1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro de marzo de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yeison Andrés Giraldo Guevara Demandado: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira El señor Yeison Andrés Giraldo Guevara, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS De páginas 90 a 911 se resumen así: 1.1. El señor Yeison Andrés Giraldo Guevara prestó sus servicios bajo una continuada dependencia y subordinación para el Hospital Universitario San Jorge Pereira a través de un intermediario laboral Cooperativa de Trabajo Asociado, en el período comprendido entre el 23 de junio de 2012 y el 19 de junio de 2016. 1.2.
Que el demandante desempeñó las funciones de camillero en las instalaciones del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, para lo cual cumplía con las jornadas de trabajo y las demás funciones asignadas por el gerente o el respectivo jefe de área, y desarrollaba iguales funciones y tareas que los funcionarios de la 1 Del documento ubicado en índice 26 del expediente digital denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2017003 3500Y(.pdf) NroActua 26”.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 planta de personal de la entidad, solo que no se le dio el tratamiento salarial y prestacional de aquellos, sino un tratamiento inferior y desigual. 1.3. Que, culminada la relación laboral, el demandante recibió por concepto de liquidación de prestaciones sociales, una suma inferior a la que percibe el personal de planta.
Igualmente, se le realizaron aportes para el sistema de seguridad social por monto inferior al que se le realiza al personal de planta, en las mismas funciones y tareas. 1.4. Que el 14 de octubre de 2016, el actor solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de las diferencias salariales y de prestaciones sociales de orden legal que le correspondieran entre lo efectivamente reconocido por las Cooperativas de Trabajo Asociado, en razón del supuesto vínculo laboral, y los pagos, asignaciones, prestaciones de ley y demás emolumentos que realmente devenga un empleado de planta que realice las mismas funciones y en un cargo similar, por el período comprendido entre el 23 de junio de 2012 y el 19 de junio de 2016, obteniendo respuesta negativa mediante Resolución No. 932 del 31 de octubre de 2016.
II. PRETENSIONES En páginas 92 a 932 se solicita, en síntesis: 2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0932 del 31 de octubre de 2016, expedida por el Gerente (E) de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, mediante la cual fue negado el reconocimiento y pago de los derechos laborales solicitados por el demandante, por haber laborado en dicha entidad. 2.2.
Que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes, durante el período comprendido entre el 23 de junio de 2012 y el 19 de junio de 2016. 2.3 Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a pagar en favor del demandante, las diferencias salariales y de prestaciones sociales de orden legal que le correspondan, entre lo que le fue efectivamente reconocido por las empresas temporales, en razón del 2 Del documento ubicado en índice 26 del expediente digital ídem.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 supuesto vínculo laboral, y los pagos y factores que realmente devenga un funcionario de planta que realiza las mismas funciones o similares, tomando como ya se ha advertido para la liquidación respectiva en aplicación del principio de igualdad lo que dicha entidad le paga a un camillero perteneciente a su planta de personal, todo en la forma proporcional que legalmente correspondiere por el período comprendido entre el 23 de junio de 2012 y el 19 de junio de 2016. 2.4.
Se condene a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a consignar en el fondo de pensiones del demandante, la diferencia o las sumas correspondientes dejadas de cotizar por pensiones, así como el valor adicional que se dejó de pagar sobre las cotizaciones obligatorias a Salud, ARP y caja de compensación familiar que se debieron trasladar a los fondos correspondientes, y que fueron asumidos por la empresa de servicios temporales sobre un salario mínimo, siendo el sueldo de un camillero de planta muy superior a dicho valor, todo por el período comprendido entre el 23 de junio de 2012 y el 19 de junio de 2016. 2.5.
Que se condene a la demandada a que reconozca como sanción moratoria el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de salarios, cesantías, liquidaciones y demás prestaciones sociales de ley; así como a la devolución de los dineros que por pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual tuvo que sufragar el actor por cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 23 de junio de 2012 y el 19 de junio de 2016. 2.6.
Se condene a la entidad demandada al ajuste de valor de las sumas que resulten a favor del demandante, según el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE y los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.7. Condenar en costas a la parte demandada.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (página 93 y s.s.)3: - Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 49, 53, 90, 209 y 229. - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 10, 23, 35 y 65. 3 Ídem Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 - Decreto 4588 de 2006. -Decreto 468 de 1990. - Ley 50 de 1990. -Ley 100 de 1993. - Ley 1437 de 2011: Artículo 10.
Como concepto de violación se indica que el acto administrativo demandado transgrede los derechos del demandante, toda vez que las labores para las cuales se le contrató encuadran dentro un contrato realidad con la entidad demandada, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Se quebrantó el principio de igualdad, toda vez que a situaciones idénticas no puede dársele trato discriminatorio y como consecuencia de ello vulnerarse el derecho al trabajo, derechos adquiridos, y desconocer el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, pues para el caso, la ESE Hospital Universitario San Jorge cuenta con personas dedicadas exclusivamente a prestar iguales o similares labores a las que cumplió el actor a través de un tercero en virtud de convenios de trabajo asociado, celebrados directamente por el actor y las cooperativas de trabajo asociados (Servitemporales S.A. y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S.) servicios que eran prestados directamente a la entidad demandada en el cargo de camillero.
Agrega que el acto acusado de igual forma viola el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 10 de 1990, y por ello la gerencia del Hospital no puede ni debe servirse de intermediarios laborales para la prestación del servicio de salud. Se transgrede el Decreto 468 de 1990 que señala que en ningún caso las cooperativas pueden actuar como intermediarias laborales enviando trabajadores en misión o suministrando personal, porque se desnaturaliza la actividad empresarial de la cooperativa de trabajo asociado, por no estar autorizadas para ello.
Agrega que las mismas tampoco pueden suministrar personal a través de un contrato de outsourcing, toda vez que les está prohibido actuar como intermediarias laborales. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Se vulnera el artículo 10 del C.S.T., que establece la igualdad de los trabajadores ante la ley, así como los artículos 13 y 49 de la Constitución, lo anterior porque se dio un tratamiento desigual a los denominados trabajadores en misión, quienes a pesar de desempeñar las mismas funciones y tareas reciben una remuneración muy inferior a la que percibía el personal de planta.
Considera que entre las partes sí se configuró un contrato realidad, ante la existencia de los elementos, prestación personal del servicio, remuneración como contraprestación directa del mismo, subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, y el desempeño de una labor de carácter permanente propia de la entidad en igualdad de condiciones respecto de otros empleados de planta de la misma ESE.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, presentó oportunamente escrito de contestación (páginas 131 a 142)4, mediante el cual se pronunció sobre cada uno de los hechos y se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso como razones de defensa, en síntesis, lo siguiente: Que entre el demandante y la ESE demandada no existió contrato de trabajo y al no existir un acto administrativo de nombramiento y posesión, no puede hablarse de la existencia de un vínculo laboral entre las partes, por lo que las pretensiones no están llamadas a prosperar, toda vez que conforme a los contratos de prestación de servicios celebrados por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y las diferentes cooperativas y empresas de servicios temporales, cuyo objeto general era la ejecución de procesos asistenciales con la obligación de proporcionar personal para realizar actividades de “Camillero”, era responsabilidad única y exclusiva de las entidades que lo vincularon, su remuneración, sus actividades, los términos del contrato y demás cláusulas contractuales pactadas entre ambas partes, sin que la entidad asistencial demandada haya tenido parte activa en dicha negociación. Propone como excepciones las de falta de legitimación por pasiva y prescripción, y denominó como tales las siguientes: “inexistencia de infracción de 4 ídem Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 disposiciones legales”, cobro de lo no debido”, “imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira” y “principio de la buena fe”.
