MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / Naturaleza jurídica y elementos del medio de control / Marco normativo y noción jurisprudencial. La acción de nulidad electoral de que habla el parágrafo del artículo 264 de la Constitución Política o el medio de control de nulidad electoral a las voces del artículo 139 del CPACA, es una especie de dentro del género del medio de control de nulidad contenido en el artículo 137 del C.P.A.C.A., cuyo objeto “es asegurar el respeto al principio de legalidad en el ejercicio de funciones electorales y de la facultad nominadora”.
El citado medio de control procede contra los actos mediante los cuales (i) se hace una designación por elección (popular o no), (ii) por nombramiento, (iii) llamamiento, (iv) actos definitivos en procedimientos administrativos electorales o inclusive en (v) decisiones que reflejan el resultado en el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana como lo estableció recientemente los artículos 24 y 28 de la Ley 2080 de 2021 que modificaron los artículos 149 y 152 del C.P.A.C.A. Las causales de nulidad contra el acto electoral, inicialmente, pueden observarse en el contenido del artículo 275 del C.P.A.C.A. relacionadas con los supuestos de hecho que atentan contra la eficiencia de las funciones públicas, el equilibrio o la igualdad de la contienda electoral y la voluntad popular expresada en las urnas.
Sin embargo, por expresa disposición del artículo ejusdem “los actos de elección o nombramiento son susceptibles de nulidad en los eventos previstos en el artículo 137 del C.P.A.C.A” el cual consagra: “Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió (…)” (Negrilla fuera de texto original) (…) Sobre los elementos propios de la nulidad electoral, en esa misma decisión se destacan lo siguientes: “d) La nulidad electoral se origina en la violación de las disposiciones que regulan los procesos y decisiones electorales y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que existe para los ciudadanos elegidos por votación popular para ocupar cargos públicos.
(…) e) Las pretensiones en la acción de nulidad electoral solo están dirigidas a los siguientes asuntos: (i) restaurar el orden jurídico abstracto vulnerado por un acto ilegal o inconstitucional, es decir, aquellas que busquen dejar sin ningún efecto jurídico la regulación electoral, la elección o nombramiento irregulares; (ii) retrotraer la situación abstracta anterior a la elección o nombramiento irregulares; y (iii) sanear la irregularidad que constato el acto inválido. f) La acción deja sin efectos un acto administrativo de contenido electoral, previa invocación, sustentación y prueba del hecho alegado que debe encontrar tipificación en una de las causales de nulidad del acto acusado, dispuestas por la ley” (Subrayado fuera de texto).
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / Actos administrativos susceptibles de control electoral / Por regla general deben ser actos de elección definitivos / Facultad excepcional de demandar actos preparatorios o de trámite siempre que afecten directamente el acto de elección. (…) en un principio solo es procedente frente a actos que son definitivos al poner fin a la elección. Sin embargo, indica que dentro de un proceso de elección existen actos previos o preparatorios que, aunque no la definen o declaren, resultan indispensables para que el acto definitivo se produzca.
Estos son actos de trámite, cuya legalidad debe discutirse de manera unificada con el acto de elección en tanto la irregularidad que se predica en su formación afecte la elección que produce, sin que ellos sean demandables anticipadamente (…) Del mismo modo, la Sección Quinta del Consejo de Estado en auto de 27 de mayo de 2015, precisó la diferencia entre acto electoral y acto de contenido electoral, reiterando que los primeros son aquellos que declaran una elección o que realizan un nombramiento o designación, y su legalidad se cuestiona vía acción de nulidad electoral; mientras los segundos asumen una decisión administrativa que afecta de alguna manera a un acto electoral.
En la providencia se resalta que son actos electorales, los de elección popular, los de elección por corporaciones electorales, los actos de nombramiento de cualquier autoridad pública y los de llamamiento para suplir vacantes en las corporaciones públicas. Por su parte, los actos de contenido electoral serán aquellos que tengan la virtualidad de influir en la decisión de la elección, nombramiento o designación. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / Actos administrativos susceptibles de control electoral / Acto administrativo que revoca convocatoria a concurso de méritos no es susceptible de control electoral por no estar relacionado directamente con acto de elección definitivo / Confirma primera instancia negando nulidad.
(…) teniendo en cuenta que todos los argumentos se dirigen en contra de la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020, expedida por el Concejo Municipal de Sutamarchán, “por medio de la cual se dispone la REVOCATORIA DIRECTA de la Resolución nº 032 de 4 de diciembre de 2019”, que convocó el primer concurso público de méritos para la elección de personero municipal, para el periodo constitucional 2020- 2024, no cabe duda que aquel proceso de selección no terminó con un acto de elección que materializara algún derecho subjetivo sobre el concursante que resultara seleccionado.
Por el contrario, se advierte que dicho concurso concluyó como consecuencia de la revocatoria directa de la resolución que lo convocó, y, por tanto, la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020 ostenta la categoría de acto definitivo, susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través del medio de control de nulidad, en vez de esperar hacerlo por el medio del control de nulidad electoral, como se está haciendo en el presente caso.
La Sala estima que evidentemente la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020 no es un acto de contenido electoral y con una relación estrecha con el acto de elección de la personera de Sutamarchán, comoquiera que se emitido dentro de la primera convocatoria abierta por el Concejo Municipal, precisamente a través de la Resolución nº 032 de 4 de diciembre de 2019, que como se ha venido diciendo, fue revocada a través de la resolución que el demandante cuestiona.
Por tanto, no es de recibo el argumento del demandante de que el control judicial de la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020 se debe efectuar junto con el acto definitivo al que aduce se encuentra estrechamente ligado, toda vez que no se trata de un acto de trámite o preparatorio del acto de elección -Acta nº 032 del 13 de mayo de 2020- de la señora Dannia Raquel Buitrago Vargas, como Personera Municipal de Sutamarchán para el período 2020 – 2024, dado que pertenecen a dos procesos de selección distintos, y por esa razón la citada resolución podía ser demandada directamente a través del medio de control de nulidad.
ELECCIÓN DE PERSONERO MUNICIPAL / Competencia del Concejo Municipal para efectuar proceso de elección o delegar este a terceros. Así pues, dada la importancia de este organismo en el Municipio la Constitución Política de 1991 en su artículo 313 numeral 8 estableció como función de los Concejos Municipales elegir al personero municipal para los periodos que la ley determine (…) En virtud de lo anterior mediante el Decreto reglamentario nº 1083 de 2015 en su título 27, se establecieron los estándares mínimos para la elección de personeros y el artículo 2.2.27.1 a la letra dice: “El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.
Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
A partir de allí corresponde a los Concejos Municipales adelantar el concurso de méritos, sin perjuicio de que puedan delegar dicha facultad a terceros que cuenten con herramientas humanas y técnicas para el efecto, como quedó constatado en la normatividad vista, estos terceros podrán ser (i) Universidades (ii) Instituciones de Educación Superior públicas o privadas o (iii) entidades especializadas en procesos de selección de personal.
ELECCIÓN DE PERSONERO MUNICIPAL / Requisitos académicos mínimos para ser personero según la categoría del municipio / Prelación en la calificación a quién ostente título de abogado. (…) se consigna que al ser el municipio de Sutamarchán de sexta categoría, el requisito de estudio mínimo exigido para el cargo personero municipal es el título de abogado o la terminación de materias, conforme lo dispone el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que consagra lo siguiente: “Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado.
En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado” (Subrayado fuera de texto). ELECCIÓN DE PERSONERO MUNICIPAL / Requisitos académicos mínimos para ser personero según la categoría del municipio / Concejo Municipal de Sutamarchán otorgó prelación al título de abogado en la calificación / Confirma primera instancia negando nulidad.
(…) se advierte que en el artículo 36 de la citada Resolución se especifican los criterios valorativos para puntuar el factor educación en la prueba de antecedentes, y en aquella se señala que el título profesional otorga al aspirante 10 puntos. Por otro lado, dispone frente a los estudios no finalizados, que, por cada semestre aprobado de carrera profesional afín a las funciones de Personero Municipal, se darían un total 0.8 puntos, sin que la suma de esos semestres pudiera exceder el tope de 10 semestres.
En este sentido, la Sala no aprecia en el presente caso la vulneración del inciso 2º del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, pues está plenamente probado de la revisión de la Resolución nº 029 de 9 de mayo de 2020, mediante la cual se consolidaron los resultados en el segundo concurso de méritos para proveer el personero municipal, que en el presente caso se dio prelación en la calificación del concurso al título de abogado (…) NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 23 de febrero de 2022 Acción: Electoral Demandante: Ciro Norberto Guechá Medina Demandado: Concejo Municipal de Sutamarchán, Dannia Raquel Buitrago Vargas Expediente: 150013333001-2020-00066-01 Magistrado ponente: Luis Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 29 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Ciro Norberto Guechá Medina en ejercicio de la acción prevista en el artículo 139 del CPACA, demanda el acto de elección del 13 de mayo de 2020 a través del cual el Concejo Municipal de Sutamarchán nombró como Personera de dicho municipio a la señora Dannia Raquel Buitrago Vargas, para el período 2020 – 2024, con el fin de obtener se declare la nulidad del acto de su elección como Personera Municipal de Sutamarchán, período 2020 – 2024, efectuada por el Concejo Municipal el 13 de mayo de 2020 y contenida en el acta No. 032 de la misma fecha.
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTACIA La admisión de la demanda se surtió mediante auto de 30 de julio de 2020, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Tunja, en el que se ordenó notificar personalmente al Presidente del Concejo Municipal de Sutamarchán, a la señora Dannia Raquel Buitrago Vargas en su condición de personera municipal, y al agente del Ministerio Público.
Realizada la notificación, dentro del término de traslado para contestar los demandados se pronunciaron. III- FALLO RECURRIDO El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja mediante providencia de 29 de junio de 2021 negó las pretensiones de la demanda. A dicha conclusión llegó al considerar que los cargos esgrimidos por la parte accionante en contra del acto de elección de la señora Dannia Raquel Buitrago Vargas, como Personera Municipal de Sutamarchán para el período 2020 – 2024, se relacionan directamente con la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020, a través de la cual se revocó directamente la Resolución No. 032 de 2019, y no con el acto de elección demandado.
Por ende, procedió a verificar si el acto de revocatoria directa sobre el cual se sustentaron los cargos de nulidad esgrimidos por el actor tiene una relación jurídico – sustancial con el acto de elección demandado. Y concomitante a lo anterior, analizó si a través del medio de control de nulidad electoral es procedente analizar las irregularidades señaladas por el actor frente a la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020.
Resalta que el acto de elección demandado y la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020, pertenecen a dos procesos de elección distintos. Expone que el primer acto es la conclusión del proceso de selección iniciado con la convocatoria a Concurso de Méritos para la elección de Personero Municipal, período 2020 – 2024, materializada en la Resolución No. 009 de 07 de febrero de 2020, mientras el segundo es la conclusión del proceso de selección iniciado con la convocatoria a Concurso de Méritos para la elección de Personero Municipal período 2020 – 2024 de la Resolución No. 032 de 04 de diciembre de 2019.
Luego, concluye que no puede decirse que entre los dos actos haya una relación jurídico sustancial que permita advertir que los argumentos esgrimidos en contra de la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020, puedan ser esgrimidos en este trámite procesal a fin de estudiar el acto de elección de 13 de mayo de ese mismo año, que dispuso que la señora Dannia Raquel Buitrago Vargas, sería designada como Personera Municipal de Sutamarchán para el período 2020 – 2024, en tanto como ya se indicó, pertenecen a procesos concursales distintos.
Sostiene frente a los argumentos del actor en el sentido de que los vicios del acto de revocatoria directa son extensibles al acto de elección de la vinculada, argumentando que el acto de revocatoria es fundamento del nuevo acto de convocatoria que terminó con la designación de la señora Dannia Raquel Buitrago Vargas y dicha Resolución, según él, es un acto que hace parte de la formación del acto demandado, que “…al pertenecer cada uno a un procedimiento concursal distinto no puede advertirse que haya una relación de dependencia entre ambos que le permita al Despacho en sede de nulidad electoral determinar la ilegalidad de un acto de elección devenido de un proceso concursal distinto al que concluyó el acto administrativo de revocatoria directa concretado en la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020”.
Reitera que no hay razón alguna que le permita señalar que el acto de revocatoria directa del primer concurso afecte directa y sustancialmente el acto de elección devenido del segundo concurso, ya que esos actos pertenecen a dos actuaciones distintas. Además de lo anterior, señala que los dos actos analizados son definitivos en cuanto finalizan de una u otra manera los respectivos procesos concursales, por lo que, “ninguno puede servir de acto de trámite al otro tanto como para definir que los defectos de uno son extensibles al otro acto”.
Así pues, resalta que es claro que el primer concurso convocado mediante la Resolución No. 032 de 4 de diciembre de 2019, no terminó con un acto de elección que materializara algún derecho subjetivo sobre el concursante que resultara seleccionado. Sin embargo, manifiesta que sí existe un acto emanado por el Concejo Municipal de Sutamarchán que concluyó dicha actuación administrativa, esto es, la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020 que lo revocó directamente, acto que no es demandable a través del medio de control de nulidad electoral.
No obstante, precisa que, si se reúnen los requisitos procedimentales y de legitimación, sí podía ser controvertible ante esta jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Muestra que los cargos de nulidad sustentados por el actor en contra del acto de elección demandado, se sustentan en vicios emanados de la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020, que revocó directamente el proceso concursal iniciado por la Resolución No. 032 de 4 de diciembre de 2019, no pueden ser analizados en el presente proceso en el que la controversia planteada gira en torno a pretensiones de nulidad electoral.
Por otro lado, aduce que el actor trae a colación un vicio que de concretarse afectaría directamente la legalidad del acto de elección demandado, relacionado con la violación del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, en cuanto en dicha norma se establece que se le debe dar prelación en la calificación del concurso a quienes acrediten el título de abogado, cuestión que asegura el demandante que en este caso no sucedió y, por el contrario se le dio prelación a una persona con terminación de estudios en derecho, siendo que había varios concursantes con título profesional.
Así pues, el a quo procedió a verificar si dentro de los requisitos de calificación de la hoja de vida, dispuestos en el concurso de méritos convocado a través de la Resolución No. 009 de 7 de febrero de 2020, se le dio preponderancia al ítem título de abogado sobre la terminación de materias de la carrera de Derecho, con la finalidad de definir si se cumplió o no con el requisito consagrado en el 3º inciso del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.
Precisa de la lectura de la Resolución No. 009 de 7 de febrero de 2020, por medio de la cual la mesa directiva del Concejo Municipal de Sutamarchán convocó a concurso abierto y de méritos para la elección de Personero Municipal para el período 2020 - 2024, que el municipio de Sutamarchán es de sexta categoría, por lo que el requisito de estudio mínimo exigido para el cargo de Personero Municipal es el título de abogado o la terminación de materias, conforme lo dispone el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.
Advierte que en el artículo 36 de la citada Resolución se especifican los criterios valorativos para puntuar el factor educación en la prueba de antecedentes, en éste se señala que el título profesional otorga al aspirante 10 puntos. Por otro lado, dispuso frente a los estudios no finalizados, que por cada semestre aprobado de carrera profesional afín a las funciones de Personero Municipal, se darían un total 0.8 puntos, sin que la suma de esos semestres pudiera exceder el tope de 10 semestres.
En este sentido, encuentra que, en los términos de la convocatoria la norma consagrada en el inciso 3º del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 no fue vulnerada por la entidad demandada, “en tanto en la valoración de la hoja de vida se le da un mayor puntaje a quien acredite un título profesional que al concursante que solo aprobara la terminación de materias”.
Expone que, si bien el actor hace reparos en que se le dio prelación a una egresada de una facultad de derecho sobre concursantes que acreditaban el título de abogado, lo cierto es que “la norma no excluye del todo a los egresados en cuanto el Municipio tenga una categoría inferior a la quinta. Simplemente consagra que se le dé prelación al título profesional en la calificación tal como lo hizo la mesa directiva del Concejo Municipal de Sutamarchán en el ítem de valoración de antecedentes en el aspecto de estudios”.
Resalta que dicho criterio no es el único que entra dentro de la ponderación del puntaje de los concursantes, puesto que existen otros como el de la prueba de conocimientos, prueba de competencias laborales y entrevista, siendo que la sumatoria de esos criterios conforme al porcentaje que se les otorgue dan el puntaje consolidado. Bajo esos lineamientos, observa que si bien Dannia Raquel Buitrago Vargas obtuvo un puntaje bajo en comparación con los demás aspirantes en lo que tiene que ver con la valoración de estudios y experiencia, lo cierto es que en los demás criterios su puntaje fue superior al de los otros dos aspirantes que pasaron la prueba eliminatoria, razón por la que obtuvo el mayor puntaje consolidado en el Concurso de Méritos y fue elegida como Personera Municipal de Sutamarchán para el período 2020 – 2024.
En conclusión, el a quo niega las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que los cargos de nulidad referentes a la ilegalidad del acto que revocó directamente el concurso convocado por la Resolución No. 032 de 4 de diciembre de 2019, no pueden ser analizados a través del medio de control de nulidad electoral, en razón a que dicho acto no tiene una relación jurídico sustancial respecto del acto de elección demandado, ya que se tratan de actuaciones independientes.
Por otro lado, tampoco prosperaron las pretensiones, al no evidenciar la violación del inciso 3º del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, en cuanto se acredita que en la valoración de antecedentes se le dio mayor puntaje a quien acreditaba tener el título de abogado sobre el concursante que acreditara la terminación de materias. IV. RECURSO DE APELACIÓN El demandante impugna la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Considera que es incorrecto decir que los dos procesos de elección de personero del municipio de Sutamarchán a que se hace referencia en la demanda no tengan relación, por el contrario, “como se indicó en el escrito demandatorio, la ilegalidad del primero se proyectó en el segundo”. Que teniendo en cuenta que la resolución No. 04 del 7 de enero de 2020 revocó la convocatoria para la elección de Personero Municipal de Sutamarchán para el periodo 2020 a 2024, efectuada a través de la Resolución 032 de 19 de diciembre de 2019, constituye el fundamento de la nueva convocatoria y la elección del Personero Municipal de Sutamarchán para el mencionado periodo, luego, estima que “la ilegalidad de dicho acto administrativo se traslada al acto de elección, en la medida que la segunda convocatoria es consecuencia de dicha revocatoria”.
Asegura que la ilegalidad del acto administrativo de revocatoria se trasladó o proyectó en el acto de la nueva convocatoria, que por ser un acto de trámite no se impugna ante la jurisdicción. Que, de la misma manera, dicho traslado o proyección de ilegalidad se presenta o refleja en el acto administrativo de nombramiento, porque las irregularidades en la formación de la decisión de la administración o de la ley son las que dan lugar a la nulidad de actos administrativos.
Advierte que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en indicar que los vicios de nulidad del acto administrativo, que incluye el electoral, se deben buscar y verificar en la etapa de formación del acto o en momento de expedición del mismo, “lo que significa, que las irregularidades deben ser previas al acto y tener estrecha relación con el mismo” Estima que el Concejo Municipal de Sutamarchán en forma arbitraria revocó el acto de apertura del proceso de selección del Personero Municipal para el periodo 2020 a 2024, sin que existiera causal para tomar dicha decisión. Indica que el derecho fundamental a desarrollar su actividad laboral de quienes participaron en el proceso de elección de Personero Municipal se vio truncada, porque el Concejo Municipal de Sutamarchán de forma arbitraria revocó el acto de apertura o convocatoria, con argumentos que no determinaban causal para sacarlo del ordenamiento jurídico, en la medida que no se trataba de una facultad discrecional, sino que por el contrario, correspondía a una competencia estrictamente reglada, sometida por el principio de legalidad.
Expone que el Concejo Municipal de Sutamarchán no podía desconocer el derecho al trabajo que les asistía a los concursantes, ya que al buscar ser elegidos como personero del municipio no solamente estaban participando en un concurso, sino tratando de ser nombrados para desarrollar una actividad laboral con efectos patrimoniales. Por ende, sostiene que los concursantes amparados en el principio de buena fe y como consecuencia de éste, en el de confianza legítima, concurrieron a participar en el concurso para la selección del Personero Municipal de Sutamarchán periodo 2020, con el convencimiento que el trámite administrativo estaba ajustado a la legalidad; pero además que se mantendría hasta su culminación, es decir, que se produciría la selección del personero y se daría el nombramiento respectivo.
Infiere que dicho convencimiento se derivó de las actuaciones desplegadas por el Concejo Municipal de Sutamarchán, al expedir el acto de convocatoria al concurso y desarrollar las actuaciones previstas para la selección, como fueron las pruebas de conocimientos, de competencias y antecedentes, otorgando los puntajes o calificaciones correspondientes.
Por lo dicho, argumenta que la mencionada confianza legítima se acrecentó en la Doctora Elyda Yurany Villamil, cuando de la sumatoria de los puntajes de cada una de las pruebas se estableció que había obtenido un promedio de 66.75% y que el segundo participante había alcanzado un 56.63%, lo que determinaba que la ventaja que había logrado en el concurso le permitía la convicción, que por más que fuera muy mal evaluada en la entrevista, que era el trámite que faltaba, y que el segundo participante alcanzara la máxima calificación, no perdería el derecho a ser nombrada como personera del Municipio de Sutamarchán, porque de acuerdo a los requisitos de evaluación establecidos, su ventaja era inalcanzable.
Alega que el Concejo Municipal de Sutamarchán a través del acto de revocatoria el proceso de selección del personero, frustró la confianza y expectativas legítimas que habían sido generadas en dicha persona de ser elegida personera para el periodo 2020 a 2024 del mencionado municipio, “…cuando se había completado más del 90% de la actuación habiendo superado todas las pruebas realizadas de manera satisfactoria”.
Además, precisa que la causal de nulidad invocada en el presente caso es la denominada violación de normas superiores o de normas en que ha debido fundarse el acto. Luego, manifiesta que se hizo una indebida aplicación e interpretación del artículo 2º del Decreto 2485 de 2014, compilado por el artículo 2.2.27.2 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 Insiste en que el Concejo Municipal de Sutamarchán simplemente se limitó a verificar si la mesa directiva firmó la convocatoria, y como no encontró la firma de los tres integrantes de la misma, concluyó que se había violado la norma antes mencionada, “pero no hizo ninguna valoración de la causa que dio lugar a que solamente el presidente firmará el acta de convocatoria; de la misma manera, no hizo ningún análisis de fondo respecto de la violación de derechos a quienes pretendían participar en el concurso o a los que venían interviniendo en el mismo”.
Considera que la formalidad omitida y que el Concejo Municipal de Sutamarchán toma como fundamento para dictar el acto de revocatoria directa, no es sustancial, pues no se trata de aquellas que afecten el núcleo esencial del debido proceso o el derecho de defensa, ya que, en ningún momento se vulneraron los derechos de los demás participantes en el proceso de selección del personero, “pues la convocatoria que firmó el presidente no implicaba un actuación que atentará contra el proceso en sí, o que beneficiara a alguien, por el contrario, lo que se hizo con la convocatoria fue cumplir con el mandato constitucional y legal de la selección, que si no se realizaba generaba las consecuencias sancionatorias correspondientes”.
También evidencia un claro abuso de las atribuciones por parte del Concejo Municipal de Sutamarchán, al revocar el acto de convocatoria para la elección de personero 2020-2024, ya que, lo hizo violando las normas superiores, lo que determina una configuración indirecta de la desviación de poder. Además, estima que se presenta desviación de poder de forma directa, pues con el acto de revocatoria no se buscó mejorar el servicio público, ni cumplir intereses generales, sino alcanzar fines políticos del Concejo Municipal, “que al ver la oportunidad de asumir el proceso de elección del Personero Municipal de Sutamarchán, buscó el pretexto más simple para asumir la competencia, como era la falta de la firma los miembros de la mesa directiva en el acto de convocatoria”.
Por otro lado, afirma que el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 establece la obligación de dar prelación en la calificación del concurso a quienes acrediten el título de abogado, no obstante, dice que en el caso no ocurrió así y, por el contrario, se dio prelación en la calificación y nombramiento a una persona con terminación de estudios de derecho, siendo que había varios concursantes con título profesional.
V. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 1. Mediante auto de 8 de julio de 2021 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Tunja resolvió conceder en el efecto suspensivo ante esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de junio de 2021. 2. Esta corporación mediante auto del 23 de agosto de 2021, con fundamento en el artículo 292 del CPACA., admitió el recurso de apelación y corrió traslado para alegar por el término de tres días, oportunidad en la que las partes se pronunciaron. 3.
La Personera de Sutamarchán, Dannia Raquel Buitrago Vargas, a través de apoderado, solicita que se rechace la impugnación y se confirme el fallo de primera instancia, al considerar que los argumentos de la apelación no rebaten ni contradicen ninguno de los argumentos de la sentencia de primera instancia. Insiste en que el impugnante se abstuvo de presentar argumentos para el examen de la segunda instancia, lo que, en consecuencia, impide al juez de segunda revisar la sentencia apelada.
Indica que el Tribunal Administrativo Boyacá en sentencia de segunda instancia del 27 de agosto del 2020, con radicado número 2017-00069-02 consideró que, si la impugnación es una transcripción literal de la demanda y los alegatos de primera instancia, y no existen verdaderos motivos de oposición a los argumentos de la sentencia, el superior funcional no puede pronunciarse sobre los argumentos que son plena reproducción de un escrito ya analizado en primera instancia. Por otro lado, aduce que la sentencia impugnada debe confirmarse en la medida en que sus conclusiones resultaron ajustadas a derecho, puesto que lo pretendido por el actor desborda manifiestamente el objeto principal del medio de control de nulidad electoral, comoquiera que se pretende el control de legalidad de actos administrativos diferentes al acto administrativo de elección, reclamando que se aplique una argumentación forzada al amparo de una proyección, traslado e inexistente relación de interdependencia entre el acto de elección que se demanda y un acto administrativo de revocatoria directa, que es un acto diferente al acto de elección. Dice que se está ante dos actos administrativos proferidos dentro del marco de dos actuaciones o procedimientos administrativos autónomos e independientes, uno de ellos, el acto administrativo de revocatoria directa, la Resolución nº 4 del 7 de enero del 2020, que no es un acto administrativo preparatorio del acto elección demandado, como lo afirma el impugnante, todo lo contrario, es un acto definitivo por medio del cual se culmina una actuación administrativa diferente, ajena y extraña a la actuación administrativa dentro de la cual se profirió el acto administrativo de elección de la doctora Dannia Raquel Buitrago Vargas.
Explica que el acto administrativo de revocatoria directa, es decir, la Resolución 4 del 7 de enero del 2020, es un acto administrativo autónomo independiente, proferido de manera oficiosa en ejercicio de una competencia directa de la administración para salvaguardar el ordenamiento jurídico, por medio del cual se revocó un acto administrativo del 3 de diciembre de 2019, pasible de ser censurado judicialmente mediante la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda.
Resalta que en el acto administrativo de revocatoria directa ni en el acto administrativo revocado existe algún pronunciamiento ni referencia respecto a la elección de la personera municipal de Sutamarchán. Por último, informa que el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 9 de julio del 2021 determinó que la empresa Solución Planificada Grupo Empresarial Solidario no era una entidad que se encontraba facultada para llevar a cabo las labores de acompañamiento, asesoría y apoyo a los Concejos Municipales dentro del marco de los concursos públicos de méritos para elegir personero municipal, por cuanto, no cumplían los lineamientos fijados en el artículo 2.2. 27.1 del Decreto 1083 de 2015, como en la jurisprudencia, para ser categorizada como una entidad especializada en procesos de selección de personal, situación que implicó la declaratoria de nulidad de la elección del Personero Municipal de Toca, que asegura es aplicable al concurso revocado, puesto que el Concejo Municipal de Sutamarchán adelantó el concurso revocado directamente con dicha empresa.
VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 9° original del artículo 155 del CPACA, los jueces administrativos son competentes en primera instancia para conocer de los asuntos “de nulidad de los actos de elección, distintos de los de voto popular, que no tengan asignada otra competencia y de actos de nombramiento efectuados por autoridades del orden municipal, en municipios con menos de setenta mil (70.000) habitantes que no sean capital de departamento”, supuesto que aplicado al presente caso en que el demandado es la Personera Municipal de Sutamarchán, habilita a esta Corporación para conocer de la apelación interpuesta de conformidad con el artículo 153 del CPACA. 2.
Lo que se debate El demandante impugna la sentencia de primera instancia solicitando que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, argumentando que la Resolución No. 04 del 7 de enero de 2020, mediante la cual se revocó la Resolución 032 de 19 de diciembre de 2019, mediante la cual se realizó la convocatoria para la elección de Personero Municipal de Sutamarchán para el periodo 2020 a 2024, constituyó el fundamento de la segunda convocatoria que culminó con la elección del Personero Municipal de Sutamarchán, estimando que la ilegalidad de la Resolución No. 04 del 7 de enero de 2020 se trasladó al acto de elección, en la medida que la segunda convocatoria es consecuencia de dicha revocatoria.
Luego, alega que dicha ilegalidad se proyectó en el acto de la nueva convocatoria, que por ser un acto de trámite no se podía impugnar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Asegura que el Concejo Municipal de Sutamarchán en forma arbitraria revocó el acto de apertura de la primera convocatoria del proceso de selección del Personero Municipal, sin que existiera causal para tomar dicha decisión, o que la misma fuera sustancial, pues, en su sentir, no se trató de aquellas que afectaran el núcleo esencial del debido proceso o del derecho de defensa, afectando en cambio con tal proceder el derecho fundamental a desarrollar una actividad laboral respecto de quienes participaron en el primer proceso de elección de Personero Municipal, y que, además, frustró la confianza y expectativas legítimas que habían sido generadas en la participante Elyda Yurany Villamil de ser elegida personera del mencionado municipio, cuando se había completado más del 90% de la actuación, habiendo superado todas las pruebas realizadas de manera satisfactoria.
El juez de primera instancia consideró sobre el particular que los cargos de nulidad referentes a la ilegalidad del acto que revocó directamente el concurso convocado por la Resolución No. 032 de 4 de diciembre de 2019, no pueden ser analizados a través del medio de control de nulidad electoral, en razón de que dicho acto no tiene una relación jurídico sustancial respecto del acto de elección demandado, ya que se tratan de actuaciones independientes.
Por ende, debe analizarse, en primer término, si las citadas irregularidades endilgadas en la demanda a la decisión de revocatoria adoptada mediante la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020, son discutibles en el escenario de este medio de control y, de ser así, si generan o no una ilegalidad sobre el concurso de méritos que fue abierto con posterioridad, en especial al acto de nombramiento de la señora Dannia Raquel Buitrago Vargas, como Personera Municipal de Sutamarchán para el período 2020 – 2024.
Para ello, la Sala hará un recuento de i) la naturaleza del medio de control de nulidad electoral; ii) los actos cuya legalidad puede ser analizada a través de ese procedimiento; iii) los estándares mínimos para la elección de personeros, para luego definir el asunto previo. 3. La naturaleza del medio de control de nulidad electoral La acción de nulidad electoral de que habla el parágrafo del artículo 264 de la Constitución Política o el medio de control de nulidad electoral a las voces del artículo 139 del CPACA, es una especie de dentro del género del medio de control de nulidad contenido en el artículo 137 del C.P.A.C.A., cuyo objeto “es asegurar el respeto al principio de legalidad en el ejercicio de funciones electorales y de la facultad nominadora”.
El citado medio de control procede contra los actos mediante los cuales (i) se hace una designación por elección (popular o no), (ii) por nombramiento, (iii) llamamiento, (iv) actos definitivos en procedimientos administrativos electorales o inclusive en (v) decisiones que reflejan el resultado en el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana como lo estableció recientemente los artículos 24 y 28 de la Ley 2080 de 2021 que modificaron los artículos 149 y 152 del C.P.A.C.A. Las causales de nulidad contra el acto electoral, inicialmente, pueden observarse en el contenido del artículo 275 del C.P.A.C.A. relacionadas con los supuestos de hecho que atentan contra la eficiencia de las funciones públicas, el equilibrio o la igualdad de la contienda electoral y la voluntad popular expresada en las urnas.
Sin embargo, por expresa disposición del artículo ejusdem “los actos de elección o nombramiento son susceptibles de nulidad en los eventos previstos en el artículo 137 del C.P.A.C.A” el cual consagra: “Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió (…)” (Negrilla fuera de texto original) Sobre la naturaleza y las principales características del medio de control de nulidad electoral, en la sentencia SU 050 de 2018, la Corte Constitucional analizó su naturaleza así: “(…) La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el carácter constitucional de este medio de control.
Ha dicho que se trata de una acción pública especial de legalidad y de impugnación de un acto administrativo de elección o de nombramiento, a la que puede acudir cualquier ciudadano dentro de los términos establecidos en la ley, con el fin de discutir ante la jurisdicción contenciosa administrativa la legalidad del acto de elección, la protección del sufragio y el respeto por la voluntad del elector.
(…) Ha señalado que el objeto principal de la acción de nulidad electoral es determinar a la mayor brevedad la legalidad y conformidad con la Constitución de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales (…)(…) Ha resaltado su carácter público en la medida que cualquier persona puede solicitar la nulidad de los actos electorales bajo la lógica que quien actúa representa el interés general para esclarecer la forma en que se realizó una elección y si la misma observó los lineamientos fijados en la Constitución y la ley (…)” Sobre los elementos propios de la nulidad electoral, en esa misma decisión se destacan lo siguientes: d) La nulidad electoral se origina en la violación de las disposiciones que regulan los procesos y decisiones electorales y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que existe para los ciudadanos elegidos por votación popular para ocupar cargos públicos.
(…) e) Las pretensiones en la acción de nulidad electoral solo están dirigidas a los siguientes asuntos: (i) restaurar el orden jurídico abstracto vulnerado por un acto ilegal o inconstitucional, es decir, aquellas que busquen dejar sin ningún efecto jurídico la regulación electoral, la elección o nombramiento irregulares; (ii) retrotraer la situación abstracta anterior a la elección o nombramiento irregulares; y (iii) sanear la irregularidad que constato el acto inválido. f) La acción deja sin efectos un acto administrativo de contenido electoral, previa invocación, sustentación y prueba del hecho alegado que debe encontrar tipificación en una de las causales de nulidad del acto acusado, dispuestas por la ley” (Subrayado fuera de texto). 4.
Actos cuya legalidad puede ser analizada a través del medio de control de nulidad electoral En la sentencia SU 050 de 2018, la Corte Constitucional se pronunció sobre los actos contra los que procedía la acción de nulidad electoral, mencionando que en un principio solo es procedente frente a actos que son definitivos al poner fin a la elección. Sin embargo, indica que dentro de un proceso de elección existen actos previos o preparatorios que, aunque no la definen o declaren, resultan indispensables para que el acto definitivo se produzca.
Estos son actos de trámite, cuya legalidad debe discutirse de manera unificada con el acto de elección en tanto la irregularidad que se predica en su formación afecte la elección que produce, sin que ellos sean demandables anticipadamente. Sobre el particular, es preciso traer a colación la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 18 de febrero de 2010, CP.: Filemón Jiménez Ochoa, en la que se indicaron los actos demandables en las acciones electorales así: “La acción electoral es una modalidad de la acción pública de nulidad de los actos administrativos, que no obstante tiene unas características específicas que exigen la observancia de ciertas reglas propias de su naturaleza específica, a saber: 1º.- A través de ellas, en principio, sólo son demandables los actos por los cuales se declara una elección, se hace un llamado, o se hace un nombramiento.
La jurisprudencia de la Sala ha aceptado la posibilidad de que se demanden los actos por los cuales las comisiones escrutadoras resuelven sobre las reclamaciones presentadas en el proceso de escrutinio en cuanto el defecto recaiga en un registro electoral o acta de escrutinio intermedio, o en un trámite irregular, pero tal circunstancia sólo es posible si, además, se proponen pretensiones de nulidad contra el acto de elección. Y ello porque la anulación de las decisiones intermedias sería inane si no tiene consecuencias sobre el acto electoral. 2º.- Los actos de nombramiento o elección pueden ser objeto de anulación por vía contencioso administrativa, en ejercicio de la acción electoral…” (Subrayado y negrilla fuera de texto) Del mismo modo, la Sección Quinta del Consejo de Estado en auto de 27 de mayo de 2015, precisó la diferencia entre acto electoral y acto de contenido electoral, reiterando que los primeros son aquellos que declaran una elección o que realizan un nombramiento o designación, y su legalidad se cuestiona vía acción de nulidad electoral; mientras los segundos asumen una decisión administrativa que afecta de alguna manera a un acto electoral.
En la providencia se resalta que son actos electorales, los de elección popular, los de elección por corporaciones electorales, los actos de nombramiento de cualquier autoridad pública y los de llamamiento para suplir vacantes en las corporaciones públicas. Por su parte, los actos de contenido electoral serán aquellos que tengan la virtualidad de influir en la decisión de la elección, nombramiento o designación. Más recientemente, la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la providencia de 17 de septiembre de 2018, resolvió inadmitir el libelo introductorio por indebida escogencia de la acción, comoquiera que los actos demandados en dicha ocasión eran de mero trámite y en tal virtud no pueden ser enjuiciables de forma autónoma mediante la acción de nulidad electoral.
En dicha ocasión se tuvo en cuenta lo siguiente: “… un presupuesto primordial para la admisión de una demanda dentro la jurisdicción de lo contencioso administrativo es que el acto cuya legalidad se cuestiona tenga carácter definitivo, es decir, “aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación” Ahora bien, podría pensarse que al ser los actos expedidos en ejercicio de la función electoral distintos a los actos administrativos, cuyo origen es la función administrativa, no es aplicable la distinción antes anotada.
No obstante, los actos expedidos en función electoral también pueden clasificarse en actos de trámite y actos de definitivos. Así pues, en asuntos electorales el acto que contiene la decisión definitiva del electorado es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento.
Por el contrario, serán actos de trámite o preparatorios todos aquellos proferidos en el devenir del procedimiento electoral, distintos de los de elección, nombramiento o llamamiento y los cuales no son pasibles de control judicial de forma autónoma.” En efecto, lo que ocurre es que los actos de trámite o preparatorios serán controlados al examinar el acto definitivo.
Así lo ha colegido la Sección Quinta en diversas oportunidades, en la que ha controlado los actos que precedieron a la elección cuando estudia los cargos de la demanda que se presenta contra la designación.” Esta Corporación ha considerado que “( ) los actos preparatorios, según la academia, son aquellos previos, pero necesarios para adoptar una decisión de fondo.
(…).” Así mismo, ha señalado que “(…) el acto electoral es aquel por medio del cual la Administración declara una elección o hace un nombramiento o una designación (actos de elección popular, los de elección por corporaciones electorales, los actos de nombramiento de cualquier autoridad pública y los de llamamiento para suplir vacantes en las Corporaciones públicas).
Por su parte, los actos de contenido electoral son aquellos que tienen la virtualidad de influir en la decisión de elección, nombramiento o designación que realiza el ente administrativo.” Lo anterior implica que es el acto electoral el susceptible de control por medio de la nulidad electoral y los actos de trámite y/o preparatorios son demandables por este mismo medio de control, pero de manera indirecta”.
Así pues, los actos de contenido electoral, no son los que contienen el nombramiento, la elección o el llamamiento, simplemente se caracterizan por estar ligados íntimamente con el acto electoral, como en efecto lo puntualizó el Consejo de Estado al pronunciarse en el siguiente sentido: “Por el contrario, los actos de contenido electoral, que por obvias razones no pueden equipararse a los actos electorales, sí se pueden identificar por su estrecha relación con uno de estos actos, es decir que el acto viene a ser de contenido electoral, no porque con el mismo se asuma una decisión administrativa de elección o de nombramiento, sino porque la decisión administrativa afecte de alguna manera a un acto de esa estirpe, bien porque lo revoque, modifique o sujete a alguna condición que antes no tenía, es decir que el acto llega a ser de contenido electoral porque jurídicamente tiene alguna incidencia en uno que sí tiene naturaleza electoral.
Con todo, el acto de contenido electoral no se agota en la anterior clasificación, pues bajo la premisa de que esa naturaleza se la confiere su proximidad jurídica con un acto de elección o de nombramiento, también resulta válido afirmar que dentro de ese catálogo se incluyen los actos administrativos de carácter general por medio de los cuales la administración pública regula o reglamenta un proceso de elección o de nombramiento, como podría ser el caso, Vr.
Gr., de los decretos que expide el Presidente de la República en ejercicio de su Potestad Reglamentaria para reglamentar, valga la redundancia, algunos procesos de elección de miembros de la Comisión Nacional de Televisión.”. Del mismo modo, es oportuno traer a colación algunos apartes de la decisión del 17 de septiembre de 2018, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se determinó que el acto de contenido electoral, corresponde a cuando se: “(i) establecen los parámetros generales para una elección -actos de convocatoria-, (ii) otorga o elimina la personería jurídica de un partido o movimiento político, (iii) se registra o niega la inscripción del logo-símbolo de una colectividad política, (iv) se desarrollan los mecanismos de participación ciudadana, (v) se establecen las reglas sobre las elecciones, lo que en general aplica a (vi) los actos profiera la organización electoral”.
Sobre este particular, la Sala enfatiza en que los actos de trámite o preparatorios no son susceptibles de control directo a través del medio de control de nulidad electoral de forma autónoma. No sucede lo mismo con los actos definitivos que, por el contrario, sí son pasibles de recursos, además de que pueden ser acusados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por cuanto al plasmarse la voluntad de la administración pueden ser objeto de control a fin de establecer si están incursos en alguna causal de nulidad, bien sea las contempladas en el artículo 137 o 275 del C.P.A.C.A., en este último evento si se trata de actos electorales, con la cual se desvirtúe la presunción de legalidad que los gobierne.
Además, se debe indicar que el artículo 43 de CPACA, contempla la posibilidad de que actos de trámite puedan convertirse o terminar siendo actos definitivos en la medida en que la decisión allí asumida impida continuar con la actuación administrativa, lo que habilita el ejercicio del control jurisdiccional. En consecuencia, es trascendental establecer la diferencia de los actos electorales de los actos de contenido electoral, a fin de no cometer imprecisiones al momento de escoger la acción a ejercer, menos cuando no es viable la acumulación de medios de control, de acuerdo con el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011, que no contempla la posibilidad que se agrupen pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho con nulidad electoral, por una simple razón lógica y valedera como lo es la aplicación de procedimientos diferentes. 5.
Estándares mínimos para la elección de personeros El Personero Municipal integra el Ministerio Público en el País y reúne funciones de (i) defensor de derechos humanos, (ii) veedor ciudadano, (iii) y autoridad disciplinaria a favor de la salvaguarda de la Constitución y la ley, como expresión máxima de la voluntad general y el interés común, a las voces del artículo 118 Constitucional.
Así pues, dada la importancia de este organismo en el Municipio la Constitución Política de 1991 en su artículo 313 numeral 8 estableció como función de los Concejos Municipales elegir al personero municipal para los periodos que la ley determine. En ese orden, el legislador expidió la Ley 136 de 1994, la cual en su artículo 170, en atención al postulado constitucional, establecía que la elección del Personero Municipal estaría en cabeza del Concejo Municipal, sin embargo, dicha disposición obviaba el procedimiento para su elección, por lo que posteriormente la Ley 1551 de 2012 en su artículo 35 reformó dicho artículo y estableció que los Concejos Municipales debían elegir a los Personeros Municipales para un periodo de cuatro años previo concurso de méritos realizado por la procuraduría General de la Nación. Tal disposición fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional y en sentencia C-105 de 2013 determinó que era contraria a la Constitución, por realizar el concurso de méritos una entidad de orden Nacional como lo es la Procuraduría. Así pues, fijó como regla jurisprudencial la siguiente: “debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos.
Es decir, deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así, por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP.
Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.” En virtud de lo anterior mediante el Decreto reglamentario nº 1083 de 2015 en su título 27, se establecieron los estándares mínimos para la elección de personeros y el artículo 2.2.27.1. a la letra dice: “El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.
Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
A partir de allí corresponde a los Concejos Municipales adelantar el concurso de méritos, sin perjuicio de que puedan delegar dicha facultad a terceros que cuenten con herramientas humanas y técnicas para el efecto, como quedó constatado en la normatividad vista, estos terceros podrán ser (i) Universidades (ii) Instituciones de Educación Superior públicas o privadas o (iii) entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Así pues, la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado frente al interrogante de qué se entiende por la expresión “entidades especializadas en procesos de selección de personal” contenida en el artículo 2.2.27.1. del Decreto nº 1083 de 2015 ha concluido que dicha calidad se predica de “aquella persona jurídica pública o privada que tenga en su objeto social la realización, apoyo o gestión de procesos de selección de personal”.
Dicho criterio imperante en la Sección Quinta del Consejo de Estado fue expuesto en el fallo electoral del 8 de junio de 2017, M.P. Alberto Yepes Barrios, y reiterado en las providencias del 8 de octubre de 2020 con radicado nº 2020-0081, del 26 de noviembre de 2020 con radicado 2020-0022 y recientemente en el fallo del 4 de marzo de 2021 M.P. Lucy Jannette Bermúdez y el auto del 20 de mayo del 2021 radicado con el nº 2020-1934.
En conclusión, del criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, frente al artículo 2.2.27.1. del Decreto Nº 1083 de 2015, se concluye que no se prohíbe de ninguna manera que los Concejos Municipales deleguen dicha facultad o realicen convenios interadministrativos de apoyo normativo para adelantar los concursos, siempre que quien se contrate sea una entidad enlistada en el artículo ejusdem y sea idónea para adelantar procesos de selección de personal, lo cual se verificará en su objeto social o en los estatutos que la rigen. 6.
Del material probatorio Los siguientes elementos materiales probatorios fueron allegados al plenario: -Resolución nº 004 de 7 de enero de 2020, expedida por el Concejo Municipal de Sutamarchán, “por medio de la cual se dispone la REVOCATORIA DIRECTA de la Resolución nº 032 de 4 de diciembre de 2019”, es decir, por medio de la cual se había convocado a concurso público de méritos para la elección de personero municipal, para el periodo constitucional 2020- 2024, por las causales 1 y 2 del artículo 93 del CPACA, concretamente por haberse expedido por el presidente del Concejo Municipal en vez de haberse emitido de manera conjunta con el primer y segundo vicepresidente de la Corporación, quienes habían expresado su inconformismo con el proceder del citado presidente, por no tenerlos en cuenta para adoptar la referida reglamentación. Advirtiendo que el concurso público de méritos no había terminado, ya que, no se había surtido la etapa de la entrevista y, por ende, no se había emitido la respectiva lista de elegibles en firme.
En su parte resolutiva se indica que se ordenó su comunicación a la Empresa Solución Planificada Gestión Empresarial y a los concursantes que superaron la prueba de conocimientos “practicada dentro del marco del concurso público de méritos convocado mediante la Resolución revocada directamente”, mediante ese acto administrativo. También se advierte que contra dicha decisión no procede recurso alguno de acuerdo con el artículo 95 del CPACA. - Resolución nº 009 de 7 de febrero de 2020 “por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Sutamarchán para terminar el periodo institucional 2020- 2024”, resaltándose los siguientes apartes expuestos en sus considerandos (pdf 38 de 101, pág. 63): “Que el Concejo Municipal de Sutamarchán continúa el concurso público de méritos para la elección de personero municipal 2020 2024 que se venía adelantando por el Concejo Municipal 2016 -2019 y que según informe 001 de la Comisión Accidental y Acta 002 del 6 de enero del 2020 se evidenció que el señor presidente del Honorable Concejo Municipal del año 2019 expidió la Resolución 032 del 04 de diciembre 2019, desconociendo manifiestamente lo normado en el artículo 2.2.27.2 literal a) del Decreto 1083 de 2015 y lo dispuesto de manera expresa por la plenaria de la corporación en la sesión del 5 de noviembre 2019.
Que por tal motivo el Concejo Municipal de Sutamarchán 2020- 2023 según acta 002 del 6 de enero de 2020 y la Resolución 004 del 07 de enero de 2020 revocó directamente la Resolución número 032 del 4 de diciembre de 2019, por medio de la cual se convocó el concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal, que ocupará el cargo en el municipio de Sutamarchán Boyacá, periodo 2020 2024, y facultó a la mesa directiva para adelantar un nuevo proceso de elección de personero municipal de Sutamarchán. Que corresponde a esta Corporación por intermedio de su mesa directiva proceder a convocar el concurso público y abierto de méritos para la provisión del cargo de personero del municipio de Sutamarchán, para el período comprendido entre el primero de marzo del 2020 hasta el 29 de febrero del 2024, y expedir su correspondiente reglamentación y al encontrarnos en una situación atípica, el concurso se realizará de acuerdo a lo reglamentado en la presente resolución, una vez elegido el personero ejercerá desde el momento de su posesión hasta el 29 de febrero del 2024”. - Acta nº 032 del 13 de mayo de 2020 emitida por el Concejo Municipal de Sutamarchán, en la que se dejó constancia de la elección de la personera del municipio de Sutamarchán para el periodo institucional 2020- 2024, y toma posesión del mismo (pdf 39- 101.
Pág. 21 y 28). -Resolución nº 031 de 13 de mayo de 2020, expedida por el Concejo Municipal de Sutamarchán, mediante la cual se elige a la señora Dannia Raquel Buitrago Vargas, como personera municipal de Sutamarchán para terminar el periodo institucional 2020- 2024, de la que se resalta lo siguiente (pdf 39-101, pág.: 41): … 7. Análisis y solución del caso concreto El demandante impugna la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, argumentando que la Resolución No. 04 del 7 de enero de 2020, mediante la cual se revocó la Resolución 032 de 19 de diciembre de 2019, por medio de la cual se abrió la convocatoria para la elección de Personero Municipal de Sutamarchán para el periodo 2020 a 2024, constituyó el fundamento de la segunda convocatoria que culminó con la elección del Personero Municipal de Sutamarchán, estimando que la presunta ilegalidad de la Resolución No. 04 del 7 de enero de 2020 se trasladó al acto de elección, en la medida que la segunda convocatoria es consecuencia de dicha revocatoria.
Luego, alega que dicha ilegalidad se proyectó en el acto de la nueva convocatoria, que por ser un acto de trámite no se podía impugnar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Expone en contra de la Resolución No. 04 del 7 de enero de 2020, que el Concejo Municipal de Sutamarchán en forma arbitraria revocó el acto de apertura de la primera convocatoria del proceso de selección del Personero Municipal, sin que existiera causal para tomar dicha decisión, o que la misma fuera sustancial, pues en su sentir, no se trató de aquellas que afectaran el núcleo esencial del debido proceso o del derecho de defensa, afectando en cambio, con tal proceder el derecho fundamental a desarrollar una actividad laboral respecto de quienes participaron en el primer proceso de elección de Personero Municipal, que además, frustró la confianza y expectativas legítimas que habían sido generadas en la participante Elyda Yurany Villamil, de ser elegida personera del mencionado municipio, cuando se había completado más del 90% de la actuación, habiendo superado todas las pruebas realizadas de manera satisfactoria.
De lo anterior, se infiere que los cargos expuestos por el demandante se dirigen directamente en contra de la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020, a través de la cual se revocó la Resolución No. 032 de 2019, y no contra el acto de elección -Acta nº 032 del 13 de mayo de 2020- de la señora Dannia Raquel Buitrago Vargas, como Personera Municipal de Sutamarchán para el período 2020 – 2024.
Luego, teniendo en cuenta que todos los argumentos se dirigen en contra de la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020, expedida por el Concejo Municipal de Sutamarchán, “por medio de la cual se dispone la REVOCATORIA DIRECTA de la Resolución nº 032 de 4 de diciembre de 2019”, que convocó el primer concurso público de méritos para la elección de personero municipal, para el periodo constitucional 2020- 2024, no cabe duda que aquel proceso de selección no terminó con un acto de elección que materializara algún derecho subjetivo sobre el concursante que resultara seleccionado.
Por el contrario, se advierte que dicho concurso concluyó como consecuencia de la revocatoria directa de la resolución que lo convocó, y, por tanto, la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020 ostenta la categoría de acto definitivo, susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través del medio de control de nulidad, en vez de esperar hacerlo por el medio del control de nulidad electoral, como se está haciendo en el presente caso.
La Sala estima que evidentemente la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020 no es un acto de contenido electoral y con una relación estrecha con el acto de elección de la personera de Sutamarchán, comoquiera que se emitido dentro de la primera convocatoria abierta por el Concejo Municipal, precisamente a través de la Resolución nº 032 de 4 de diciembre de 2019, que como se ha venido diciendo, fue revocada a través de la resolución que el demandante cuestiona.
Por tanto, no es de recibo el argumento del demandante de que el control judicial de la Resolución No. 04 de 7 de enero de 2020 se debe efectuar junto con el acto definitivo al que aduce se encuentra estrechamente ligado, toda vez que no se trata de un acto de trámite o preparatorio del acto de elección -Acta nº 032 del 13 de mayo de 2020- de la señora Dannia Raquel Buitrago Vargas, como Personera Municipal de Sutamarchán para el período 2020 – 2024, dado que pertenecen a dos procesos de selección distintos, y por esa razón la citada resolución podía ser demandada directamente a través del medio de control de nulidad.
Por ende, si el deseo del demandante era lograr la nulidad del citado acto de elección debió presentar argumentos en su contra o respecto del acto de contenido electoral, la Resolución nº009 de 2020, mediante la cual se convocó y reglamentó el segundo concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Sutamarchán, con el que evidentemente si hay una proximidad jurídica con el acto de elección- Acta nº 032 del 13 de mayo de 2020-.
También se debe resaltar que la segunda convocatoria, contrario a lo que quiere hacer ver el actor, se realizó de acuerdo a lo reglamentado en la Resolución nº 009 de 2020, y no con base en la Resolución nº 32 de 2019, que fue revocada mediante la Resolución nº 4 de 2020, acto que como se ha venido argumentando, tiene el carácter de definitivo, y en consecuencia, podía ser demandado ante esta jurisdicción a través del medio de control de nulidad, en vez de hacerlo a través de la nulidad electoral, alegando una estrecha relación con el acto de elección, de la que evidentemente carece.
Acorde con lo anterior, la Sala infiere que, dada la peculiaridad del medio de control de nulidad electoral, -y cuyo objetivo principal es debatir la legalidad del acto electoral, es decir, analizar a la luz de la Constitución y la Ley los motivos y los fundamentos jurídicos que sustentaron la decisión de la elección o nombramiento respectivo y el procedimiento aplicado para su adopción-, su juicio de reproche no puede recaer o situarse frente a otras actuaciones previas que pertenecen a un proceso de selección diferente, como fue el abierto en una primera oportunidad por el Concejo Municipal de Sutamarchán, con la Resolución nº 032 de 4 de diciembre de 2019, posteriormente revocada con la Resolución nº 004 de 7 de enero de 2020, respecto de la cual el accionante formula reproches.
Por las razones expuestas, la estima acertada la decisión del a quo de no analizar de fondo los argumentos dados por el actor en contra de la Resolución nº 04 de 7 de enero de 2020, que revocó directamente el proceso concursal iniciado por la Resolución No. 032 de 4 de diciembre de 2019. 8. De la presunta inobservancia del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 Corresponde ahora a la Sala entrar a examinar en esta instancia, si es procedente declarar la nulidad del acto de nombramiento - Acta nº 032 del 13 de mayo de 2020- expedido por el Concejo Municipal de Sutamarchán, de la señora Dannia Raquel Buitrago Vargas, como personera municipal de Sutamarchán (Boyacá), para el periodo 2020 – 2024, bajo el argumento que se inobservó el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 que establece la obligación de dar prelación en la calificación del concurso a quienes acrediten el título de abogado, lo que afirma el actor no ocurrió en el presente caso, pues asegura que se dio prelación en la calificación y nombramiento a una persona con terminación de estudios de derecho, en vez de hacerse respecto de varios concursante con título profesional de abogado.
Sobre el particular, en el expediente reposan las siguientes pruebas: - Resolución nº 009 de 7 de febrero de 2020 “por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Sutamarchán para terminar el periodo institucional 2020- 2024”, resaltándose algunos de sus apartes (pdf 38 de 101, pág. 63): “Artículo 21.
Acreditación de estudios y experiencia. Los soportes, certificaciones, constancias y/o documentos necesarios para acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el ejercicio del empleo ofertado y los relativos a títulos de estudio y experiencia profesional adicionales, que tengan por objeto la asignación de puntaje en la prueba de análisis de antecedentes, se deben adjuntar en el momento de la inscripción, teniendo en cuenta las especificaciones técnicas determinadas en las siguientes disposiciones Estudios El requisito de estudio mínimo exigido para el cargo personero municipal de un municipio de categoría SEXTA es el título de abogado o terminación de materias de conformidad con el artículo 35 de la ley 1551 de 2012 ” En el artículo 36 relativo a los Criterios Valorativos para Puntuar la Educación en la prueba de valoración de antecedentes, se consagra lo siguiente: Para la evaluación de la formación académica se tendrán en cuenta los criterios y puntajes relacionados a continuación respecto de los títulos adicionales al requisito mínimo exigido que se presenten, siempre y cuando se relacionen con las funciones del empleo.
Educación formal: Es la siguiente tabla se describe lo que se puntúa por título obtenido así Estudios no finalizados Cuando el aspirante no acredite el título correspondiente, se puntuarán los periodos académicos cursados y aprobados en la misma disciplina, desagregando los puntajes de cada uno de los títulos de que trata la tabla anterior según la relación que se describe a continuación: … ”. -Resolución nº 029 de 9 de mayo de 2020, expedida por el Concejo Municipal de Sutamarchán, mediante la cual se consolidan los resultados generales obtenidos de las pruebas escritas, la valoración de antecedentes y la entrevista de cada aspirante elegible dentro del concurso público de méritos, reglamentado mediante la Resolución nº 009 de 2020, complementada mediante la Resolución nº 025 de 2020 y se determina la lista de elegibles (pdf. 30- 101, pág. 16). - Acta nº 032 del 13 de mayo de 2020 emitida por el Concejo Municipal de Sutamarchán, en la que se dejó constancia de la elección de la personera del municipio de Sutamarchán para el periodo institucional 2020- 2024, y toma posesión del mismo, de la que se resalta lo siguiente (pdf 39- 101.
Pág. 21 y 28): De acuerdo con lo anterior, se aprecia que en la Resolución No. 009 de 7 de febrero de 2020, por medio de la cual la mesa directiva del Concejo Municipal de Sutamarchán convocó el segundo concurso de méritos para la elección de Personero Municipal para el período 2020 - 2024, se consigna que al ser el municipio de Sutamarchán de sexta categoría, el requisito de estudio mínimo exigido para el cargo personero municipal es el título de abogado o la terminación de materias, conforme lo dispone el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que consagra lo siguiente: “Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado.
En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado” (Subrayado fuera de texto). Asimismo, se advierte que en el artículo 36 de la citada Resolución se especifican los criterios valorativos para puntuar el factor educación en la prueba de antecedentes, y en aquella se señala que el título profesional otorga al aspirante 10 puntos.
Por otro lado, dispone frente a los estudios no finalizados, que, por cada semestre aprobado de carrera profesional afín a las funciones de Personero Municipal, se darían un total 0.8 puntos, sin que la suma de esos semestres pudiera exceder el tope de 10 semestres. En este sentido, la Sala no aprecia en el presente caso la vulneración del inciso 2º del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, pues está plenamente probado de la revisión de la Resolución nº 029 de 9 de mayo de 2020, mediante la cual se consolidaron los resultados en el segundo concurso de méritos para proveer el personero municipal, que en el presente caso se dio prelación en la calificación del concurso al título de abogado, como se puede ver en la siguiente imagen: Ciertamente, del análisis de lo anterior, se puede concluir que, en la valoración de la hoja de vida de los tres primeros aspirantes, que se le dio un mayor puntaje a quienes acreditaron un título profesional en derecho, que a la concursante que solo aprobó la terminación de materias, como fue el caso de la personera elegida, a quien se le asignó 2.8 puntos, en comparación con los otros dos concursantes a quienes se le asignó 10 puntos, de suerte que tal como lo decidió el a quo no se configura la nulidad del acto de elección acusado, Acta nº 032 del 13 de mayo de 2020- expedido por el Concejo Municipal de Sutamarchán, que declaró la elección de Dannia Raquel Buitrago Vargas, como personera municipal de Sutamarchán (Boyacá), para el periodo 2020 – 2024.
Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia proferida el 29 de junio de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 29 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO. Una vez en firme la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase El proyecto de la anterior providencia fue discutido y aprobado en Sala de Decisión No 2, en sesión del día de hoy. LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUIZAMO Magistrado