63-001-3333-002-2022-00072-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 005-2022-28 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, la impugnación presentada por la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A1, contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 20222 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la tutela amparando el derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante.

ANTECEDENTES 3 Hechos. Señala que está afiliada a la Nueva EPS de la ciudad de Armenia, hace aproximadamente 8 años, y actualmente se encuentra en calidad de trabajador dependiente, por laborar en la empresa Jerónimo Martins Colombia SAS (Tiendas Ara de la ciudad de Armenia Quindío). Precisa que el día 27 de abril del año 2017, sufrió un accidente de origen laboral, que le ocasionó las siguientes patologías: RADICULOPATIA (M541), TRANSTORNO DE DISCO INVERTEBRALES NO ESPECIFICADOS 1 Archivo digital 13ImpugnacionProteccion.pdf 2 Archivo digital 011SentenciaTutela.pdf 3 Archivo digital 001EscritoDeTutela.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 2 (M519), TRANSTORNO DE ANSIEDAD Y DEPRESION, OTRO DOLOR CRONICO (R522), LUMBAGO CON CIATICA (M544).

Arguye que el médico tratante le dio incapacidad desde el 6 de noviembre de 2017 hasta el 11 de enero de 2022, en incapacidad continua, ya que no fue ininterrumpida. Asimismo, señala que cuenta con pronóstico de rehabilitación desfavorable expedido por la Nueva EPS S.A. Sustenta que por causa de la vulneración de su derecho al diagnóstico efectivo por parte de la entidad la Nueva EPS, no siguieron expidiendo incapacidades a través del médico general de dicha institución. Razón por la cual se reintegró a laborar para los días comprendidos entre el 12 de enero de 2022 y 21 de enero de 2022.

Sin embargo, advierte que para el día 21 de enero de 2022 acudió por urgencias ya que su condición de salud es precaria y desde esa fecha hasta la actualidad se encuentra incapacitada. Indica que actualmente se encuentra en proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral, por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Quindío, toda vez que la Nueva EPS, calificó las patologías Trastornos de Discos Intervertebrales, no especificado y Radiculpatía de Origen Laboral.

Por lo cual la ARL Sura, apeló la decisión que se encuentra en controversia ante la Junta Regional de Calificación de invalidez. Expresa que desde el día 19 de junio de 2021 hasta la fecha, la Nueva EPS, le ha venido vulnerando su derecho al mínimo vital, ya que desde esa fecha le ha negado el pago de las incapacidades expedidas por sus médicos tratantes, toda vez que aducen que quien debe cancelar las mismas es el Fondo de Pensiones Protección S.A. Asimismo, resalta que se dirigió a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL en el mes de septiembre de 2021, sin embargo dicha entidad le indica que quien debe cancelarle las incapacidades es la Empresa Promotora de Salud (Nueva EPS S.A).

Arguye que cuenta con una incapacidad generada desde el día 25-12-2021 hasta el día 11-01-2022 la cual fue expedida por la ARL Sura, entidad a la cual fue a radicar la misma a efectos de que le fuera cancelada, no obstante, dicha entidad le envió un oficio donde le indican que quien debe radicar las incapacidades es la Empresa Jerónimo Martins Colombia SAS.

Refiere que el 28 de enero de 2022 por fuerza mayor tuvo que regresar a laborar, aun cuando no se encontraba en las condiciones físicas ni mentales para hacerlo, trabajando por un lapso de 9 días en la Empresa Jerónimo Martins Colombia SAS. y el día 28 de enero, fecha en la cual fue cancelada la nómina, dicha entidad vulneró su derecho al mínimo vital y no le canceló el salario por los 9 días laborados, razón por la cual el día 28 de enero de 2022, envió una comunicación a través del correo ARA TE OYE, solicitando información en lo Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 3 relacionado con qué no le habían cancelado los salarios adeudados, comunicación que hasta la fecha no ha sido resuelta por ninguna de las partes.

Destaca que no solo la entidad la Nueva EPS, vulnera sus derechos al mínimo vital, la vida, y la salud, sino también la ARL Sura, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección y la Empresa Jerónimo Martins Colombia, lo anterior, por cuanto, el no pago de las incapacidades ha generado una afectación gravísima a mi mínimo vital. Pretensiones.

Pretende que sean amparados los derechos fundamentales la vida, el mínimo vital y la salud, por lo tanto, solicita se ordene a la entidad prestadora de salud Nueva EPS, la ARL Sura, el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, la Empresa jerónimo Martins Colombia SAS y/o a quien tenga el deber de hacerlo, se proceda a efectuar el pago de las incapacidades expedidas a su favor desde el 19 de junio de 2021 hasta el 2 de febrero de 2022.

Fundamentos de derecho. Indica que el Sistema General de Seguridad Social contempla la protección a la que tienen derecho los trabajadores, en aquellos casos en que se enfrentan a la contingencia de un accidente o enfermedad que genere una incapacidad para desarrollar sus actividades laborales, y en consecuencia, la imposibilidad de proveerse sustento a través de un ingreso económico.

Dicha protección se materializa a través del pago de las incapacidades laborales, seguros, auxilio y pensión de invalidez contemplada en la Ley 100 de 1993, el Decreto 1406 de 1999, el Decreto 1748 de 1995 y el Decreto 692 de 1994, entre otras disposiciones. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN Seguros de Vida Suramericana S.A. Ramo Riesgos Laborales 4 La entidad allegó escrito de contestación indicando que corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.

En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los 10 días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los 5 días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de 5 días.

Contra dichas decisiones proceden las 4 Archivo digital 005.RespuestaArlSuara.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 4 acciones legales.

Refiere que cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, ARP, aseguradora o Entidad Promotora de Salud) sea inferior en no menos del 10% a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.

Arguye que para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Sostiene que las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día 120 de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día 150 a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los 180 días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.

Hace referencia a la acción de tutela e indica que la Corte en sentencia T-1180 de 2003 precisó que es improcedente por tratarse de derechos de contenido económico y por existir vías jurisdiccionales contempladas por el legislador para resolver dichos litigios, que son la acción ordinaria laboral y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Solicita negar el amparo constitucional y en consecuencia declarar la improcedencia de la acción. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A.5 La entidad allego contestación dentro del trámite Constitucional e indica que la accionante ha presentado varios escritos de tutela dirigidos a la misma pretensión de reconocimiento de la pensión especial de vejez.

En un primer momento, la señora presentó acción de tutela ante el Juzgado Municipal 002 Penal para Adolescentes de Armenia con radicado 2019-00323 en la cual 5 Archivo digital 006.RespuestaProtecciónAleiados.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 5 amparó los derechos de la accionante ordenando el pago de incapacidades a cargo de Protección S.A, desde el 26 de septiembre de 2018 al 01 de febrero de 2019, hasta completar los 540 días de incapacidad.

Sustenta que dicha orden fue atendida en debida forma por la Administradora, procediendo con el pago de las incapacidades causadas hasta el día 540 de incapacidad, aunque las mismas fueron ocasionadas por patologías de origen laboral. Resalta que las incapacidades que aporta el accionante son de origen laboral, teniendo en cuenta que las patologías por las cuales se han emitido corresponden al diagnóstico M519.

Así las cosas, indica que de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1295 de 1994, estos eventos de origen laboral quedan a cargo de la Administradora de Riesgos Laborales, ya que las Administradoras de Fondos de Pensiones como lo es Protección S.A., solo son responsables de las prestaciones económicas que se deriven de las contingencias de invalidez, vejez y muerte; pero de origen común, más no laboral.

Reitera que estos eventos quedan a cargo de la Administradora de Riesgos Laborales, ya que las Administradoras de Fondos de Pensiones como lo es Protección S.A., solo son responsables de las prestaciones económicas que se deriven de las contingencias de invalidez, vejez y muerte de origen común, en ningún caso laboral, tal como se desprende de lo previsto en los artículos 10 y 13 de la Ley 100 de 1993.

Refiere que las incapacidades que se han expedido por la patología (M519) trastornos de los discos intervertebrales no especificado y (m541) radiculopatía, son de origen laboral y, por tanto, las incapacidades deben ser sufragadas por la ARL y con un valor más alto. Precisa que en caso de que se generen incapacidades posteriores al día 540, la legislación Laboral y de la Seguridad Social Colombiana ha manifestado que la competencia en el pago corresponde a las EPS.

Adicional a lo anterior, señaló que la Corte Constitucional en sentencia T - 200 del 3 de abril de 2017, también se había pronunciado al respecto y allí estableció que las incapacidades superiores al día 540 son responsabilidad de la EPS. Considera que la presente acción no está llamada a prosperar en lo que respecta a Protección S.A, puesto que cumplió su obligación legal y se encuentra en trámite de reconocimiento de las incapacidades, de conformidad con la nueva información fundamental obtenida a partir de la notificación de la presente acción de tutela.

Protección S.A. como administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías está sometida al imperio de la Ley y por tanto solo puede reconocer las prestaciones económicas que cumplan con los presupuestos previamente establecidos por el legislador. Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 6 Jerónimo Martins Colombia S.A.S6 El representante legal de dicha entidad allegó contestación de la acción de tutela precisando que es improcedente por falta de legitimación por pasiva de Jerónimo Martins Colombia S.A., ya que no tiene injerencia alguna en el trámite de reconocimiento y pago de incapacidades médicas y mucho menos le ha sido dada esta obligación por disposición legal, toda vez que el mencionado trámite se circunscribe a las obligaciones legales a cargo del Sistema General de Seguridad Social.

Refiere que ha dado cumplimiento cabal y oportunamente a todos los deberes que le corresponden como empleador, esto en cuanto, afiliación y pago oportuno de aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, no obrando prueba alguna que demuestre lo contrario, siendo evidente, tal y como de la acción de tutela se desprende, que la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora, no corresponde a una acción u omisión por parte de dicha entidad, por lo tanto, precisa que debe desvincularse de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Nueva EPS S.A7. La entidad allegó contestación de la acción haciendo mención a las reglas aplicables en el pago de incapacidades. Respecto de los primeros 2 días de incapacidad del auxilio correspondiente, estará a cargo del empleador. Esto en virtud del artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016. Tercer día hasta el día 180: Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentre a cargo de la Entidad Promotora de Salud, lo anterior de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013.

Desde el día 181 y hasta el 540. A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a los fondos de pensiones, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la EPS es favorable o desfavorable, siempre y cuando este concepto hubiese sido emitido antes del día 120 de incapacidad y enviado a los fondos de pensiones antes del día 150.

Si después de los 180 días iniciales la EPS no ha expedido el concepto de rehabilitación, será responsable del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. Lo anterior en virtud del artículo 52 de la Ley 962 de 2005. Resalta que la presente acción de tutela es improcedente, en la medida que lo que se pretende es el reconocimiento de una prestación de carácter económico, por lo tanto, no es aceptable el hecho de que se pretenda este reconocimiento a través de la acción de tutela, máxime cuando la accionante se encuentra vinculada al régimen contributivo, por lo que, se presume su capacidad conforme a lo dispuesto en la ley 1438 del 2011 en el artículo 11, por lo tanto, 6 Archivo digital 007.Respuesta.pdf 7 Archivo digital 009.RespuestaNuevaEps.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 7 solicita se deniegue por improcedente la acción de tutela, al no evidenciarse vulneración de derecho alguno en cabeza de la accionante.

PROVIDENCIA IMPUGNADA8 Mediante sentencia proferida el 14 de febrero del 2022 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, resolvió amparar los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Viviana Sofía Varón Guevara, ordenando a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A para que procediera dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, a pagar las incapacidades entre el 19 de junio de 2021 y el 02 de febrero de 2022, conforme a los certificados aportados por la parte actora, y de las que con posterioridad a la notificación del fallo sean prescritas en su favor, limitando este último lapso a 4 meses, término en el cual cesarán los efectos transitorios de esta providencia y que es conferido a la parte actora a efectos de promover las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral.

Como fundamento de su decisión la a quo señaló que la Nueva EPS ha perfeccionado conductas que concretan la vulneración de los derechos fundamentales directo y por extensión al mínimo vital y la seguridad social, al efectuar el pago de las incapacidades por enfermedad de origen general y/o común prescritos por su médico tratante. Hace referencia al pago de incapacidades de origen común, e indica que una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintas entidades del Sistema General de Seguridad Social, lo cual dependerá de la prolongación de la situación de salud del trabajador.

Precisa que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo del respectivo empleador las prestaciones económicas correspondientes a los 2 primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general del trabajador y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del día 3 hasta el 180 (Artículo 1° del Decreto 2943 de 2013).

Señala que en caso de enfermedad laboral o accidente de trabajo, será la Aseguradora de Riesgos Laborales quien reconocerá al trabajador las prestaciones económicas y asistenciales a las que tiene derecho, desde el día siguiente al accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Expresa que respecto de las incapacidades por enfermedad de origen común que persisten y superan el día 181, se han suscitado múltiples debates en cuanto a la responsabilidad de su reconocimiento, toda vez que se ha asumido que el 8 Archivo digital 011SentenciaTutela.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 8 pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de rehabilitación del trabajador, en virtud del inciso 5° del artículo 23 Decreto 2463 de 2001 y el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.

Trae a colación la sentencia T-401 de 2017 a través de la cual la Corte Constitucional estableció las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad de origen común, desde el día 1 hasta el día 540, al señalar que los 2 primeros días corresponden al empleador, desde el día 3 al día 180 las incapacidades están a cargo de la EPS, del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad corresponde a la AFP sin importar si el concepto favorable o desfavorable de rehabilitación emitido por la Entidad Promotora de Salud es favorable o desfavorable.

Existiendo una excepción a la regla anterior como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las Entidades Promotoras de Salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a La AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales Las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

Por lo tanto, la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones. Sostiene que de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial aplicable al pago de incapacidades laborales por enfermedad de origen común superiores a 180 días, es posible establecer sin dubitación alguna que la entidad del Sistema General de Seguridad Social llamada a sufragar las prestaciones económicas es la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual está afiliado el trabajador, aun cuando exista concepto desfavorable de rehabilitación, por lo que en esos casos ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues tal y como lo anotó la Corte Constitucional "la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.

Destaca que la parte actora presentó copia de auto expedido por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías, donde se abstuvo de dar trámite a incidente desacato por ella promovido, bajo argumentos de falta de cobertura del fallo para los eventos de incapacidad que procura en esta oportunidad la tutelante, elementos de prueba con los que descartó el cargo de improcedencia de la acción por existencia de acción de tutela previa, en razón a la imposibilidad que en el momento presenta por esa vía para que sean atendidas sus súplicas, constituyéndose la renuencia a dar curso a esta instancia, en una barrera de acceso a garantías constitucionales propias de la gestora.

