República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 005-2022-33 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada y se negaron las pretensiones de la demanda2.
La demanda3. El demandante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR4- con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Se declare la inexistencia de cosa juzgada frente a las pretensiones de la demanda, puesto que no se presenta la identidad de objeto ni de causa respecto del proceso anterior. -Se declare probada la nulidad del acto administrativo No. Id: 379237 del 27 de noviembre del 2018, proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual se negó al actor la actualización de la base pensional 1 Archivo digital 2019-193, 19RecursoApelaciónDte.pdf 2 Archivo digital 2019-193, 17Sentencia.pdf 3 Archivo digital 2019-193 01DemandayAnexos.pdf 4 En adelante CASUR Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 2 de la asignación mensual de retiro, incluyendo los porcentajes del índice de precios al consumidor de los años 1999 y 2002, años en que éste fue más favorable frente a los aumentos decretados por el Gobierno Nacional con el principio de oscilación, de manera que dichos porcentajes se vean reflejados en la base pensional de la asignación mensual de retiro que viene percibiendo, puesto que los mismos afectan la base pensional y/o asignación básica de manera cíclica y a futuro.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: - Se ordene a la demandada que reliquide y pague la asignación mensual de retiro del actor, incluyendo el porcentaje dejado de percibir entre lo aumentado por el Gobierno Nacional y el IPC desde el año 1999 al 2002, resultantes entre el pago realizado por la entidad demandada y el valor real aplicando al aumento de la asignación de retiro el IPC en su porcentaje equivalente a cada año, por el año 1999 el 16.70%, 2002 el 7,65 %. - Se le ordene pagar lo dejado de percibir por el actor por concepto de no reajustarle su asignación mensual de retiro incluyendo la variación del IPC desde 1999 hasta el 2002. - Se condene a la demandada a pagar en forma indexada las sumas adeudadas, conforme a la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, con fundamento en el artículo 187 del CPACA. - Se condene en costas y agencias en derechos a la accionada, quien deberá dar cumplimiento a la sentencia con arreglo al artículo 192 del CPACA.
Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - Precisa que en el grado de Cabo Segundo al actor le fue reconocida la asignación mensual de retiro mediante la Resolución No. 3685 del 05 de septiembre de 1990. - Indica que el actor solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento, reliquidación, reajuste y pago de su asignación de retiro, con fundamento en los aumentos decretados por el Gobierno Nacional para el año 1997 en adelante incluyendo el IPC, sin embargo, dicha solicitud fue resuelta de manera desfavorable. -Señala que mediante sentencia del 16 de marzo de 2012 el Juzgado Primero Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 3 Administrativo del Circuito de Armenia, reconoció al actor el reajuste de su asignación mensual de retiro con base en el IPC desde el año 1997 y hasta el 31 de diciembre del 2004, sin hacer claridad que para el caso concreto en los años 1997, 1999 y 2002 fue más favorable para el actor el IPC frente a los aumentos decretados por el Gobierno Nacional con el principio de oscilación, quedando por fuera de lo fallado los años 1997 y 1999 y sin precisar además que las diferencias reconocidas a la base pensional por el reajuste con el IPC por esos años deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores. -Arguye que la entidad demandada mediante Resolución No. 19108 del 09/11/2012 al dar cumplimiento al fallo judicial, precisó que no es claro el fallo del Juzgado Primero Administrativo de Armenia Q., en cuanto aparentemente ordenó el reajuste de la asignación de retiro del actor desde el año 1997 y hasta el año 2004, es decir que, no aclaró que únicamente en los años 1997, 1999 y 2002, el IPC fue mayor a los aumentos efectuados con el principio de oscilación. -Manifiesta que a través de nuevo derecho de petición con radicado No. Id Control: 376633 del 20/11/2018, el demandante solicitó a la entidad accionada el reajuste de su asignación de retiro por los años 1999 y 2002, teniendo en cuenta que el fallo anterior no le fueron reconocidos esos años. - Expresa que la entidad demandada dio respuesta a la solicitud anterior mediante oficio No. Id: 379237 del 27 de noviembre del 2018, indicando que no había lugar al pago de los valores solicitados, por lo que no adeudaba valor alguno y dicha sentencia judicial presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada. -Afirma que no existe cosa juzgada, pues no se reúnen los elementos determinantes para que se configure la excepción de cosa juzgada respecto del proceso anterior, al señalar: - Arguye que el derecho de petición objeto del presente proceso se incluyen hechos nuevos como, a) Que la asignación mensual de retiro se encuentra desactualizada, b) Que el Gobierno Nacional fijó la política mediante la cual definió solucionar la problemática del IPC, mediante el proceso de conciliación directo con cada afiliado. - Señala que los actos administrativos demandados son diferentes en ambos procesos. - Precisa que las pretensiones son diferentes a las del primer proceso, así: a) En este proceso se pide que se declare que no existe cosa juzgada, b) La pretensión relacionada con la declaratoria de nulidad del acto administrativo consiste en que se declare la nulidad del acto administrativo que negó actualización de la Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 4 base pensional de la asignación mensual de retiro y c) En este, se solicita la reliquidación de la asignación mensual de retiro con el IPC específicamente por los años 1999 y 2002 y que los porcentajes del IPC por esos años se vean reflejados en la asignación de retiro de manera cíclica y a futuro. -Concluye que el petitum de los dos procesos no es idéntico, como tampoco existe igualdad de causa, lo que conlleva a concluir que no se reúnen los tres elementos determinantes para que se configure la excepción de cosa juzgada respecto del proceso anterior.
Fundamentos de derecho y concepto de la violación. Como fundamento de derecho invoca las siguientes disposiciones: - Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia - Artículo 34 de la Ley 2ª de 1945 - Artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993 - Artículos 1,2,4,10 y 13 de la Ley 4 de 1992 - Artículo 1º de la Ley 238 de 1995 - Decreto 62 de 1999 - Decreto 2724 de 2000 - Decreto 222 de 2001 - Decreto 1463 de 2001 - Decreto 2737 de 2001 - Decreto 745 de 2002 - Decreto 3552 de 2003 Como concepto de la violación expone que uno de los pocos bienes materiales con los que cuenta el actor para su subsistencia es la asignación de retiro, la cual se ha vista menguada con la negativa de reconocer el reajuste pretendido con la demanda pese a existir claramente la obligación de pagarla.
Afirma que el mínimo vital se encuentra garantizado plenamente en el artículo 53 de la Constitución, y que al ser la asignación de retiro una consecuencia de la relación laboral que existió con el Estado, a este le corresponde concretar las garantías consagradas en las normas constitucionales citadas, en especial las relacionadas con la aplicación de un criterio favorable en la interpretación de las normas que regulan el derecho demandado.
Frente a la caducidad trae a colación la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 14 de septiembre de 2000 dentro del expediente No. 1273. Resalta que los Decretos 1211, 1212 y 123 de 1990 fueron expedidos antes de la Constitución de 1991, que estableció la prohibición de aplicar normas contrarias a la Constitución, en tal sentido conforme a lo establecido en la Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 5 sentencia C-182 de 1997 aun tratándose de regímenes especiales como el consagrado en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, no aplicar el incremento del IPC resulta contrario a lo preceptuado en los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución, así como al artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Refiere que la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha otorgado a la asignación de retiro la naturaleza jurídica de pensión, por lo que el director de la entidad demandada debe reajustar, reliquidar e indexar los valores dejados de cancelar al actor por resultar estos más favorables a los trabajadores. Manifiesta que se desconoce el derecho a la igualdad consagrado en la Constitución de quienes gozan de asignación de retiro, en ese orden de ideas afirma que tiene derecho al reajuste de su asignación con base en el IPC en los años en que este fue más favorable frente a los aumentos decretados por el Gobierno Nacional, tal como lo determinó el Tribunal Administrativo del Quindío en asuntos similares al sub examine.
Contestación de la demanda. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional5. Allegó escrito de contestación oponiéndose a cada una de las pretensiones teniendo como antecedente, que tanto en el expediente del demandante, como en la misma demanda, se hace referencia a sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero (1) Administrativo de Armenia de fecha 16 de marzo de 2012, dentro del proceso con radicado 2012-043, y en donde las pretensiones allí planteadas hacen referencia al incremento de su asignación de retiro con base en el índice de Precios al Consumidor, IPC, desde el año 1997 y hasta el 31 de diciembre de 2004, a lo cual se dio cumplimiento a través de la Resolución número 19108 de fecha 09 de noviembre de 2012, determinando que, no obstante efectuada la liquidación de Índice de Precios al Consumidor en la Asignación mensual de Retiro del demandante “no da lugar al pago de valores, por cuanto los incrementos aplicados a la prestación por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, fueron iguales o mayores”.
Refiere que dicha entidad hace uso de la Conciliación Judicial y Extrajudicial para el reajuste del Índice de Precios al Consumidor (IPC), en los sueldos de la Asignación mensual de Retiro correspondiente a los años 1997 a 2004, cuando sea del caso. Para los reajustes, reconocimientos y pagos, se deberá aplicar la prescripción cuatrienal de las mesadas no reclamadas de manera oportuna, dependiendo de la fecha en que se halla radicado el derecho de petición. 5 Archivo digital 2019-00193., 07Contestacion.pdf, 08CdAportadoconlaContestacion Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 6 Indica que si bien es cierto que la Ley 100 dispone el reajuste pensional en su artículo 14, no es menos cierto que el demandante olvida que por mandato Constitucional consagró en los artículos 217 y 218 superiores, que la Fuerza Pública goza de un Régimen Especial de pensiones, razón por la cual todos los años el Gobierno Nacional expide los Decretos haciendo el respectivo reajuste, diferente es, que si el demandante no está de acuerdo con éstos, ha debido demandar los Decretos, emanados por el Gobierno Nacional y no la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, pues ésta no tiene la facultad para modificarlos.
Sustenta que la asignación mensual de retiro de quien demanda fue reajustada periódicamente mediante el sistema constitucional y legal denominado principio de oscilación contemplado en los Decretos que rigen al personal de la Fuerza Púbica. No cabe comparación alguna, pues el reajuste de las pensiones normales y la asignación mensual de retiro tiene diferentes connotaciones, tanto así que la Honorable Corte Constitucional ha considerado que el sistema de Seguridad Social integral y el especial, son diferentes; no puede tener las mismas características y por ende los beneficiarios de uno y otro sistema no pueden hacer una mixtura de los beneficios de cada régimen.
Añade que no violó la Ley, pues se basó en las normas que rigen el régimen especial de la Fuerza Pública. Resalta que hay que tener en cuenta qué normas especiales regulan el régimen salarial de la Fuerza Pública, así las cosas, consagran condiciones favorables de acceso a prestaciones como la de Vejez – asignación de retiro. En este orden de ideas se consagra en dichas normas el principio de oscilación que orienta la actualización de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Propone como excepciones las siguientes: -Prescripción del derecho: Solicita se tenga en cuenta la fecha de radicación de la petición donde requiere el reajuste de los porcentajes dejados de percibir con incorporación del IPC, por cuanto se configura la prescripción de mesadas señalada en el artículo 43 del decreto 4433 de 2004 destacando que desde el año 2005 y hasta la fecha los incrementos efectuados a las asignaciones mensuales de retiro fueron iguales o superiores al I.P.C. Señala que si en gracia de discusión, al actor le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones de la presente demanda, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1212 de 1990 establece la prescripción en tres y cuatro años respectivamente, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo tanto y en el evento en que no se acojan los planteamientos expuestos por esta Caja, se debe declarar la prescripción del derecho a reclamar el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 7 -Aplicación del sistema de oscilación: Indica que la Ley 238 da derecho a los miembros de la fuerza pública a que sus pensiones y asignaciones de retiro puedan ser reajustadas teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Argumento reiterado de manera uniforme en diversos pronunciamientos de la sección segunda de la sala de lo contencioso administrativo del honorable Consejo de Estado desde el 17 de mayo de 2007, existiendo sentencia de unificación. Menciona que el ajuste con fundamento en el IPC solo es aplicable hasta el año 2004, por mandato expreso del legislador al expedir la Ley 923 de 2004 que volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública y que fue reglamentado el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año y en el que además prohibió a los miembros de la fuerza pública que “no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” Sentencia apelada6.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 30 de junio de 2021 resolvió, entre otros, i) Declarar probada de manera oficiosa la excepción de cosa juzgada. ii) Negar las pretensiones de la demanda. iii) No condenar en costas. Hace referencia al fenómeno jurídico de la cosa juzgada y después de transcribir apartes jurisprudenciales frente al tema, señala que para la alta corporación el concepto de cosa juzgada hace referencia al carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia. En consecuencia, indica que es posible predicar la existencia del fenómeno de la cosa juzgada, cuando llega al conocimiento de la jurisdicción un nuevo proceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto.