Por último, llamó en garantía a las sociedades Servitemporales S.A. y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S., los cuales fueron admitidos mediante providencia del 02 de octubre de 20185. Como la notificación de la primera6 no fue posible pese al requerimiento efectuado por el despacho sustanciador a la parte demandada7, mediante auto del 08 de julio de 20218, se declaró sin efectos dicho llamamiento por desistimiento tácito, y de la segunda, su notificación se surtió debidamente, pero dicha sociedad guardó silencio9.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto dictado en audiencia de pruebas celebrada el 12 de agosto de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (documento 45 del expediente digital), oportunidad a la cual concurrió en término10 únicamente la parte demandada (documento 48), reiterando lo expuesto en la contestación de demanda y en esta oportunidad reafirma que del material probatorio arrimado no puede acreditarse los tres elementos de la relación laboral que predica la parte actora, refiriendo respecto de la subordinación que esta no se configura en razón a que lo que se dio fue una coordinación entre los empleados de planta con los contratistas que prestan los servicios en la institución en virtud de contrato laboral suscrito con las empresas de servicios temporales, por lo cual concluye que las pretensiones no están llamadas a prosperar.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa configurada causal de nulidad de la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponda, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con lo previsto en 5 Página 220 y s.s. ibidem. 6 Página 223 a 235 ibidem. 7 Página 17 y 18 del documento ubicado en el índice 26 del expediente digital denominado “2_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2017003 3500Y(.pdf) NroActua 26”. 8 Documento 28 del expediente digital 9 Página 19 a 23 ídem. 10 Documento índice 49 del expediente digital.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 el artículo 152 numeral 2º11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12. CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.
Al respecto se ha pronunciado el H, Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»13 11 “ARTÍCULO 152.
Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “… “2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 12 Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 202, “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, en cuyo artículo 87 establece el régimen de vigencia de la misma así: “ ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley…”. 13 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Es así como en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y el demandante Yeison Andrés Giraldo Guevara, existió una relación laboral, en virtud de la cual éste es acreedor al pago de las diferencias salariales y de prestaciones sociales, de acuerdo con la función que desempeñaba como camillero al servicio de la accionada a través de empresas temporales, por el período comprendido entre el 23 de junio de 2012 y el 19 de junio de 2016; a lo cual se opone la entidad hospitalaria accionada aduciendo que no sostuvo vínculo laboral con el mencionado señor, en tanto su vinculación fue a través de empresas de servicios temporales con las cuales la entidad celebró contratos de prestación de servicios, y que eran éstas las que asumían la remuneración salarial y prestacional del actor, lo cual no involucra el contrato realidad pretendido.
Esta Corporación se ha pronunciado14 sobre hechos similares en materia del denominado contrato realidad. En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este asunto habrá de proferirse. 3. EXCEPCIONES. La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira formuló la excepción de prescripción, respecto de la cual la Sala emitirá pronunciamiento en el evento de considerarse causado el derecho pretendido, tal como se indicó en providencia de fecha 08 de julio de 202115, al resolver sobre las excepciones previas propuestas, en la cual igualmente se declaró no probada la excepción de falta de legitimación (de hecho) en la causa por pasiva y quedó diferido para la sentencia el análisis de la legitimación (material) en la causa pasiva. 14 Sentencia del 03 de febrero de 2022.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00672-00, Demandante: Blanca Nidia Díaz Collazos. Demandado: Municipio de Pereira. MP Dufay Carvajal Castañeda. 15 Índice 28 del expediente digital. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Y frente a las oposiciones que la parte demandada denominó “inexistencia de infracción de disposiciones legales”, “cobro de lo no debido”, “imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira” y “principio de la buena fe”, ningún análisis hará la Sala, toda vez que los mismos no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no atacan la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, o los presupuestos que deben concurrir para el reconocimiento de la relación laboral pretendida, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse respecto de dicha pretensión, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medios exceptivos conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, así: Sobre este punto, se lee la siguiente doctrina: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa.
El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.
En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante” 16 También sobre los medios exceptivos se ha dicho: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa.
En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción.”17 La jurisprudencia se ha ocupado del tema en los siguientes términos: “(…) Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las 16 Betancur Jaramillo, Carlos.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 17 Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo Y Procesal Administrativo. Octava edición 2.008. pág. 391. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones.
Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el ascenso de las pretensiones.
“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num.2) y la proposición de las excepciones (num.3)”18 (Resaltado fuera del texto). 4.
ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: • Certificación expedida por la empresa Servitemporales S.A. en la que se indica que el demandante laboró en dicha empresa con contrato de obra o labor determinada, suministrado como empleado en Misión para la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en el cargo de camillero, certificando el salario base y las fechas de ingreso y de retiro así: 23-06-2012 al 21-06-2013, 22-06-2013 al 21-02-2014 y 20-06-2015 al 19-06-2016.
Igualmente, obra copia de los contratos individuales de trabajo (3) suscritos entre el demandante y Servitemporales S.A. y de los desprendibles de nómina (hoja 3 a 47 del documento 26 expediente digital)19. • Certificación expedida por la sociedad Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. en la que se indica que el demandante laboró en dicha empresa con contrato de obra o labor determinada, suministrado como empleado en Misión para la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en el cargo de camillero, certificando el salario base y las fecha de ingreso y de retiro así: 22-06-2014 al 19-06-2015.
Así como copia de contrato individual de trabajo suscrito entre el demandante y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. y de los desprendibles de nómina (hoja 48 a 64 del documento 26 expediente digital). 18 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010- 00001-00, 8 de julio de 2010, CP: Susana Buitrago de Valencia. 19 Archivo digital: “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2017003 3500Y(.pdf) NroActua 26”.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 • Petición de información y documentación elevada por el apoderado de la parte actora, junto con la respuesta respectiva expedida por el Gerente de la entidad demandada, con la que se acompañan certificaciones de los salarios y prestaciones sociales devengados por un camillero durante el año 2010 a 2016, así como de copia de la parte pertinente del manual de funciones y competencias, y se anota que los camilleros vinculados a la entidad tienen la calidad de trabajadores oficiales (hoja 65 a 73 ídem). • Reclamación Administrativa de fecha 14 de octubre de 2016, formulada por el demandante a la entidad demandada, con miras a obtener el reconocimiento de la relación laboral velada y los emolumentos (diferencias salariales y prestacionales) derivados de la vinculación con dicha ESE a través de Temporales (hoja 74 a 80 ídem). • Resolución No. 0932 del 31 de octubre de 2016, expedida por el Gerente (e) de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, mediante la cual se niega la reclamación administrativa formulada por el actor referente a la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de diferencias salariales y prestacionales (hoja 84 a 85 ídem). • Contrato de prestación de servicios No. 299-2014 del 18 de septiembre de 2014 celebrado entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y el Consorcio Servi-Resultados, cuyo objeto era el suministro y administración de personal en el área asistencial, con el acta de inicio respectiva (hoja 167 a 205 ídem). • Contratos de prestación de servicios No. 694-2012 del 22 de junio de 2012 y No. 109-2013 del 29 de enero de 2013, celebrados entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Servitemporales S.A., cuyo objeto era el suministro y administración de personal en el área asistencial (hoja 206 a 214 ídem y hoja 3 a 11 documento 42 del expediente digital)20. • Contrato de prestación de servicios No. 293-2016 del 11 de agosto de 2016, celebrado entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S., cuyo objeto era la prestación de servicios para la ejecución de los procesos de apoyo administrativos para las diferentes áreas de la entidad contratante (hoja 12 a 21 documento 42 expediente digital). 20 Archivo digital denominado “17_RECIBEMEMORIALES_RESPUESTAO FICION0550(.pdf) NroActua 42” Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 • Testimonio del señor Alejandro López Muñoz practicado a instancia de la parte actora en audiencia de pruebas celebrada el 12 de agosto de 202121, quien expresó22, en lo relevante, haber trabajado en el Hospital San Jorge de Pereira aproximadamente desde el 2010 hasta el 2016, cuando fue compañero de trabajo del demandante en la misma función de camilleros; precisó que el actor ingresó en el año 2011 y que trabajaron juntos hasta cuando el actor salió en el año 2016 y él continuó trabajando.
Relató que las actividades del demandante como camillero consistían en mover pacientes en el área de urgencias de pediatría, llevar muestras bilógicas al laboratorio, llevar documentos a autorizar, traer insumos del cuarto piso a urgencias y reclamar medicamentos en la farmacia. Que el actor y él tenían que cumplir un horario diurno de siete de la mañana a siete de la noche y de siete de la noche a siete de la mañana el nocturno, el cual era asignado por el jefe de urgencias; explicó que el horario que cumplía el actor, por lo general, cuando estaba en pediatría, era el diurno; y aclaró que en algunas ocasiones coincidían en el horario y a veces el jefe del hospital le pedía colaboración al actor para trasnochar.
Manifestó23 que el demandante recibía instrucciones y órdenes del jefe de enfermeros y coordinador de urgencias, que era un enfermero que trabajaba con el Hospital San Jorge directamente y además les asignaba los horarios. Expresó que ellos (el demandante y el declarante) no se podían manejar solos, que siempre existía una persona encargada de ellos, relatando haber presenciado cuando el jefe Fernando Pareja le daba instrucción al actor para que colaborara en el área de urgencias, moviendo pacientes.
Relató24 que el actor utilizaba implementos como material biológico: guantes, batas, tapabocas que eran suministrados por el hospital y los uniformes se los daba la cooperativa. Refirió que el actor estuvo vinculado siempre a través de cooperativas y en una ocasión por prestación de servicios, sin precisar sobre esta última. Aludió25 al horario que cumplía el demandante, el cual se los entregaba en físico (impreso) la secretaria de urgencias, quien era vinculada a través de otra 21 link obrante en el documento 45 del expediente digital. 22 A partir del minuto 33:00. 23 Minuto 43:09 24 Minuto 46:16 25 Minuto 53:37 Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 cooperativa; e indicó26 que cuando el actor no podía ir a laborar se debía llamar a dos personas: primero, decirle al jefe de urgencias sobre la calamidad y segundo se debía informar a la cooperativa.
También dijo que el jefe de urgencias era quien les llamaba la atención, y contó que una vez éste le llamó la atención al demandante por llegar tarde. Dijo27 que para la época en que prestó los servicios el actor, existían camilleros de planta que llevaban treinta y veinticinco años trabajando directamente con el hospital San Jorge, realizando las mismas labores, trabajando menos días que ellos y ganando el doble de lo que ganaban el actor y él.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub examine se ha solicitado la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0932 del 31 de octubre de 201628, expedido por el Gerente (e) de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en respuesta a petición formulada a dicha autoridad por el actor, negativa del reconocimiento y pago de emolumentos de orden laboral, que la parte demandante dice causados por el período comprendido entre el 23 de junio de 2012 y el 19 de junio de 2016, cuando prestó sus servicios como camillero en misión para la entidad demandada a través de empresas de servicios temporales.
A título de restablecimiento del derecho, reclama el pago de las diferencias de las acreencias laborales y prestacionales, como contraprestación del servicio personal y subordinado realizado en favor de la entidad demandada. De acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si el demandante cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las diferencias salariales y de prestaciones sociales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que desarrolla la misma.
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; ii) la vinculación laboral a través de 26 Minuto 57:06 27 Minuto 59:45 28 Página 84 a 85 del documento 26 del expediente digital. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales;
(iii) la configuración de la relación laboral en el sub examine o elementos de la misma en el caso concreto y, en el evento de encontrarse causado el derecho pretendido, examinará la Sala (iv) el fenómeno jurídico de la prescripción, su marco normativo y evolución jurisprudencial en el contrato realidad, (v) la ocurrencia de la prescripción en el caso concreto y (vi) el restablecimiento del derecho, esto es, si hay lugar al reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales reclamadas. 5.1.
Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios y en la intermediación laboral, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción29, lo cual ha reiterado recientemente30. 29 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Es oportuno precisar que, si bien dentro del plenario existen pruebas (certificaciones)31 que indican que los camilleros vinculados a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, tienen la calidad de trabajadores oficiales, cargo que aduce el actor desempeñó en misión en dicha entidad, esta circunstancia no alcanza a enervar la competencia de esta jurisdicción a cargo de este Tribunal para decidir el fondo del presente asunto, por cuanto la calidad de empleado público o trabajador oficial de los servidores de las ESE deviene además de los preceptos constitucionales referidos anteriormente, de la Ley 10 de 199032 cuyo artículo 26, de manera diáfana refiere a la clasificación de los empleos en las Empresas Sociales del Estado, así: “ARTICULO 26.
Clasificación de los empleos. En la estructura administrativa de la Nación de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. ( )
PARÁGRAFO. Son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones. (…).” (Negrillas de la Sala) De la misma manera, la Ley 100 de 199333, sobre la naturaleza y el régimen de las Empresas Sociales del Estado, señala: “ARTÍCULO 194.
Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.
“ARTICULO 195. Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: ( ) 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”. (Negrillas de la Sala) Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-432/9534, orientó: “De conformidad con el artículo 125 de la Carta Política, solamente la ley puede determinar qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo y por consiguiente, quienes pueden tener la calidad de empleados públicos o de 31 Página 67 a 73 del documento 26 del expediente digital. 32 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.” 33 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 34 Que declaró inexequible el inciso segundo del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, que establecía: “PARÁGRAFO.
Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. Los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo”.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 trabajadores oficiales en los establecimientos públicos, sin que dicha facultad pueda ser delegada a estos, en sus respectivos estatutos. La disposición resulta contraria a juicio de la Corte, a los preceptos constitucionales citados, ya que constituye una potestad propia del Legislador, no susceptible de ser trasladada a los establecimientos públicos, ya que por mandato constitucional corresponde exclusivamente al Congreso a través de la ley determinar la estructura de la administración en lo nacional, a las Asambleas en lo departamental, y a los Concejos en los municipal y distrital.
De permitirse esta delegación, los establecimientos públicos podrían realizar la clasificación de sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales, contrariando las disposiciones constitucionales”. En este sentido, los trabajadores oficiales de las Empresas Sociales del Estado como la aquí demandada, no pueden ser otros que aquellos que están destinados al mantenimiento de la planta física, o de servicios generales, sin que el cargo de camillero que desempeñó el actor corresponda a dicha categoría, de tal forma que las funciones desempeñadas por éste pertenecen a aquellas atribuidas a un empleado público, por tanto, se itera, el asunto sub examine es de competencia de esta jurisdicción, máxime cuando conforme a la Constitución Política corresponde al Congreso de la República, por medio de la ley, determinar la estructura de la administración nacional, y crear, fusionar o modificar los establecimientos públicos, y otras entidades del orden nacional (artículo 150 numeral 7o.
C.P.), y a nivel departamental, dicha función corresponde a las asambleas por medio de ordenanzas (artículo 300 numeral 7o. de la C.P.) y a nivel municipal a los concejos (artículo 313 numeral 6o. C.P.), por medio de acuerdos y, para el caso, la Ordenanza 014 de 199535, expedida por la Asamblea Departamental de Risaralda, que al definir el régimen jurídico de la entidad demandada, fruto de la transformación, estableció (art. 3-5) que las personas vinculadas a la Empresa tendrían carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas establecidas en la Ley 10 de 1990, lo que ratifica que las funciones ejercidas en misión por el actor se asimilan a las que corresponden a un cargo de empleado público, lo cual conduce a que sea esta jurisdicción la competente para definir la presente contienda.
Delimitado lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C-154-9736, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se 35 Por la cual se faculta al Gobernador para transformar al Hospital Universitario Sana Jorge en una Empresa Social del Estado y se dictan otras disposiciones”. 36 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. “En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”.
Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 “c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” (Negrilla por fuera del original).
Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo37 sobre el tema en estudio ha advertido: “…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” 37 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda. CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Precisa además el H. Consejo de Estado: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201638, se precisó lo siguiente: “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral o como trabajador en misión; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como respecto del Estado. 38 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016. Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado." De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
Como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional39 y el Consejo de Estado40, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: “…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere 39 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 40 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,41 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.2. Regulación del trabajo a través de Empresas de Servicios Temporales y/o Cooperativas de Trabajo Asociado. Es de indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: “La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”42.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló43 que: “no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.” Igualmente indicó que “el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de 42 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 43 Concepto 202678 del 2013.
Ministerio del Trabajo. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios. Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.”44 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 199045 los usuarios de las empresas temporales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.
Igualmente, en los términos del artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Y, según el artículo 70 ibidem se definen como “aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios", en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos.
De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular 44 Concepto 202679 de 2013.
Ministerio del Trabajo 45 “Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.
Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.” Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la Guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplica las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso, se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001- 33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: “…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de este tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.” Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: “Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”46.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el H. Consejo de Estado indicó: “De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”47 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.”48 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten las empresas temporales o cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los cuales haga uso una entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Y que, en el caso de las empresas de servicios temporales en las que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza en su favor actividades permanentes, no le es dado el desconocimiento de los derechos laborales de éste, por lo que, en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, el ente estatal estará llamado a responder por las obligaciones ante el trabajador en misión. 5.3.
Relación laboral en el sub examine - vinculación a través de EST-. En el caso objeto de estudio la relación laboral se reclama por el período comprendido entre el 23 de junio de 2012 y el 19 de junio de 2016, al considerar la parte actora que los servicios fueron prestados a la demandada a través de cooperativas o empresas temporales (Servitemporales S.A. y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. ), en razón de contratos de prestación de servicios celebrados por la demandada con éstas, de quienes refiere fungieron como intermediarios cuando el verdadero empleador era la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 47 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 Partiendo de lo anterior, y como prueba de dichas vinculaciones, se encuentran copias de los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira con Servitemporales S.A., Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. y el Consorcio Servi-Resultados49, cuyo objeto común era el suministro y administración de personal en el área asistencial, entre ellos el de camillero, para la atención en salud a cargo de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a través del personal de los contratistas, dicha contratación de acuerdo a los contratos, actas de inicio, de terminación y liquidación arrimadas50, tuvo lugar en los siguientes períodos: CONTRATO No. FECHA EST PLAZO INICIO TERMINACIÓN HOJA51 694-2012 22-06-2012 Servitemporales S.A. 4 meses 23-06-2012 31-01-201352 206 a 214 Doc 26 109-2013 29-01-2013 Servitemporales S.A. 4 meses 21 días 29-01-2013 18-06-201353 3 a 11 Doc. 42 299-2014 18-09-2014 Consorcio Servi- Resultados 3 meses 9 días 28-09-2014 05-01-201554 167 a 205 Doc. 26 293-216 11-08-2016 Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. 2 meses 15 días 11-08-2016 25-10-201655 12 a 21 Doc. 42 Igualmente obran certificaciones emanadas de las Empresas de Servicios Temporales Servitemporales S.A.56 y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S57, documentación en la que consta que el demandante realizó su actividad personal como camillero con contrato de obra o labor determinada “suministrado como empleado en Misión para E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira”; de igual forma obra copia de contratos individuales de trabajo (4) suscritos por el actor con dichas empresas58 como camillero de fechas 22 de junio de 2012, 21 de junio de 2013 y 20 de junio de 2015, y como auxiliar de enfermería de fecha 21 de junio de 2014, lo que encuentra respaldo con los desprendibles de pago de nómina de la empresa Servitemporales S.A. que van desde el mes de junio de 2012 hasta 49 Integrado por Servitemporales S.A.A y Resultados y Beneficios S.A.S. 50 Hoja 167 a 214 del documento 26 y hoja 3 a 71 del documento 42 del expediente digital. 51 Archivos digitales del expediente digital. 52 De acuerdo a sus adiciones y prórrogas según acta de liquidación del contrato. 53 De acuerdo al mismo contrato 54 De acuerdo al acta de inicio del contrato 55 Según el mismo contrato. 56 Hoja 3 del documento 26 expediente digital 57 Hoja 48 del documento 26 expediente digital 58 Hojas 4 a 9 y 63 a 64 del documento 26 expediente digital.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 el mes de junio de 2014 y del mes junio de 2015 al mes de junio de 201659, y por parte de la firma Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. por los meses de junio de 2014 al mes de junio de 201560. Dicho servicio, en ejecución de los supuestos contratos de prestación de servicios y como trabajador en misión, fue cumplido por el actor en distintos lapsos, que conforme quedó detallado en el acápite del material probatorio, en especial de las certificaciones aludidas, se ejecutó así: EST CARGO SALARIO BASE FECHA DE INGRESO FECHA DE RETIRO Servitemporales S.A. CAMILLERO $618.000 23-06-2012 21-06-2013 Servitemporales S.A. CAMILLERO $636.540 22-06-2013 21-02-2014 Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. CAMILLERO $644.350 22-06-2014 19-06-2015 Servitemporales S.A. CAMILLERO $689.455 20-06-2015 19-06-2016 Es de precisar que en el sub lite se aportaron además de las certificaciones expedidas por las Empresas de Servicios Temporales, los contratos individuales de trabajo suscritos por el actor con las mismas y también los contratos de prestación de servicios suscritos por la entidad demandada con dichas empresas temporales, como quedó detallado precedentemente, lo cual permite tener como acreditada la prestación del servicio del demandante en favor de la entidad estatal demandada conforme a las certificaciones referidas, en razón del principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 165 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA, y en garantía del derecho integrador al debido proceso61, en su componente del derecho a la prueba y a la valoración de las que permite el ordenamiento jurídico, y sin detrimento del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, que en modo alguno se opuso a la eficacia probatoria del medio documental en comento, referente al servicio que en su favor prestó el demandante como trabajador en misión de las empresas de servicios temporales.
De acuerdo con lo antedicho, 59 Hoja 10 a 47 del documento 26 del expediente digital. 60 Hoja 50 A 62 del documento 26 del expediente digital. 61 Corte Constitucional. MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. El derecho al debido proceso es “de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de las pruebas, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación injustificada, y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 encuentra la Sala que en el asunto de la referencia las empresas de servicios temporales Servitemporales y Resultados y Beneficios fungieron como instrumento de intermediación laboral entre el demandante Yeison Andrés Giraldo Guevara y la demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
Conforme los elementos probatorios que han quedado analizados, se ha acreditado la prestación personal del servicio por parte del demandante en favor del ente accionado a través de empresas de servicios temporales, en los lapsos y el cargo descritos, como también en los mismos contratos individuales y certificaciones se lee la remuneración que percibió el actor por dicha actividad.
Respecto de la subordinación, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201862, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
Estima la Sala que el elemento de la subordinación, contrario a lo invocado por la entidad demandada, sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las pruebas documentales aportadas y además con la prueba testimonial recibida (Alejandro López Muñoz)63, elementos probatorios que dan cuenta de las condiciones, actividades y características propias desarrolladas por el demandante como trabajador en misión a través de Empresas de Servicios Temporales, en desarrollo del cual se encontraba sometido a órdenes y horarios impartidos por la demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a través del jefe de enfermeros de urgencias, conforme lo indica el testimonio escuchado. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). 63 link obrante en el documento 45 del expediente digital. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 En efecto, el declarante indicó que le consta que el demandante trabajó en el Hospital Universitario San Jorge de Pereira como camillero, concretamente en el área de pediatría a través de cooperativas.
Explicó que ello le consta por haber sido compañero de trabajo del actor también como camillero, por lo cual tenía conocimiento de las actividades por éste desempeñadas en tal función, que consistían en mover pacientes en el servicio de urgencias de la especialidad de pediatría, llevar muestras biológicas al laboratorio, llevar documentos para autorizar, traer insumos médicos y reclamar medicamentos en la farmacia; refirió que el jefe de enfermeros de urgencias, llamado Fernando Pareja, quien era una persona vinculada directamente con la demandada, le daba órdenes al demandante sobre las funciones que debía cumplir; que debía someterse a un horario que por lo general ejecutaba el actor desde las 7 de la mañana hasta las 7 de la noche.
Precisó que ellos no podían decidir por sí solos, sino que siempre existía una persona encargada de ellos, además, refirió que cuando el actor por alguna razón no podía ir a trabajar debía comunicarlo al jefe de urgencias y a la cooperativa; que los implementos para el desarrollo de sus funciones eran suministrados por la demandada y que en alguna ocasión el jefe de urgencias le llamó la atención al actor por llegar tarde.
Y aludió a que para la época en que el demandante prestó sus servicios existían personas de planta en la entidad que desarrollaban las mismas funciones del actor como camilleros, quienes tenían mayores prerrogativas laborales, en cuanto estos trabajaban menos días y ganaban el doble como remuneración, lo que al efecto se corrobora con la certificación expedida por el Jefe de Oficina de Gestión Administrativa de la propia entidad demandada en la que consta el salario y prestaciones que devengaban los camilleros de planta de la entidad durante las anualidades de 2012 a 201664.
Para esta corporación judicial, la aludida prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante material probatorio obrante en el plenario, contrario a lo invocado por la parte demandada, permite acreditar el elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto logra evidenciar que el demandante prestó sus servicios para la entidad demandada, como trabajador en misión, que cumplía funciones de camillero en la entidad demandada, que estaba sometido a un horario, el cual era asignado por el jefe de urgencias, quien además impartía órdenes al demandante sobre las funciones que como camillero debía cumplir, y ejercía las mismas funciones que los 64 Hoja 71 del documento 26 del expediente digital Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 camilleros de planta, lo que se corrobora al contrastarlas con las funciones del camillero de planta65; de tal forma que no queda duda acerca del desempeño del actor en las mismas condiciones de un empleado de planta de la ESE Hospital San Jorge de Pereira.
Resalta esta colegiatura judicial que, en cuanto al elemento subordinación, es claro que no podría predicarse de un trabajador en misión dedicado a prestar servicios de camillero en una entidad hospitalaria, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que el servicio de salud en las instituciones hospitalarias debe ser garantizado en todo momento, a fin de que quienes acuden a los servicios que allí se prestan puedan acceder a ellos y gocen de condiciones de seguridad para así lograr la prestación del servicio con eficiencia y calidad; además que la figura de la tercerización laboral utilizada para el desarrollo de actividades asistenciales, como las que tuvieron lugar al servicio de la entidad hospitalaria demandada y de la que, precisa este Tribunal, corresponde a la función principal u objeto y misión de la prestación del servicio público de atención en salud a cargo del ente accionado, requiere de personal para su desarrollo, siendo evidente que las funciones desempeñadas por el demandante (camillero) son inherentes y necesarias conforme la naturaleza y objeto de la E.S.E. accionada y además llevan implícito un elemento de subordinación, que no de independencia del servidor, ante la naturaleza de dicha función. Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional66 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades 65 Según certificación visible en la hoja 73 ídem. 66 Sentencia C-614 de 2009. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.
De esta misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo (entre el 23-06-2012 y el 19-06-2016), en las mismas actividades de camillero, sin autonomía ni independencia. Así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, se presentó una verdadera relación laboral velada bajo intermediación a través de Empresas de Servicios Temporales con las cuales la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira celebraba contratos de prestación de servicios para el suministro de personal, del cual hacía parte el demandante.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para, a través de la tercerización mediante trabajadores en misión, realizar funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En el presente asunto puede concluirse que cuando el demandante desarrolló sus labores como camillero bajo la figura de trabajador en misión por intermediación de EST, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de sus empleados; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo jefe de enfermeros vinculado al ente hospitalario, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio de salud.
Lo anterior se reitera pone de manifiesto, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad pública accionada, durante el tiempo en que el actor se desempeñó en misión como camillero a través de unos terceros para la demandada, donde concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación. Conforme lo expuesto, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista o en misión tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación67” Ante lo anterior, se impone para este Cuerpo Colegiado tener por configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.
Razón por la cual se declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa (material) por pasiva formulada por la entidad pública demandada, en cuanto ha quedado acreditada la participación real de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira en la actuación jurídica (vinculación del demandante Yeison Andrés Giraldo Guevara a través de empresas de servicios temporales, en los lapsos y el cargo que han quedado descritos), que ha dado lugar a la presentación de la demanda con miras a acreditar la verdadera relación (de carácter laboral) inmersa en aquella modalidad de contratación con intermediación; por lo que es la entidad demandada quien tiene la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el presente proceso y que es el objeto del litigio propuesto en su contra.
Al respecto de la legitimación material en la causa, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de julio de 201968, como lo ha sostenido desde la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2001, proferida dentro del proceso radicado con el No. 52001-23-31-000-1994-6158-01(13356)69, y lo ha reiterado, entre otras, en las sentencias del 11 de noviembre de 200970; del 25 de julio de 201171 y del 28 de marzo de 201272, 6 de febrero de 201473; igualmente el H. Consejo de Estado74 ha señalado la diferencia entre legitimatio ad processum y la 67 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 68 MP William Hernández Gómez. Radicación 76001233100020110124901 (21642018) 69 M.P. María Elena Giraldo Gómez. 70 M.P. Mauricio Fajardo Gómez, proceso radicado No. 05001-23-26-000-1995-01935-01(18163). 71 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, proceso radicado No. 05001-23-26-000-1996-01596-01(20132). 72 M.P. Enrique Gil Botero, proceso radicado No. 05001-23-25-000-1993-01854-01(22163). 73 MP.
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia del 6 de febrero de 2014. Radicación número: 25000- 23-31-000-2011-00341-04 74 Sentencia del 28 de marzo de 2012, de la Sección Tercera, Subsección C, Radicado 1993-01854 (22163), Consejero Ponente Enrique Gil Botero. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 legitimatio ad causam, con fundamento en la doctrina75.
La postura jurisprudencial se sintetiza en los siguientes apartes: “La Sala reiterará su posición jurídica respecto a que la falta de legitimación no es excepción de fondo y a que deben diferenciarse la legitimación en la causa de hecho de la material. La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado.
Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho. La legitimación material en la causa alude, por regla general, a situación distinta cual es la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas.
Así: A (Administración) lesiona a B y B demanda a A. En este caso ambos - A y B- están legitimados materialmente. Pero si B (lesionado) demanda a C, sólo estará legitimado materialmente B; además si D (que no es lesionado directo o indirecto) demanda a A. (Administración), sólo estará legitimado materialmente A. Si D (alega que es lesionado pero no lo es) demanda a C (pero no es la Administración que causó la lesión), ninguno está legitimado materialmente.
Sin embargo en todos esos ejemplos todos están legitimados de hecho. La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone al demandado o advierte el juzgador (art.164 C.C.A) para extinguir, parcial o totalmente la súplica procesal.
La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado - modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante – que enerva la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.
Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo – no el procesal -; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante.
Lo anterior permite inferir, a contrario del Tribunal, que la ilegitimación en la causa – de hecho o material – no configura excepción de fondo.” (resaltó el Tribunal). Ahora, sobre los períodos en que resulta acreditada la relación laboral inmersa en la vinculación por tercerización a través de EST con el demandante, se referirá esta sentencia en el siguiente punto atinente al fenómeno jurídico de prescripción. En tal virtud, establecida la causación del derecho a la declaratoria de la relación laboral 75 DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 257.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 y, con miras a determinar si hay lugar al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, procederá la Sala a analizar lo referente al fenómeno prescriptivo de derechos. 5.4. Prescripción en el Contrato- Realidad. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial desarrollada por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó76: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar 76 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014.
Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el H. Consejo de Estado77, así: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala). La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 201678, referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, que en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. 78 Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales. No. Interno: 1317-15. Actora: Angélica de Jesús Villalba Suárez. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 201679, en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.” (Negrillas fuera del texto original) Posteriormente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado80 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, y fijó para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). 79 Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. 80 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)”.
(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, itera la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual o producto de la tercerización (trabajo en misión), el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de la Alta Corporación, ello sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y a la aplicación de los principios de orden constitucional.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 Finalmente, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una nueva Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202181 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que sobre el tema específico de la interrupción de la relación laboral o solución de continuidad del vínculo y su incidencia en el cómputo del fenómeno prescriptivo, que resulta plenamente aplicable a este asunto, estableció lo siguiente: “3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.82 Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte83.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día» 84, «15 días hábiles»85 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive86. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 81 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 82 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039- 00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 83 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 84 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000-2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez 85 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001- 23-31-000-2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 86 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.87 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes88. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,89 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece90 (resaltado fuera del texto).
Refiere esta sentencia de unificación que, “144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso-administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente”.
Con base 87 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 88 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 90 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia número SL981-2019, de 20 de febrero de 2019. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 en ello adopta la “3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad”, así: “150.
Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.(resaltó el Tribunal) En concordancia con lo considerado sobre este punto, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “… (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” (negrilla fuera del texto).
Partiendo del criterio anterior, esta nueva unificación ratificó el “3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia”. Al respecto, luego de referir las normas aplicables sobre la prescripción trienal que ya han quedado referidas y que fueron analizadas, el Alto Tribual de lo contencioso administrativo reitera lo señalado en la sentencia de unificación anterior, en el sentido que “149.
En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que ésta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” (destaca la Sala).
De los apartes transcritos en punto a la interrupción del vínculo laboral y su incidencia sobre el cómputo del término de prescripción extintiva de los derechos que surgen de la relación laboral develada de otro tipo de contrato estatal –contrato Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 realidad-, pueden sintetizarse los siguientes aspectos de la nueva Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021: (i) En primer lugar, mantiene la interpretación de las normas –Decreto 3135 de 1968, artículo 41 y Decreto 1848 de 1969, artículo 102- sobre prescripción extintiva de derechos laborales, que fuera unificada en la sentencia del 25 de agosto de 2016, en el sentido que los 3 años previstos en dichas normas se cuentan desde la finalización del vínculo laboral encubierto.
(ii) Para efectos de establecer si el vínculo laboral se termina por interrupción entre un contrato y otro, la nueva unificación propone un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad de la relación laboral. (iii) El mencionado término de 30 días no es vinculante para el juzgador, en cuanto señala que a éste le es dado evaluar en cada caso los elementos de juicio que obren en el proceso, para determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral, mismo criterio que se encuentra inmerso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando señala que corresponde al juzgador establecer si las interrupciones de los vínculos contractuales tienen o no el carácter de significativas dentro del contexto de la relación laboral y de acuerdo con las circunstancias que dieron lugar al lapso entre un contrato y otro y si, por lo mismo, tales interrupciones tienen la entidad para poner finiquito al vínculo laboral, como punto de partida del cómputo de la prescripción extintiva de derechos derivados de la relación laboral.
Conforme la evolución jurisprudencial que ha quedado analizada sobre el tema de la prescripción en materia del denominado contrato realidad, estima la Sala que el criterio que ha venido aplicando esta colegiatura judicial con fundamento en la citada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, encuentra el mismo respaldo jurisprudencial en la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, por lo que este Tribunal mantendrá su criterio en el sentido que el término legal de 3 años de prescripción extintiva de los derechos laborales derivados de la relación laboral encubierta en otro tipo de contratos estatales, tiene como punto de partida la terminación del vínculo laboral, y que, en caso de interrupción entre un contrato y el siguiente, únicamente se considera que hay lugar a la terminación de la relación laboral cuando es significativa dentro del contexto de la misma, de acuerdo con el análisis de los elementos probatorios del caso concreto, con miras a establecer si dicha interrupción tiene la entidad suficiente para generar una solución de Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 continuidad y la consiguiente terminación del vínculo laboral, que imponga al trabajador la carga de efectuar la reclamación de derechos en el término legal en comento, so pena de la prescripción extintiva de los derechos causados.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. 5.5. Prescripción en el caso concreto. En el sub lite, el demandante reclama el pago de las diferencias salariales y de orden prestacional en razón de la labor que desempeñaba para la entidad demandada como camillero en misión a través de Empresas de Servicios Temporales- en períodos comprendidos entre el 23 de junio de 2012 y el 19 de junio de 2016, fecha en que culminó el último vínculo mediante intermediación con la entidad hospitalaria demandada.
Al hallarse acreditados los elementos propios de la relación laboral derivada de los contratos suscritos por el actor con Empresas de Servicios Temporales que suministraba sus servicios a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, habrá de determinarse de manera precisa los períodos a reconocer en favor de la parte actora por dicha circunstancia, y de los cuales se debe partir para concretar el análisis de la prescripción en el caso de marras.
Así, conforme las pruebas a que se ha hecho referencia en el acápite de acervo probatorio de estas consideraciones, especialmente los contratos de prestación de servicios suscritos entre la entidad demandada y las Empresas de Servicios Temporales, las certificaciones emanadas de dichas Empresas (Servitemporales S.A. y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S), donde se hace constar los diferentes períodos en que realizó el actor su actividad personal al servicio del ente demandado como trabajador en misión, y los contratos individuales de trabajo suscritos por el actor con las mismas empresas referidas, se advierten los siguientes lapsos de interrupción en días hábiles entre contratos de trabajo en misión, según lo acreditado en el plenario: EST CARGO FECHA DE INGRESO FECHA DE RETIRO Servitemporales S.A. CAMILLERO 23-06-2012 21-06-2013 SIN INTERRUPCIÓN Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 Servitemporales S.A. CAMILLERO 22-06-2013 21-02-2014 INTERRUPCIÓN DE 81 DÍAS HÁBILES Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. CAMILLERO 22-06-2014 19-06-2015 SIN INTERRUPCIÓN Servitemporales S.A. CAMILLERO 20-06-2015 19-06-2016 En el presente asunto, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos laborales a que considera tener derecho el demandante, fue formulada el 14 de octubre de 2016 (página 74 documento 26 del expediente digital), la que fue resuelta mediante Resolución No. 0932 del 31 de octubre de 2016 (página 84 a 85 ídem), y la demanda fue presentada el 27 de marzo de 2017 (página 108 ibidem).
Se evidencia entonces, en los lapsos antes relacionados, una interrupción significativa que supera los 30 días hábiles (81 días), que desvirtúa la continuidad de la labor y que precisaba la reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo, a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación del del 25 de agosto de 201691 y el 9 de septiembre de 202192, lo cual encuentra ineludible incidencia en el inicio del término de prescripción. De este modo, por tratarse de intervalo considerable dentro del contexto de la relación laboral, conforme los elementos de prueba allegados al plenario, estima esta corporación judicial que tal circunstancia comporta solución de continuidad o interrupción del vínculo laboral surgido entre las partes, que dio lugar a la terminación de la relación laboral e impuso al demandante la carga de reclamar sus derechos de tal carácter dentro del término legal al culminar cada uno de esos dos períodos en que se presentó la interrupción y la terminación del último vínculo, los cuales tuvieron lugar entre el 23 de junio 2012 al 21 de febrero de 2014 y entre el 22 de junio de 2014 al 19 de junio de 2016.
En tal virtud, la parte actora contaba con el término de 3 años para elevar la petición de reconocimiento de sus derechos laborales ante la administración, al vencimiento de cada período (2) en que se produjo la ruptura del vínculo laboral fuere por interrupción o por su finalización, dada las interrupción significativa aquí advertida, 91 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 92 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 sobre los cuales estima la Sala no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo frente a los dos períodos presentados en dicho lapso, como quiera que la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dichos lapsos, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual- es decir hasta antes del 21 de febrero de 2017 respecto del primer período de vinculación (23-06-2012 al 21-02- 2014) y el 19 de junio de 2019 en cuanto al segundo período (22-06-2014 al 19-06- 2016)- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, concretamente, el 14 de octubre de 2016, es decir, dentro del término de vigencia del derecho antes que ocurriera su prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en las Sentencias de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201693 y del 9 de septiembre de 202194, en materia del denominado contrato realidad, por lo que tal como se explicó, no ocurrió el fenómeno prescriptivo respecto de estas relaciones laborales y de los derechos prestacionales derivados de ellas en dicho período (23-06-2012 al 19-06- 2016), ante lo cual habrá de declararse no probada la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada. 5.6.
Restablecimiento del derecho -prestaciones laborales. En este orden, y una vez demostrado que en el presente asunto la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como el derecho fundamental a la igualdad, fuerza concluir que ha quedado establecida la relación laboral entre las partes en virtud de la figura de la tercerización laboral a través de las empresas temporales (Servitemporales S.A. y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S), por medio de las cuales el señor Yeison Andrés Giraldo Guevara fue vinculado al ente hospitalario demandado, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia respecto de la institución hospitalaria en la cual el demandante en forma personal prestaba sus servicios como camillero y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre éste y la accionada se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de la tercerización laboral y sobre los cuales no operó el fenómeno de la prescripción, esto es, entre el 23 de junio de 2012 y el 19 de 93 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 94 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 junio de 2016, evento en el cual como ya se dijo, surge el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del demandante, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (art. 53 C.P.).
De conformidad con el análisis que antecede, y atendiendo que durante todo el vínculo que ha quedado demostrado como laboral, el demandante prestó servicios a través de terceros (Servitemporales S.A. y Resultados y Beneficios Temporales S.A.S), resulta procedente ordenar reconocer en favor del demandante lo que se precisará a continuación. 5.6.1.
Diferencias prestacionales. Frente al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sostenido que la consecuencia es el “reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron” 95 al demandante, lo que se ratificó en la sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 201696.
En tal virtud, se ordenará a la demandada pagar en favor del actor las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en al demandante en razón de la vinculación como trabajador en misión a través de terceros -Servitemporales S.A. (23-06-2012 al 21-02-2014 y 20-06-2015 al 19-06- 2016), Resultados y Beneficios Temporales S.A.S. (22-06-2014 al 19-06-2015)-, en el cargo de camillero durante dichos períodos, y las percibidas conforme a la ley por el personal de planta de la demandada con cargo similar (camillero) y que no fueron cubiertas por los terceros empleadores. 5.6.2.
Devolución de monto de aportes a seguridad social. En lo que atañe a la pretensión de ordenar reconocer a título de indemnización en favor del actor los valores correspondientes que se dejaron de pagar por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: 95 Sentencia del 21 de junio de 2018, C.P. William Hernández Gómez.
Radicación 08001-23-31-000-2011- 00413-01 (1608-14), Demandante: Zunilda Mercedes Domínguez Moreno. Demandada: E.S.E. Hospital Local de Malambo. 96 Expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado97 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión98: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” 97 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 98 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado99, posición ratificada en adelante por otras más100, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el H. Consejo de Estado101, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…102” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B103 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad 99 Sentencia del 31 de enero de 2018.
Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 100 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33- 000-2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23- 33-000-2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001- 23-33-000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 101 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 102 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.
No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 103 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 social en favor del demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad. No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-2021104, a la cual se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 3.3.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección105 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,106 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».107 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,108 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación 104 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 105 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 106 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 107Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 108 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 laboral encubierta.
Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, lo que involucra también las diferencias de los aportes no cotizados por dichos conceptos, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la pretensión referida a que se efectúen las cotizaciones por las diferencias o sumas correspondientes dejadas de cotizar al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo cabe indicar que allí no se estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia109 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, en la cual se dijo: 109 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.
Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 “(…) 55. Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.».
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 64. Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).
A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA110 ha recogido este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor del actor (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.
En tal virtud, cualquier pretensión dirigida a obtener la devolución de lo pagado por porcentajes de cotización respecto a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, resulta improcedente. Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el 110 ARTÍCULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.
En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 cual tiene carácter imprescriptible, por lo que en acogimiento de lo deprecado por la parte actora, la entidad demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como trabajador en misión (23-06-2012 al 21-02-2014 y del 22-06-2014 al 19-06-2016), para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los salarios pagados y, si existe diferencia entre los aportes realizados como trabajador en misión, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos referidos como trabajador en misión y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por el accionante como trabajador en misión, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 5.6.3. Aportes a Caja de Compensación Familiar. En lo relacionado con el reconocimiento a título de indemnización en favor del actor de los valores que se dejaron de pagar sobre cotizaciones por dicho concepto, es de precisar que la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma prevista en la Ley.
El subsidio familiar es la prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante señala no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 En este sentido, con base en lo expuesto en precedencia en tanto que se considera que dicha contingencia tiene igualmente la naturaleza de parafiscales, los cuales son de obligatorio pago y responden a un fin específico, que no pueden constituir un crédito a favor del interesado, este Cuerpo Colegiado no acceder al reconocimiento así deprecado. 5.6.4.
Sanción moratoria por pago de cesantías y de las prestaciones sociales. No habrá lugar a su reconocimiento atendiendo que, en primer lugar, el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral. Al respecto el H. Consejo de Estado111 consideró: «…Respecto de la sanción moratoria, debe indicarse que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
En ese orden, para el caso bajo estudio no resulta procedente su reconocimiento y pago a partir de la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral como lo pretende la parte actora, por cuanto, la relación entre las partes se rituó bajo los designios de la Ley 80 de 1993 y solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
( ) El derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento, luego la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha en que la administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente…».
Por lo anterior, atendiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, no se reconocerán valores correspondientes a sanción moratoria derivados de las cesantías. Y sobre la pretensión de indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, advierte esta Corporación que tal indemnización está prevista como una 111 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección B. 13 agosto de 2018, e81001-23-33-000-2013-00118- 01(0973-16).
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo; no obstante, a juicio de esta Sala la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte actora el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.
Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos, luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, se negará lo pretendido por este concepto. 5.6.5. Devolución por valores pagados por pólizas.
En lo que atañe a la pretensión encaminada a que se ordene la devolución de los valores pagados por el actor por concepto de pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual, la Sala tampoco accederá a dicha pretensión por cuanto que, de haberse acreditado dichos pagos, conforme a la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado de fecha 25 de agosto de 2016112, en las controversias de contrato realidad solo hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, no encontrándose el pedimento del actor dentro de dicho concepto (prestaciones sociales), por lo que el reembolso o devolución de los dineros pagados por concepto de pólizas emerge como improcedente, con mayor razón cuando la entidad aquí demandada no es la encargada de recibir ni administrar dichos valores sino determinadas compañías aseguradoras.
Teniendo en cuenta lo razonado hasta el momento y siguiendo la orientación jurisprudencial invocada, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán a título de restablecimiento del derecho y serán los siguientes: las diferencias del conjunto de prestaciones sociales legales generadas con ocasión de la prestación del servicio en misión por los períodos señalados, los porcentajes de 112 Expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 cotizaciones correspondientes a seguridad social en pensiones y el consecuente cómputo del tiempo laborado, para efectos pensionales. Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula113: R. = Rh.
Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a las diferencias de las prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que 113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000-2008-00394- 01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia.
7. CUESTIÓN FINAL De otro lado, el Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía manifestó impedimento por encontrarse incurso en las causales previstas en el numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que el apoderado del Hospital Universitario San Jorge de Pereira, es familiar suyo en cuarto grado de consanguinidad, por lo que considera que dicha circunstancia se enmarca dentro de las causales de impedimento previstas en la disposición normativa invocada, criterio que acoge la Sala.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60
1. DECLÁRASE NO PROBADAS las excepciones de falta de legitimación en la causa (material) por pasiva y prescripción, formuladas por la entidad demandada, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de este fallo.
2. SE DECLARA LA NULIDAD de la Resolución No. 0932 del 31 de octubre de 2016, expedida por el Gerente (e) de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, mediante la cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por la parte demandante, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a pagar en favor del señor Yeison Andrés Giraldo Guevara, las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor del demandante en virtud de la vinculación como trabajador en misión a través de terceros por los períodos del 23-06-2012 al 21-02-2014 y del 22-06-2014 al 19-06- 2016, en el cargo de camillero por dichos interregnos, y las percibidas por el personal de planta de la demandada con cargo similar (camillero) y que no fueron cubiertas por los terceros empleadores, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.
La entidad demandada condenada deberá tomar en cuenta los salarios pagados como trabajador en misión dentro del período (23-06-2012 al 21-02-2014 y 22-06- 2014 al 19-06-2016) y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como trabajador en misión y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. 5.
El tiempo laborado en misión se debe computar para efectos pensionales. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00335-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 8. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo vertido en la parte motiva de esta sentencia.
9. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 10. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. 11. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 131, numeral 3º del CPACA, se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”