Explica que del material probatorio se evidencia una dinámica recurrente y continua en fechas y motivaciones de las incapacidades, de otro lado señala que Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 9 aun cuando en algunos de los formatos de incapacidad se deja ver anotación de no prórroga, lo cierto es que no se puede desconocer que dichas anotaciones no se compadecen de la realidad arrojada por las fechas consecutivas de las incapacidades sobre las que se predica esto, sumado al hecho de existir algunas anotaciones en dichos documentos que aun cuando refieren no ser prórrogas, a renglón seguido y en el apartado de observaciones, confirman que se trata de prórrogas.

Advierte que no se puede pasar por alto que, dentro de los soportes probatorios de las incapacidades, se refleja que una de ellas se trata de una prorroga con acumulación de 240 días, lo que, al cotejar el record de certificados de incapacidad conexos y siguientes en fecha a éste, permite decantar que las incapacidades reclamadas devienen de un proceso clínico no reciente y que resultan en acumulaciones que superan los días referidos en ellas.

Desataca que derivado del número de días acumulados de incapacidad, que como se dijo superan los 240 días y que sin importar el origen de la contingencia que les justifica, ya sea general, laboral o profesional, destina la responsabilidad de la carga económica a la AFP - Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A, evento que por demás y tratándose de incapacidades acumuladas, eliminan responsabilidad del empleador en general algún pago, pues a cargo del empleador está el cubrimiento de la carga económica atribuible a los dos primeros días de la incapacidad.

Indica que corresponde a la AFP - Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A, proceder dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho, a reconocer y pagar en favor de la señora Viviana Sofía Varón Guevara los certificados insolutos de incapacidades por enfermedad de origen general y/o profesional relacionados en precedencia. Aclara que en procura de evitar la consumación de perjuicios irremediables, la tutela tendrá un efecto transitorio de 4 meses desde la expedición del fallo, ello ante la evidente desatención de derechos que sufre la promotora a quien se le han trasladado barreras y cargas administrativas inoponibles, con una reprochable conducta desentendida de los eventos familiares que causan las falencias económicas para solventar las necesidades básicas; debiéndose precisar que dicho lapso es conferido a efectos de que la parte actora promueva las acciones que en jurisdicción laboral sean pertinentes para la valoración de sus pretensiones, esto, como quiera que la definición del litigio ordinario trae inmersa valoraciones más pormenorizadas de los hechos y soportes probatorios de las que se podrían dar en estas instancias, jurisdicción ante la que en igual sentido se destina a la interesada a acceder para efectos de generar reclamaciones en contra de su empleador tras la presunta desatención de obligaciones salariales de las que pretendió intervención en esta instancia, pues en lo referente, el despacho no encuentra acogida dicha petición al principio de subsidiariedad.

La entidad allegó escrito de impugnación en contra de la sentencia de primera instancia indicando que ha procedido con el pago de incapacidad hasta el día 540, aunque las mismas fueron ocasionadas por patologías de origen laboral. Arguye que el amparo constitucional no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de derechos, sino un medio residual y subsidiario, supeditado a la falta recursos o medios de defensa judicial que permitan hacer valer las pretensiones del afectado, salvo que se utilice como mecanismo transitorio ante la presencia de un perjuicio irremediable, el cual no se logra demostrar en este caso concreto.

Refiere que el pasado 25 de noviembre de 2021, la Nueva EPS remitió dictamen de calificación en primera oportunidad en el cual se calificó la enfermedad de la accionante como de origen laboral. Resalta que teniendo en cuenta el hecho de que las incapacidades que aporta el accionante son de origen laboral, es preciso indicar que de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1295 de 1994, estos eventos de origen laboral quedan a cargo de la Administradora de Riesgos Laborales, ya que las Administradoras de Fondos de Pensiones como lo es Protección S.A., solo son responsables de las prestaciones económicas que se deriven de las contingencias de invalidez, vejez y muerte; pero de origen común, más no laboral.

Aduce que teniendo en cuenta que el dictamen en primera oportunidad estableció que el origen de las patologías que han generado las incapacidades del accionante es de origen laboral, y que la controversia en el origen continúa, es la Administradora de Riesgos Laborales la entidad encargada del pago. Indica que las incapacidades de origen común posteriores al día 540 corresponden a la EPS, pues Protección ya había pagado incapacidades hasta el día 540 de incapacidad en el fallo emitido por el Juzgado Municipal 002 Penal para Adolescentes de Armenia con radicado 2019-00323.

Asimismo advierte que el Juez de primera instancia no tenía razón alguna para separarse del precedente judicial, toda vez que ha estado determinado y sin lugar a discusión desde el año 2015, que las incapacidades superiores al día 540 deben ser asumidas y pagadas por la correspondiente EPS y nunca por la Administradora de Fondos de Pensiones. 9 Archivo digital 013ImpungnacionProteccion.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 11 Expone que el artículo 142 del Decreto 019 del 10 de enero de 2012 establece que los fondos de pensiones pagarán las incapacidades posteriores al día 180 y hasta el día 540 (360 días adicionales) siempre y cuando el afiliado cuente con pronóstico favorable de rehabilitación, pues de lo contrario y si el afiliado cuenta con pronóstico desfavorable de rehabilitación, la norma establece que lo que procede es la calificación de pérdida de capacidad laboral, por lo que la norma en ningún caso establece que los fondos de pensiones deban asumir el pago de las incapacidades posteriores al día 180 de los afiliados que tenga concepto desfavorable de rehabilitación. Aclara que el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 creó una entidad encargada de administrar la fuente de financiamiento como lo es la ADRESS, con el fin de que los dineros que administra esta entidad sean destinados al pago de las incapacidades posteriores al día 540, sin importar si el concepto es favorable o desfavorable, razón por la cual, la solución legislativa fue y ha sido siempre asignarle el pago de las incapacidades posteriores al día 540 a la EPS, Señala que es evidente que el Juez de primera instancia ha actuado contrario a derecho, inobservando el precedente jurisprudencial que rige el tema, tomando como referente una sentencia que no es aplicable al caso concreto, y asumiendo una posición que es violatoria del derecho fundamental a la igualdad, y contraria al principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones Colombiano, al principio de legalidad y a la seguridad jurídica, razones suficientes para solicitar revocar la decisión emitida en primera instancia y absolver a la entidad de la orden impartida.

Solicita la aplicación de la normativa establecida en el Sistema General de Seguridad Social, y en consecuencia, condene a la ARL al pago de las incapacidades, pues las mismas tienen origen laboral, y dicha entidad es la llamada a responder por este tipo de riesgos dentro del Sistema General de Seguridad Social, teniendo en cuenta que ya existe un dictamen que las califica de origen laboral.

Concepto del Procurador (13) Judicial (II) Administrativo10. Mediante escrito presentado el Agente del Ministerio Público se pronunció haciendo referencia a la responsabilidad de las EPSs, ARLs, y empleadores en materia de pago de incapacidades indicando que la responsabilidad en materia de pago de incapacidades ante la incertidumbre de su origen se distribuye entre el Empleador, la EPS, la ARL y la AFP, bajo un criterio de génesis del accidente o enfermedad y un aspecto temporal.

Por lo tanto, considera que dicho origen y temporalidad debe ser determinado por el Juez Laboral y ese análisis excede de la competencia del Juez de Tutela. Por ende, se debe obligar a las demandadas a pagar las incapacidades causadas, sin embargo, esta orden debe 10 Archivo digital Segunda Instancia, 007ConceptoMP. CONCEPTO-TUTELA-2022-072-incapacidades 25.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 12 operar de manera transitoria con capacidad de recobro y mientras se dilucida lo pertinente por la Justicia Laboral.

Precisa que la parte actora afirmó que no cuenta con otro tipo de ingreso o recurso para su subsistencia y la de su familia, afirmación que viene respaldada por la presunción de veracidad contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y que no fue desvirtuada por la parte contraria en el proceso de primera instancia, ni fue discutida al interior del medio de impugnación respectivo.

Sostiene que la acción de tutela es procedente porque el pago de incapacidades es un derecho fundamental reconocido a través de tutela, dado que en muchas ocasiones se constituye en el único ingreso para amparar el mínimo vital y móvil. Asimismo, arguye que la tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en este caso, la afectación de la vida congrua del accionante y su familia, mientras la Jurisdicción Laboral determina de manera definitiva a quién corresponde el pago de las incapacidades, conforme al criterio temporal y de origen que contempla el ordenamiento jurídico superior.

Indica que en el sub judice el perjuicio irremediable no fue discutido, ni en sede de primera instancia, ni a través del medio de impugnación correspondiente. Por ende, la recurrente debe asumir de manera transitoria el pago de las incapacidades señaladas por el a quo, mientras se define por la justicia laboral lo pertinente, con capacidad de recobro si fuere el caso.

Asimismo, añade que el derecho de petición también debe ser amparado, pues la actora solicitó el pago de 9 días que no fue incluido en nómina y no ha recibido respuesta en relación con dicho pago. Sostiene que se debe confirmar la sentencia impugnada, pero se debe agregar que las órdenes dadas son transitorias mientras se dilucida por la Justicia Laboral a quién le corresponde el pago de las incapacidades causadas y que se causen a futuro.

Además, indica que también se debe amparar el derecho fundamental de petición, pues la demandante solicitó el pago de 9 días laborados que no fueron incluidos en nómina y, sin embargo, el empleador no le ha notificado respuesta alguna sobre ese asunto. CONSIDERACIONES FINALES DEL TRIBUNAL Cuestión Previa Encuentra la Sala que la señora Viviana Sofía Varón Guevara presentó acción de tutela contra la Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura y Jerónimo Martins Colombia S.A.S, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, el mínimo vital y la salud, lo anterior, con el fin de obtener el pago de las incapacidades expedidas a su favor desde el 19 de junio de 2021 hasta el 2 de febrero de 2022.

Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 13 Ahora bien, en sede de segunda instancia, se constató a través de las pruebas aportadas al expediente que además de la acción de tutela que en esta oportunidad es objeto pronunciamiento, existen dos tutelas promovidas por la accionante encaminadas a proteger sus derechos fundamentales a la vida, el mínimo vital y la salud, la primera de ellas tramitada por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Garantías de Armenia, Quindío, bajo el radicado N° 63001-4071-001-2018-00166-0011, y la segunda tutela tramitada por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Armenia, Quindío, bajo el radicado N° 63001-4071-002-2018-00323-0012.

Por lo anterior, como cuestionamiento previo le corresponde a esta Sala establecer, si en el sub judice, se ha configurado el fenómeno jurídico de la temeridad o de la cosa juzgada constitucional, respecto del asunto sobre el que versa la acción de tutela que en esta oportunidad se estudia, debido a que existen otras solicitudes de amparo aparentemente similares y anteriores a la de la referencia. Una vez resuelto lo anterior, y en caso de no configurarse el fenómeno de temeridad y/o cosa juzgada Constitucional, la Sala deberá de ser el caso, estudiar el fondo del asunto.

De la temeridad y cosa juzgada constitucional. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 la figura de la temeridad, se estableció con la finalidad de impedir la afectación en la administración de justicia en lo que se refiere al ejercicio de la acción de tutela, toda vez que éste se vería afectado cuando una persona, sin una justificación razonable, elevase la misma causa ante jueces de la República, contra las mismas partes y buscando la satisfacción de idénticas pretensiones.

Así, la norma en cita expresamente indica que: “ARTICULO 38. ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazará o decidirá desfavorablemente todas las solicitudes. // El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” En tal sentido, para que se configure la actuación temeraria es requisito indispensable que concurran tres elementos: (i) una identidad de causa, cuando las acciones se fundamentan en unos mismos hechos que le sirven de origen;

(ii) una identidad de objeto, cuando las demandas buscan la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental; y (iii) una identidad de partes, cuando las acciones se dirijan 11 Archivo digital SegundaInstancia, 014ExpedienteAt2018_0323_00, Cuaderno1Fl_160_208.pdf. Folios 9-27 12 Archivo digital SegundaInstancia, 014ExpedienteAt2018_0323_00, Cuaderno1Fl_160_208.pdf.

Sobre el particular la Corte Constitucional13 indicó lo siguiente: “La acción de tutela fue creada como instrumento extraordinario, preferente, breve y sumario para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas. En consecuencia, para garantizar el buen funcionamiento de este medio de defensa es necesario que los actores tengan una participación transparente que se materialice en la recta decisión de los jueces.

En esta medida, las autoridades correspondientes han previsto para cada escenario procesal los actos que contrarían la adecuada administración de justicia y a su vez han dispuesto los correctivos pertinentes. En relación con este aspecto y de cara al adecuado manejo de la acción de tutela en la sentencia SU-377 de 2014, la Corte señaló: "Lo primero que debe decirse al respecto, es que la Constitución estatuye como deberes de toda persona y del ciudadano los de no abusar de los propios derechos y de "[colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia" (CP art.95 nums. 1 y 7).

Estos deberes implican, de acuerdo con la regulación legal de la acción de tutela y la jurisprudencia de esta Corte, el deber de no presentar acciones de tutela sucesivas originadas en los mismos hechos, entre las mismas partes y con idénticas pretensiones. Tal práctica, congestiona injustificadamente los despachos judiciales, y se traduce en un obstáculo para asegurar el cumplimiento de los términos procesales (CP art. 228), en una dificultad para respetar el derecho a una justicia oportuna (CP art. 228), y en obstáculo para que esta Corte ejerza de un mejor modo su competencia de guardar la integridad y supremacía de la Constitución, por la vía de la revisión eventual de los fallos de tutela (CP art. 241 num. 9)." En desarrollo de tales premisas el Decreto Ley 2591 de 1991 en el artículo 38, hace referencia a la actuación temeraria en la acción de tutela, con el fin de evitar su abuso y alcanzar una relación honesta y transparente entre la administración y los administrados.

Señala que se configura la temeridad cuando "sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales", por lo cual corresponde al juez de tutela rechazarla o decidir desfavorablemente todas las solicitudes. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que el juez constitucional al momento de establecer si se configura una actuación temeraria, debe valerse de la figura de la tripe identidad, a saber: (i) la identidad de las partes;

(ii) la identidad de la causa petendi; y (iii) la identidad del objeto. Adicionalmente, ha hecho alusión a la existencia de un hecho nuevo que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción [16]. Por otra parte, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido enfática en establecer que en este tipo de situaciones se debe desvirtuar la presunción de buena fe en la actuación del accionante.

Ha señalado que "resulta razonable asumir que la temeridad se configura únicamente si el actor ha obrado con mala fe, deslealtad 13 Sentencia T-008/15, M.P Jorge Iván Palacio Palacio Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 15 procesal, o si su actuación infringe el deber de moralidad procesal.

Por tanto, las sanciones sólo podrían imponerse una vez se desvirtúe la buena fe del accionante, pues está en principio se presume por mandato de la Constitución (CP art. 83)"[17]. Entonces, si el actor no actuó movido por la mala fe no hay lugar a la configuración de una actuación temeraria. Ejemplo de ello es cuando el ejercicio de la acción se funda en: "(i) la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[18] o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe[19];

(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[20]; (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante[21]; y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión." En ese orden de ideas, el juez tiene la obligación de no declarar la temeridad mientras exista un argumento válido que justifique la duplicidad de acciones.