Trae a colación lo dispuesto en el artículo 189 del CPACA, aduciendo que cuando se trata de sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo, la figura de cosa juzgada produce efectos erga omnes, es decir, una vez está en firme una decisión, aquella se hará extensiva a todos los procesos en los cuales el acto demandado sea exactamente el mismo, independientemente de cuál sea la causal invocada para sustentar la nulidad solicitada.
Señala que el artículo 303 del Código General del Proceso, establece que las 6 Archivo digital 2019-00193, 17Sentencia.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 8 sentencias ejecutoriadas hacen tránsito a cosa juzgada cuando el nuevo litigio tenga identidad de objeto, causa y partes, en relación con un anterior debate, así mismo prevé que la cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. Expresa que de acuerdo con el Consejo de Estado la cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas y que permite brindarles a los ciudadanos la certeza de que una vez resuelta su controversia quedará en firme, y con ello alcanzar un estado de seguridad jurídica y la confianza en la administración de justicia. Sustenta que la estructuración de la cosa juzgada requiere de la conjunción de los siguientes elementos: i) Identidad de partes: es decir, que se trate de unas mismas personas que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción. ii) Identidad de objeto: que las pretensiones reclamadas en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primero en donde se dictó el fallo. iii) Identidad de causa: Cuando el motivo o razón que sirvió de fundamento a la primera demanda se invoque nuevamente en una segunda.
Refiere que en relación con la cosa juzgada, en situaciones en las que se solicita el reajuste de las asignaciones de retiro teniendo en cuenta el IPC de los miembros de la fuerza pública, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío recientemente consideró que no se configuró de manera total la cosa juzgada, ya que se afirmó que en la primera decisión judicial no se tuvieron en cuenta diferencias causadas en aplicación del IPC, por haberse decretado la prescripción de mesadas pensionales, sin que se hubiera tenido en cuenta la incidencia de dicha diferencia en la base de la mesada pensional, las que incrementan de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida en la base y como consecuencia las mesadas futuras.
Sostiene que existe i) identidad de partes, ya que en el proceso 63-001-33-31- 001-2011-00234-00 como este, fueron iniciados por el señor José Antonio Gil Zuluaga contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. ii) identidad de objeto toda vez que en los dos procesos se solicita el reajuste de las mesadas pensionales teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor desde 1997 al 2004 y hacia el futuro, lo anterior, en tanto por ser una prestación periódica la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que el monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro. iii) identidad de causa, también se configura dicho requisito pues las razones de la primera demanda coinciden con este proceso, aplicando la misma normativa para fundamentar el reajuste de la pensión. Destaca que en lo relacionado con las políticas de la entidad para resolver los Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 9 asuntos conflictivos por medio de la conciliación, ello no hace parte de un asunto inherente al tema debatido, asimismo, señala que tampoco se puede aceptar el argumento consistente en que los dos actos administrativos son diferentes y por eso no se configura la cosa juzgada, pues es obvio que en los procesos que se estudian tiene como demandados distintos actos, y precisamente la entidad señala a través de su segundo pronunciamiento, de manera acertada, que se configuró la cosa juzgada, empero la disparidad de los actos acusados de manera alguna da lugar a la figura referida.
Finalmente decidió no condenar en costas. El recurso de apelación Parte demandante7. El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma sea revocada íntegramente con fundamento en las siguientes consideraciones: Indica que la sentencia recurrida no se analizó en debida forma el precedente judicial de la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Quindío en el auto del 14 de marzo de 2019, en el que se decidió el recurso de apelación contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 28 de febrero de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, en el cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada.
Sustenta que el actor tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro con base en el IPC por los años 1999 y 2002, de acuerdo al grado de Cabo Segundo que ostentaba al momento de su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, a partir del 20 de noviembre de 2014 por prescripción cuatrienal, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la petición ante la entidad accionada, la que fue el 20 de noviembre de 2018.
Precisa que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, adoptó una decisión contraria, sin tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se enfatiza que todos los miembros de la fuerza pública retirados entre los años 1997 y 2004, tienen derecho al reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC en los años en que este fue más favorable, que para el caso fueron los años 1999 y 2002, de acuerdo al grado de Cabo Segundo que ostentaba el actor al momento de su retiro de la Policía Nacional.
Sostiene que no es cierto, como lo afirma la a quo en la parte considerativa de la sentencia recurrida, que realizados los reajustes en la asignación de retiro 7 Archivo digital 2019-00193, 19RecursoApelacionDte.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 10 únicamente con el porcentaje del índice de precios al consumidor para los años 1999 y 2002 como lo ordena la sentencia, respecto de los reajustes efectuados con el principio de oscilación se constató que estos fueron iguales o superiores al IPC en consecuencia no da lugar al pago de valores, lo anterior, teniendo en cuenta que la entidad accionada al dar cumplimiento a la sentencia del primer proceso que ordenó la reliquidación de la asignación de retiro desde el año 1997 y hasta el 31 de diciembre de 2004, le aplicó, el IPC a todos los años, es decir, (1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004), sin tener en cuenta que solo para los años 1999 y 2002, fue más favorable IPC frente a los aumentos decretados por el Gobierno Nacional, por lo que es apenas obvio, que al aplicarle el IPC al año 1997 tenía que dar una diferencia negativa en contra del accionante y así sucesivamente por los años subsiguientes hasta el 2004.
Refiere que la entidad accionada actuó erradamente al aplicarle el IPC a todos los años, es decir, desde el año 1997 hasta el 2004 y, prueba de ello es el cuadro de liquidación del Grupo Atención Demandas de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la Resolución No. 19108 concluyó que se observa que no da lugar al pago de valores, soportando dicha conclusión en el cuadro que fue aportado como prueba con la demanda del actual proceso (Folio 46), el cual tampoco fue objeto de análisis en el fallo ahora recurrido.
Resalta que no es cierto como lo afirma la a quo que si la entidad accionada no acató en debida forma lo dispuesto por el operador judicial en el primer proceso, esta circunstancia no da lugar a un nuevo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino a un trámite ejecutivo y no es cierto porque precisamente la jurisprudencia del Consejo de Estado, acogida por el Tribunal Administrativo del Quindío, precisan que a partir de la ejecutoria de la sentencia del primer proceso, el ex miembro de la fuerza pública retirado entre los años 1997 a 2004, puede reclamar y acudir nuevamente a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuantas veces quiera, con el fin de obtener el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC en los años en que este fue más favorable, puesto que a partir de dicha ejecutoria solo existe cosa juzgada parcial, es así, como el actor en el presente proceso acudió ante la entidad accionada para reclamar el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC de los años 1999 y 2002 en que este fue más favorable frente a los aumentos decretados por el Gobierno Nacional con el principio de oscilación, y al recibir respuesta negativa de parte de la entidad accionada, acudió de nuevo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para lograr tal reajuste que siempre le ha sido negado Sustenta que en cuanto al trámite ejecutivo, este no se inició porque al accionante ya le había prescrito el término para iniciarlo, es decir, que ya habían transcurrido más de cinco años desde la ejecutoria de la sentencia del primer proceso, como lo ordena la ley y por tal razón en forma acertada acudió Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 11 nuevamente a un nuevo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho como se hizo.
Solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, ordenando a la CASUR a reliquidar la asignación de retiro del demandante con base en el IPC por los años 1999 y 2002, años en que este fue más favorable frente a los aumentos decretados por el Gobierno Nacional con el principio de oscilación Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 20 de septiembre de 20218 se admitió el recurso de apelación presentado y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto en segunda instancia respectivamente.
Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante y la demandada y el Ministerio Público guardaron silencio9 CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201110, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.
De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que para el caso concreto la presentación de la demanda se puede hacer en cualquier tiempo de acuerdo a lo señalado por los literales c) y d) del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A. como quiera que se está controvirtiendo la legalidad de actos administrativos que niegan el reajuste de una prestación periódica.
Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: 8 Archivo digital Segunda Instancia, 006AutoAdmiteApelacion.pdf 9 Archivo digital SegundaInstancia, 009PasoDespacho.pdf 10 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 12 Problema Jurídico. Teniendo en cuenta el recurso de apelación presentado por la parte demandante y lo dispuesto por los artículos 32011 y 32812 del C.G.P. encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe a determinar si el actor tiene derecho a que se reajuste su asignación de retiro para los años 1999 y 2002 por incidir en las mesadas pensionales futuras, con base en el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior (art.14 de la Ley 100 de 1993), en aplicación a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 238 de 1995, o si por el contrario, en el presente caso se estructura el fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que previamente esta jurisdicción ya había emitido pronunciamiento definitivo sobre pretensiones similares elevadas por el demandante.
De igual forma, en caso de que la respuesta al último interrogante sea negativa deberá esclarecerse si operó la prescripción respecto al reajuste de algunas de las mesadas pensionales del actor y a partir de cuándo. Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) La asignación de retiro, su naturaleza jurídica y forma de incrementarse, ii) La cosa juzgada; iii) De la prescripción de las prestaciones del personal retirado de la Policía Nacional iv) el caso concreto.
La asignación de retiro, su naturaleza jurídica y forma de incrementarse La asignación de retiro es una prestación social, que se encuentra regulada en los artículos 163 del Decreto 1211 de 1990 y 104 del Decreto 1213 de 1990 y a partir del año 2004 en el Decreto Reglamentario 4433 de ese mismo año. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, consideró que: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de una cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la 11 Artículo 320.
Fines de la apelación El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 12 Artículo 328.
Competencia del superior: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 13 naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida en que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”.13 Visto lo anterior, es claro que la asignación de retiro es una prestación social asimilable a la pensión de vejez que se reconoce a los demás trabajadores en Colombia.
Ahora bien y sobre la forma en que deben realizarse los incrementos de la asignación de retiro, se advierte que en los artículos 169 del Decreto 1211 de 1990, 151 del Decreto 1212 de 1990, 110 del Decreto 1213 de 1990 y 42 del Decreto 4433 de 200414, se establecía que las personas que percibieran asignación de retiro tenían derecho a un incremento anual en las mismas equivalente al porcentaje en que aumentaban las asignaciones de actividad para un agente.
El anterior incremento, es diferente al establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 199315 para los beneficiarios del régimen general de pensiones y conforme al cual las mesadas pensionales reciben un incremento anual de acuerdo con el IPC del año inmediatamente anterior. Si bien en principio, podría considerarse que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 relativas al incremento en la asignación de retiro no pueden aplicarse al personal de las Fuerzas Armadas, en tanto, el artículo 279 ibídem los excluye 13 En igual sentido sentencias C-251 de 2004 y C-1143 de 2004 14 “Decreto 1211 de 1990.
ARTÍCULO 169. OSCILACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO Y PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración publica, a menos que así lo disponga expresamente la ley.
PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.” “Decreto 1212 de 1990.
ARTÍCULO 151. OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto.
En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.
PARÁGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y Coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto.” “Decreto 1213 de 1990.
ARTÍCULO 110. OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.” “Decreto 4433 de 2004.
ARTÍCULO
42. OSCILACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO Y DE LA PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” 15 ARTÍCULO
14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 14 expresamente del Sistema Integral de Seguridad Social, lo cierto es que la Ley 238 de 1995 admite dicha posibilidad al señalar: “(…) ARTÍCULO 1o.
Adiciónese al artículo279de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". (…)” Así las cosas, es claro que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que establece los incrementos anuales de las pensiones conforme al IPC, es aplicable a los regímenes exceptuados siempre y cuando dicho porcentaje sea más favorable, tal como lo ha entendido la jurisprudencia Contencioso Administrativa, comoquiera que la aplicación del principio de oscilación, pese a su carácter especial, no se compadece con los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, cuando el reajuste derivado de su aplicación es inferior al de las pensiones pertenecientes al Sistema General de Pensiones.
Ahora bien, como lo ha expuesto el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos, entre ellos en la sentencia de unificación del 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida en el proceso radicado No. 8464-200516 y en la extensión de jurisprudencia del veintiséis 26 de marzo de dos mil catorce 2014 radicado bajo el número 2012- 00544-00(2062-12)17, el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC resulta procedente para los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 toda vez que este resulta más favorable que el aplicado en virtud del principio de oscilación, sin embargo el reajuste se encuentra limitado temporalmente hasta el 31 de diciembre de 2004, porque con la expedición de la Ley 923 de 2004, el legislador retomó el sistema de oscilación como mecanismo de reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros retirados de la Fuerza Pública.
Precisamente, en reciente pronunciamiento el órgano de cierre de la jurisdicción precisó: “(…) Del anterior recuento normativo, se colige que el aumento de los sueldos del personal uniformado de las fuerzas militares se fija anualmente por el Gobierno nacional a través de decreto, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconoce a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el año inmediatamente anterior, en virtud 16 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Jaime Moreno García. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007). Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05). Actor: José Jaime Tirado Castañeda. Demandado: Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional. 17 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014).Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00544-00(2062- 12) Actor: Nazario Gómez Preciado. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 15 de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, empero, a partir de la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado al respecto18, dicho personal retirado contó con la posibilidad de que sus asignaciones de retiro fueran ajustadas anualmente con la variación porcentual del IPC, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando resultara más favorable.
Esa posibilidad se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual fue establecido el régimen pensional de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, normativa que impuso nuevamente de manera expresa el sistema de ajuste anual de las prestaciones en retiro con aplicación del principio de oscilación. Todo lo anterior, ilustra el porqué ha sido posible el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública conforme al IPC para los años 1997 a 2004, en la medida en que hayan sido disfrutadas en ese tiempo.
Dicho lo anterior, resulta evidente que, conforme a la interpretación que la jurisprudencia ha desarrollado19, la Ley 238 de 1995, al referirse al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, únicamente lo hizo respecto de los pensionados excluidos de la aplicación del sistema integral de seguridad social (dentro de los cuales se encuentran los pensionados de la fuerza pública); en consecuencia, es dable concluir que su alcance y objetivos no tienen la vocación de incidir en los ajustes anuales de salario alguno y, en específico, no fijó ningún tipo de modificación al régimen salarial que cobija a los miembros activos de las fuerzas militares y la Policía Nacional.
Por consiguiente, la Sala concluye que el reajuste del salario básico que reciben los miembros activos de la fuerza pública sigue rigiéndose por los decretos que para el efecto expida el Gobierno nacional, teniendo como referente el salario señalado para el grado de general en actividad (…)”20 Por lo anterior el reajuste del salario básico de los miembros activos de las fuerzas militares se rige por normas y principios diferentes a las que rigen el reajuste de las asignaciones de retiro del personal que perteneció a las mismas fuerzas, pues mientras el incremento de los primeros depende de lo que sobre el particular disponga el Gobierno Nacional, el de los segundos a partir del año 2004 está sometido al denominado principio de oscilación, encontrándose en todo caso, que en forma excepcional en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, se admitió que aquellas asignaciones de retiro que en el periodo 1997-2004 hubieran sido incrementadas en un 18 Sobre la tesis de aplicación de la Ley 238 de 1995, puede verse: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente 2500023250002010005111 01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 19 Al respecto, entre otras, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, consejero ponente: Jaime Moreno García, expediente 8464-05; sentencia de 9 de octubre de 2017, expediente 1865-16; sentencia de 8 de febrero de 2018, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente 0014-16, sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; sentencia 27 de enero de 2011, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1479-2009; sentencia 4 de marzo de 2010, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 0479-2009. 20 (Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021), radicación 25000-23-42- 000-2017-03062-01 (2203-2019), demandante Rafael Cepeda Granados, demandado: CASUR) Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 16 porcentaje inferior al del IPC del año inmediatamente anterior fueran reajustadas conforme a dicho indicador, sin que en todo caso dicha determinación tuviera incidencia alguna respecto a la asignación salarial del personal que se encontraba en actividad.
Por lo expuesto, es evidente entonces, que en aquellos casos en que se demuestre que las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la fuerza pública antes del año 2004 fueron incrementadas en un porcentaje inferior al del IPC del año inmediatamente anterior, es procedente ordenar el reajuste y reliquidación de la base pensional y el pago de las diferencias causadas que no se encuentren prescritas.
La cosa juzgada La cosa juzgada ha sido definida por la corte constitucional como aquella “cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto”.21 Conforme a lo anterior es claro que la cosa juzgada es una institución por medio de la cual se busca otorgar a las sentencias un carácter definitivo, inmutable y vinculante, garantizando la seguridad jurídica e impidiendo que se reabran debates resueltos en sede judicial.
Ahora bien, dicho fenómeno se encuentra regulado en el artículo 303 del código general del proceso en los siguientes términos: “(…) Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes (…)” Conforme al aparte de la norma transcrita, para que pueda decretarse la existencia de cosa juzgada es necesario que entre la sentencia emitida en un proceso anterior y el que está en curso exista identidad de partes e identidad de causa y objeto, elementos que por demás han sido definidos por el órgano de cierre de esta jurisdicción en los siguientes términos: “(…) ahora bien para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: a). - identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. 21 Sentencia C-522 de 2009.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 17 b). - identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. c). - identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente (…)”22.
Ahora bien, frente al fenómeno de la cosa juzgada en asuntos relacionados con la reliquidación de prestaciones periódicas y puntualmente tratándose de reajustes de pensiones y/o asignaciones de retiro, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha considerado: “ (…) Si bien en el caso bajo estudio se presenta identidad de partes, la causa petendi es distinta, en tanto se está frente a un nuevo hecho que no ha sido sometido al control de legalidad, el cual consiste en la causación de mesadas pensionales con posterioridad a la firmeza de la sentencia del 28 de agosto de 2007 proferida la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, las cuales pueden ser reliquidadas y demandarse en cualquier tiempo, por tratarse de prestaciones periódicas, por lo que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada.
Respecto de lo anterior, en auto del 13 de mayo de 2015 la Sección Segunda de esta Corporación manifestó que: “No obstante, advierte la Sala que, por tratarse el asunto en estudio del derecho pensional, el cual por su naturaleza es considerado como una prestación periódica, bien puede el demandante solicitar que se le reliquide su mesada pensional cuantas veces quiera, ante la administración y la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de los recursos correspondientes.
Así las cosas, se determina que a pesar de que la sentencia de 7 de septiembre de 2006 haya hecho tránsito a cosa juzgada, en el proceso de la referencia existe un nuevo hecho, en tanto se han causado mesadas pensionales con posterioridad a la firmeza de la misma, las cuales pueden ser reliquidadas, como ya se dijo en razón de la naturaleza del derecho pensional.
De este modo, se estima que no existe cosa juzgada respecto de las mesadas pensionales pagadas con posterioridad a la firmeza de la sentencia de 7 de septiembre de 2006 y que con la nueva solicitud de reliquidación pensional elevada el 6 de octubre de 2009, que se resolvió de manera negativa mediante acto demandado contendió en la Resolución No. UGM51193 del 29 de junio de 22 Consejo de Estado.
Sección Segunda. CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 28 de febrero de 2013. Expediente 11001-03-25-000- 2007-00116- 00 (2229-07) Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 18 2012, se pretende la nulidad del acto nuevo susceptible de control jurisdiccional.” En ese orden de ideas, las mesadas pensionales percibidas por el demandante con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia del 28 de agosto de 2007 proferida la Corte Suprema de Justicia pueden ser objeto de revisión Administrativa y judicial, contrario sensu las mesadas pensionales percibidas con anterioridad no pueden ser objeto de reliquidación (…)”23 El anterior criterio ha sido reiterado por la misma Corporación en providencias del 7 de diciembre de 201724 y del 28 de noviembre de 201825 en las que precisó que conforme a lo dispuesto en oportunidades anteriores en asuntos como el de la referencia la cosa juzgada puede rrelativizarse, pues las decisiones que previamente se hayan emitido sobre el particular solo producen efectos vinculantes respecto de las mesadas que ya fueron objeto de la decisión, más no frente a las que se causen con posterioridad a la ejecutoria de la providencia que definió el anterior proceso.
Ahora bien, precisamente frente a la existencia o no de cosa juzgada en aquellos eventos en que se solicite la reliquidación de la base de la asignación de retiro conforme al IPC y exista un pronunciamiento previo de la jurisdicción sobre el particular, la postura al interior del órgano de cierre de lo contencioso administrativo no ha sido pacifica al estudiar el tema en sede de tutela, observándose que aun cuando las Secciones Tercera, Cuarta y la Subsección “B” de la Sección Segunda han considerado que en dichos eventos sí se configura la cosa juzgada y por tanto no puede reabrirse la discusión sobre el particular, tanto la Sección Segunda Subsección “A” como la Sección Quinta del Consejo de Estado han proferido pronunciamientos en sentido contrario en aras de garantizar los derechos al mínimo vital y a la conservación del poder adquisitivo de los pensionados.
En efecto, en pronunciamiento del 29 de enero de 2018 se consideró: “(…) Fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado en relación con la cosa juzgada del IPC en la base de liquidación de las asignaciones de retiro El señor Luís José Betancourt Giraldo presentó acción de tutela en la que considera que no se configuró la cosa juzgada, toda vez que la sentencia del 3 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, no reconoció el derecho al reajuste por IPC del período comprendido entre el 1° de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 2003. 23 Consejo de Estado. sección Segunda Exp. 2012-00127-01. 15 de octubre de 2012. 24 Rad.11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25-000-2014-00652- 00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137- 14),11001-03-25-000-2014-00695-00 (2142- 14),11001-03-25-000-2014-00705-00(2182-14),11001-0325-000-2014-00725-00(2259- 014), 11001- 03-25-000-2014-00734-00(2279-14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000- 2014- 00799-00(2485- 14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000-2014- 01369-00(4537-14),11001-03-25-000-2014-01426-00(4649- 14). 25 Rad. 11001-03-15-000-2018-02898-00.
CP. Stella Jeannete Carvajal Castro. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 19 El 30 de abril de 2014, la Subsección B de la Sección Segunda negó el amparo al afirmar que se configuró la cosa juzgada, por cuanto la sentencia del 3 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, ya se pronunció sobre la procedencia del reajuste por IPC de la asignación de retiro.
Asimismo, que el demandante no apeló esa providencia y que no puede mediante la acción de tutela corregir esa omisión. El 29 de octubre de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la providencia de primera instancia al argumentar que era razonable que las sentencias cuestionadas declararan la existencia de cosa juzgada y se inhibieran para pronunciarse de fondo en las sentencias cuestionadas.
Sin embargo, el Consejo de Estado en varios pronunciamientos ha amparado los derechos fundamentales invocados contra las providencias que declararon la cosa juzgada en los segundos procesos de nulidad y restablecimientos del derecho, porque en los primeros que resolvieron el incremento de las asignaciones de retiro por IPC se solicitó el respectivo reajuste de la base de liquidación. Así, la Subsección se permitirá hacer un estudio de los casos en los cuales esta Corporación ha determinado que las autoridades judiciales transgredieron los derechos fundamentales de los tutelantes al considerar que no se configuraba la cosa juzgada, comoquiera que en el segundo proceso incoado en cada uno de los casos, la pretensión iba encaminada a obtener el reajuste de su asignación de retiro conforme a la Ley 100 de 1993, situación que no pudo lograrse como restablecimiento del derecho en el primero de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.
Iniciando la línea jurisprudencial a la que se hace referencia, se encuentra la sentencia del 16 de septiembre de 201426 de la Sección Segunda, Subsección A que amparó los derechos fundamentales del señor Ángel Manuel Cortavarria Mercado al concluir que dentro del análisis de los accionados no se tuvo en cuenta que la pretensión del demandante en la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra de Cremil, si bien se refiere al reajuste y reliquidación de la asignación de retiro del IPC de los años de 1997, 1999, 2001 y 2002, petición que igualmente fue objeto del proceso que se tramitó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cierto es que tiene un hecho nuevo, consistente en la solicitud de tener en cuenta para definir su pedimento lo expuesto por el Consejo de Estado, en sentencia del 15 de noviembre de 2012 proferida por el Consejero, Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en donde se señaló que “si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescriptas, si deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores”.
Posteriormente, la Sección Primera mediante fallo del 8 de junio de 201627 accedió al amparo de los derechos del señor Paulino López Arias al considerar que en este caso no hay cosa juzgada porque el demandante señaló el cálculo del reajuste que reclama y al que tendría derecho desde el año 1997 al 2013. Esa dependencia en su decisión, agregó que si bien las pretensiones del accionante en ambos procesos se apoyan en las mismas normas, en la segunda 26 Proceso radicado con el número 11001-03-15-000-2014-02022-00. 27 Proceso radicado con el número 11001-03-15-000-2016-00471-00.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 20 oportunidad, los reclamos son diferentes y ya estaba en práctica un hecho nuevo e importante en materia del reajuste a las asignaciones de retiro de los ex miembros de la Fuerza Pública como lo fue en su momento, y en la actualidad, la política pública de conciliación en materia del reconocimiento del IPC para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en cuanto impactan la base de liquidación de las mesadas, que de acuerdo con la prescripción cuatrienal tenía derecho a reclamar el accionante.
El 27 de octubre de 2016, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la providencia de primera instancia al argumentar que tampoco se configuraba la cosa juzgada, por cuanto una pensión no reajustada en las condiciones previstas en la ley se verá reducida o congelada, en desmedro del mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tratándose de mesadas pensionales o asignaciones de retiro.
Añadió que a través de este principio se pretende precisamente garantizar otros postulados Superiores como el derecho al mínimo vital y a la vida digna de los pensionados. En un tercer caso, se encuentra la acción de tutela incoada por el señor Jorge Eliécer Roa Aragonés en la que sostuvo que, en su caso, no se configuró la cosa juzgada, toda vez que existe unificación jurisprudencial sobre el reajuste de la asignación de retiro con base en el incremento del IPC.
Dicho mecanismo constitucional fue resuelto el 17 de abril de 201728 por esta Subsección, decisión en la que se tutelaron los derechos de acceso a la administración de justicia, al reajuste de la mesada pensional y, por consiguiente, el derecho al mínimo vital al afirmar que no puede hablarse de cosa juzgada cuando las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior.
Igualmente, se encuentra el escrito de tutela de la señora Myriam Moncada Manosalva quien solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al considerar que no se configuró la cosa juzgada, ya que al tratarse de errores cometidos por las autoridades judiciales que omitieron ordenar la corrección de la base prestacional desde el 1.º de enero de 1997 y reajustarla hasta el 23 de abril de 2003, está facultada para acudir en una segunda oportunidad ante la jurisdicción de lo contencioso.
En esa oportunidad, la Subsección A de la Sección Segunda en fallo del 4 de mayo de 201729 accedió a las pretensiones y reiteró que no puede hablarse de cosa juzgada cuando las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior.
Finalmente, se trae a colación la sentencia del 11 de septiembre de 201730 proferida por la Sección Segunda, Subsección A en la acción de tutela presentada por el señor Jesús Antonio Bravo Silva en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo de Cali en la que alega que los fallos aludidos incurrieron en una falencia de interpretación de la cosa juzgada porque no existe identidad de objeto ni de 28 Proceso radicado con el número 11001-03-15-000-2017-00224-00. 29 Proceso radicado con el número 11001-03-15-000-2017-00422-00. 30 Proceso radicado con el número 11001-03-15-000-2017-01921-00.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 21 causa, en su caso, reclama la liquidación de su asignación de retiro desde el año 1997, con independencia de la prescripción de las mesadas.
En la sentencia de tutela, esta Corporación coligió que era viable que el accionante pudiera deprecar nuevamente el reconocimiento de su derecho al reajuste periódico de la asignación de retiro, en atención al principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, dentro del cual se encuentran las garantías establecidas en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y, por ende, en ese caso, no operaba la cosa juzgada en la medida que las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior. - Análisis en el caso bajo estudio.
(…) Pues bien, la Subsección advierte que el señor Rodríguez Acosta instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio 8450 del 6 de abril de 2006 mediante el cual fue negada la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.
A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a CREMIL a: i) reliquidar y reajustar la asignación de retiro a partir del año 1997 y en adelante aplicando el mayor valor entre el incremento decretado por el Gobierno y el IPC en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; ii) pagar e indexar las dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas que fueron canceladas desde el año 1997 hasta la fecha en que sea reconocido el derecho, iv) pagar los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento del porcentaje del IPC (ff. 15 y 16).
De igual forma, se desprende que el 3 de junio de 2009 el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá profirió sentencia en la que decretó la nulidad del acto administrativo demandado. A título de restablecimiento, ordenó a CREMIL reliquidar y pagar los valores correspondientes a la diferencia que resulte entre lo pagado y lo que debió pagarse por concepto de asignación de retiro con base en el IPC, advirtiendo que sobre las mesadas causadas con anterioridad al 6 de marzo de 2002 operó el fenómeno jurídico de prescripción (ff.15-31).
También se demostró que el 20 de marzo de 2014 el tutelante presentó ante CREMIL derecho de petición con el que pretendía el reajuste de su asignación de servicios conforme a la variación porcentual del IPC para los años 1997, 1998 y 1999, por cuanto no se realizó el aumento legal a que tenía derecho, lo que generó detrimento en el poder adquisitivo de su prestación (f. 33), solicitud que fue negada mediante Oficio 2014-18925 del 25 de mayo de 2014.
Por tal motivo, el 21 de agosto de 2015 el señor Rodríguez Acosta presentó nuevamente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CREMIL con el objeto de declarar la nulidad citado acto administrativo a través del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 22 Y a título de restablecimiento del derecho peticionó se condene a CREMIL a reajustar, reliquidar y pagar los incrementos correspondientes a los períodos 1997, 1998, 1999 y demás reajustes atendiendo la variación porcentual inflacionaria para esos años (f. 4).
Así, el 4 de mayo de 2017, el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la parte demandada, por cuanto ya se había demandado con anterioridad el reajuste de su asignación de retiro con base al índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Decisión que fue confirmada el 27 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C (ff. 2-3 y 4-9).
Para resolver el caso concreto, esta Subsección lo efectuará a la luz de los artículos 48 y 53 de la Carta Política que definen que la ley será la encargada de determinar “[…] los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]” y reafirma el deber del Estado en garantizar el “[…] reajuste periódico de las pensiones legales […]”, pues existen razones suficientes para considerar que el no reajuste de las mesadas pensionales del accionantes afecta su derecho al mínimo vital.
En consecuencia, se amparará la presente acción constitucional, por los siguientes motivos: Analizado el caso objeto de estudio se colige que lo pretendido por el accionante desde el momento en que promovió el primer proceso incoado con anterioridad al que hoy es objeto de estudio, no sólo era reconocer la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el IPC a partir del año 1997 a 2004 y pagar la diferencia que resulte entre la liquidación y las sumas canceladas por concepto del incremento, sino también el reajuste de la base de la liquidación prestacional que le fue reconocida, pues no debe perderse de vista que el reajuste para dichos períodos reflejaría un aumento de la asignación de haberse utilizado el IPC, lo que incide directamente en el monto de la mesada pensional a futuro.
Sin embargo, la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá omitió dar ordenamiento frente al reajuste de la base de la asignación de retiro en mención. Nótese que en el ordinal tercero de la sentencia del 3 de junio de 2009 sólo dispuso que la entidad demandada debía reliquidar y pagar las sumas de dinero correspondientes a la diferencia que resultara entre la liquidación solicitada y las sumas que fueron canceladas por los años 1997, 1999, 2001, 2003 y 2004 y, consideró que las mesadas causadas con anterioridad al 6 de marzo de 2002 habían prescrito, lo que motivó al accionante a presentar la nueva demanda objeto de estudio (f. 30).
Y, en esos términos fue acatado el fallo judicial, pues la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la Resolución 3633 del 7 de diciembre de 2009, por medio de la cual cumple las órdenes judiciales impartidas, dispone el pago por concepto del reajuste de la asignación de retiro del accionante para el período comprendido entre el 6 de marzo de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004 (f. 11 vto.).
En esa medida, si bien la autoridad judicial acusada declaró la cosa juzgada al colegir que el accionante ya había presentado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que solicitó la reliquidación y reajuste de su Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 23 asignación de retiro en aplicación a la Ley 238 de 1995 para los años 1997 a 2004, lo cierto es que desconoció el derecho constitucional de mantener a los pensionados el poder adquisitivo de su mesada, consagrado en dos enunciados normativos distintos en la Constitución Política, que a juicio de la Subsección constituye una expresión del principio de Estado Social de Derecho, de la protección especial que establece la Carta Política a las personas de la tercera edad y de los derechos a la igualdad y al mínimo vital y móvil.
Deviene de lo dicho que el reajuste anual de las pensiones tiene pleno sustento constitucional, por cuanto busca garantizar la efectividad del derecho al mínimo vital de los pensionados. Esto por cuanto, permite corregir la desvalorización constante y progresiva de la moneda y mantener el poder adquisitivo de esa prestación económica.
De ahí que, si una pensión no es reajustada en las condiciones previstas en la ley, se verá reducida o congelada debido a que pierde su poder adquisitivo. Por ello, dado que el incremento anual de las pensiones busca garantizar que su valor no se deteriore frente al costo de los bienes y servicios que el pensionado requiere, la omisión respecto de tal incremento implica la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital, comoquiera que la posibilidad de acceder a dichos bienes y servicios será más limitada.
En este punto es importante precisar que, aunque la autoridad judicial ordinaria accionada goza de autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones y que en sus providencias sólo está sometida al imperio de la Ley; ello debe ocurrir sin que se vean irrespetados los derechos del pensionado a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, situación que no se logró con las decisiones impartidas dentro del primer proceso ordinario.
Así las cosas, esta Subsección considera que es viable que el accionante pueda deprecar nuevamente el reconocimiento de su derecho al reajuste periódico de la asignación de retiro, en atención al principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, dentro del cual se encuentran las garantías establecidas en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Situación distinta sucede respecto a la reliquidación de las pensiones cuando se pretende la inclusión de la totalidad de los factores salariales como así se dispuso en las sentencias de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09) del C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, comoquiera que los factores hacen referencia a todo lo recibido por el trabajador como contraprestación directa de sus servicios.
En tanto, lo que aquí se pretende es el reconocimiento del aumento periódico legal que el Estado debe efectuar sobre las mesadas pensionales reconocidas, con el fin de combatir el hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda. En consecuencia, en el presente asunto no podría hablarse de cosa juzgada cuando la providencia del primer proceso ordinario no ordenó el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 24 Repárese que la presente discusión gira en torno sobre la aplicación del derecho sustancial (reajuste) o el derecho formal (cosa juzgada), interrogante frente al cual la Subsección opta por proteger al pensionado al tratarse un asunto de pronta, cumplida y eficaz administración de justicia, conforme lo determinó el artículo 4º de la Ley 270 de 1996 y el artículo 228 de la Constitución Política.
No, es más, no es menos, es una cuestión de justicia que el mismo preámbulo de la Carta Magna asegura a los integrantes del pueblo de Colombia. En ese orden de ideas, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C al declarar la figura jurídica de la cosa juzgada desconoció el derecho de la parte accionante de acceso a la administración de justicia, al reajuste de su mesada pensional y, por consiguiente, su derecho al mínimo vital.
(…)”31 Dicho criterio fue reiterado por la misma subsección en pronunciamiento del 10 de mayo de 201832 y acogido por la Sección Quinta de la misma Corporación que en providencia del 3 de octubre de 2019 señaló: “(…) 67. Así las cosas, para el caso concreto se advierte que el reproche formulado por el actor en la solicitud de amparo consistió en que no debió declararse probada la excepción de cosa juzgada, puesto que, si bien se trataba de las mismas partes, no existió una identidad de objeto ni causa petendi en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra CREMIL para que se reajustara su asignación mensual de retiro con base en el IPC. 68.
Lo anterior, porque si bien reclamó en ambos medios de control tal 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, d.c., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03024-00(ac). Actor: Luis Carlos Rodríguez.
Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección c y otro 32 Sobre el particular la Corporación consideró: “Teniendo en cuenta el anterior contexto fáctico, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: (i) El señor Octavio Fabián Valderrama Gómez devenga una asignación de retiro, la cual se encuentra amparada por los derechos constitucionales al mínimo vital y a mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
(ii) El Consejo de Estado ha fijado un lineamiento jurisprudencial constante y reiterado, en el sentido de indicar que por el período comprendido entre los años 1995 y 2004, las asignaciones de retiro de los Fuerza Pública deben ajustarse con base en el IPC cuando el porcentaje sea más favorable que la aplicación del principio de oscilación. (iii) Igualmente, esta Corporación ha precisado que el derecho al reajuste de las asignaciones de retiro, tomando como base el IPC, tiene las siguientes características: a) es imprescriptible; b) únicamente se predica la prescripción frente al pago de las diferencias que arroje el cálculo del reajuste; c) impacta la base pensional e incide en el monto de la prestación desde el momento en que se aplica la actualización y en adelante; d) no permite predicar en forma absoluta la institución de la cosa juzgada sino de manera relativa, bajo el entendido que la prestación periódica se sigue causando en el tiempo y modifica los supuestos fácticos de los nuevos procesos en los que se solicite la aplicación del reajuste; e) impide privilegiar la cosa juzgada sobre el derecho a la actualización con el porcentaje del IPC, so pena de vulnerar los derechos constitucionales al mínimo vital y el ajuste periódico de las pensiones.
(iv) En el presente caso la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya tuvo oportunidad de pronunciarse frente al ajuste del IPC; sin embargo, se evidencia que en la sentencia de primera instancia se ordenó el reajuste por los años 1999 a 2007, es decir, que se omitió incluir el año 1997. A su turno, esta decisión fue confirmada en segunda instancia. (v) La entidad demandada dio estricto cumplimiento a las mencionadas providencias, razón por la que tampoco aplicó el reajuste del IPC para el año 1997.
Así las cosas, se observa que la objeción del a quo para admitir el medio de control incoado, es decir, que, en su criterio, se configuró el fenómeno de la cosa juzgada, no se ajusta a las directrices interpretativas trazadas por esta Corporación y limita el acceso a la administración de justicia del demandante, razón por la que la Sala revocará el auto impugnado y, en su lugar, ordenará proveer sobre la admisión de la demanda.
El anterior criterio es congruente con los principios pro homine y pro actione, en virtud de los cuales «el Estado colombiano debe garantizar que la autoridad prevista por el sistema legal interno no solo decida “sobre los derechos de toda persona”, sino también que interprete y aplique las normas de la Convención y del ordenamiento jurídico interno de manera que no se suprima, limite o excluya el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención, en “otros actos internacionales de la misma naturaleza” y en la ley nacional»32.
(…)” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, d. C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00277-01(3952- 17). Actor: Octavio Fabián Valderrama Gómez. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 25 incremento, toda vez que con la anterior decisión judicial no se ordenó que la base de la liquidación de su prestación periódica se reajustara desde el año 1997, sino a partir del “2 de octubre al 31 de diciembre de 2004”, lo cual tuvo una incidencia porcentual que se reflejó en los posteriores pagos de la prestación y, en tal sentido, podía reclamar tal incremento en cualquier momento. 69.
Bajo este contexto, la Sala encuentra que le asiste razón al accionante cuando afirma que con la decisión demandada se realizó una indebida interpretación de la aludida figura jurídica y se desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 70. Ello por cuanto, si bien en los dos procesos el actor solicitó que se reajustara su asignación de retiro, con el fin de que se estableciera cuál incremento era mejor, si el ordenado por el Gobierno Nacional o el IPC del año inmediatamente anterior, para los años 1997 en adelante33, lo cierto es que no podía definir que el objeto, es decir, las pretensiones reclamadas fueran idénticas dado que se trataba de la nulidad de actos administrativos materialmente distintos y de declaraciones diferentes, ya que para el segundo proceso, el demandante afirmó que no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables de IPC entre 1997 y 2003 (lo cual incluye 1999), y por tanto, tampoco se le habían cancelado las diferencias de las mesadas posteriores. 71.
En efecto, en el proceso 13001-33-31-008-2009-0016-00 lo pretendido fue que se declarara nulo el acto administrativo contenido en el oficio CREMIL No. 66281 y CONSECUTIVO 44574 de fecha 21 de noviembre de 2007, en virtud del cual le negó el incremento de la asignación de retiro a su representada tomando como factor salarial de liquidación la variación porcentual sufrida por IPC., certificada por el DANE, por lo que se debían revisar los incrementos aplicados desde 1997, hasta la fecha de presentación de dicha demanda, y aplicar el que sea más favorable, e incluir como factor de liquidación de la asignación de retiro. 72.
Así mismo, que se ordenara aplicar los reajustes anuales correspondientes a los años desde 1997 hasta el año 2008, tomando como salario base de liquidación los índices de precio al consumidor de cada uno de esos años. 73. La sentencia condenatoria de primera instancia emitida en esta causa ordenó la revisión, reliquidación y pago de las diferencias resultantes entre los incrementos realizados a su asignación de retiro y el incremento ordenado anualmente según el IPC del año inmediatamente anterior, por el periodo comprendido entre el 2 de octubre al 31 de diciembre de 2004, ya que declaró prescrito el derecho causado con anterioridad a dichas fechas. 74.
Mientras que en el expediente 13001-33-33-005-2015-00375-01, se solicitó la nulidad del Oficio No. 211 Certificado CREMIL No. 32446 Consecutivo 2015-24782 del 22 de abril de 2015, que, a juicio del actor, le negó lo solicitado y le indicó que con la Resolución No. 0845 del 23 de febrero de 2011 se dio cumplimiento a la orden judicial. 75.
A través de esta última demanda, el actor pretendía que se le ordenara a CREMIL le reliquidara, reajustara, indexara y pagara la asignación mensual de 33 De conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 26 retiro para los años 1997, 1999, 2001, 2002 y 2003 conforme al IPC, puesto que la Caja mediante Resolución No. 0845 del 23 de febrero de 2011 solo accedió a tal reconocimiento exclusivamente para el año 2004, en cumplimiento de la orden judicial emitida en el primer proceso ordinario y, por tanto, a su juicio, no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables para el IPC entre 1997 y 2003 (lo cual incluye 1999) y tampoco se le cancelaron las diferencias de las mesadas posteriores. 76.
Sin embargo, el juez de primera instancia, en el segundo proceso, declaró probada la excepción de cosa juzgada, al considerar que “…el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito se pronunció sobre el reajuste de la asignación de retiro del actor en el periodo comprendido entre 1999 y 2004, con fundamento en lo establecido en la Ley 238 de 1995, artículo 14 de la Ley 100 de 1993, mismo declarando prescrito el derecho al reajuste respeto de los años anteriores al 2004…” 77.
En este mismo proceso, el Tribunal demandado confirmó la decisión que declaró probada la excepción de cosa juzgada, sin considerar si las mesadas prescritas incidían o no sobre la base pensional de la liquidación que a la fecha se le hace al actor mes a mes, pues en ambos casos se requirió el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC. 78.
En efecto, sostuvo la aludida autoridad judicial que, en la primera demanda, se solicitó el reajuste para los años 1997 a 2004 y, en la segunda, para los mismos y advirtió que no había lugar a pronunciarse nuevamente pues había operado la prescripción de las mesadas anteriores al 2004. 79. De lo anterior, la Sala advierte en este segundo proceso, no se efectuó un análisis respecto de la modificación que pudiera tener la base de liquidación en la asignación mensual de retiro del actor desde 1997 en lo sucesivo, pues es claro que los derechos «pensionales» no prescriben y solo las mesadas son las que se afectan por dicho fenómeno extintivo y, en tal sentido, para el caso concreto no existió un derecho reconocido o declarado sobre el incremento pretendido desde dicha anualidad.
Concretamente se advierte que, el segundo proceso se inició para que se reconociera el derecho del tutelante al incremento prestacional causado para los años no reconocidos, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida al tenerse en cuenta desde el año 1997. En ese sentido, si bien las mesadas debían reconocerse desde el 2004 por haber operado la prescripción frente a las anteriores, como se decidió en el primer proceso, lo cierto es que el reajuste debía incluirse desde 1997, como se solicitó en el segundo proceso. 80.
En relación con la aplicación de la prescripción del “derecho al reajuste”, esto es, al incremento desde la base de liquidación y, la que ocurre respecto de las “diferencias al reajuste”, es decir, las denominadas “mesadas prestacionales”, debe indicarse que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “… Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 27 un tiempo determinado…34 ‘… Ahora bien, aunque el derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC tuvo una vigencia temporal [1997 a 2004, de resultar más favorable que el principio de oscilación] no puede desconocerse que, tal como se ha sostenido reiterada y pacíficamente en múltiples oportunidades por la jurisprudencia de esta Corporación, los derechos ‘pensionales’ no prescriben y solo las mesadas están afectadas por este fenómeno extintivo.
Bajo dicha égida, pues, de verificarse que el reconocimiento del derecho al reajuste al que se viene haciendo referencia afecta la mesada futura del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es dable negarles su pedimento bajo la consideración de que su reclamación no fue lo suficientemente oportuna como para interrumpir la prescripción y dejar a salvo de dicha institución mesadas pensionales antes del 31 de diciembre de 2004.
Así, incluso en el caso en que no pueda ordenarse el pago efectivo del reajuste de la asignación de retiro antes de la vigencia 2004, debe reconocerse el ‘derecho’ y ordenarse el pago efectivo de las diferencias que no estén afectadas por el fenómeno prescriptivo, independientemente de si ello ocurre con posterioridad al 1 de enero del año 2005, pues, se reitera, el reajuste con base en el IPC al que se tiene derecho antes del 2004 tiene la potencialidad de afectar la cuantía pensional futura, dada la modificación de la base de liquidación de la asignación…»35 (subrayado y negrilla fuera del texto original) 81.
Así las cosas, se puede colegir que tampoco existió en el asunto sub examine una identidad de causa con la primera demanda que ejerció el actor, pues la aludida situación hace referencia a un hecho nuevo que motivó al accionante a presentar un segundo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta vez para que se reconociera su derecho al incremento prestacional causado para los años no reconocidos, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida, pues en el primer proceso se había declarado la prescripción del “derecho al reajuste”, es decir, que no se analizó de fondo si efectivamente le asistía el derecho a las “diferencias al reajuste” desde la base de la liquidación, esto es, desde 1997. 82.
En este orden de ideas, la Sala estima que en el presente caso se configuró el defecto sustantivo planteado por el actor, así como el desconocimiento alegado, toda vez que no se evidencia la presencia de todos los presupuestos exigidos para que se declare la existencia de la cosa juzgada, pues de acuerdo con los lineamientos señalados en el acápite anterior, es necesario que exista una identidad de partes, pero también de causa y objeto.
(…)”36 Siguiendo lo anterior, y tal como lo han sostenido previamente las Salas Segunda37, Tercera38 y Cuarta39 de Decisión de esta Corporación, es claro que en eventos como el presente en los que está en juego la actualización de la base 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de fecha 27 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00141- 01(1479-09) 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de noviembre de 2012, rad. 25000-23-25-000-2011-00710-01. 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección quinta. Consejero ponente: Rocío Araújo Oñate. Bogotá, d.c., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03899-00(ac). Actor: Donaldo Elías Siado Arraut. Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar 37 Ver auto del 29 de octubre de 2020 proferido en el proceso identificado con radicado No. 63001333300520180037601 38 Ver auto proferido en el proceso identificado con Radicado No. 63001-3333-005-2018-00190-01 39 Ver auto del 6 de noviembre de 2020 proferido en el proceso identificado con radicado No. 63001333300520180027301 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 28 pensional del demandante y por tanto la conservación del poder adquisitivo de la señalada prestación debe flexibilizarse el análisis sobre la configuración o no del fenómeno de la cosa juzgada en especial en aquellos casos en los que pese a existir un pronunciamiento previo de la jurisdicción no se resolvió sobre la actualización de la base de la asignación de retiro y lo que se pretende es el reajuste que puede incidir sobre las mesadas futuras y no el pago de las sumas que en su momento se declararon prescritas.
En ese orden de ideas, al estarse frente a la reliquidación de una prestación pensional, para la Sala la cosa juzgada se materializa en el momento en que la sentencia que decidió las pretensiones de la demanda inicial queda ejecutoriada y frente a las mesadas causadas hasta ese momento, pues a partir de entonces se causan hechos nuevos que facultan al titular de la prestación para acudir nuevamente a la jurisdicción a solicitar la reliquidación de su prestación pensional.
De la prescripción de las prestaciones del personal retirado de la Policía Nacional El artículo 2512 de Código Civil define la prescripción en los siguientes términos: “(…) es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”, conforme a lo anterior y tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción se tiene que la prescripción consiste en el fenómeno jurídico en virtud del cual un derecho se adquiere o se extingue con el paso del tiempo, de acuerdo con las disposiciones normativas que regulan cada situación particular40;
Ahora bien, en relación con la prescripción extintiva de derechos laborales la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado ha fijado un conjunto de reglas particulares, estableciendo entre otras, que cuando se trata de derechos pensionales, dentro de los cuales deben entenderse comprendidos las asignaciones de retiro que perciben los miembros de las fuerzas militares, no prescribe el derecho a solicitar su reconocimiento y/o reajuste pues dicho fenómeno opera únicamente respecto a cada una de las mesadas causadas.
Descendiendo al caso concreto de las prestaciones laborales del personal vinculado a la Policía Nacional se advierte que los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en sus artículos 155 y 113 establecían que los derechos consagrados en dichos estatutos prescribían en cuatro (4) años que se contarían desde la fecha 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del del 4 de julio de 2013, expediente número 11001-03-25-000-2012-00301-00 (1131-12), M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E).
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 29 en que se hicieren exigibles. No obstante lo anterior, posteriormente se expidió el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” que en su artículo 43 reguló la prescripción de los derechos laborales de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los siguientes términos: “(…)
ARTÍCULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.
(…)” Ahora si bien la norma citada en precedencia había sido inaplicada por esta jurisdicción mientras se resolvía la acción de nulidad formulada en su contra, también es cierto que el Consejo de Estado en sentencia del diez (10) octubre de dos mil diecinueve (2019) concluyó que la misma no fue expedida “con vulneración del numeral 11 del artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004” por lo que en consecuencia negó las pretensiones anulatorias que se habían elevado frente a ella, resultando necesario entonces entrar a determinar en asuntos como el sub examine cual es la norma que debe aplicarse en relación con la prescripción y si para ello es determinante la fecha de causación del del derecho pensional o la fecha en que se eleva la solicitud de su reajuste o reconocimiento,.
Sobre el particular el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos: “ (…) Observa la Sala que tanto el Juzgado Once Administrativo de Descongestión de Bogotá como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicaron que al accionante le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro teniendo en cuenta para ello el Índice de Precios al Consumidor, por resultar más favorable que el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990; sin embargo, las referidas Autoridades Judiciales, al determinar el modo en que opera la prescripción sobre el pago de la diferencia que resulte entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto del incremento o reajuste anual de la asignación de retiro, asumieron posturas diferentes, en efecto: Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 30 i) El fallador de primera instancia manifestó que estaban prescritas las mesadas causadas con antelación al 10 de septiembre de 2005, por haber operado la prescripción cuatrienal; ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 199041.
En tanto que, ii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver la apelación manifestó que había operado la prescripción trienal, por lo cual el pago debía efectuarse desde el 10 de septiembre de 2006; lo anterior por cuanto a la fecha en que el accionante efectuó la solicitud del reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC ya había entrado en vigencia el Decreto 4433 de 2004 que busca garantizar el derecho a la igualdad frente a los trabajadores cobijados por lo establecido en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
En lo concerniente al fenómeno prescriptivo, objeto de la presente acción, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó la prescripción trienal con fundamento en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004; sin embargo, en anterior oportunidad esta Corporación, al resolver un caso con contornos similares al presente, precisó42: “De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por medio de ésta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención. De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar.
Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del Legislador.
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el Tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional.”.
Con base en las anteriores previsiones, la Sala considera que de conformidad con el precedente de esta Corporación la situación de la accionante debió analizarse 41 Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2008, Actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo, Expediente No. 0628-08, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 31 atendiendo a lo señalado en el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990, tal y como lo manifestó el Juzgado Once Administrativo de Descongestión de Bogotá - Sección Segunda.
Aunado a lo anterior, en providencia de la Sección Segunda – Subsección B de 23 de septiembre de 2010, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Referencia N.º 0468- 2010, actor: Hugo Alfonso Gamboa Ramírez, se afirmó: “El actor reclama en la demanda el reajuste de su asignación de retiro, que ha venido percibiendo, por el período comprendidos entre 1991 y 2006.
Para el inicio de dichas anualidades la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho. A partir del 31 de diciembre de 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el Gobierno Nacional modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años (…) Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia. Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004.Con el mismo propósito, la Sala precisa que conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…”, regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el Decreto 4433 de 2004, los ajustes correspondientes al año 2003 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción el 13 de junio de 2007, con la interposición del derecho de petición ante la Caja demandada”.
De acuerdo con lo expuesto en la anterior Providencia, se puede afirmar que: como el accionante reclamó el reajuste de la asignación de retiro por el periodo comprendido entre los años 1997 a 2004, época en la que la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el término prescriptivo es de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho.
Ahora bien, en esta Sentencia, debe resaltarse, no se ocupa del caso concreto en el cual, en virtud de la aplicación del fenómeno prescriptivo cuatrienal, no quedan mesadas vigentes con anterioridad al año 2005 tratándose del reajuste de la asignación de retiro entre los años 1997 a 2004, época en la que la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
No obstante, si dicha situación pudiere causar duda alguna sobre la aplicación de la prescripción en casos como el sub examine, esta Corporación, en otras oportunidades, ha señalado que el término prescriptivo para los miembros de la Fuerza Pública es cuatrienal. Al respecto veamos: En Sentencia de la Sección Segunda – Subsección B, de 31 de mayo de 2012, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto, radicado interno No. 1388-2011, actor: Jaime Cajigas Rodríguez, se sostuvo: Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 32 “En el asunto bajo estudio, la liquidación del reajuste procede entre los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, tal como se deriva del tratamiento dado por Decreto Ley 1211 de 1990 en donde el IPC estuvo por encima de la oscilación; no obstante, por efecto del reajuste reconocido la mesada pensional o base pensional ha sido modificada, y el pago de las diferencias causadas con base en esta operación, procede a partir del 23 de marzo de 2006, porque sobre dichos conceptos operó la prescripción cuatrienal, pues como se advirtió las mesadas sí están sujetas a este fenómeno jurídico y, en el presente caso, la petición en vía gubernativa se formuló por el actor el 23 de marzo de 2010, en consecuencia, las sumas causadas con anterioridad al 23 de marzo de 2006 y no del 23 de marzo de 2010 como lo señaló el A quo, se encuentran prescritas de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
(fl.95)”. En sentido similar, en providencia de la Sección Segunda – Subsección A, de 17 de mayo de 2012, C.P. Alfonso Vargas Rincón, Expediente No. 1686-11, actor: Tiberio Rengifo Mercado, se sostuvo: “Así las cosas se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, declarará probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada respecto de las sumas causadas con anterioridad al 29 de junio de 2006 y la nulidad del Oficio 37216 de 23 de julio de 2010 suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por el cual negó el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor al actor, sin embargo el pago de las diferencias causadas con base en esta operación, procede a partir del 29 de junio de 2006, con fundamento en la prescripción cuatrienal como se dijo”.
En atención a lo anterior, considera la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A debió haber analizado la situación del Mayor (r) Gutiérrez Castellanos de cara al precedente de esta Corporación a efectos de determinar si procedía declarar la prescripción trienal o cuatrienal de las mesadas, en tanto, se reitera, el accionante reclama el reajuste de la asignación de retiro a partir del año 1997, época en la que la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
(…)”43 Por su parte la Sala Primera de este Tribunal en similar sentido y más recientemente consideró: “(…) Para resolver de fondo la cuestión planteada se parte de la definición que ha dado la jurisprudencia sobre el fenómeno jurídico de la prescripción, es la acción o efecto de «adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley "o en otra acepción" como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo»34.
Sobre el particular encontramos que la Sala Plena de la Sección Segunda del Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo al unificar la jurisprudencia sobre el reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los soldados que se desempeñaban como voluntarios y luego 43 Sentencia del 4 de octubre de 2012 de la Sección Segunda.
Subsección B, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila expediente No. 11001-03-15-000-2012-01301-00, Actor: Álvaro Gutiérrez Castellanos. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 33 se incorporaron como profesionales, fijó en la CE-SUJ2 No. 003/1635 varias reglas jurisprudenciales y en auto36 del 6 de octubre de 2016 aclaró de varios puntos, entre los cuales indicó que deberán someterse a la prescripción cuatrienal consagrada en los artículos 1037 del Decreto 2728 de 198638 y 17439 del Decreto 1211 de 199040; así, aplicando mutatis mutandi el criterio allí definido específicamente en materia de la prescripción sobre la manera correcta de aplicar la prescripción para el personal de la Fuerza Pública, se colige que el término que deberá contabilizarse será el que prescriba la norma vigente al momento en que causo el derecho a la pensión o a la asignación de retiro; que previó al Decreto 4433 de 2004, esto es, el estatuto de carrera profesional de los Agentes de la Policía Nacional consagrado en el Decreto 609 de marzo 15 de 1977, establece en el artículo 6441 el término de cuatro (4) años para reclamar las prestaciones sociales consagradas en ese estatuto; termino que en cada caso en particular tendrá en cuenta el momento en que se presente la respectiva reclamación por parte del interesado.
De conformidad con lo expuesto, el término de prescripción es cuatrienal en estos asuntos donde la prestación social fue otorgada con fundamento en el Decreto 609 de marzo 15 de 1977, conforme lo dispone el artículo 64; esto es, antes del Decreto 4433 de 2004 que contempla que las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en ese decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles4(…)”44 Conforme lo anterior, es claro que deberá aplicarse la prescripción cuatrienal en aquellos eventos en que se reclame el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC en los periodos 1997-2004, toda vez que eran las disposiciones de los Decretos 1212 y 1213 de 1990 las que estaban vigentes para la fecha de causación del derecho pensional y con fundamento en las cuales se reconoció la asignación de retiro y no las del Decreto 4433 de 2004 que producían efectos pero al momento en que se solicitó su reajuste.
Caso Concreto. En el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - Se encuentra probado a través de la hoja de servicios N°000555 del 12 de marzo de 199045 que el demandante prestó servicios en las Fuerzas Militares durante 1 año, 7 meses y 17 días y en la Policía Nacional durante 31 años y 22 días, acumulando un total de 33 años, 11 meses y 16 días. - Por reunir los requisitos legales para ello, mediante Resolución No. 3685 del 05 de septiembre de 199046 se ordenó reconocer y pagar a favor del demandante una asignación de retiro en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico de actividad y partidas legalmente computables a partir del 15 de febrero de 1990. 44 Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, sentencia del 11 de febrero de 2021, Magistrado ponente: Luis Carlos Álzate Ríos, radicación: 63001-3333-001-2017-00334-02, Demandante: José Jesús Villanueva Hernández, Demandado: Caja de Retiro de la Policía Nacional -CASUR 45 Archivo digital 2019-193, 01DemandayAnexos.pdf, Folio 25-26 46 Archivo digital 2019-193, 01DemandayAnexos.pdf, Folio 22-23 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 34 - El demandante interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de que se resolviera sobre las siguientes pretensiones47: “… (…) Se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. CASUR-5710 OAJ del 18 de agosto de 2009, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó al demandante la reliquidación y ajuste de la asignación de retiro, al igual que el pago de los dineros correspondientes a la diferencia entre lo pagado y dejado de pagar con la respectiva indexación desde el año de 1997: -Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo citado, se ordene a la demandada a pagar las sumas de dinero que arroje la aplicación de los reajustes de la asignación conforme al índice de precios al consumidor. -Condenar a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas señaladas que determine el Despacho, tomando como base la diferencia entre la mesada pensional pagada, y la que debió pagarse, mes por mes, hasta que se realice el pago, según el índice de precios al consumidor de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. Ordenar el pago efectivo e indexando los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año 1997, en adelante.
Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. Ordenar a la accionada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho… (…)” -Mediante sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia el 16 de marzo de 2012, dentro del proceso de radicado N°2011-234 adelantado por el demandante contra CASUR, se ordenó reliquidar la asignación de retiro del actor desde el año 1997 y hasta el 31 de diciembre de 2004 conforme al IPC48, indicando los siguientes apartes en su parte resolutiva: “…(..)En el caso concreto, se puede observar que la petición de reajuste de la pensión fue presentada en el 28 de mayo de 2009 (fls. 75-80 c. principal).
Por tanto, en aplicación de la prescripción cuatrienal de mesadas pensionales el pago de la diferencia entre el incremento efectuado y el incremento correspondiente IPC será reconocido sólo a partir del año 2005. En este punto es preciso aclarar, que, la.prescripción aplica con respecto: a. las- mesadas pensiónales, más no con relación al derecho, como quiera que el mismo 47 Se transcriben en los términos de la sentencia proferida el 16 de marzo de 2012 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de esta ciudad en el proceso de radicado N°63001-33331-001-2011-000234-00, habida cuenta que en el presente trámite no se aportó copia de la respectiva demanda.
(Archivo digital 2019-193, 01DemandayAnexos.pdf, Folio 28). 48 Archivo digital 2019-193, 01DemandayAnexos.pdf, Folios 28-42 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 35 no prescribe; en consecuencia, el reconocimiento hecho, en esta sentencia conlleva-implícito el incremento de la base de la pensión con fundamento en las Variaciones del índice de precios al consumidor, desde el año 1997, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, y hacía futuro, teniendo en cuenta que por ser una prestación periódica, la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que el quamtum de la misma se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro, y de esta manera lo ha determinado el Consejo de Estado.
Para mejor entendimiento veamos el aparte pertinente de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-25-000- 200700141-01(1479-09)… (…). En este orden de ideas, se dispondrá la reliquidación de asignación mensual de retiro del actor con base en el IPC desde el año 1997 y hasta el año 2004, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, a través de la cual el legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como mecanismo para efectuar el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; empero, ello no obsta para que las diferencias que resulten, con ocasión de la aplicación del índice de precios al consumidor sean utilizadas como basé para la liquidación de las mesadas causadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2004.
(….) Primero: Declárese la nulidad del Acto Administrativo No. 5710/OAJ del 18 de agosto de 2009, expedido por el Director General de LA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, mediante el cual se negó al actor la reliquidación de su pensión de acuerdo al índice de Precios al Consumidor (IPC). Segundo: Se ordena a la entidad demandada efectuar la reliquidación de la asignación de retiro del señor JOSE ANTONIO GIL ZULUAGA desde el año 1997 y hasta el 31 de diciembre de 2004, de conformidad con el aumento porcentual del IPC, conforme a lo indicado en la parte considerativa de esta sentencia. Tercero: A título de restablecimiento, se ordena a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional pagar al demandante la diferencia que resulte entre la liquidación ordenada a través de la presente sentencia y las sumas canceladas por concepto del incremento o reajuste anual de la asignación de retiro a partir 29 de mayo de 2005 y las que se generen a futuro como consecuencia de la reliquidación de la base pensional.
Cuarto: De oficio se declara probada la excepción de prescripción cuatrienal de las mesadas pensiónales anteriores al 29 de mayo de 2005. Quinto: La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL deberá dar cumplimiento a este fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. …(….)” Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 36 -Por medio de constancia secretarial de ese despacho se tiene que la sentencia de la referencia quedó debidamente ejecutoriada el 17 de abril de 201249. -Por medio de la Resolución N°19108 del 09 de noviembre de 201250 CASUR, da cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, respecto del señor José Antonio Gil Zuluaga, señaló: “… (…) Que realizados los reajustes en la asignación de retiro del demandante únicamente con el porcentaje del índice de precios al consumidor para LOS AÑOS 1999 Y 2002, como lo ordena la sentencia, respecto a los reajustes efectuados con el PRINCIPIO DE OSCILACIÓN se constató que éstos fueron iguales o mayores al IPC, en consecuencia no da lugar a pago de valores.
Que por lo expuesto y en acatamiento al fallo del 16-03-2012 del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DE ARMENIA, en concordancia con la Constitución Política de Colombia, Código Contencioso Administrativo, Ley 4 de 1992, Decreto 096 de 1989, y demás normas que regulan la materia, efectuada la liquidación de la asignación mensual de retiro con el índice de precios al consumidor en la asignación mensual de retiro del señor.
CS (r) GIL ZULUAGA JOSE ANTONIO, no da lugar al pago de valores al IPC como consecuencia no da lugar al pago de valores.. (…)
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Dar cumplimiento al fallo proferido el 16-03-2012 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DE ARMENIA, no obstante efectuada la liquidación de índice de precios al consumidor en la asignación mensual de retiro del señor CS (r) GIL ZULUAGA JOSE ANTONIO, con cédula de ciudadanía No. 1235806, se observa que no da lugar al pago de valores, por cuanto los incrementos aplicados a la prestación por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, fueron iguales o mayores.(….)”. -Mediante derecho de petición de radicado R-00001-201840048 CASUR ID Control: 376633 del 20 de noviembre de 201851 el actor solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reajuste de la base pensional de su asignación mensual de retiro con base en el IPC por los años 1997 y 1999, lo anterior, a efectos de que se utilicen para la liquidación de las mesadas posteriores al 31 de diciembre de 2004. -A través de oficio E-01524-201825134-CASUR Id: 379237 del 27 de noviembre del 201852 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía –CASUR dio respuesta a la solicitud elevada por el actor negando el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el IPC, en los siguientes términos: 49 Archivo digital 2019-193, 01DemandayAnexos.pdf, Folios 43-44 50 Archivo digital 2019-193, 01DemandayAnexos.pdf, Folios 45-47 51 Archivo digital 2019-193, 01DemandayAnexos.pdf, Folios 20-21 52Archivo digital 2019-193, 01DemandayAnexos.pdf, Folios 18-19 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 37 “…(…)De acuerdo a la solicitud primera, segunda, tercera de la referencia, se le informa que una vez revisado el expediente administrativo y sistema que obran en esta entidad, se evidencia que a través de la Resolución N°19108 de fecha 09- 11-2012 se dio integro cumplimiento a la sentencia judicial proferida el 16-03- 2012 por concepto de IPC, por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Armenia y como consecuencia de lo anterior, se “Observa que no da lugar al pago de valores”.
Por lo anterior, la caja no adeuda alguno a usted y dicha sentencia judicial presta merito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada… (…). Bajo estos supuestos, sea lo primero señalar que de conformidad con el marco legal y jurisprudencial expuesto, si bien los integrantes de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, y por lo tanto, bajo el artículo original 279 de la Ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 ídem, es decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino mediante el principio de oscilación frente de las asignaciones salariales de los integrantes de la Fuerza Pública en actividad, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, a los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, les es aplicable el reajuste de su asignación de retiro entre los años 1996-2004 de acuerdo a la variación del índice de precios del consumidor, en tanto les resulte más favorable frente a la aplicación del principio de oscilación, toda vez que a partir del 1º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.
Ahora bien, conforme al litigio que se plantea precisa la Corporación que en la sentencia de primera instancia la a quo decidió declarar de oficio la excepción de cosa juzgada al evidenciar proceso iniciado con anterioridad al que aquí se estudia (2011-23453) con identidad de partes, hechos y pretensiones. Al respecto, se considera necesario previo a estudiar el fondo del asunto, realizar la valoración frente a la configuración del fenómeno jurídico de cosa juzgada en relación con el proceso de radicado N° 63001-3331-001-2011-00234-0054 y el que aquí se analiza: Nulidad y restablecimiento del derecho - 2011-00234-0055 Nulidad y restablecimiento del derecho 004-2019-0019356 IDENTIDAD DE PARTES Demandante: José Antonio Gil Zuluaga - Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR 53 54 Archivo digital 2019-193, 01DemandayAnexos.pdf, Folios 28-42 55 Archivo digital 2019-193, 01DemandayAnexos.pdf, Folios 28-42 56 Archivo digital 2019-00193, 17Sentencia.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 38 IDENTIDAD DE HECHOS O CAUSA PETENDI -Al demandante le fue reconocida la asignación mensual de retiro como Agente en virtud de la Resolución No. 3685 del 05 de septiembre de 1990, emanado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. -La Asignación de retiro del señor GIL ZULUAGA en los años 1997 hasta 2010, fue reajustada en un porcentaje inferior al IPC del año inmediatamente anterior -La parte actora radicó en CASUR, derecho de petición donde solicitaba lo aquí demandado, y con fecha del 18 de agosto de 2009 la Caja de Retiro respondió, despachando desfavorablemente la solicitud. - Al actor se le reconoció la asignación mensual de retiro a través del acto administrativo No. 3685 del 5 de septiembre de 1990 en el grado de cabo segundo, según se desprende de la certificación expedida. - El actor había solicitado ante la entidad demandada el reconocimiento, reliquidación, reajuste y pago de su asignación de retiro con fundamento en los artículos 14 y 279 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995, desde el año de 1997 y en adelante incluyendo el IPC, petición que fue resuelta negativamente por la entidad. - Con base en dicha petición acudió a la vía judicial y, mediante sentencia del 16 de marzo de 2012 el Juzgado Primero Administrativo Adjunto del Circuito de Armenia, reconoció el reajuste de su asignación mensual de retiro con base en el IPC desde el año 1997 y hasta el 31 de diciembre de 2004.
No obstante, en la sentencia, no se hizo claridad que, para el caso en concreto, únicamente en los años 1997, 1999 y 2002 fue más favorable para el demandante el índice de precios al consumidor frente a los aumentos decretados por el Gobierno Nacional con el principio de oscilación y, sin precisar, además, que las diferencias reconocidas a la base pensional por el reajuste con el IPC deben ser utilizados para la liquidación de las mesadas posteriores. - La entidad accionada mediante Resolución No. 19108 del 9 de noviembre de 2012 dio cumplimiento a la sentencia del Juzgado Primero Administrativo Adjunto, considerando que no había lugar a pagar valores por cuanto los incrementos aplicados a la prestación fueron iguales o mayores, en ese orden de ideas, no es claro que el fallo del Juzgado Primero ordenara el reajuste desde el año de 1997 al 2004, es decir, no se precisó que únicamente en los años 1997, 1999 y 2002 el IPC fue mayor a los aumentos efectuados con el principio de oscilación. - Expone que el demandante mediante nuevo derecho de petición solicita la actualización de la base pensional por los años de 1999 y 2002.
La entidad accionada dio respuesta de fondo considerando que no hay lugar al pago de valores y que Caja no adeuda valor alguno, existiendo sentencia judicial previa que presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada. - Concluye que la asignación mensual de retiro del actor esta desactualizada y la entidad demandada no ha dado cumplimiento al alza de la asignación con el IPC de los años 1997, 1999 y 2001 al 2004 y que, para el caso en concreto en los años de 1997, 1999 y 2002 el aumento con el IPC es más favorable frente a los aumentos con el principio de oscilación, esto teniendo en cuenta el grado de Agente retirado del actor.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 39 IDENTIDAD DE PRETENSIONES U OBJETO - Se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. CASUR-5710 OAJ del 18 de agosto de 2009, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó al demandante la reliquidación y ajuste de la asignación de retiro, al igual que el pago de los dineros correspondientes a la diferencia entre lo pagado y dejado de pagar con la respectiva indexación desde el año de 1997. -Como consecuencia de la declaración de nulidad defecto administrativo citado, se ordene a la demandada a pagar las sumas de dinero que arroje la aplicación de los reajustes de la asignación conforme al índice de precios al consumido Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año 1997, en adelante. - Que se declare que no existe cosa juzgada respecto de las pretensiones de la demanda, pues que en el presente caso no se presenta la identidad de objeto ni de causa respecto del proceso anterior. - Que se declare la nulidad del acto administrativo No. Id: 379237 del 27 de noviembre de 2018, mediante el cual se negó al actor la actualización de la base pensional de la asignación de retiro, incluyendo los porcentajes del índice de precios al consumidor de los años 1999 al 2002, años en que este fue más favorable frente a los aumentos decretados por el Gobierno Nacional con el principio de oscilación, de manera que dichos porcentajes se vean reflejados en la base pensional de la asignación de retiro que viene percibiendo, puesto que los mismos afectan la base pensional y/o asignación básica de manera cíclica y a futuro. - Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a CASUR reliquidar la asignación mensual de retiro incluyendo los porcentajes dejados de percibir entre lo aumentado por el Gobierno Nacional y el índice de Precios al Consumidor de los años 1999 y 2002, así: por el año de 1999 el 16.70% y por el año 2002 el 7.65%. - Que se ordene a CASUR a pagar lo dejado de percibir por no reajustar la asignación mensual de retiro incluyendo la variación del IPC de los años de 1999 y 2002.
De conformidad con lo anterior, se tiene que dentro del sub judice se reúnen los supuestos que configuran el fenómeno jurídico de cosa juzgada, toda vez que: i) existe identidad de partes, es decir, en el proceso que se estudia concurren las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la anterior decisión, ii) existe identidad de causa petendi, esto es, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada tienen los mismos fundamentos o hechos como sustento que los que en esta oportunidad se enuncian. iii) existe identidad de objeto, es decir, la demanda versa sobre la misma pretensión que aquí se analiza.
Lo anterior, habida cuenta que aunque dentro del particular el demandante solicita se le reconozca el porcentaje dejado de percibir entre lo aumentado por el Gobierno Nacional y el IPC desde el año 1999 al 2002, aplicando al aumento de la asignación de retiro el IPC en su porcentaje equivalente a cada año, lo cierto es que dicha pretensión ya fue objeto de estudio en la sentencia proferida el 16 de marzo de 2012 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, dentro del proceso de radicado N°2011-234 al señalar “se dispondrá la reliquidación de asignación mensual de retiro del actor con base en el IPC desde el año 1997 y hasta el año 2004, de conformidad con lo dispuesto en el Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 40 artículo 3 de la Ley 923 de 2004, a través de la cual el legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como mecanismo para efectuar el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; empero, ello no obsta para que las diferencias que resulten, con ocasión de la aplicación del índice de precios al consumidor sean utilizadas como basé para la liquidación de las mesadas causadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2004”.
Más adelante, la sentencia en mención dispuso en su parte resolutiva “A título de restablecimiento, se ordena a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional pagar al demandante la diferencia que resulte entre la liquidación ordenada a través de la presente sentencia y las sumas canceladas por concepto del incremento o reajuste anual de la asignación de retiro a partir 29 de mayo de 2005 y las que se generen a futuro como consecuencia de la reliquidación de la base pensional”.
Así las cosas, para la Sala es claro que en efecto existe pronunciamiento previo de la jurisdicción, a través del cual se resolvió sobre la actualización de la base de la asignación de retiro del demandante respecto de las anualidades correspondientes a 1997 y hasta el 2004, precisando puntualmente no solo la obligación de pagar las diferencias que resulten con ocasión de la aplicación del índice de precios al consumidor, sino también que aquellas sean utilizadas como basé para la liquidación de las mesadas causadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2004, esto es, el reajuste sobre el cual podía incidir sobre las mesadas futuras, por lo tanto, no existen hechos nuevos que faculten al titular de la prestación para acudir nuevamente a la jurisdicción a solicitar la reliquidación de su prestación pensional.
Sobre este punto, vale la pena acotar que el hecho de que se haya accedido a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida sobre la base pensional, pues como se ha precisado, las diferencias reconocidas deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores, tal y como ocurrió conforme a lo ordenado a través de sentencia proferida el 16 de marzo de 2012 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, dentro del proceso de radicado N°2011-234, providencia que quedó debidamente ejecutoriada el 17 de abril de 201257 y consecuentemente constituye cosa juzgada.
De manera reciente el Consejo de Estado58 en sentencia de tutela se pronunció sobre un caso similar, indicando lo siguiente: 57 Archivo digital 2019-193, 01DemandayAnexos.pdf, Folios 43-44 58 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá D. C. tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001- 03-15-000-2020-04255-00(AC), Actor: MIGUEL ÁNGEL AVELLANEDA VEGA, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 41 “….(…) (iii) Dentro del proceso con número de radicado 2017-00228 el señor RINCÓN CHAPARRO solicitó la nulidad del Oficio 62961, expedido por CREMIL, y a título de restablecimiento el reajuste de la asignación de retiro y el pago de los excedentes porcentuales resultantes entre los incrementos que se efectuaron conforme al principio de oscilación y el porcentaje del IPC.
En esa oportunidad, el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla tras analizar la demanda y la sentencia dictada dentro del proceso 2003-01075, advirtió que ante la identidad de partes, causa y objeto, con la demanda que presentó el actor dentro del proceso 2017-00228, se configuraba la cosa juzgada, pues pese a que inicialmente se solicitó el reajuste correspondiente a los años 1996 a 2002, y posteriormente de 1997 a 2004, en el fallo de 26 de marzo de 2007 se ordenó el reajuste de 1996 en adelante, lo que confirma que se debaten los mismos hechos y pretensiones entre ambos procesos.
La anterior decisión fue confirmada en el mismo sentido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Así las cosas, se tiene que se cumple con la identidad objeto respecto de los procesos de radicados 2003-01075 y 2017-00228, pues aunque en el primero se solicitó la reliquidación de la asignación de retiro hasta el año 2002, conforme a la norma que le resultara más favorable al actor, y en el segundo se pretendió la reliquidación y pago de los excedentes porcentuales resultantes entre el porcentaje del IPC y la aplicación del reajuste por oscilación que se le venía empleando, lo cierto es que en la sentencia de 26 de marzo de 2007 proferida dentro del proceso 2003-01075, el juez ordenó el reajuste de la prestación económica del actor, desde el año 1996, y en adelante, conforme al IPC, y el consecuente pago de las sumas de dinero resultantes entre la diferencia de los periodos en los que se le aplicó el principio de oscilación y el porcentaje del IPC.
En el mismo sentido, encuentra la Sala que hay identidad de causa entre los procesos contrastados, pues aunque se solicita la nulidad de Resoluciones distintas, lo que motivó al actor a incoar ambas demandas fue el reajuste pensional conforme al IPC de 1997 a 2004, en el primero de los casos, el 2003- 01075, se dictó sentencia favorable a sus pretensiones en la que se ordenó el reajuste pretendido de 1996 a futuro, y en el 2017-00228 se declaró la existencia de cosa juzgada debidamente, pues como lo advirtió CREMIL se estaba solicitando la actualización conforme al IPC, nuevamente, respecto de los años 1997 a 2004, situación que había sido resuelta en fallo de 26 de marzo de 2007 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, como lo advirtieron las autoridades judiciales accionadas en las providencias objeto de estudio.
Aclara la Sala que ante la identidad de partes, causa petendi y objeto entre los procesos de radicado 2003-01075 y 2017-00228, en las providencias de 23 de agosto y 19 de noviembre de 2019, no están viciadas de defecto sustantivo por indebida aplicación de la figura de cosa juzgada… (…)”. En consecuencia, es evidente que cuando existe identidad de partes, causa petendi y objeto se configura el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, el cual como bien se ha expuesto a lo largo de la presente providencia, es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 42 los que exista una decisión ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción; por lo tanto, aunque las partes no la hayan propuesto como excepción, en caso de encontrarse acreditada debe ser decretada de oficio59, teniendo por efecto la terminación del proceso, tal y como fue declarada por la a quo en su decisión. De esta manera, se resalta que al tener dicha sentencia el carácter de inmutable, vinculante y definitiva, el actor contaba con otros mecanismos a su disposición a efectos de perseguir el cumplimiento de la misma, tal y como ocurre con el proceso ejecutivo, o incluso de encontrarse inconforme con las precisiones de dicha sentencia debió ejercer en la oportunidad legal los recursos que pone a su disposición la Ley 1437 de 2011 (CPACA), amén de que la misma fuese verificada por el superior jerárquico y no adelantar nuevo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho propendiendo revivir etapas que dejó concluir; razón que se reitera impide emitir un nuevo pronunciamiento dentro del presente proceso, imponiéndose confirmar la decisión proferida por la a quo.
Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva14 a objetiva valorativa15, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado, sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará en costas a la parte recurrente por el trámite de la segunda instancia, pues no se acreditó por la contraparte su causación, y solo se encuentra probado que se sufragaron los gastos ordinarios del proceso que como lo ha sostenido la sección segunda del Consejo de Estado le corresponde asumirlos a la parte actora.
De otra parte, en cuanto a las agencias en derecho, se advierte que en el expediente no hay elementos de prueba que permitan establecer su causación, 59 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENSIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, CONSEJERO PONENTE; HERNANDO SANCHEZ SANCHEZ, Bogotá; D.C. 11 DE JUNIO DE 2020, Referencia: Acción de nulidad, Núm. Único de radicación: 11001032400020090035700.Demandante: Yecith Efrén Ángel Romero.
Demandada: Nación-Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y protección Social) “…-.(…) 34. La Sección Primera del Consejo de Estado, sobre las facultades del juez para declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada, en sentencia proferida el 18 de abril de 2007, precisó lo siguiente: “[…] si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del C.P.C. se trata de una excepción que puede alegarse como previa, tal cosa no significa que revista dicha naturaleza.
En efecto, la doctrina la ha calificado como una excepción mixta, pues pese a su naturaleza perentoria, recibe el trámite propio de una excepción de mérito; por consiguiente, puede proponerse por la parte demandada desde un primer momento, o, si esto no ocurre, puede declararse por el juez aún de oficio, en el momento de dictar sentencia. Más aún en acciones populares cuando la propia ley dispone que el juez la declarará en la sentencia […]” 35.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que, de oficio, el juez debe declarar probada la excepción de cosa juzgada, en primera y segunda instancia, teniendo en cuenta que este medio exceptivo es un instrumento que no beneficia exclusivamente a una parte procesal sino que garantiza los principios que rigen el procedimiento, como la igualdad, la confianza legítima, la seguridad jurídica y el non bis in ídem y, con ello, la vigencia del orden justo. 36.
En consecuencia, los principios que rigen el Estado Social de Derecho le exigen a los jueces “[…] ser consistentes con las decisiones que adoptan, impidiendo que un mismo asunto sea estudiado y fallado nuevamente por la autoridad judicial, en oportunidad diferente y de distinta manera […]”23…(…)” (Subrayado de la Sala). Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 43 por lo que se considera que en el presente trámite no hay lugar a reconocerlas máxime si se tiene en cuenta que estas últimas son independientes a los honorarios de los abogados.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que en la segunda instancia no se desplegaron actuaciones que permitan inferir que existan otros gastos adicionales por la defensa judicial ejercida, acogiendo el criterio expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 29 de enero de 2018, el Tribunal se abstendrá de imponer condena por dicho concepto.60 FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada y se negaron las pretensiones de la demanda.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta Nº 09 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado Por: Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío 60 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.
Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00193-01 Demandante: José Antonio Gil Zuluaga Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- 44 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5d50b98e071d2d71e2ad69cd3dfdc5a5bc2033cfba9bcf6cf3e05d6f32b4bd9d Documento generado en 17/03/2022 09:19:53 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica