TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro de marzo de dos mil veintidós Referencia: Acción de Tutela Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01 (D-0140-2022) Accionante: María Rosalba Marín López Agente oficioso: Gentil Educardo Ruiz Marín Accionados: NUEVA E.P.S. S.A. Procede el Tribunal a resolver la impugnación formulada por la señora María Rosalba Marín López, a través de su hijo, el señor Gentil Educardo Ruiz Marín, quien obra como agente oficioso, frente al fallo de tutela proferido el 11 de febrero de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Circuito de Pereira, mediante el cual negó la protección de los derechos fundamentales a la salud, solidaridad, seguridad social y dignidad humana.
I.
ANTECEDENTES la señora María Rosalba Marín López, a través de su hijo, señor Gentil Educardo Ruiz Marín, quien obra como agente oficioso, instauró acción de tutela en contra de la NUEVA E.P.S, con el fin que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la salud, solidaridad, seguridad social y dignidad humana, lo cuales presuntamente son conculcados por la entidad accionada, por no conceder el servicio de cuidador para su agenciada y que la atienda cinco días de la semana (de lunes a viernes) en horarios de 7:45am a 6:15 pm. 1.
HECHOS. Señala el agente oficioso que su señora madre cuenta con setenta y siete años, que fue diagnosticada con “parkinson, incontinencia urinaria, y en diciembre del 2021 sufrió una caída, donde presentó fractura en el cuello del fémur”, razón por la que quedó reducida a la cama. Señala que es la única persona que vela y cuida de su progenitora y es quien provee el sustento diario del núcleo familiar integrado por él, Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 2 su madre y un hermano, de tal forma que no le es posible laborar y cuidar a su agenciada.
La empresa promotora de Salud le realizó el “índice de Barthel” a la señora Marín López, que arrojó 15 puntos y un nivel de dependencia de un tercero, del 85%. Por lo anterior, el 28 de diciembre de 2021 le solicitó a la NUEVA E.P.S, S.A que se concediera el servicio “cuidador”, petición negada el 19 de enero de 2022, al señalar que no cuenta con prescripción médica y bajo el argumento de la solidaridad que le acude a la familia en situaciones de enfermedad.
Indica el agente oficioso que es el encargado del cuidado de su señora madre, situación que le impide generar ingresos para la subsistencia diaria. Afirma conocer su responsabilidad como hijo, sin embargo, itera que sus ingresos no son suficientes para la manutención y el pago de un profesional de la salud que ejerza las labores de cuidador, en tal virtud, solicita que la EPS afiliadora sea quien sufrague los gastos del profesional deprecado, de tal manera que pueda superarse la vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada.
El señor Gentil Educardo Ruiz Marín, indicó que su núcleo familiar igualmente está integrado por un hermano, quien labora en el sector de la construcción y que tampoco cuenta con la capacidad económica para contratar a un auxiliar de enfermería que ejerza las labores de cuidador. 2. PRETENSIONES La parte accionante solicita se tutelen los derechos fundamentales a la salud, solidaridad, seguridad social y dignidad humana presuntamente transgredidos por la entidad accionada y que, como consecuencia de ello, se impartan las siguientes órdenes: - A la NUEVA E.P.S, S.A, que en el término de 48 horas desde la notificación del fallo, autorice un CUIDADOR para la señora María Rosalba Marín López, de lunes a viernes, en una franja horaria de 7:45am a 6:15 pm, debido a que ella se encuentra con un 85% de dependencia de un tercero.
3. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 3 Son invocados como transgredidos los derechos fundamentales a la salud, solidaridad, seguridad social y dignidad humana. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA En escrito obrante en el archivo 12 del expediente digital1, la NUEVA E.P.S indica que al presente trámite no se allegaron las órdenes médicas que evidencien la prescripción del servicio de cuidador, documento que se torna necesario para su reconocimiento.
En consecuencia, se opone a la prosperidad de las pretensiones bajo el argumento que se está estudiando un hecho futuro e incierto sin sustento del galeno tratante. Agrega que el servicio de cuidador, según se ha desarrollado por la jurisprudencia constitucional, es una responsabilidad que en primer momento le pertenece a la familia, de conformidad con el principio de corresponsabilidad y solidaridad del sistema general de seguridad social en salud.
De forma subsidiaria, considera que, en caso de conceder las súplicas de la acción de tutela, se debe ordenar el reembolso de todos los gastos en que incurra la NUEVA E.P.S y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de este tipo de servicios. III. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira analizó los presupuestos de la acción de tutela y los derechos fundamentales a la salud, solidaridad, seguridad social y vida digna.
El a quo consideró probado que la señora Marín López, a través de su agente, solicitó el servicio de cuidador desde el 28 de diciembre de 2021, lo cual le fue negado en oficio del 19 de enero de 2022 al precisar que el servicio de enfermería se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, siempre que exista prescripción médica.
Además, que según copia del “Formato de Índice de Barthel”, la señora Marín López tiene un grado de dependencia de terceros, equivalente al 85%. Precisó que el servicio de cuidador de personas en situación de dependencia tiene como presupuesto de procedencia que esté respaldada por una orden médica o 1 https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6600133330032022 00033006600133 Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 4 que, de la historia clínica pueda inferirse como hecho notorio su necesidad.
En tal sentido es el médico tratante quien debe determinar la necesidad específica de los servicios a requerir, a fin de que puedan ser solicitados a la entidad accionada si es el caso debido. Concluyó que la asistencia de enfermería o cuidador en el domicilio de la accionante no tiene sustento en orden médica, sin que pueda desprenderse de la historia clínica la urgencia de los cuidados paliativos domiciliarios al a señora Marín López, en ese orden de ideas, es el médico tratante quien debe determinar la necesidad de los servicios deprecados.
Agrega que, según lo manifestado en audiencia de pruebas del 4 de febrero de 2021 por el agente oficioso de la señora Marín López, ésta percibe mensualmente una pensión de vejez y convive con sus dos hijos, lo cual le garantiza en principio el apoyo económico para satisfacer sus necesidades básicas. En consecuencia, no encuentra consolidada situación que vulnere derechos fundamentales en contra de María Rosalba Marín López.
Sin perjuicio de lo anterior, considera que la parte actora puede acudir nuevamente a la acción de amparo en busca de que los médicos tratantes determinen las condiciones de salud de la paciente y evalúen la pertinencia de autorizar el servicio solicitado. V. LA IMPUGNACIÓN Dentro del término previsto por la ley, fue recurrido por activa el fallo de primer grado.
En sus argumentos considera la parte accionante que la negativa debe ser revocada, por cuanto al no suministrar el servicio de cuidador para personas con dependencia, sí existe vulneración de los derechos fundamentales invocados. Estima el agente oficio que no está en condiciones de resistir la carga del cuidado que requiere su señora madre, por cuanto, además de las dolencias que la aquejan, él también presenta complicaciones médicas en la columna, patología que le genera dolores muy fuertes y depende de inyecciones para el control del dolor, sin que pueda realizar los esfuerzos necesarios para atender las necesidades de la señora María Rosalba Marín López.
En cuanto a la condición económica, señala que el único ingreso fijo es el de su señora madre y equivale a un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, sin que ello sea suficiente para sufragar gastos básicos y necesidades de un cuidador en salud, que tiene un costo aproximado de 1.5 salarios mínimos legales mensuales Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 5 vigentes, además de las prestaciones sociales que deban sufragarse.
Por lo anterior, considera necesario laborar para mantener la capacidad mínima adquisitiva del núcleo familiar, lo que le impide ejercer las labores de cuidador. En tal virtud, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, sean tutelados los derechos fundamentales invocados. Finalmente, en lo relativo a la orden médica que sustente la necesidad del cuidador, manifiesta que al solicitarle este servicio al galeno tratante, se negó de manera verbal al indicar que la EPS afiladora no les permite dicha prescripción médica.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Procede esta Corporación a proferir fallo de segunda instancia en el asunto de la referencia, para lo cual es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El problema jurídico que deberá resolver esta Corporación Judicial, planteado en el escrito de impugnación por activa, gira en torno a determinar si la Nueva EPS se encuentra vulnerando los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas de la señora María Rosalba Marín López, al no autorizar ni suministrar el servicio de cuidador domiciliario establecido para personas en situación de dependencia.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará la siguiente temática: i) acción de tutela y legitimación por activa – agencia oficiosa; ii) el derecho a la salud; iii) Autorización de cuidador – regulación y precedente jurisprudencial y, iv) el caso concreto. 3.1. Acción de tutela – Legitimación por activa -Agencia oficiosa.
Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 6 La acción de tutela es un mecanismo procesal de rango constitucional destinado al amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales, en todo evento en que resulten afectados o en situación de riesgo, y se caracteriza por su preferencia, sumariedad y subsidiariedad, a voces del artículo 86 superior.
De conformidad con esta norma, la acción de tutela puede ser incoada por cualquier persona con el objeto de reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos sean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La precedente norma superior fue desarrollada por el Decreto Ley 2591 de 1991, de cuyo artículo 5º se colige que la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos constitucionales fundamentales, procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de los derechos consagrados en el artículo 2º de la indicada Ley.
La acción de tutela como mecanismo residual y transitorio tiene su razón de ser en la necesidad de amparar los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados con la acción u omisión de las entidades públicas o incluso de los particulares por vía de excepción. El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6º, contempla el carácter residual de la acción de tutela y las condiciones de su procedencia cuando existen otros mecanismos ordinarios de defensa, por lo cual es necesario valorar la situación particular conforme a las circunstancias del accionante.
Los presupuestos de procedencia de la acción de tutela son los siguientes: 1) Que se esté ante la vulneración o amenaza de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley. 2) Es necesario que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y, 3) Que en caso de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.
Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 7 Si bien la acción de tutela goza de un trámite preferente y libre de excesos rituales o procedimentales que puedan llegar a entorpecer la defensa de los derechos fundamentales de las personas, su ejercicio exige unos elementos mínimos relacionados con los presupuestos y condiciones para ser parte en el proceso, lo que corresponde al concepto de legitimación en causa por activa, que en materia de tutela hace relación a la individualización de los sujetos que pueden de manera válida defender un derecho fundamental presuntamente vulnerado.
En torno a la legitimación en la causa por activa “La idea central afirma que la justicia es para los que tienen derecho a solicitar la gracia, y los jueces sólo escucharán a quienes puedan demostrar que son los afectados de manera directa, actual e inmediata, porque los procesos no están pensados para la dogmática ni para la academia.
Ellos resuelven conflictos humanos reinantes [y], jamás lo harán sobre conjeturas o posibilidades sin demostración efectiva”2. En ese orden, la posibilidad de comparecer a un juicio de amparo constitucional en defensa de derechos fundamentales corresponde al afectado en quien recae la vulneración de sus mínimos constitucionales o que es titular de los mismos, situación que se planteó en el Decreto 2591 de 1991 a través del artículo 10 que reza: “ARTICULO 10.
LEGITIMIDAD E INTERÉS. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” Es así que quien puede interponer o actuar en ejercicio de la acción de tutela, es la persona titular del derecho fundamental, a quien se le está siendo vulnerado o amenazado dicho derecho fundamental, o bien su representante legal o apoderado judicial, o el Defensor del Pueblo a través de sus delegados, o los personeros distritales o municipales y los agentes oficiosos (con el cumplimiento de los 2 Gozáini, Introducción al derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Rubinzal-Cuzoni Editores. 2006 P. 165 Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 8 requisitos jurisprudenciales).
Además, se habilita para intervenir a la Procuraduría General de la Nación (Decreto Ley 262 del 2000), a los representantes de las asociaciones gremiales en calidad de agencia oficiosa (Sentencia T-025 del 2004). Sobre esta figura, la Corte Constitucional ha señalado: “5. Desde sus inicios, particularmente en la sentencia T-416 de 1997], la Corte Constitucional estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela.
(…) en la sentencia T-176 de 2011, este Tribunal indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que presenta la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.
En el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia T-435 de 2016, al establecer que se encuentra legitimado por activa quien promueva una acción de tutela siempre que se presenten las siguientes condiciones: (i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y (ii) procure la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.