Ahora bien, a pesar de que no se esté ante un caso en que exista una acción temeraria, el ejercicio de acciones de tutela sucesivas conlleva a la improcedencia de la segunda solicitud de amparo, ello en procura de garantizar la efectividad de las decisiones judiciales y la seguridad jurídica de quienes se someten a estas [23].”(Subrayado y Negrilla de la Sala) Con lo anterior, se tiene que para que se configure la temeridad deben concurrir tres elementos (i) la identidad de las partes;

(ii) la identidad de la causa petendi; y (iii) la identidad del objeto. Adicionalmente, la Corte ha indicado que se configura la temeridad únicamente si el actor ha obrado con mala fe, deslealtad procesal, o si su actuación infringe el deber de moralidad procesal. No obstante, de no configurarse una actuación temeraria, el ejercicio de acciones de tutela sucesivas conlleva a la improcedencia de la segunda solicitud de amparo, lo anterior en procura de garantizar la efectividad de las decisiones judiciales y por ende la seguridad jurídica de quienes se someten a éstas.

Más recientemente la Corte Constitucional 14 indicó sobre la actuación temeraria que la sola existencia de varias acciones de tutela no genera, per se, que la presentación de la segunda acción pueda ser considerada como temeraria, toda vez que dicha situación puede estar fundada en la ignorancia del actor o el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o en el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. 14 Sentencia T-272/19.

M.P Alberto Rojas Ríos Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 16 Ahora bien, en cuanto a la figura de la cosa juzgada se tiene que es la cualidad de inimpugnable e inmutable asignada por la ley a la decisión contenida en una sentencia firme dictada en un proceso contencioso con relación a todo proceso posterior entre las mismas partes (u otras personas afectadas) que verse sobre el mismo objeto y se funde sobre la misma causa.La Corte Constitucional mediante sentencia SU-439 de 201715 hizo referencia a la figura de la cosa juzgada y la temeridad en los siguientes términos: “20.

La Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades16, se ha pronunciado sobre las instituciones de cosa juzgada constitucional y la temeridad, lo cual ha proporcionado pautas y parámetros orientados a que la ciudadanía en general y los jueces de la República las acaten y apliquen de forma correcta y adecuada, según las circunstancias de cada caso concreto.

Al respecto, se sintetizan las siguientes reglas jurisprudenciales: 21. En lo concerniente a la cosa juzgada constitucional17, esta Corporación ha sostenido que se configura cuando entre dos o más acciones de tutela se constatan los siguientes aspectos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa; e (iii) identidad de objeto. 21.1.

Existe identidad de partes en el caso que “ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales”18. 21.2.

La identidad de causa se configura en la medida que “el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa”19. 21.3. Hay identidad de objeto cuando “las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental”20. 22. Aunado a lo anterior, la Corte ha señalado que la cosa juzgada constitucional en materia de tutela se consolida una vez ocurrida alguna de estas dos situaciones: (i) cuando la solicitud de amparo es excluida para su revisión por parte de la Corte Constitucional; o (ii) cuando es seleccionada y resuelta por esa misma Corporación21. 23.

Frente a la actuación temeraria, básicamente son los mismos requisitos que dan lugar a la cosa juzgada constitucional, junto con un presupuesto adicional. En efecto, esta Corte ha indicado que existe temeridad cuando entre dos o más acciones de tutela se presentan las siguientes circunstancias: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa;

(iii) identidad de objeto; y (iv) la ausencia de 15 M.P. Alberto Rojas Ríos 16 Ver Sentencias SU-713 y T-981 de 2006; T-310 y T-634 de 2008; T-507 y T-926 de 2010; T-053 y T-151 de 2012; T-661 de 2013; T- 137, T-304, SU-377, T-435, T-644 y T-891 de 2014; T-008, SU-055, T-057, T-069, T-096 y T-537 de 2015, entre otras. 17 En relación con la cosa juzgada constitucional en materia de tutela, consultar, entre otros, los Fallos SU-713 de 2006;

T-053 de 2012; T-661 de 2013; T-137, SU-377, T-435, T-644 y T-891 de 2014; SU-055, T-057 y T-537 de 2015. 18 Providencia SU-713 de 2006. 19 Ibídem. 20 Ib.. 21 Al respecto, ver la Sentencia T-137 de 2014, entre otras. Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 17 justificación en la formulación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso o de mala fe por parte del libelista22. 24.

En cuanto a la última regla jurisprudencial de la actuación temeraria, este Tribunal ha precisado que una actuación es dolosa o de mala fe cuando: “‘(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones23; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable24;

(iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción25; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia’26”27. 25. Esta Corporación también ha señalado que no hay temeridad cuando: “luego de presentada una acción de tutela en donde se exponen unos hechos y derechos concretos, con posterioridad pueda presentarse otra por el mismo solicitante y con base en similares hechos y derechos, pero con la connotación de que han surgido elementos nuevos o adicionales que varían sustancialmente la situación inicial.

En esos casos sí es procedente la acción y no podría ser catalogada como temeraria28”29. 26. En consonancia con lo expuesto, y como una de las decisiones a adoptar por parte de los operadores judiciales ante la comprobación de cosa juzgada constitucional y/o una actuación temeraria, el inciso primero del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 (reglamentario de la acción de tutela) prevé el rechazo de todas las acciones de tutela.

Así reza dicha disposición normativa: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.”(Subrayado de la Sala). Más adelante mediante sentencia T-219 de 201830 la Alta Corporación reiteró que concluir que existe cosa juzgada en el asunto, no necesariamente lleva a sostener que existe temeridad en el accionante, ya que la cosa juzgada es un juicio objetivo, mientras que la temeridad, como reproche, es subjetivo.

Posteriormente la Corte Constitucional31 señaló específicamente sobre la figura de la cosa juzgada lo siguiente: “Se trata de una institución jurídico-procesal en cuya virtud se dota de carácter inmutable, vinculante y definitivo a las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales en sus providencias definitivas, con lo cual se garantiza la finalización 22 Referente a temeridad, ver las Sentencias T-883 de 2001;

T-662 de 2002; T-951, T-410 y T-1303 de 2005; T-568, SU-713 y T-981 de 2006; T-310 y T-634 de 2008; T-507 y T-926 de 2010; T-053 y T-151 de 2012; T-137, T-304, SU-377 y T-644 de 2014; T-008, SU-055, T-057, T-069, T-096 y T-537 de 2015, entre otras. 23 “Sentencia T-149 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz”. 24 “Sentencia T-308 de 1995.

MP. Jose Gregório Hernandez Galindo”. 25 “Sentencia T-443 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero”. 26 “Sentencia T-001 de 1997. M.P. Jose Gregório Hernandez Galindo”. 27 Estas sub reglas se puntualizaron en la Sentencia SU-713 de 2006, las cuales se reiteraron, entre otras, en las Providencias T-560 de 2009, y recientemente, en la SU-055 y la T-537 de 2015. 28 “Sentencia T-707 de 2003 MP.

Álvaro Tafur Galvis”. 29 Posición reiterada en las Sentencias T-1034 de 2005 y T-053 de 2012, entre otras. 30 M.P. ALEJANDRO LINARES CANTILLO 31 Sentencia T-272/19. M.P Alberto Rojas Ríos Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 18 imperativa de los litigios y en ese sentido el predominio del principio de seguridad jurídica32.

En tratándose del recurso de amparo la existencia de la cosa juzgada constitucional se estatuye como un límite legítimo al ejercicio del derecho de acción de los ciudadanos, impidiéndose acudir de forma repetida e indefinida a los jueces de tutela, cuando el asunto ya ha sido resuelto en esta jurisdicción, respetando así el carácter eminentemente subsidiario del mecanismo constitucional” 33 En este sentido, una providencia pasa a ser cosa juzgada constitucional frente a otra cuando existe identidad de objeto,34 de causa petendi35 y de partes.36 “Específicamente, las decisiones proferidas dentro de un proceso de amparo constituyen cosa juzgada cuando la Corte Constitucional adquiere conocimiento de los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide excluirlos de revisión o seleccionarlos para su posterior confirmatoria o revocatoria”37.

(…) En caso de comprobarse que se está ante la presencia de la cosa juzgada constitucional, es deber del juez de tutela declarar la improcedencia de la acción38. En relación con esta figura, la decisión de la Corte de no seleccionar una tutela para su revisión genera que la decisión adoptada por los jueces de instancia quede ejecutoriada formal y materialmente, operando así el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

Por lo anterior, reitera que “Salvo la eventualidad de la anulación de dicha sentencia por parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley, la decisión de excluir la sentencia de tutela de la revisión se traduce en el establecimiento de una cosa juzgada inmutable y definitiva. De esta forma se resguarda el principio de la seguridad jurídica y se manifiesta el carácter de la Corte Constitucional como órgano de cierre del sistema jurídico”39.

Con base en lo dicho y a manera de conclusión este fenómeno jurídico tiene como fin evitar que los funcionarios judiciales conozcan, tramiten o decidan un asunto ya resuelto, mediante un fallo de tutela que ha cobrado ejecutoria, bien sea en sede de revisión por parte de esta Corporación, o en sede de instancia cuando la misma decide no seleccionarlo40.

(Subrayado de la Sala). 32 Sentencia C-774 de 2001. 33 Sentencia T-185 de 2017. 34 “es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica.

Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. Sentencia C-774 de 2001. 35 “es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.” Sentencia C-774 de 2001. 36 “es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.

Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurídica.” Sentencia C-774 de 2001. 37 Ver sentencia T-649 de 2011, T-280 de 2017 y T-217 de 2018. 38 Ver Sentencia T- 019 de 2016. 39 Sentencia SU-1219 de 2001. 40 Ver sentencia T-298 de 2018. Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 19 De conformidad con lo anterior, la cosa juzgada constituye una institución jurídico-procesal en cuya virtud se dota de carácter inmutable, vinculante y definitivo a las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales en sus providencias definitivas, circunstancia que garantiza la finalización imperativa de los litigios.

En palabras de la Corte, la cosa juzgada se configura cuando existe identidad de objeto, identidad de causa petendi e identidad de partes. Específicamente, las decisiones proferidas dentro de un proceso de amparo constituyen cosa juzgada cuando la Corte Constitucional adquiere conocimiento de los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide excluirlos de revisión o seleccionarlos para su posterior confirmatoria o revocatoria, por lo tanto es deber del juez constitucional declarar la improcedencia de la acción. De manera más reciente la Corte Constitucional41 precisó que no se configura cosa juzgada constitucional o temeridad cuando se presenta una segunda solicitud de amparo en la que se alegan elementos fácticos o jurídicos desconocidos por el actor al momento de interponer la primera acción de tutela.

Ahora bien, a modo de síntesis mediante de sentencia T-534 de 202042, la Corte Constitucional define los conceptos de temeridad y cosa juzgada, e indica que la actuación temeraria de un lado requiere que exista i) una identidad de partes, ii) identidad de causa, iii) identidad de objeto, iv) ausencia de justificación en la presentación de una nueva solicitud de amparo en la que además se evidencie una actuación dolosa o de mala fe, circunstancia que de no encontrarse configurada impone declarar la improcedencia de la tutela ante la duplicidad de acciones; y de otro lado, la cosa juzgada se configura cuando concurre: i) una identidad de partes, ii) identidad de causa, iii) identidad de objeto.

Adicional a ello, la Corte ha señalado que ésta se consolida (i) cuando la solicitud de amparo es excluida para su revisión por parte de la Corte Constitucional; o (ii) cuando es seleccionada y resuelta por esa misma Corporación. De la cosa juzgada y/o temeridad en el caso concreto. Dentro del presente asunto esta Corporación el 01 de marzo de 2022 profirió auto decretando prueba de oficio 43 con destino al Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Armenia, a efectos de que procediera a allegar copia de la sentencia frente a la tutela promovida por la señora Viviana Sofía Varón Guevara y tramitada bajo el radicado N° 63001-4071-002-2018-00323-0044, así mismo, para que indicara en qué estado se encontraba dicho proceso. 41 Sentencia T-032/20.

M.P LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ 42 M.P. José Fernando Reyes Cuartas 43 Archivo digital SegundaInstancia, 008AutoDecretaPrueba.pdf 44 Archivo digital 010SoporteDesacatoPrevioAccionante.pdf.Folios 1-4 Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 20 Así las cosas, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Armenia, allegó con destino a esta Corporación oficios 0246 y 0247 de fecha 01 de marzo de 202245 mediante el cual adjunta copia de las acciones de tutela promovidas por la señora Viviana Sofía Varón Guevara contra la Nueva EPS S.A, Jerónimo Martins Colombia S.A.S, Compañía de Seguros Bolívar S.A -Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-, bajo los números de radicado 63001- 4071-001-2018-00166-0046 y N° 63001-4071-002-2018-00323-0047, así como la copia de la sentencia de segunda instancia respecto de cada una de ellas.

En tal sentido, se observa en relación con el proceso de radicado 63001-4071- 001-2018-00166-00 que la señora Viviana Sofía Varón Guevara promovió acción de tutela contra las entidades reseñadas por la presunta vulneración de sus derechos al mínimo vital, vida digna y seguridad social, solicitando lo siguiente: “Que se tutelen los derechos al MÍNIMO VITAL, VIDA DIGNA Y SEGURIDAD SOCIAL.

Se ordene al fondo de pensiones PROTECCIÓN a cancelar las incapacidades ordenadas; correspondientes al periodo del 4 de mayo hasta el mes de junio del presente año. Se ordene al Fondo de Pensiones PROTECCIÓN a cancelar las incapacidades ordenadas y que no le ha recibido, que se continúe cancelando las demás incapacidades que se generen en adelante y hasta 360 días adicionales de los 180 días.” En virtud de lo anterior, el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Armenia Quindío, profirió sentencia de primera instancia el pasado 03 de octubre de 2018 48 en los siguientes términos: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al Mínimo vital de la señora VIVIANA SOFÍA VARÓN GUEVARA, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.094.890.368; en consecuencia ordenar al representante de La Administradora de Fondo de Pensiones PROTECCIÓN, o quien haga sus veces que en el término de 48 horas cancele los subsidios de incapacidad así: NUMERO FECHA DURACION 1. 4326052 29/05/2018 10 días 2. 4350725 08/06/2018 15 días 3. 4384882 i ' 23/06/2018 10 días 4. 4404554 03/07/2018 3 días 5. 4415177 06/07/2018 10 días 6. 4437042 * * i 16/07/2018 15 días 45 Archivo digital SegundaInstancia, 013ContestacionJuzgado y 014ExpedienteAt2018_0323_00 46 Archivo digital SegundaInstancia, 014ExpedienteAt2018_0323_00, Cuaderno1Fl_160_208.pdf.

Folios 9-27 47 Archivo digital SegundaInstancia, 014ExpedienteAt2018_0323_00, Cuaderno1Fl_160_208.pdf. Folios 28-38 48 Archivo digital SegundaInstancia, 014ExpedienteAt2018_0323_00, Cuaderno1Fl_160_208.pdf. Folios 9-18 Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 21 7. 4471555 31/07/2018 15 días 8. 4542346 30/08/2018 15 días 9. 4581613 14/09/2018 13 días (…)” Así las cosas, por ser el medio de control objeto de impugnación de la sentencia por parte del representante legal de Protección S.A, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes profirió fallo de segunda instancia el 13 de noviembre de 201849 decidiendo lo siguiente: “PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 3 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con función de control de garantías de Armenia, en esta acción de tutela incoada por la señora VIVIANA SOFÍA VARÓN GUEVARA frente a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a la que fueron vinculados la sociedad "JERÓNIMO MARTINS COLOMBIA SAS", la NUEVA EPS y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., de acuerdo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

Más adelante, se tiene que la accionante acudió al mecanismo de tutela contra la Nueva EPS S.A, Jerónimo Martins Colombia S.A.S, Compañía de Seguros Bolívar S.A -Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A, con el fin de obtener lo siguiente: ”… (…) Con fundamento en los hechos expuestos y la determinación de los derechos invocados, solicita se protejan sus derechos fundamentales y se ordene a la AFP PROTECCIÓN, le reciba y le pague las incapacidades relacionadas en los hechos de la tutela, así como las que tiene pendientes de pago, las cuales no le han sido recibidas sino hasta que salga la primera reclamación que a la fecha no le han resuelto.

Qué PROTECCIÓN le continúe pagando las incapacidades que le sean expedidas hasta por 360 días adicionales a los 180 días ya reconocidos por la NUEVA EPS. En tal sentido, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Armenia, Quindío, dentro del proceso de radicado 63001-4071-002-2018-00323-00 profirió sentencia el 31 de diciembre de 201850 en la que ordenó lo siguiente: “… (…)

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la VIDA DIGNA y MÍNIMO VITAL de la señora VIVIANA SOFÍA VARÓN GUEVARA, identificada con C.C. 1.094.890.368.

SEGUNDO: ORDENAR al representante Legal, o quien haga sus veces de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A. que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le reconozca y pague a la señora VIVIANA SOFÍA VARÓN GUEVARA, identificada con C.C. 1.094.890.368 las incapacidades que se enuncian a continuación: 49 Archivo digital SegundaInstancia, 014ExpedienteAt2018_0323_00, Cuaderno1Fl_160_208.pdf.

Folios 20-27 50 Archivo digital SegundaInstancia, 014ExpedienteAt2018_0323_00, Cuaderno1Fl_160_208.pdf. Folios 28-38 Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 22 Así mismo deberá pagarle las incapacidades que se generen por su médico tratante hasta que se completen 540 días de incapacidad o hasta que sea reintegrada a su cargo, so pena de incurrir en desacato.

TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS que si llegado el día 541, la señora VIVIANA SOFÍA VARÓN GUEVARA identificada con C.C. 1.094.890.368, aún no ha sido reintegrada o pensionada, deberá asumir el pago de las incapacidades que se generen a partir de ese día, sin necesidad de que ésta instaurar nueva acción de tutela, so pena de incurrir en desacato.

CUARTO: DESVINCULAR de este fallo a JERÓNIMO MARTINS COLOMBIA S.A.S. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR, de conformidad con lo anotado en la parte considerativa….(…)” Tal proceso fue objeto de impugnación por parte de Protección S.A, la cual fue resuelta mediante sentencia proferida en segunda instancia el 06 de febrero de 201951 por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento, en la que decidió: “PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 31 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con función de control de garantías de Armenia, en esta acción de tutela incoada por la señora VIVIANA SOFÍA VARÓN GUEVARA frente a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a la que fueron vinculados la sociedad "JERÓNIMO MARTINS COLOMBIA SAS", la NUEVA EPS y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., de acuerdo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

Ahora bien, en forma posterior la señora Viviana Sofía Varón Guevara promovió nuevamente el medio de control constitucional por la presunta vulneración de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital contra la Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S52, solicitando las siguientes pretensiones: “Se ordene a la entidad prestadora de salud LA NUEVA EPS, LA ARL SURA, EL FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR, LA EMPRESA JERONIMO MARTINS COLOMBIA SAS y/o a quien tenga el deber de hacerlo.

El pago de las incapacidades que los médicos EXPIDIERON entre el (19 de junio de 2021 hasta el 2 de febrero de 2022), según las relaciono a continuación, al igual que lo hizo la H. Corte Constitucional Mediante todos los fallos de tutela que he mencionado en protección a mi derecho a la Vida, El Mínimo Vital y La 51 Archivo digital SegundaInstancia Cuaderno2.pdf Folios 141-19 52 Archivo digital 001EscritoDeTutela.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 23 Salud” Dicho proceso correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia53 bajo el número de radicado 63001-3333-002-2022- 0072-0154, éste último que mediante fallo de primera instancia el 14 de febrero de 202255 decidió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social de la señora Viviana Sofía Varón Guevara identificada con la cédula de ciudadanía número 1.094.890.368, los cuales el despacho encontrara conculcados por parte de la AFP - Fondo De Pensiones Y Cesantías Protección S.A, conforme las razones ut supra.

SEGUNDO: ORDENAR a la señora Juliana Montoya Escobar en calidad de Representante legal Judicial de la AFP - Fondo De Pensiones Y Cesantías Protección S.A o a quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo y de no haberlo hecho, reconozca y pague a la accionante, los subsidios por incapacidad causados entre el día 19 de junio de 2021 y el 02 de febrero de 2022, conforme los certificados aportados por la parte actora y que obran en el anexo del escrito de tutela notificado a la entidad; y de las que con posterioridad a la notificación del fallo sean prescritas en su favor, limitando este último lapso a cuatro (04) meses, término en el cual cesaran los efectos transitorios de esta providencia y que le es conferido a la parte actora para efectos de promover las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral..” De esta manera, descendiendo al caso objeto de estudio, se procederá a hacer un comparativo en relación con las dos últimas acciones de tutela instauradas por la accionante a efectos de establecer si dentro del particular concurren los elementos para la configuración de cosa juzgada y/o temeridad.

TUTELA -002-2018-0032356 TUTELA --002-2022-0072-0157 IDENTIDAD DE PARTES -Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara -Accionado: Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección Nueva EPS, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Compañía de Seguros Bolívar Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara -Accionado: Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, ARL Sura, Nueva EPS, Jerónimo Martins Colombia S.A.S IDENTIDAD DE HECHOS O CAUSA PETENDI - Añade que es una trabajadora, madre de tres hijos menores que dependen de ella y que desde antes de noviembre de 2017 empezó con una molestia muy fuerte en la espalda, la que se irradia a su pierna, situación que empeoró por la que ha sido incapacitada de manera reiterada hasta la fecha de instaurar la acción. Esgrime que le han diagnosticado -Estoy afiliado a la LA NUEVA EPS de la ciudad de Armenia Quindío hace aproximadamente 8 años, actualmente en calidad de trabajador dependiente, por laborar en la empresa JERONIMO MARTINS COLOMBIA SAS (TIENDAS ARA de la ciudad de Armenia Quindío). -El día 27 de Abril del año 2017, sufrí un accidente de origen laboral.

Que me ocasionó las siguientes patologías: RADICULOPATIA (M541), TRANSTORNO DE 53 Archivo digital 002ActaDeReparto.pdf 54 Archivo digital 003AutoAdmiteTutela.pdf 55 Archivo digital Cuaderno 011SentenciaTutela.pdf 56 Archivo digital SegundaInstancia, 014ExpedienteAt2018_0323_00, Cuaderno1Fl_160_208.pdf. Folios 28-38 57 Archivo digital Cuaderno 011SentenciaTutela.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 24 3 hernias discales y ciática, padecimientos que le impiden realizar aún sus actividades cotidianas. - Manifiesta que se encuentra afiliada a la NUEVA EPS y al FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN y que la primera de las mencionadas le canceló los primeros 180 días de incapacidad, sin embargo, mediante oficio de abril 11 de 2018 le informaron que era PROTECCIÓN la entidad encargada de continuarle pagando las mismas, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, por lo que presentó ante dicho Fondo de Pensiones formato con fecha de solicitud de radicación del 29 de mayo de 2018, sin obtener una respuesta y han transcurrido más de 5 meses sin que se le haya cancelado ninguna suma por concepto de incapacidades, siendo vital para el sustento de su familia. - Indica que la sentencia del Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes ordenó que PROTECCIÓN le cancelara las incapacidades hasta el 14 de septiembre de 2018, sin embargo de esa fecha en adelante no ha podido acceder al pago de las demás. DISCO INVERTEBRALES NO ESPECIFICADOS (M519), RANSTORNO DE ANSIEDAD Y DEPRESION, OTRO DOLOR CRONICO (R522), LUMBAGO CON -CIATICA (M544) -Por lo anterior, el médico tratante me dio incapacidad desde el 6 de noviembre de 2017 hasta el 11 de enero de 2022, en incapacidad continua, ya que no fue ininterrumpida. -Desde el día 19 de junio de 2021 hasta la fecha, la entidad LA NUEVA EPS, me ha venido vulnerando mis derechos al MINIMO VITAL.

Ya que desde esa fecha me niega el pago de las incapacidades expedidas por mis médicos tratantes. - Me dirigí al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION, la primer semana del mes de septiembre de 2021 y ellos me dicen que quien me debe de cancelar las incapacidades es la entidad LA NUEVA EPS, que porque me encuentro en proceso de calificación. -La incapacidad generada desde el día 25-12- 2021 hasta el día 11-01-2022 fue expedida por la ARL SURA.

Entidad la cual fui a radicar dicha incapacidad para q me fuera cancelada, y dicha entidad, me envió un oficio que adjunto a la presente donde ellos me dicen que quien debe radicar las incapacidades es la EMPRESA JERONIMO MARTINS COLOMBIA SAS. Vulnerando de esta manera nuevamente, al igual que, LA NUEVA EPS y el FONDO DE PENSIONES PORVENIR mi Derecho al Mínimo Vital. - No solo la entidad LA NUEVA EPS, vulnera mis derechos al MINIMO VITAL, LA VIDA, Y LA SALUD, sino también LA ARL SURA, EL FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION y ahora además la EMPRESA JERONIMO MARTINS COLOMBIA.

IDENTIDAD DE PRETENSIONES U OBJETO -Con fundamento en los hechos expuestos y la determinación de los derechos invocados, solicita se protejan sus derechos fundamentales y se ordene a la AFP PROTECCIÓN, le reciba y le pague las incapacidades relacionadas en los hechos de la tutela, así como las que tiene pendientes de pago, las cuales no le han sido recibidas sino hasta que salga la primera reclamación que a la fecha no le han resuelto.

Qué PROTECCIÓN le continúe pagando las incapacidades que le sean expedidas hasta por 360 días adicionales a los 180 días ya reconocidos por la NUEVA EPS. -Se ordene a la entidad prestadora de salud LA NUEVA EPS, LA ARL SURA, EL FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR, LA EMPRESA JERONIMO MARTINS COLOMBIA SAS y/o a quien tenga el deber de hacerlo.

El pago de las incapacidades que los médicos EXPIDIERON entre el (19 de junio de 2021 hasta el 2 de febrero de 2022). Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 25 Así las cosas, de conformidad con el precedente jurisprudencial aquí citado la cosa juzgada se trata de una institución jurídico-procesal en cuya virtud se dota de carácter inmutable, vinculante y definitivo a las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales en sus providencias definitivas, con lo cual se garantiza la finalización imperativa de los litigios y en ese sentido el predominio del principio de seguridad jurídica.

Dicho fenómeno jurídico se configura cuando concurren los siguientes requisitos“(i) Que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; (ii) Que verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; (iii) Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos”.

Adicional a ello, la Corte ha señalado que la cosa juzgada constitucional en materia de tutela se consolida una vez ocurrida alguna de estas dos situaciones: (i) cuando la solicitud de amparo es excluida para su revisión por parte de la Corte Constitucional; o (ii) cuando es seleccionada y resuelta por esa misma Corporación. Bajo estos supuestos, encuentra la Sala que dentro del particular concurren los siguientes requisitos: i) Identidad de partes: Del proceso iniciado ante el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Armenia, Q, con número de radicación 6363001-4071-002-2018-00323-00, se desprende que este fue iniciado por la señora Viviana Sofía Varón Guevara en contra de la Nueva EPS S.A, Jerónimo Martins Colombia S.A.S, Compañía de Seguros Bolívar S.A -Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A, partes procesales que coinciden con la presente acción de tutela. ii) Identidad de causa: La Sala evidencia que los hechos que fundamentaron la pretensión de la acción tramitada ante el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Armenia, Q, hacen referencia de manera precisa a que a la demandante se le han venido generando sendos certificados de incapacidad médica de origen común y laboral, de los cuales algunos a la fecha no han sido pagados, fundamento fáctico que coincide parcialmente con aquel presentado a través de este mecanismo. iii) Identidad de objeto: Frente a la tutela conocida por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Armenia, Q, se evidencia que lo pretendido por la accionante fue obtener la continuidad en el pago de incapacidades médicas, lo cual guarda identidad con lo pretendido a través de la presente acción. Al respecto, debe hacerse claridad que aunque la accionante especificó de manera concreta en la presente acción de tutela que su objeto se circunscribe a obtener el pago de incapacidades expedidas entre el 19 de junio de 2021 hasta el 2 de febrero de 2022, considera la Sala que el fallo de tutela proferido el 31 Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 26 de diciembre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Armenia, Q, amparó el derecho al mínimo vital de la actora, ordenando en cabeza de la Administradora del Fondo de Pensiones Protección S.A el pago de incapacidades posteriores a los 180 días y hasta el día 540, y en cabeza de la Empresa Promotora de Salud Nueva EPS S.A el pago de incapacidades que se llegaren a generar con posterioridad al día 541 en adelante58, sin necesidad de acudir nuevamente al mecanismo de tutela 59, sentencia que además fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes60.

De esta manera, es claro que la pretensión relativa al pago de incapacidades de origen común en favor de la parte actora ya fue definido en una instancia anterior a la que ocupa en esta oportunidad la atención de la Sala, concretándose una identidad de partes, identidad de causa e identidad de objeto frente a la que se estudia por parte de esta Corporación; proceso que además fue excluido de revisión por la Corte Constitucional para su eventual revisión61, por lo cual se advierte que debe entenderse consolidada la existencia de cosa juzgada en el asunto, no solo porque concurren los elementos (partes, causa y objeto) para su configuración, sino también como lo ha indicado la Alta Corporación, la decisión de la Corte de no seleccionar una tutela para su revisión genera que la decisión adoptada por los jueces de instancia quede ejecutoriada formal y materialmente, operando así el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, debiéndose en consecuencia declarar la improcedencia de la acción frente a dicha pretensión. De otro lado, en lo que respecta a la temeridad de la acción de tutela, la Corte ha señalado que para que se configure la misma, es necesario, además de verificar la identidad de partes, causa y de objeto antes reseñada, que no exista justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe del accionante, circunstancia ésta última que no se logró determinar en cabeza de la actora, pues no se demostró que existiera una intención dolosa o de mala fe, más allá de su interés en obtener la protección de los derechos fundamentales alegados, máxime cuando se observa que previo a la interposición de la presente acción la misma adelantó incidente de 58 Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-194 de 2021 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.Ilustró a cargo de quien está el pago de incapacidades de origen común, al indicar: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 y 2 Empleador Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 E.P.S. Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 181 hasta el 540 Fondo de Pensiones Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 541 en adelante E.P.S. Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 59 Archivo digital SegundaInstancia, 014ExpedienteAt2018_0323_00, Cuaderno1Fl_160_208.pdf.

Folios 28-38 60 Archivo digital SegundaInstancia Cuaderno2.pdf Folios 141-19 61 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultat/consulta.php?campo=rad_actor&date3=2019-01-01&date4=2022-03- 03&radi=Radicados&palabra=var%C3%B3n+guevara+&radi=radicados&todos=%25 Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 27 desacato62ante el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Armenia, Quindío, sin embargo, este se abstuvo de tramitar el mismo.

Ahora bien, advierte la Sala que dentro de las incapacidades que reclama la parte actora, existen incapacidades de origen laboral, y que sobre las mismas no existe pronunciamiento previo, por lo tanto, es claro que tal hecho se constituye en una nueva circunstancia objeto de estudio. Asimismo, se observa en el plenario que la señora Viviana Sofía Varón Guevara en fecha 28 de enero de 2022 dirigió petición a la empresa Jerónimo Martins Colombia S.A.S, por lo cual se hace necesario el estudio frente a la presunta vulneración del derecho fundamental de petición, debiendo entonces resolverse el siguiente: Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si existe vulneración de los derechos fundamentales a la vida, el mínimo vital y la salud de la accionante por parte de la ARL Suramericana de Seguros S.A, ante la falta de pago de las incapacidades de origen profesional expedidas en su favor, debiéndose precisar además, a quien corresponde el pago de las incapacidades en caso de existir controversias frente al pago de dicha prestación cuando ya existe una determinación del origen de la contingencia, en este caso, laboral.

Así mismo, en virtud a que la accionante en fecha 28 de enero de 2022 dirigió petición a la empresa Jerónimo Martins Colombia S.A.S, deberá establecerse si dicha entidad vulneró su derecho fundamental de petición al no emitir una respuesta clara, precisa y de fondo y debidamente notificada frente a la misma. Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará los siguientes temas: i) De los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, ii) Subsidiariedad de la tutela en el reconocimiento de incapacidades laborales. iii) Del reconocimiento y pago de las incapacidades de origen laboral y las controversias frente a la responsabilidad del pago de incapacidades. iv) Del derecho fundamental de petición. v) Caso concreto.

De los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece la acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales en los siguientes términos: “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos 62 Archivo digital 010SoporteDesacatoPrevioAccionante.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 28 resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. “ Conforme a lo anterior, es claro que la acción de tutela es un mecanismo, preferente, sumario y residual para buscar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas y ciertos particulares y que dicha acción puede ser ejercida o bien directamente por el titular del derecho afectado o por quien lo represente, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (inciso 3º del artículo 86).

La referida disposición Superior, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591 de 1991, contiene, a su vez, los elementos de procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (la inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (la subsidiariedad).

Subsidiariedad de la tutela en el reconocimiento de incapacidades laborales. La Corte Constitucional en sentencia T-468 de 201063 señaló que el cobro de incapacidades laborales se asimila al salario del trabajador y que para la protección del mínimo vital, se torna procedente la acción de tutela, toda vez que el pago de dicha prestación sustituye el salario durante el tiempo que el trabajador deja de prestar sus servicios ante sus condiciones de salud, por lo cual el no pago de estas prestaciones genera una afectación directa al mínimo vital. 63 M.P.Jorge Iván Palacio Palacio Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 29 De manera más reciente la Corte Constitucional mediante sentencia T-268 de 202064 se pronunció específicamente frente a la subsidiariedad de la tutela en relación con el reconocimiento y pago de incapacidades médicas señalando: “(…).11.

Este Tribunal ha precisado que existen eventos en los cuales es posible que el juez de tutela pueda desatar de fondo controversias relacionadas con el reconocimiento de incapacidades médicas, dependiendo de las circunstancias del caso, toda vez que dicha prestación podría ser el único sustento de las personas en situación de discapacidad para garantizar para sí mismos y para su familia un mínimo vital y una vida digna65. 12.

Así lo señaló la Corte en la Sentencia T-008 de 2018: “(…) Así las cosas, el mecanismo idóneo para solucionar las controversias sobre el reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, corresponde a la justicia ordinaria. Sin embargo, cuando el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de necesidades básicas, la acción de tutela también se convierte en mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental al mínimo vital (…).

(…) En síntesis, la Corte Constitucional ha reconocido que la interposición de acciones de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales es procedente, aun cuando no se han agotado los medios ordinarios de defensa, cuando de la satisfacción de tal pretensión dependa la garantía del derecho fundamental al mínimo vital. De esta manera, no basta con la existencia de medios de defensa judiciales para establecer la improcedencia de la acción de tutela, sino que debe determinarse si los mismos son idóneos y eficaces (…).” 13.

En este mismo sentido, la Sentencia T-246 de 2018, al estudiar el caso de una ciudadana, quien presentó acción de tutela contra la empresa Perfumes y Cosméticos Internacionales –PERCOINT-, Nueva E.P.S. y Colpensiones, por el no pago de las incapacidades médicas prescritas por su médico tratante, indicó: “(…) De igual manera, tratándose de solicitudes que buscan el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, la Corte Constitucional de manera reiterada, ha sido enfática en disponer que las acciones ante la jurisdicción ordinaria también constituyen mecanismos idóneos para su amparo.

Sin embargo, la Corporación excepcionalmente ha permitido la procedencia de la acción de tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la situación de cada individuo, que hace que la intervención del juez constitucional se haga necesaria e inminente. Así, en diferentes pronunciamientos de la Corporación, con el fin de determinar la procedencia de la acción de amparo cuando media este tipo de pretensiones, 64 M.P. Alberto Rojas Ríos 65 Sentencias T-920 de 2009 y T-008 de 2018 entre otras.

La acción de tutela con referencia T-6.577.261, cuestiona el no pago de las incapacidades que superan los 540 días por parte de la Nueva EPS. Por esto, en principio, dicha reclamación quedaría comprendida dentro de las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de lo dispuesto en el literal b) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.

Sin embargo, con todo, recuerda la Sala que en este caso, la acción de tutela la presenta una mujer de 56 años, que tiene afectaciones y padecimientos en su salud, que le generan dolor lumbar persistente como lo evidencian las pruebas aportadas al proceso, y que por ende, no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales en aras de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades y la obligación hipotecaria que recae sobre su vivienda.

La accionante requiere del pago de las referidas incapacidades para ver incólume su derecho al mínimo vital, toda vez que, aunque cuenta con el apoyo de su esposo, de acuerdo con el análisis de gastos mensuales presentado ante esta Sala, no resulta ser suficiente para cubrir sus necesidades básicas. Así, la unicidad de su fuente de ingresos y el monto devengado, implican en los términos previamente expuestos, que la ausencia y la dilación de los pagos que la accionante reclama, la sitúa en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud.

Por lo cual, esta Sala estima que la idoneidad y la eficacia del medio judicial ordinario es, en este caso en particular, inocua, más aún cuando de ello también se deriva que existe una amenaza grave sobre su mínimo vital y el de su familia, que para ser conjurada requiere de medidas urgentes (…)”. En tal sentido, es claro que la jurisprudencia ha reconocido que la interposición de la acción de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales es procedente, aun cuando no se han agotado los medios ordinarios de defensa, cuando de la satisfacción de tal pretensión dependa la garantía del derecho fundamental al mínimo vital, toda vez que el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de las necesidades básicas, en la medida de que dicha prestación podría ser el único sustento de las personas en situación de discapacidad para garantizar para sí mismos y para su familia un mínimo vital y una vida digna.

Del reconocimiento y pago de las incapacidades de origen laboral y las controversias frente a la responsabilidad del pago de incapacidades. Sobre el particular, la Corte Constitucional a través de sentencia T-291 de 202066 señaló los siguientes apartes: 66 M.P. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 31 “…(…)El artículo 48 de la Constitución consagró la seguridad social i) como un derecho de carácter irrenunciable que debe garantizarse a todos los habitantes del territorio colombiano y ii) como servicio público obligatorio, bajo el control del Estado, que debe ser prestado con sujeción a los principios de solidaridad, eficacia y universalidad67.

Acorde con ello, la jurisprudencia de esta Corte lo ha definido como aquel “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”68.

Con miras a la materialización de ese conjunto de medidas a cargo del Estado, el artículo 48, ya citado, le atribuyó al legislador la facultad para desarrollar el derecho a la seguridad social. En ejercicio de esa competencia, el Congreso expidió la Ley 100 de 1993 “por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social”, con el objetivo de otorgar amparo frente a aquellas contingencias a las que puedan verse expuestas las personas y que afecten su salud o su situación económica.

En ese orden, el sistema fue estructurado con los siguientes componentes: i) el Sistema General en Pensiones, ii) el Sistema General en Salud iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y iv) Servicios Sociales Complementarios69. Como uno de los objetivos del Sistema de Seguridad Social Integral, se puede identificar el de garantizar aquellas prestaciones económicas a las que tiene derecho el trabajador; como, por ejemplo, las que tienen origen en una incapacidad, esto es, en “el estado de inhabilidad física o mental de una persona que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio”70.

Con base en lo anterior, se ha reconocido que la incapacidad que sufre un trabajador puede ser de 3 clases, a saber: temporal, permanente parcial y permanente. En la primera, el trabajador queda en imposibilidad de trabajar de manera transitoria, sin haberse establecido las consecuencias definitivas de una determinada patología o afectación. La segunda se presenta cuando ocurre una disminución definitiva de la capacidad laboral, pero esta es parcial, es decir, superior al 5% pero sin superar el 50%.

La tercera, se origina con una pérdida de capacidad laboral superior a este último porcentaje71. En consecuencia, el Sistema de Seguridad Social garantiza a los trabajadores que, a pesar de encontrarse en imposibilidad de desempeñar sus labores, reciban los ingresos necesarios para su subsistencia de manera digna72. La ausencia de capacidad laboral sea esta temporal o permanente, puede ser de origen común o laboral73.

Este último evento se encuentra a cargo del Sistema General de Riesgos Profesionales74, y regulado en la Ley 100 de 1993, el 67 Ver sentencia T-901 de 2014. 68 Sentencia T-1040 de 2008. 69 Ver sentencia T-901 de 2014. 70 Artículo 1 de la Resolución 2266 de 1998, por la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el Instituto de Seguros Sociales. 71 Al respecto, ver artículos 2, 5 y 9 de la Ley 776 de 2002 y sentencias T-920 de 2009, T-116 de 2013 y T-200 de 2017, entre otras. 72 Ver sentencia T-920 de 2009. 73 Ver sentencia T-200 de 2017. 74 El artículo 1 del Decreto 1295 de 1994, define al Sistema General de Riesgos Profesionales como “el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan”.

En relación con la incapacidad temporal, el artículo 3 de la ley en comento establece que quien padece tal situación tiene derecho a recibir el 100% de su ingreso base de cotización, a manera de subsidio, desde el día del accidente o de iniciada la incapacidad por enfermedad profesional, y por un periodo de 180 días, que podrán ser prorrogados por igual lapso, en caso de ser necesaria dicha extensión para el tratamiento del trabajador o finalizar su rehabilitación. La norma indica también que, una vez cumplido lo anterior sin lograr la recuperación del afiliado, se deberá iniciar el proceso para calificar su pérdida de capacidad laboral y, hasta tanto no se determine el porcentaje correspondiente, la entidad debe seguir reconociendo el auxilio económico por incapacidad temporal.

Dicho pago, según el artículo en comento, será reconocido hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. Ahora, en caso de existir controversia respecto del origen de la enfermedad o del accidente, el pago de la incapacidad temporal continuará siendo asumida por las Entidades Promotoras de Salud, siempre que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral, hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta.

Asimismo, cuando el asunto se encuentre en controversia y el pago corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales, esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme al parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012; y, una vez el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizar los respectivos rembolsos, así como también, la Administradora de Riesgos Laborales reconocerá al trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en firme indique que correspondía a origen laboral79.

En efecto, teniendo en cuenta que mientras se resuelve la controversia la Administradora de Riesgos deberá pagar por concepto de incapacidad el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se hace necesario hacer referencia a este último. En el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por aplicación del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227, el trabajador que tenga una incapacidad comprobada, ocasionada por enfermedad no profesional, tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario del 66,67% del salario base de cotización en los primeros 90 días de incapacidad 75 Por medio del cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales. 76 Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales. 77 Por el cual se modifica el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. 78 Ver sentencia T-920 de 2009. 79 Ley 1562 de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional”, parágrafo 3, artículo 5.

Prestación que, con la entrada en vigor de la Ley 100 de 199380, en principio, pasó de estar en cabeza del empleador, a estar a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En cuanto a los porcentajes en comento, por interpretación constitucional, indudablemente deben soportar una alteración cuando el ingreso base de cotización del afiliado no supera el salario mínimo.

Esta corporación mediante sentencia C-543 de 2007, estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el ya referido artículo 227 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo que señala que “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”.

En dicha providencia, se declaró la exequibilidad condicionada de la disposición, bajo el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente. Conclusión a la que llegó, tras considerar “pertinente distinguir aquellas situaciones en las que el valor del auxilio monetario por enfermedad no profesional sea inferior al salario mínimo legal, en las que se desconocería la garantía constitucional de todo trabajador a percibir el salario mínimo vital, consagrado en el artículo 53 superior, más aún en condiciones de afectación de su salud que no le permiten temporalmente trabajar.

En esas circunstancias, la Corte entiende que el porcentaje del auxilio monetario por enfermedad no profesional no quebranta el principio de igualdad y el estatuto del trabajo, siempre y cuando su valor no sea inferior al salario mínimo legal”. En efecto, la declaración de exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo se condicionó a que se entienda que dicho auxilio monetario no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente.

Si bien en la sentencia en comento se hizo alusión a las incapacidades producto de una enfermedad o accidente de origen común, lo cierto es que esta disposición e interpretación resulta aplicable a las incapacidades por enfermedad o accidente que hayan sido dictaminadas en primera oportunidad como laboral, mientras se resuelve la controversia respecto del origen de estas, por remisión que hiciere el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012 al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De manera que, en este último evento, así como le resulta aplicable el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, también lo es el alcance y la interpretación constitucional que de él se hizo. Así las cosas, mientras se resuelve la controversia y el dictamen de primera oportunidad indique que el accidente o la enfermedad es de origen laboral, la Administradora de Riesgos Laborales está obligada a pagar un auxilio monetario no inferior al equivalente del salario mínimo.

De otra parte, frente a la incapacidad permanente parcial, el artículo 7 de la Ley 776 de 2002, establece que el trabajador que se encuentre en esta situación tiene derecho al reconocimiento de una indemnización, la cual debe ser proporcional a la disminución sufrida y puede ser de 2 a 24 veces su salario base de liquidación. De igual manera, de tratarse de una enfermedad degenerativa el afiliado podrá ser calificado nuevamente. 80 Ley 100 de 1993, artículo 206.

También, el artículo 4 de la Ley 776 de 2002, señala que, una vez terminado el periodo de incapacidad laboral, y siempre que el trabajador recupere su capacidad de trabajo, el empleador está en la obligación de reintegrarlo al cargo que desempeñaba o reubicarlo en uno acorde con su condición de salud y que se encuentre en la misma categoría; deber que también se establece en favor de quien sea dictaminado con una pérdida de capacidad parcial82.

En efecto, el artículo 26 de la Ley 361 de 199783 impone la obligación al empleador de mantener el vínculo del trabajador que se encuentra en incapacidad, y establece a su vez una protección laboral reforzada a su favor, lo que implica que, durante el periodo de incapacidad, se deben continuar los aportes a salud, a pensiones y a riesgos profesionales84.

Este Tribunal ha advertido que “[l]as personas incapacitadas de forma parcial y permanente, se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud.

En otras palabras, el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, desarrollado por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997”85. En efecto, durante el periodo de incapacidad, se deben continuar los aportes a salud, a pensiones y a riesgos profesionales86. Bajo ese entendido, la jurisprudencia de esta Corte ha advertido que resulta contrario a la Constitución que aquel trabajador que por su condición física o mental se encuentre imposibilitado para ocuparse laboralmente y, por tanto, para obtener los ingresos que le permitan satisfacer sus necesidades básicas, quede desprotegido dentro del sistema de seguridad social, pues ello iría en contra de los derechos de quienes merecen una especial protección constitucional, al encontrarse en situación de debilidad manifiesta”.(Subrayado de la Sala) De conformidad con lo anterior, son las Administradoras de Riesgos Laborales las encargadas de reconocer las incapacidades temporales que se ocasionen desde el día siguiente al diagnóstico de la enfermedad como de origen laboral o de ocurrido el accidente de trabajo, asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 776 de 2002 se establece que quien cuente con una incapacidad temporal tiene derecho a recibir el 100% de su ingreso base de cotización, a 81 Artículo 10 de la Ley 776 de 2002. 82 Ley 776 de 2002, artículo 8 REUBICACIÓN DEL TRABAJADOR.

Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios. 83 Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones. 84 Ver sentencia T-920 de 2009. 85 Sentencia T-144 de 2016. 86 Ver sentencia T-920 de 2009.

Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 35 manera de subsidio, desde el día del accidente o de iniciada la incapacidad por enfermedad profesional, y por un periodo de 180 días, que podrán ser prorrogados por igual lapso, en caso de ser necesaria dicha extensión para el tratamiento del trabajador o finalizar su rehabilitación. Dicho pago, será reconocido hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte.

De otro lado, la Corte ha determinado que en caso de existir controversia respecto del origen de la enfermedad o del accidente, el pago de la incapacidad temporal continuará siendo asumida por las Entidades Promotoras de Salud, siempre que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral, hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta.

De igual forma, cuando el asunto se encuentre en controversia y el pago corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales, esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme al parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012; y, una vez el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizar los respectivos rembolsos, así como también, la Administradora de Riesgos Laborales reconocerá al trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en firme indique que correspondía a origen laboral.

Del derecho fundamental de petición. El derecho fundamental de petición se encuentra consagrado en el artículo 23 de la Constitución, y desarrollado en la Ley 1755 de 2015, en los siguientes términos: “Artículo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.” Ahora bien, frente a la protección del derecho de petición, a través de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha reiterado que por tratarse de un derecho con categoría fundamental, es susceptible de ser protegido por esta vía, en especial porque el ordenamiento jurídico colombiano no consagra otro medio idóneo o eficaz para efectivizar el referido derecho87.

Por esta razón, quien encuentre que la debida resolución a su derecho de petición no fue producida o comunicada dentro de los términos que la ley señala puede acudir a la acción de tutela para obtener la protección de su derecho. 87 Sentencia C-149 de 19 de marzo de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 36 Por otra parte, es necesario señalar que la Corte Constitucional en sentencia T- 206 de 201888 ha construido una doctrina sólida sobre el derecho fundamental de petición y las reglas básicas que lo rigen, señalando sobre el particular que: “… (…)9.

El derecho de petición, según la jurisprudencia constitucional, tiene una finalidad doble: por un lado permite que los interesados eleven peticiones respetuosas a las autoridades y, por otro, garantiza una respuesta oportuna, eficaz, de fondo y congruente con lo solicitado. Ha indicado la Corte que “(…) dentro de sus garantías se encuentran (i) la pronta resolución del mismo, es decir que la respuesta debe entregarse dentro del término legalmente establecido para ello; y (ii) la contestación debe ser clara y efectiva respecto de lo pedido, de tal manera que permita al peticionario conocer la situación real de lo solicitado”89.

En esa dirección también ha sostenido que a este derecho se adscriben tres posiciones90: “(i) la posibilidad de formular la petición, (ii) la respuesta de fondo y (iii) la resolución dentro del término legal y la consecuente notificación de la respuesta al peticionario”91. 9.1. El primer elemento, busca garantizar la posibilidad efectiva y cierta que tienen las personas de presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades y los particulares en los casos establecidos por la ley, sin que se puedan abstener de recibirlas y por lo tanto de tramitarlas92.

Al respecto, la sentencia C-951 de 2014 indicó que “los obligados a cumplir con este derecho tienen el deber de recibir toda clase de petición, puesto que esa posibilidad hace parte del núcleo esencial del derecho”. 9.2. El segundo elemento implica que las autoridades públicas y los particulares, en los casos definidos por la ley, tienen el deber de resolver de fondo las peticiones interpuestas, es decir que les es exigible una respuesta que aborde de manera clara, precisa y congruente cada una de ellas; en otras palabras, implica resolver materialmente la petición. La jurisprudencia ha indicado que una respuesta de fondo deber ser: “(i) clara, esto es, inteligible y contentiva de argumentos de fácil comprensión;

(ii) precisa, de manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas o elusivas; (iii) congruente, de suerte que abarque la materia objeto de la petición y sea conforme con lo solicitado; y (iv) consecuente con el trámite que se ha surtido, de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición elevado dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente” 93.

En esa dirección, este Tribunal ha sostenido “que se debe dar resolución integral de la solicitud, de manera que se atienda lo pedido, sin que ello signifique que la solución tenga que ser positiva”94 9.3. El tercer elemento se refiere a dos supuestos. En primer lugar, (i) a la oportuna resolución de la petición que implica dar respuesta dentro del término 88 M.P Alejandro Linares Cantillo 89 Sentencia T-376/17. 90 Corte Constitucional.

Sentencia C-951 de 2014. 91 Los elementos han sido reseñados en las sentencias T-814/05, T-147/06, T-610/08, T-760/09, C-818/11, C-951/14, entre otras. 92 Ver sentencias T-737/05, T-236/05, T-718/05, T-627/05, T-439/05, T-275/06, T-124/07, T-867/13, T-268/13 y T-083/17, entre otras. 93 Sentencias T-610/08 y T-814/12. 94 Sentencia T-376/17.

De dicha norma se desprende que el término general para resolver solicitudes respetuosas es de 15 días hábiles, contados desde la recepción de la solicitud. La ausencia de respuesta en dicho lapso vulnera el derecho de petición. En segundo lugar, al deber de notificar que implica la obligación del emisor de la respuesta de poner en conocimiento del interesado la resolución de fondo, con el fin que la conozca y que pueda interponer, si así lo considera, los recursos que la ley prevé o incluso demandar ante la jurisdicción competente.

Se ha considerado que la ausencia de comunicación de la respuesta implica la ineficacia del derecho96. En ese sentido, la sentencia C-951 de 2014 indicó que “[e]l ciudadano debe conocer la decisión proferida por las autoridades para ver protegido efectivamente su derecho de petición, porque ese conocimiento, dado el caso, es presupuesto para impugnar la respuesta correspondiente” y, en esa dirección, “[l]a notificación es la vía adecuada para que la persona conozca la resolución de las autoridades, acto que debe sujetarse a lo normado en el capítulo de notificaciones de la Ley 1437 de 2011”97.

Conforme a lo expuesto, se tiene entonces que el derecho fundamental de petición implica no solo que las personas puedan formular solicitudes respetuosas ante las autoridades públicas y a los particulares en los casos establecidos por la ley, sino que además conlleva a que las mismas les sean resueltas de fondo, en una forma clara, precisa, completa y oportuna, sin que importe que la decisión sea favorable o no a los intereses del peticionario, pues es claro que el derecho de petición no implica una prerrogativa en virtud de la cual, el agente que recibe la petición se vea obligado a definir favorablemente las pretensiones del solicitante.

En relación con los términos de las solicitudes presentadas ante las autoridades administrativas en ejercicio del derecho fundamental de petición, la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, dispone: “….

(…) Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: 95 Tal disposición estableció: “Artículo 14.

Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: // 1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2.

Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. // Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”. 96 Sentencia T-430 de 2017. 97 Esta regla se encuentra enunciada en las sentencias T-249/01, T-1006/01, T-565/01 y T-466/04, entre otras.

Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 38 1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. 2.

Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto.

(….) Artículo 21. Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.

(…)” Conforme a lo anterior, se tiene inicialmente que cualquier actuación administrativa que promuevan los ciudadanos ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución, encontrándose adicionalmente que por regla general las entidades cuentan con el término de 15 días hábiles para dar respuesta a las solicitudes que se les presenten, salvo cuando se trate de peticiones de documentos y de información que deberán resolverse dentro de los 10 días siguientes a su recepción o de consultas en cuyo caso el término para resolver se extiende hasta los treinta 30 días o que existan normas legales especiales que fijen un término distinto para ello.

Además, cuando un funcionario o dependencia carece de competencia para resolver una solicitud deberá informárselo al peticionario y remitirla al competente dentro de los 5 días siguientes a la presentación del escrito. De esta forma, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto.

En el caso objeto de estudio, la actora presentó acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, el mínimo vital y la salud por parte de la Nueva EPS, la ARL Sura, el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y la Empresa Jerónimo Martins Colombia SAS, ante la falta de pago Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 39 de las incapacidades médicas expedidas desde el 19 de junio de 2021 hasta el 2 de febrero de 2022, toda vez adujo que no cuenta con los recursos económicos suficientes para solventar sus necesidades básicas, así como las de su núcleo familiar98.

Mediante sentencia proferida el 14 de febrero del 2022 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, resolvió amparar los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Viviana Sofía Varón Guevara, ordenando a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A procediera dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, a pagar las incapacidades entre el 19 de junio de 2021 y el 02 de febrero de 2022, y de las que con posterioridad, limitando este último lapso a cuatro (4) meses, término en el cual cesarán los efectos transitorios de la providencia y que es conferido a la parte actora a efectos de promover las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral99.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A en calidad de accionada, presentó escrito de impugnación100contra la sentencia de primera instancia, indicando que las incapacidades que aporta el accionante son de origen laboral, por lo tanto, de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1295 de 1994, estos eventos de origen laboral quedan a cargo de la Administradora de Riesgos Laborales, ya que las Administradoras de Fondos de Pensiones como lo es Protección S.A., solo son responsables de las prestaciones económicas que se deriven de las contingencias de invalidez, vejez y muerte; pero de origen común, más no laboral.

Por su parte, el Ministerio Público allegó concepto101 señalando que se debe confirmar la sentencia impugnada, pero se debe agregar que las órdenes dadas son transitorias, mientras se dilucida por la Justicia Laboral a quién le corresponde el pago de las incapacidades causadas y que se causen a futuro. Además señaló que también se debe amparar el derecho fundamental de petición, pues la demandante solicitó el pago de 9 días laborados que no fueron incluidos en nómina y, sin embargo, el empleador no le ha notificado respuesta alguna sobre ese asunto.

Así las cosas, una vez revisado el plenario, la Sala se encuentra probados los siguientes hechos: -Obra copia de la cédula de ciudadanía de la señora Viviana Sofía Varón Guevara, a través de la cual se acredita que nació el 05 de enero de 1987, es decir, que en la actualidad cuanta con 35 años de edad102. 98 Archivo digital 001EscritoDeTutela.pdf 99 Archivo digital 011SentenciaTutela.pdf 100 Archivo digital 013ImpungnacionProteccion.pdf 101 Archivo digital Segunda Instancia, 007ConceptoMP.

CONCEPTO-TUTELA-2022-072-incapacidades 25.pdf 102 Archivo digital 001EscritoDeTutela.pdf, folio 25 Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 40 -Se aportó copia de los siguientes certificados de incapacidad103expedidos en favor de la señora Viviana Sofía Varón Guevara: -Obra notificación de pérdida de capacidad laboral expedida por Seguros Bolívar, bajo oficio de radicado DBRP 4357-2018 del 08 de febrero de 2018, mediante el cual la Aseguradora de Riesgos Laborales calificó en primera oportunidad el porcentaje de Pérdida de Capacidad Laboral correspondiente al diagnóstico de lumbago no especificado, que fue calificado como de origen “accidente laboral”, estableciéndose un porcentaje de 0.0%104. -Obra oficio GREC DRM-6463 del 22 de diciembre de 2020 por parte de la Nueva EPS y dirigido a la actora a través del cual se decide su reincorporación laboral por pronóstico de rehabilitación favorable105. -Se aportó copia de concepto de pronóstico de rehabilitación desfavorable efectuado por parte de la Nueva EPS S.A106el 22 de julio de 2021, por presentar los siguientes diagnósticos: CIE10 DESCRIPCIÓN LATERALIDAD ORIGEN ETIOLOGIA FECHA M544 Lumbago con ciática derecho Acc. de trabajo Demostrada 03/11/2017 M519 Trastornos de los discos vertebrales no especificado Por determinar Demostrada 11/11/2017 M541 Radioculopatía Bilateral Por determinar Demostrada 11/11/2017 103 Archivo digital 001EscritoDeTutela.pdf, folios 12-24, 27-32 104 Archivo digital 007Respuesta.pdf.

Folio 11 105 Archivo digital 008.Anexo.TIF 106 Archivo digital 001EscritoDeTutela.pdf, folio 26 Incapacidad Fecha Exp. Desde Hasta N° días Contingencia 6932059 16/06/2021 19/06/2021 03/07/2021 15 Enferm Gneral 0007048904 03/07/2021 04/07/2021 18/07/2021 15 Enferm Gneral 7024197 19/07/2021 19/07/2021 02/08/2021 15 Enferm Gneral 7073492 04/08/2021 04/08/2021 18/08/2021 15 Enferm Gneral 0007174542 18/08/2021 19/08/2021 02/09/2021 15 Enferm Gneral 7157979 03/09/2021 03/09/2021 17/09/2021 15 Enferm Gneral 7201658 20/09/2021 20/09/2021 04/10/2021 15 Enferm Gneral 0007302594 02/10/2021 05/10/2021 19/10/2021 15 Enferm Gneral 602570719 02/10/2021 05/10/2021 19/10/2021 15 Enferm Gneral 7291301 20/10/2021 20/10/2021 03/11/2021 15 Enferm Gneral 7331201 04/11/2021 01/112021 18/11/2021 15 Enferm Gneral 0007373192 19/11/2021 19/11/2021 12/12/2021 30 Enferm Profesio. 27311 20/12/2021 20/12/2021 22/12/2021 3 Enferm Gneral Sin número 23/12/2021 23/12/2021 24/12/2021 2 Acciden trabajo 1094890368 27/12/2021 25/12/2021 11/01/2022 18 Acciden trabajo 0007559648 21/01/2022 21/01/2022 23/01/2022 3 Enferm Gneral 7000095473 28/01/2022 28/01/2022 31/01/2022 4 Enferm Gneral 7000099357 01/02/2022 01/02/2022 02/02/2022 2 Enferm Gneral Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 41 R522 Otro dolor clínico Por determinar Demostrada 09/05/2019 -Se aportó oficio del 22 de julio de 2021 GREC-DRM-1766-21 expedido por la Nueva EPS S.A, y dirigido a la accionante a través del cual le señala la reincorporación laboral por calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%107. -Se aportó copia del dictamen de calificación de origen de invalidez del 02 de noviembre de 2021108, por parte de Medicina Laboral de la Nueva EPS, en relación con la señora Viviana Sofía Varón Guevara, a través de la cual se determinó el origen de las siguientes patologías así:

7. CALIFICACION DEL ORIGEN Diagnóstico Motivo de Calificación No. CIE-10 DESCRIPCIÓN ORIGEN 1 M519 TRASTORNOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES, NO ESPECIFICADO ENFERMEDAD LABORAL 2 M541 RADICULOPATIA - Derecha ENFERMEDAD LABORAL -Obra oficio GREC-DRM-3403-21 del 25 de noviembre de 2021109 expedido por la Nueva EPS S.A, con asunto “Notificación Calificación de Origen “dirigido a la ARL Sura y radicado en Protección S.A el 25/11/2021, en el que cita lo siguiente: “De manera atenta le estamos remitiendo la calificación realizada en primera oportunidad por parte del equipo interdisciplinario de la NUEVA EPS S.A. a través del cual se calificó nuestro usuario VIVIANA SOFIA VARON GUEVARA identificado con C.C 1094890368 quien labora en JERONIMO MARTINS COLOMBIA SAS; con origen LABORAL, el (los) siguiente (s) diagnóstico(s): ORIGEN CIE10 DIAGNOSTICO ENFERMEDAD LABORAL M519 TRASTORNOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRALES, NO ESPECIFICADO ENFERMEDAD LABORAL M541 RADICULOPATIA Conforme a la normatividad vigente Articulo 142 del Decreto 019 de Enero 2012, el decreto 1352 de 2013 y el decreto 1072 del 2015, respecto de las controversias de origen y/o pérdida de capacidad laboral, “Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.

En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la 107 Archivo digital 007Respuesta.pdf. Folios 9-10 108 Archivo digital 006.RespuestaProtecciómAliados.pdf. Folios 19-23 109 Archivo digital 006.RespuestaProtecciómAliados.pdf. Folio 18 Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 42 calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.”.

Por lo anterior, en caso de que en los próximos 10 días alguna de las partes no haya manifestado controversia a esta calificación de origen en primera oportunidad, se entenderá que el dictamen ha sido aceptado…. (…)”. -Se aportó copia de auto proferido el 08 de noviembre de 2021110 por el Juzgado Segundo Penal municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Armenia, en el que se abstiene de iniciar incidente de desacato tramitado dentro del trámite de tutela adelantado por la señora Viviana Sofía Varón Guevara contra la Nueva EPS, radicado 63001-4071-002-2018-00323- 00. -Se aportó por parte de la empresa Jerónimo Martins S.A.S, certificado de aptitud laboral post incapacidad de Proenso, realizado a la accionante el 13/01/2022111, en la que se señala entre otras cosas que se encuentra pendiente de calificación de origen por la Junta Regional de Calificación de Invalidez que requiere reubicación. -Obra oficio del 15 de enero de 2022, expedido por la Coordinadora de Salud Ocupacional de la Empresa Jerónimo Martins S.A.S112 y dirigido a la actora mediante el cual se determinan unas recomendaciones laborales, dentro de las cuales están, las siguientes: “… (…)Una vez recibido el informe del examen médico postincapcidad realizado el pasado 13 de enero de 2022, nos permitimos informarle: 1.

Acorde con el informe de valoración post incapacidad realizada, se registra que usted no presentó documentos actualizados que validen la indicación médica de uso permanente de bastón. 2. Por lo anterior, para garantizar que el uso del bastón al interior de su sitio de trabajo sea seguro y no represente riesgos adicionales, se hace necesario que usted presente a la brevedad posible la recomendación médica de su Fisiatra indicando la necesidad y el tiempo recomendado de uso del mismo. 3.

Entretanto, se ha realizado un ajuste a las recomendaciones médico laborales que se habían proyectado inicialmente a su reintegro el pasado 12 de enero, de forma temporal, adaptando las tareas a la nueva condición reportada por usted, de uso de bastón, esperando la entrega de recomendaciones médicas funcionales actualizadas. 110 Archivo digital 010SoporteDesacatoPrevioAccionante.pdf.Folios 1-4 111 Archivo digital 007Respuesta.pdf.

Folios 3-4 112 Archivo digital 007Respuesta.pdf. Folios 5-8 Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 43 4.

Las recomendaciones médico laborales ajustadas le serán socializadas por su jefe de área. Reiteramos la disposición permanente de la empresa para que esta reincorporación laboral postincapacidad ordenada por al EPS, sea exitosa y beneficiosa para su salud y el desempeño de sus labores”. -Obra Concepto Técnico de la Dirección de Prestaciones Económicas del 04 de febrero de 2022113 frente a la usuaria Viviana Sofía Varón Guevara, en el que señala: “… (…) Las incapacidades 6932059 - 7024197- 7048904- 7073492- 7157979- 7174542- 72016587302594- 7291301- 7331201- 7373192- 7559648 fueron autorizadas y pagadas por orden judicial FALLO V3 404791.

Dicho valor fue desembolsado por el área Financiera de acuerdo a la programación de pagos, de acuerdo a la siguiente información: Entidad bancaria: BANCOLOMBIA - PAGO POR VENTANILLA Beneficiario: VARON GUEVARA VIVIANA SOFIA. Fecha de abono: 29 de junio, 24 de agosto, 05 de noviembre de 2021, 26 de enero de 2022. (…) Nú. DE INCAPACIDAD F. INICIO F. FINAL Nú. Días 6932059 19/06/2021 3/07/2021 15 704B904 4/07/2021 1B/07/2021 15 7024197 19/07/2021 2/0B/2Ü21 15 7073492 4/08/2021 1B/0B/2021 15 7174542 19/08/2021 2/09/2021 15 715797 3/09/2021 17/09/2021 15 7201658 20/09/2021 4/10/2021 15 7302594 5/10/2021 19/10/2021 15 7291301 20/10/2021 3/11/2021 15 7331201 4/11/2021 IB/11/2021 15 7373192 19/11/2021 IB/12/2021 30 27311 20/12/2021 22/12/2021 3 99S919760 23/12/2021 24/12/2021 2 1094090368 (ORIGEN LABORAL) 25/12/2021 11/01/2021 15 7SS9&48 21/01/2022 23/01/2022 3 (…)” -Se aportó por parte de Seguros de vida Suramericana S.A extracto de la historia laboral de la afiliada114, a través de la cual se muestran las siguientes vinculaciones: 113 Archivo digital 009.RespuestaNuevaEPS.pdf.

Folio 10 114 Archivo digital 005.RespuestaArlSura.pdf, Folio 14 Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 44 -Se aportó por parte del Fondo de Pensiones Protección S.A oficio a través del cual hace constar que hasta el 07/02/2022 se han realizado los siguientes pagos por concepto de subsidio de incapacidad temporal, los cuales se vienen realizando desde el 29/05/2018115 de la siguiente forma: FECHA INICIO (DESDE) FECHA FIN (HASTA) CUENTA BANCARIA TIPO DE PAGO FECHA DE PAGO VALOR DEL SUBSIDIO DÍAS PAGADOS VALOR PAGADO 15/09/2018 13/12/2018 06984085085 Tutela 13/02/2019 $781,242.00 89 $2,317,685.00 29/05/2018 02/07/2018 06984085085 Tutela 17/10/2018 $781,242.00 34 $885,408.00 04/03/2019 16/03/2019 06984085085 Tutela 15/03/2019 $828,116.00 13 $358,850.00 17/03/2019 17/03/2019 06984085085 Tutela 15/03/2019 $828,116.00 1 $27,604.00 03/07/2018 14/09/2018 06984085085 Tutela 21/11/2018 $781,242.00 72 $1,874,981.00 18/03/2019 01/04/2019 06984085085 Normal 03/04/2019 $828,116.00 14 $386,454.00 05/02/2019 27/02/2019 06984085085 Tutela 25/02/2019 $828,116.00 23 $634,889.00 01/03/2019 03/03/2019 06984085085 Tutela 25/02/2019 $828,116.00 3 $82,812.00 20/01/2019 04/02/2019 06984085085 Tutela 25/02/2019 $828,116.00 15 $414,058.00 05/01/2019 19/01/2019 06984085085 Tutela 25/02/2019 $828,116.00 15 $414,058.00 14/12/2018 04/01/2019 06984085085 Tutela 25/02/2019 $828,116.00 21 $553,119.00 03/04/2019 15/04/2019 06984085085 Normal 12/04/2019 $828,116.00 13 $358,850.00 27/05/2019 29/05/2019 06984085085 Normal 31/05/2019 $828,116.00 3 $82,812.00 30/05/2019 01/06/2019 06984085085 Normal 31/05/2019 $828,116.00 2 $55,208.00 02/06/2019 02/06/2019 06984085085 Tutela 06/06/2019 $828,116.00 1 $27,604.00 115 Archivo digital 006.RespuestaProtecciómAliados.pdf.

Folios 16-17 Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 45 12/05/2019 26/05/2019 06984085085 Normal 14/05/2019 $828,116.00 15 $414,058.00 27/04/2019 11/05/2019 06984085085 Normal 26/04/2019 $828,116.00 15 $414,058.00 16/04/2019 26/04/2019 06984085085 Normal 17/04/2019 $828,116.00 11 $303,643.00 03/06/2019 03/06/2019 00113818809 Normal 01/03/2021 $828,116.00 1 $27,602.00 TOTAL 361 $9,633,753.00 -Obra copia de certificado de incapacidades por parte de Nueva EPS S.A116 a favor de la actora desde el 10 de agosto de 2016 hasta el 02 de febrero de 2022, a través del cual se señalan como contingencias enfermedad de tipo general y otras profesionales por accidente de trabajo y enfermedad laboral. -Se adjunta solicitud remitida el 28 de enero de 2022117 por la parte actora desde el correo electrónico vivisofvar@hotmail.com y dirigido al correo electrónico arateoye@jeronimo-martins.com, a través del cual indica lo siguiente: “…(…)Buenas tardes la inquietud con respecto a mi nomina es que revisando mi cuenta de ahorros solo encuentro un saldo de 125.000 mil pesos consignados a mi cuenta los cuales considero son los intereses a cesantías cuando a todos mis compañeros de la tienda 0010 ya les pagaron su sueldo completo es totalmente injusto que yo me reintegre a laborar el 12 de enero y hoy no me paguen como a los demás empleados y deba esperar hasta que me llegue el desprendible de pago para poder que me solucionen como empresa están violando mi mínimo vital dado el grado de 2 enfermedades laborales con las que cuento y para la fecha en aislamiento por posible paso positivo de covid no cuento con ningún otro ingreso y mi salud cabe resaltar que no mejora y laborando aún peor y sin dinero quiero dejar soportado mi inconformidad puesto que es violación a mi mínimo vital como acata la ley.

Actualizo mi número de teléfono para que quede constancia de ello será este mi número de contacto con la empresa 3228423765 espero pronta solución… (…)” Bajo estos supuestos, sea lo primero señalar que en el caso sub examine, se encuentran acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción toda vez que: i) Quien instaura la acción es la persona presuntamente afectada en sus derechos118(Legitimación en la causa por activa), ii) La misma se dirige entre otras, contra la ARL Suramericana de Seguros S.A, entidad encargada de efectuar el pago de las incapacidades de origen laboral (Legitimación en la causa por pasiva), iii) la acción de tutela fue instaurada en un término razonable a la presunta vulneración de su derecho, pues la actora reclama el pago de incapacidades expedidas desde el mes de junio de 2021 y la tutela fue instaurada el 01 de febrero del 2022119 (inmediatez), y habida cuenta que dentro del particular se solicita el reconocimiento y pago de incapacidades médicas como sustento del mínimo vital de la accionante, así como de su núcleo familiar, la Sala encuentra procedente el estudio del presente mecanismo, toda 116 Archivo digital 009.RespuestaNuevaEPS.pdf.Folios 11-25 117 Archivo digital 001EscritoDeTutela.pdf, folio 35 118 Archivo digital 001EscritoDeTutela.pdf 119 Archivo digital 002ActaDeReparto.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 46 vez que como bien lo ha indicado la Corte Constitucional el pago de incapacidades laborales constituye el único medio para la satisfacción de las necesidades básicas de las personas en situación de discapacidad para garantizar para sí mismos y para su familia un mínimo vital y una vida digna (subsidiariedad).

Ahora bien descendiendo al caso concreto, se tiene que a la fecha se han venido generando sendos certificados de incapacidad médica en favor de la señora Viviana Sofía Varón Guevara, algunas derivadas de la contingencia común y otras laboral (enfermedad laboral-accidente laboral), lo anterior, de acuerdo a la información suministrada por la Entidad Promotora de Salud Nueva EPS S.A120, a través de certificado mediante el cual se constata que la actora cuenta con incapacidades médicas expedidas a su favor desde el 11 de agosto de 2016 al 02 de febrero de 2022.

De igual forma, se tiene que la Nueva EPS S.A en fecha 22 de julio de 2021 emitió concepto de rehabilitación desfavorable121 y posteriormente a través de su grupo interdisciplinario mediante Dictamen del 02 de noviembre de 2021122, determinó como calificación de origen (enfermedad laboral), los diagnósticos denominados “Trastornos de los discos intervertebrales, no especificados (M519)” y “Radiculopatía derecha (M541)”.

Tal decisión fue notificada mediante oficio GREC-DRM-3403-21 del 25 de noviembre de 2021 a la ARL SURA y al Fondo de Pensiones y Cesantía Protección S.A123. Asimismo, se observa en el plenario que de las incapacidades médicas expedidas a la accionante, ésta reclama el pago desde el 19 de junio de 2021 hasta el 02 de febrero de 2022124.

Sobre este punto, colige la Sala que las incapacidades que se reclaman por parte de la actora corresponden la mayoría de ellas a la contingencia de origen común, por lo tanto, habida cuenta que dentro del particular ya existe providencia de tutela anterior a la de la referencia125 y a través del cual se ordenó de manera concreta el pago de incapacidades de origen común posteriores a los 180 días y hasta el día 540 en cabeza de la Administradora del Fondo de Pensiones Protección S.A, y en cabeza de la Empresa Promotora de Salud Nueva EPS S.A el pago de incapacidades que se llegaren a generar con posterioridad al día 541 en adelante, es claro que existe cosa juzgada sobre dicho asunto y por lo tanto debe revocarse la sentencia de primera instancia y declararse improcedente la acción de tutela en dicho aspecto, toda vez que la accionante cuenta con el trámite de cumplimiento y/o incidente de desacato previstos por el Decreto 2591 de 1991 para reclamar el pago de incapacidades de origen común. 120 Archivo digital 009.RespuestaNuevaEPS.pdf.

Folios 11-25 121 Archivo digital 001EscritoDeTutela.pdf Folio 26 122 Archivo digital 006.RespuestaProtecciómAliados.pdf. Folios 19-23 123 Archivo digital 006.RespuestaProtecciómAliados.pdf. Folio 18 124 Archivo digital 001EscritoDeTutela.pdf, folios 12-24, 27-32 125 Archivo digital SegundaInstancia, 014ExpedienteAt2018_0323_00, Cuaderno1Fl_160_208.pdf.

Folios 28-38 Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 47 En lo que respecta a las incapacidades de origen laboral, en este caso la incapacidad N°0007373192 del 19 de noviembre de 2021 al 12 de diciembre de 2021 (enfermedad laboral), y las incapacidades (sin número) y N° 1094890368 del 23 de diciembre de 2021 al 11 de enero de 2022 (accidente de trabajo), se tiene que de acuerdo con el precedente jurisprudencial señalado, son las Administradoras de Riesgos Laborales las encargadas de reconocer las incapacidades temporales que se ocasionen desde el día siguiente al diagnóstico de la enfermedad como de origen laboral o de ocurrido el accidente de trabajo.

Por consiguiente, de las incapacidades señaladas se precisa que aunque dos de ellas se determinan como causa de accidente laboral, lo cierto es que de las observaciones efectuadas en las mismas se colige que éstas se confirieron respecto del diagnóstico denominado “Trastornos de los discos invertebrales”126, patología que fue calificada en una primera oportunidad como enfermedad laboral127, situación por la cual al haberse notificado dicha calificación de origen a la ARL Sura128, es claro que se encuentra a cargo de dicha entidad el pago de esta contingencia. Así las cosas, una vez revisado el expediente digital no se observa ninguna constancia o comprobante de pago respecto de la incapacidad N°0007373192 del 19 de noviembre de 2021 al 12 de diciembre de 2021 y las incapacidades (sin número) y N° 1094890368 del 23 de diciembre de 2021 al 11 de enero de 2022, por lo tanto, es evidente que corresponde a la ARL Sura el pago de dichos certificados de incapacidad conforme al parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012; habida cuenta que como bien se dijo, ya se determinó en una primera oportunidad el origen, en este caso laboral, por lo tanto, se aclara que aun cuando exista controversia respecto del pago de incapacidades, siempre que la calificación de origen en la primera oportunidad sea laboral; será la Administradora de Riesgos Laborales la que sufrague el pago de las mismas hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta.

En consecuencia, la Sala considera que deben ampararse los derechos fundamentales a la vida, el mínimo vital y la salud de la señora Viviana Sofía Varón Guevara, ordenando a la ARL Sura a través de su representante legal María Eugenia Osorno Palacio129 o a quien corresponda, para que proceda dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas a la notificación de la presente providencia, a efectuar el reconocimiento y pago de las incapacidades N°0007373192 del 19 de noviembre de 2021 al 12 de diciembre de 2021 y las incapacidades (sin número) y N° 1094890368 del 23 de diciembre de 2021 al 11 de enero de 2022 conforme al parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012, lo anterior, por cuanto se reitera, corresponde a la Administradora de Riesgos Laborales el pago de incapacidades temporales que se ocasionen desde 126 Archivo digital 001EscritoDeTutela.pdf, Folios 28-29 127 Archivo digital 006.RespuestaProtecciómAliados.pdf.

Folios 19-23 128 Archivo digital 006.RespuestaProtecciómAliados.pdf. Folio 18 129 De acuerdo con información suministrada por dicha entidad (Archivo digital 005RespuestaArlSura.pdf fl.12-13) Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 48 el día siguiente al diagnóstico de la enfermedad como de origen laboral o de ocurrido el accidente de trabajo, aun cuando existan controversias sobre el pago, teniendo en cuenta que existe calificación de origen laboral.

De otro lado, resulta oportuno señalar que aun cuando dentro del particular no fue invocado ni tampoco estudiado en sede de primera instancia el derecho fundamental de petición y su posible vulneración, no puede obviarse que dentro del trámite de acción de tutela el Juez Constitucional debe desplegar un ejercicio activo de protección de los derechos fundamentales, por lo que cuenta con las facultades de oficio que le permiten entre otras pronunciarse sobre derechos que no fueron invocados por el accionante tras advertir su vulneración130.

Dicho lo anterior, dadas las facultades oficiosas del juez Constitucional, es claro que éste puede pronunciarse sobre otros derechos que no hayan sido invocados, siempre que se concrete una posible vulneración, por lo tanto, teniendo en cuenta las particularidades del caso, encuentra la Sala que la accionante envió petición desde el pasado 28 de enero de 2022 131a través del correo electrónico vivisofvar@hotmail.com y dirigido al correo electrónico arateoye@jeronimo-martins.com solicitando información sobre su nómina, sin embargo, no se evidencia dentro del expediente digital ninguna respuesta de fondo por parte de la Empresa Jerónimo Martins Colombia SAS, debiéndose advertir que si bien el derecho de petición no implica una prerrogativa en virtud de la cual el agente que recibe la petición se vea obligado a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, sí implica atender cada uno de los puntos que abarca la petición, dando una respuesta de fondo, es decir, clara, precisa, congruente y consecuente, de suerte que abarque la materia objeto de la petición, tal y como así lo resaltó la Corte Constitucional en sentencia T-230 de 2020132 al hacer referencia al componente relacionado con la respuesta de fondo del derecho de petición indicando lo siguiente: “… (…).5.4.

Respuesta de fondo. Otro componente del núcleo esencial supone que la contestación a los derechos de petición debe observar ciertas condiciones para que sea constitucionalmente válida. Al respecto, esta Corporación ha señalado que la respuesta de la autoridad debe ser: “(i) clara, esto es, inteligible y contentiva de argumentos de fácil comprensión;

M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. “(…) una de las principales características del trámite de la acción de tutela es que el juez constitucional debe desplegar un ejercicio activo de protección de los derechos fundamentales. Para ello, cuenta con amplias facultades de oficio que le permiten (i) recaudar las pruebas suficientes con el propósito de pronunciarse sobre la realidad de los hechos;

(ii) integrar al legítimo contradictor o a la parte legitimada por pasiva para poder tomar una decisión de fondo y (iii) pronunciarse sobre derechos que no fueron invocados por el accionante, tras advertir su vulneración130. Esta particularidad de la acción de tutela se debe a que este mecanismo está orientado por los principios de informalidad y oficiosidad 130, volviéndolo una herramienta al alcance de toda la ciudadanía. (Negrillas fuera del texto original) 131 Archivo digital 001EscritoDeTutela.pdf, folio 35 132 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 49 procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente”133 (se resalta fuera del original).

La respuesta de fondo no implica tener que otorgar necesariamente lo solicitado por el interesado134, salvo cuando esté involucrado el derecho de acceso a la información pública (art. 74 C.P.135), dado que, por regla general, existe el “deber constitucional de las autoridades públicas de entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado.” 136 Sobre este punto, es preciso anotar que al tratarse de una garantía fundamental que permite el ejercicio de muchos otros derechos fundamentales, así como la consolidación de la democracia, las restricciones al derecho de petición y de información deben ser excepcionales y deberán estar previamente consagradas en la ley.

Al respecto, en el Título III de la Ley 1712 de 2014 se hace referencia a los casos especiales en los cuales se puede negar el acceso a la información, por ejemplo, entre otros, al tratarse de información clasificada y reservada, o que pueda causar daños a personas naturales o jurídicas en su derecho a la intimidad, vida, salud, seguridad o secretos comerciales, industriales y profesionales.

En las hipótesis en que la autoridad a quien se dirigió la solicitud no sea la competente para pronunciarse sobre el fondo de lo requerido, también se preserva la obligación de contestar, consistente en informar al interesado sobre la falta de capacidad legal para dar respuesta y, a su vez, remitir a la entidad encargada de pronunciarse sobre el asunto formulado por el peticionario137.” Conforme a lo anterior, aunque se itera el derecho de petición no implica atender de manera favorable lo pretendido por la peticionaria, lo cierto es que 133 Sentencia T-610 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Véase también, entre otras, las sentencias T-430 de 2017, T-206 de 2018, T-217 de 2018, T-397 de 2018 y T-007 de 2019. 134 Desde sus inicios, esta Corporación diferenció el derecho de petición del derecho de lo pedido. Puntualmente, se ha dicho que: “no se debe confundir el derecho de petición (…) con el contenido de lo que se pide, es decir[,] con la materia de la petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de violación de aquél y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso de la acción de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho constitucional fundamental.

En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración, alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición como tal. Allí se discute la legalidad de la actuación administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que estaba sometida la administración, es decir que no está en juego el derecho fundamental de que se trata sino otros derechos para cuya defensa existen las vías judiciales contempladas en el Código Contencioso Administrativo y, por tanto, respecto de ella no cabe la acción de tutela salvo la hipótesis del perjuicio irremediable (artículo 86 C.N).” Sentencia T-242 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Véanse también, entre otras, las Sentencias T-180 de 2001, T-192 de 2007, T-558 de 2012 y T-155 de 2018. 135 Artículo 74 de la Constitución Política: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. (…)” 136 En relación con el alcance de este derecho fundamental, la Corte Constitucional ha observado que “[l]a ley que limita el derecho fundamental de acceso a la libertad de información debe ser precisa y clara al definir qué tipo de información puede ser objeto de reserva y qué autoridades pueden establecer dicha reserva.

En efecto, la Constitución en este sentido rechaza las normas genéricas o vagas que pueden terminar siendo una especie de habilitación general a las autoridades para mantener en secreto toda la información que discrecionalmente consideren adecuado. Para que esto no ocurra y no se invierta la regla general de la publicidad, la ley debe establecer con claridad y precisión el tipo de información que puede ser objeto de reserva, las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, las autoridades que pueden aplicarla y los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas.” Sentencia C-491 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en la Sentencia C-274 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa.

Lo anterior resulta de especial importancia, por ejemplo, en el caso de las víctimas, ya que el derecho de acceso a la información es “una herramienta esencial para la satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas de actuaciones arbitrarias y de violaciones de derechos humanos y para garantizar el derecho a la memoria histórica de la sociedad.” Cita es tomada de la Sentencia C- 491 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Véanse, entre otras, las Sentencias C-274 de 2013, T-487 de 2017, C-007 de 2018 y C-067 de 2018. 137 Véanse, entre otras, las Sentencias T-219 de 2001, T-1006 de 2001, T-229 de 2005 y T-396 de 2013.

Cabe también hacer referencia al deber de información consagrado en el artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con el cual las autoridades han de mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada en el sitio de atención y en la página electrónica, así como suministrarla a través de los medios impresos y eletrónicos de que disponga.

Dicha exigencia se da respecto de las normas que determinan la competencia de la entidad, las funciones de sus distintas dependencias y servicios que se prestan, procedimientos y trámites internos de la entidad, actos administrativos de carácter general, entre otras cosas. Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 50 dentro del particular no obra respuesta alguna a la solicitud de la parte actora, existiendo una vulneración al derecho fundamental de petición frente a lo pretendido por aquella, razón por la cual acogiendo el Concepto del Ministerio Publico138 se impone amparar el derecho fundamental de petición, ordenando a la Empresa Jerónimo Martins Colombia SAS para que proceda dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, a emitir una respuesta clara, precisa, de fondo y debidamente notificada a la accionante respecto de la petición elevada el pasado 28 de enero de 2022.

Finalmente, se exhortará al Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Armenia, Q, con el fin de que proceda a dar trámite al incidente de desacato promovido por la parte actora en relación con el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas de origen común, como quiera que dicho despacho judicial resolvió ya dicho aspecto, sin que sea dable emitir por esta corporación nuevamente pronunciamiento sobre el mismo tópico.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia 14 de febrero de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, y en su lugar declarar la improcedencia de la acción de tutela, ante la configuración del fenómeno jurídico de cosa juzgada respecto del reconocimiento y pago de incapacidades de origen común. Segundo: Amparar los derechos fundamentales a la vida, el mínimo vital y la salud de la señora Viviana Sofía Varón Guevara, en relación con el reconocimiento y pago de incapacidades médicas de origen laboral (enfermedad laboral), ordenando a la ARL Suramericana de Seguros S.A través de su representante legal María Eugenia Osorno Palacio o a quien corresponda, para que proceda dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas a la notificación de la presente providencia, a efectuar el pago de las incapacidades N°0007373192 del 19 de noviembre de 2021 al 12 de diciembre de 2021 y las incapacidades (sin número) y N° 1094890368 del 23 de diciembre de 2021 al 11 de enero de 2022, conforme al parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva.

Tercero: Amparar el derecho fundamental de petición de la parte actora, y en consecuencia, ordenar a la Empresa Jerónimo Martins Colombia SAS para que proceda dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la 138 Archivo digital Segunda Instancia, 007ConceptoMP. CONCEPTO-TUTELA-2022-072-incapacidades 25.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 51 notificación de la sentencia, a emitir una respuesta clara, precisa, de fondo y debidamente notificada a la señora Viviana Sofía Varón Guevara respecto de la petición elevada el pasado 28 de enero de 2022.

Cuarto: Exhortar al Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías Armenia, Q, a efectos de que proceda a dar trámite al incidente de desacato promovido por la parte actora, frente a la falta de reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común. Quinto: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Sexto: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en los términos establecidos en el Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020. Séptimo: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta Extraordinaria Nº 08 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado Por: Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Viviana Sofía Varón Guevara Accionado: Nueva EPS S.A-Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A-ARL Sura, Jerónimo Martins Colombia S.A.S. Radicado: 63-001-3333-002-2022-00072-01 52 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 28d85361e07951364573bf7a5cd6fbcfd6d37bc0d3e0f3519187d667873c0d4 f Documento generado en 10/03/2022 09:33:09 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica