o mala ».

Sin perjuicio de lo anterior, en sentencia proferida por la misma Subsección A, el 29 de agosto de 2019, con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández34, se acudió nuevamente al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad. Según puede observarse, las citadas providencias planteaban criterios opuestos, por lo que, ante tal circunstancia, la Sala debe atenerse a la tesis que resulte más favorable a la parte vencida, pues al no existir una postura jurisprudencial unificada y consistente en materia de costas, es claro que no puede hablarse de un precedente judicial vinculante, lo que faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

Además, resulta trascendental señalar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, fue recientemente objeto de adición por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, 32 En el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), 33 Expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15). 34 En el marco del proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015). señalando que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Por consiguiente, atendiendo el análisis jurisprudencial, como la reforma legal aludida, la Sala encuentra que la demanda no careció de fundamento legal alguno, si se parte del debate probatorio que las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos allí expuestos suscitaron, y que precisamente ante esta instancia dio lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Aunado a lo anterior, también se advierte que, en este caso, no se allegaron medios de prueba que acrediten que con, ocasión del presente proceso, las partes haya tenido que asumir gastos o cualquier otra expensa susceptible de ser reconocida, razón por la cual, como este Tribunal lo ha dicho en otras ocasiones35, no resulta procedente la imposición de costas.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala Virtual de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo de Tunja el 12 de diciembre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia por las razones expuestas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada 35 Tribunal Administrativo de Boyacá. Sala de Decisión No. 5.

Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos. Sentencia de veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022). Expediente: 15001-33-33-008-2017- 00113-01.