(…) Adicionalmente, en la sentencia SU-454 de 2016, esta Corporación reiteró que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces y constituye un presupuesto procesal de la demanda. 6. Ahora bien, con respecto a la legitimación del agente oficioso, en las sentencias T-452 de 2001, T-372 de 2010, y la T-968 de 2014, este Tribunal estableció que se encuentra legitimada para actuar la persona que cumpla los siguientes requisitos: (i) la manifestación que indique que actúa en dicha calidad;
(ii) la circunstancia real de que, en efecto, el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas o mentales para interponer la acción, ya sea dicho expresamente en el escrito de tutela o que pueda deducirse del contenido de la misma; y (iii) la ratificación de la voluntad del agenciado de solicitar el amparo constitucional.
(…) 7. En esta oportunidad, la Corte reitera la regla jurisprudencial que establece que una persona se encuentra legitimada por activa para presentar la acción de tutela, cuando demuestra que tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.
Asimismo, la legitimación por activa a través de agencia oficiosa es procedente cuando: (i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad, que por sus condiciones físicas o mentales no pueda ejercer la acción directamente; y (iii) el agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional.” Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 9 En el presente asunto resulta de recibo el ejercicio de la acción constitucional a través del hijo de la actora como agente oficioso, en razón del estado de salud, de lo cual da cuenta el expediente, sobre el índice barthel que arroja para la actora un nivel de dependencia de terceros del 85%, lo que permite concluir su incapacidad para valerse por sí misma. 3.2.
Acción de tutela- derecho a la salud. En múltiples pronunciamientos la Corte Constitucional ha analizado el derecho a la salud, particularmente a partir de lo estatuido en los artículos 48 y 49 superiores, catalogados en el acápite de los derechos sociales, económicos y culturales; no obstante ello, se les ha reconocido expresamente carácter de derechos fundamentales per se, como un mandato propio del Estado social de derecho, que impone un sistema de salud conformado por entidades y procedimientos tendientes a procurar el bienestar social, orgánico y psíquico de los seres humanos, con sujeción a los principios de eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la prevención, promoción y protección de la salud y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados.
El máximo órgano de cierre de esta jurisdicción le ha dado un doble alcance constitucional, el primero como derecho fundamental, y el segundo como servicio público3, lo que implica su prestación de manera oportuna, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones, atendiendo la disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y continuidad en su servicio; por lo anterior es que no resulta admisible que, en el desarrollo de su prestación, existan dilaciones más allá de las correspondientes al trámite común y corriente que se da en el ejercicio de su beneficio.
Como resultado de la amplia y reiterada jurisprudencia desarrollada en esta materia, la sentencia T-760 de 2008 estableció la obligación a cargo del gobierno nacional, especialmente, del Ministerio de Salud, de elaborar el proyecto de ley estatutaria tendiente a materializar la protección del Derecho fundamental a la Salud como categoría jurídica autónoma que no dependiente de la protección en conexidad con el derecho a la vida, resultado de lo cual en el año 2015 se logró tal cometido con la expedición de la Ley Estatutaria de Salud4 1751 del 16 de febrero de 2015, disposición legal cuyos artículos 1º y 2º establecen lo siguiente: 3 Corte Constitucional, Expediente T-4.574.405, MP Luis Guillermo Guerrero Paz. 4 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 10 “Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección. Artículo 2. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. En efecto, con la precitada disposición legal, aplicable a todos los agentes, usuarios y demás personas que intervengan de manera directa o indirecta en el servicio de salud (art. 3º), se busca garantizar en forma efectiva el derecho fundamental a la salud, y se establecen los mecanismos para su protección, se señala que el mismo tiene carácter autónomo e irrenunciable para los individuos, que el acceso a este servicio debe ser oportuno, eficaz, de calidad, bajo la constante dirección, coordinación, supervisión, organización, regulación y control del Estado, ya que es éste el único encargado de velar por su prestación, como fin esencial del Estado.
Adicionalmente, el artículo 10 de la Ley 1751 establece los derechos relacionados con la prestación del servicio de salud, entre los cuales destaca la Sala de Decisión los siguientes: “Artículo 10. Derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud: a) A acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad;
(…) i) A la provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos; En lo atinente a la obligación de garantizar y materializar efectivamente el servicio de salud por parte del Estado y las entidades prestadoras de salud, la Corte Constitucional ha advertido: “El servicio a la salud, debe ser prestado de acuerdo con los principios de eficacia, igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
En este orden de ideas, la eficacia del sistema implica el acceso de los Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 11 ciudadanos a la prestación del servicio. Así, el Estado y las entidades prestadoras de salud, tienen la obligación de garantizar y materializar efectivamente el servicio, sin que existan barreras para ello”.
El pronunciamiento jurisprudencial anotado se encuentra respaldado en la disposición contenida en el artículo 10 de la Ley 1751 del 16 de febrero de 2015 – Ley Estatutaria de Salud–, que establece como derechos de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud, entre otros los siguientes: a) A acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad; e) A recibir prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en la ley; h) A que se le preste durante todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad por trabajadores de la salud debidamente capacitados y autorizados para ejercer; i) A la provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos; y q) Agotar las posibilidades de tratamiento para la superación de su enfermedad.
Conforme lo dispuesto en el enunciado normativo aludido, dentro del catálogo de derechos inherentes al servicio de salud, se encuentran el acceso a los servicios, a las tecnologías de salud, a la provisión y suministro de los medicamentos que lleguen a requerir y que les garantice a los usuarios una atención integral, oportuna y de alta calidad, más cuando, en casos como el presente, se aborda el análisis de una persona que por sus condiciones, presenta una dependencia de terceros para garantizar sus condiciones mínimas de vida, salud y dignidad. 3.3.
Autorización de cuidador –regulación y precedente jurisprudencial. Respecto del concepto de cuidador como modalidad de atención domiciliaria, la sentencia T-260 de 2020 orientó: «6. El servicio de auxiliar de enfermería y los cuidadores 54. El servicio de auxiliar de enfermería no es asimilable al concepto de cuidador.5 En efecto, la más grande diferencia entre tales figuras consiste en que el servicio de enfermería solo lo podría brindar una persona con conocimientos calificados en salud y, por el contrario, el cuidador es una persona que no requiere de una instrucción especializada en salud.
Así las cosas, a continuación, se explican las características propias de cada uno de los mencionados conceptos. 5 Ejemplo de ello son, entre otras, las Sentencias T-336 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, AV. José Fernando Reyes Cuartas; y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, en las cuales se explicó las características de los cuidadores y el servicio de enfermería. Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 12 (…)56.
Con relación a los cuidadores, la Sala resalta tres cuestiones básicas. (i) Son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente en asuntos no relacionados con el restablecimiento de la salud, sino con la atención de las necesidades básicas.6 (ii) Esta figura es definida7 como aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las empresas promotoras de salud.
Y (iii) se trata de un servicio que debe ser principalmente brindado por los miembros del núcleo familiar del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que se espera de los parientes de un enfermo. Sin embargo, una EPS, excepcionalmente, podría prestar el servicio de cuidadores con fundamento en un segundo nivel de solidaridad para con los enfermos, el cual le correspondería asumir en caso de que falle el mencionado primer nivel de solidaridad y de que exista concepto del médico tratante que lo avale, tal y como pasa a explicarse.8 57.
En efecto, esta Corte ha entendido que el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por ende, debe prestarse.9 Así, se tiene que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no se encuentra expresamente excluida en el listado previsto en la Resolución 244 de 2019,10 pero tampoco es reconocida en el PBS, Resolución 3512 de 2019. 58.
Ante este escenario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, como una medida excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador en el caso de que: (i) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador; y (ii) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, pues existe una imposibilidad material para hacerlo.
Por imposibilidad material se entiende cuando el núcleo familiar del paciente: (a) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia;
(b) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (c) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio.11» De conformidad con lo anterior, la función del cuidador es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos12, y es la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, 6 Sentencia T- 471 de 2018.. 7 Numeral 3 del artículo 3 de la Resolución 1885 de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”. 8 Esta postura se encuentra ampliamente explicada en la Sentencia T-458 de 2018.
M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 9 Al respecto, se encuentra, entre otras, las Sentencias T-364 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo; y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 10 Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud. 11 Este tema también ha sido desarrollado, entre otras, en las sentencias T-065 de 2018., SPV Carlos Bernal Pulido, AV Diana Fajardo Rivera; y T-458 de 2018.
M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 12 Sentencia T-471 de 2018.. Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 13 congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS13.
Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo. Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista certeza médica sobre la necesidad,14 como se explica a continuación. En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, la cual se presenta cuando el núcleo familiar del paciente: (a) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia;
(b) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (c) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio; es obligación del Estado suplir dicha carencia suministrando el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias. 3.3.
Caso Concreto. En el asunto sub examine, la parte actora pretende que se ordene a la NUEVA E.P.S, la asignación del servicio de cuidador domiciliario para personas con dependencia de un tercero, de lunes a viernes en el horario comprendido entre las 7:45 am a 6:15 pm, con fundamento en las múltiples patologías que padece la señora María Rosalba Marín López y las afecciones en salud que igualmente presenta el señor Gentil Educardo Ruiz Marín, quien es su hijo y funge como cuidador de su señora madre, quien, conforme el principio de solidaridad, sería el 13 Numeral 3 del artículo 3 de la Resolución 1885 de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones.” 14 Sentencias T-423 de 2019.
M.P. Gloria Stella Ortiz; T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, y T- 414 de 2016. Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 14 primer llamado a ejercer las labores de cuidado deprecadas, pero que además debe laborar para proveer al sustento de su progenitora. Se encuentra acreditado que la señora María Rosalba Marín López, en virtud del “índice de barthel” realizado por la EPS en diciembre de 2021, presenta un nivel de dependencia de tercera persona, equivalente al 85%.
En virtud de ello, como se anotó previamente, la parte actora elevó una petición en diciembre del 2021 para que se le concediera el servicio de cuidador, solicitud que fue contestada por la NUEVA E.P.S de manera desfavorable en enero del año en curso, con el argumento de que el servicio de enfermería sólo se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, siempre que exista prescripción médica, las funciones a realizar sean parte del tratamiento de la enfermedad del paciente y cuenten con soporte en la historia clínica.
Al considerar tal situación como una negación del servicio por parte de la NUEVA E.P.S, S.A, el agente oficioso interpone la presente acción de tutela en busca de la protección de los mandatos fundamentales a la salud, solidaridad, vida digna, que considera vulnerados en contra de su progenitora. Para resolver el problema jurídico planteado, es menester aplica el test de procedencia para el servicio de cuidador en el marco del derecho a la salud cuando se logre identificar la imposibilidad material del ejercicio de tal función por la familia, en los términos antes transcritos del precedente jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional, a efectos de verificar si en el caso concreto es procedente o no ordenar la prestación del servicio domiciliario deprecado: (a) Sobre la capacidad física y económica de la parte actora y su núcleo familiar: Expresa el agente oficioso de la señora Marín López que ésta devenga una pensión equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y que, tanto el agente oficioso, como su hermano, trabajan de manera informal para sufragar los gastos necesarios para el sostenimiento del hogar.
Afirmación que de ninguna manera es controvertida en cuanto a capacidad económica o física del núcleo familiar y que permita, por lo menos de manera sumaria, demeritar la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, o la inversión de la carga de la prueba para demostrar la capacidad económica Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 15 que en materia de tutela, se plantea para litigios sobre el derecho a la salud15.
En tal virtud, ante la afirmación de carencia de recursos económicos por la parte actora y sin que la EPS lograra demostrar la capacidad económica por activa, se colige la necesidad económica como presupuesto para que se conceda el servicio de cuidador a la señora María Rosalba Marín López. Sobre la capacidad física de la mentada agenciada, es suficiente acudir al índice barthel que le fue realizado y que arrojó un nivel de dependencia de terceros del 85%, lo que permite concluir su incapacidad para valerse por sí misma.
Así, se encuentra superada la primera de las subreglas de la jurisprudencia constitucional en el tema que ocupa la atención de la Sala. (b) Sobre la imposibilidad de brindar entrenamiento a los parientes del paciente: Está acreditada la presencia en el núcleo familiar, de solo dos parientes de la señora María Rosalba Marín, quienes son sus hijos y tienen la necesidad de trabajar para brindar los elementos necesarios para la subsistencia familiar, de tal forma que les resultaría imposible asumir entrenamientos o labores tendientes a ejercer el servicio de cuidadores de sus señora madre, por lo que esta magistratura encuentra superada igualmente esta subregla.
(c) Sobre la carencia de recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratación del cuidador: Probada se encontró la incapacidad económica del núcleo familiar, por cuanto los hijos de la actora laboran de manera informal y ello les impide tener ingresos fijos para sufragar gastos fijos. Además, que la señora Marín López devenga, a título de pensión, un salario mínimo legal mensual vigente, suma que se torna insuficiente para asumir el valor mensual del servicio de un cuidador, además de los gastos en salud, traslados y sostenimiento personal de la parte actora.
Realizar una consideración diferente se torna contraria al concepto del mínimo vital móvil, no sólo de la agenciada, sino de su núcleo familiar, comoquiera que el costo de la vida y los gastos básicos del núcleo familiar y aun de la mera paciente, a lo sumo logra suplirse de manera mínima con una pensión como la 15 Ver entre otras T-067 del 2007: M.P.: Jaime Araujo Rentería Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 16 que devenga la actora; posición que da lugar a superar la tercera de las subreglas establecidas para la procedencia del servicio de cuidador.
En este punto es de aclarar que, ante las diferencias que existen entre el servicio de enfermería y el de cuidador, la jurisprudencia constitucional transcrita, fija la necesidad que el primero de ellos se encuentre específicamente ordenado por el médico tratante, sin embargo, del segundo, sólo corresponde que se pruebe su necesidad, de tal forma que exigir una orden médica del servicio de cuidador en el caso concreto, se torna lesivo del derecho fundamental a la salud que le asiste a la parte actora, así como de su mínimo vital y móvil, se itera, por no ser un requisito establecido en la ley o en la jurisprudencia. Es claro que por la parte actora se presentó solicitud del servicio de cuidador desde el mes de diciembre de 2021, lo cual generó respuesta negativa en el mes de enero del 2022.
También es claro que la señora Marín López presenta una dependencia de terceros que equivale al 85%, de tal forma que no puede valerse por sí misma para la realización de las actividades diarias mínimas en torno a su cuidado personal y en salud. Ahora, según lo arriba expuesto, se encuentran superados los presupuestos establecidos en las tres subreglas jurisprudenciales correspondientes a la procedencia por tutela del reconocimiento del servicio de cuidador, en el marco del derecho a la salud, como son: (i) incapacidad física y económica del núcleo familiar para brindar el correspondiente cuidado;
(ii) imposibilidad de brindar la labor de cuidador por parte de la familia y; (iii) carencia de recursos económicos necesarios para asumir el costo del cuidador, según fueron analizados tales requisitos en el caso concreto. En consecuencia, resulta forzoso para la Sala de Decisión revocar la sentencia de primera instancia en cuanto desestimatorias de las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales a la seguridad social y salud, con la consecuente orden a la Directora Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS, señora María Lorena Serna Montoya o quien haga sus veces que, en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda con la gestión, autorización y prestación del servicio de cuidador que requiere la señora María Rosalba Marín López.
Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 17 Finalmente, en lo atinente a la petición de la Nueva EPS, en el sentido que, de ser procedente la acción de amparo de la referencia, se autorice el recobro de los mayores valores respecto del presupuesto dispuesto y que se lleguen a generar con ocasión de la prestación del servicio, habrá de señalar ésta corporación judicial que la EPS cuenta con los medios legales para realizar los cobros correspondientes por la prestación del servicio de salud y que ello es un trámite inicialmente administrativo y que puede tornarse en judicial, lo cual excede la órbita del juzgador constitucional y el objeto del presente plenario, de tal forma que se negará tal petición. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
VII. FALLA 1. REVOCAR la sentencia proferida en el presente proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira y, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social y salud de la accionante, en los términos de este proveído. 2. En consecuencia, ORDENAR a la NUEVA EPS, a través de su Gerente Regional, la señora María Lorena Serna Montoya o quien haga sus veces, que: Dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda con la gestión, autorización y prestación del servicio de cuidador que requiere la señora María Rosalba Marín López. 3.
Negar la autorización de recobro de los mayores valores generados por el servicio ordenado, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva. De esta providencia. 4. Corresponde al Juez de primera instancia verificar el cumplimiento de la orden de tutela. 5. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Radicación: 66001-33-33-003-2022-00033-01(D-0014-2022) Acción de Tutela 18 6. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este proveído remítase el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. Copia del presente envíese al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”