66001-33-33-002-2019-00109-01 (F-0101-2021) · Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro de marzo de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-002-2019-00109-01 (F-0101-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SAS ESP. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Apelación de Sentencia Procede el Tribunal decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La persona jurídica de la referencia, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en procura de las siguientes: II.

PRETENSIONES Pueden abreviarse así (fl. 3 y ss. AE.001): 1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial No. SSPD 20185340029946 del 3 de agosto de 2018 así como de las de las 2 Resoluciones No. SSPD 20185300117425 del 20 de septiembre de 2018 y No. SSPD 20185000129605 del 30 de octubre de 2018. 2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordene realizar una nueva liquidación oficial modificando la base gravable para calcular la contribución, de tal forma que se excluyan los gastos operacionales y misionales, así (+) Total gastos de administración 4.248.036.000 (-) Impuestos y tasas -1.001.533.000 BASE GRAVABLE DE CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 3.246.503.000 TARIFA DE CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 0.9025% VALOR CONTRIBUCIÓN ESPECIAL 29.300.000 3.

Se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, realizar las devoluciones que presenten como diferencia entre la nueva liquidación oficial y lo cancelado como valor pagado por anticipo. 4. Se condene en costas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. III.

HECHOS Se resumen de la siguiente manera (fl. 1 y ss.id): 1. Mediante la Resolución No. SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijó la tarifa de contribución especial, de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para el año 2018 en el 0.9025%, así como las erogaciones que harían parte de su base gravable. 2.

A través de la Liquidación Oficial No. SSPD 20185340029946 del 3 de agosto de 2018 la superintendencia liquidó la contribución especial a cargo de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Pereira SAS ESP para el 2018 por servicio de alcantarillado en $131’.075.000, por lo que se determinó un saldo insoluto de $99’.588.000 a cargo de la empresa. 3.

Contra dicha decisión se presentaron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos de forma negativa por medio de las Resoluciones No. SSPD 20185300117425 del 20 de septiembre de 2018, expedida por el director financiero y No. SSPD 20185000129605 del 30 de octubre de 2018, proferida por la secretaria general. IV.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas infringidas: 3 • Artículos 338 de la Constitución Política. • Artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y su parágrafo 2. • Artículos 3 y 44 de la Ley 1437 de 2011. Como concepto de violación, aduce lo que se sintetiza así: Expone la parte actora que, el artículo 338 de la Constitución Política indica que las autoridades, en este caso la superintendencia, podrán fijar la tasa y contribuciones, y el sistema y método para definir los costos y beneficios así como la forma de su reparto deberá ser conforme a la ley.

En ese orden, aduce que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 señala en su numeral 1º que para definir los costos se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en el periodo anual, empero, en modo alguno indica que los gastos operacionales o misionales constituyen gastos de funcionamiento.

Por tanto, sostiene que la superintendencia se extralimitó en sus funciones al establecer los conceptos que conforman la base gravable, al efectuar una interpretación extensiva de la norma, en contra de los intereses de la empresa demandante, habida cuenta mediante la Resolución No. SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, fundamenta su cobro en el numeral 5 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y en el numeral 22 del artículo 5 del Decreto 990 de 2002, no obstante, tales disposiciones no consagran los cobros gastos operacionales y misionales.

Igualmente, la superintendencia se apoya en la Ley 1314 de 2009, la cual regula principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de la información, empero, tal normatividad no establece que los gastos operacionales o misionales deben ser incluidos en la liquidación. Arguye que, el ente de control trasgredió el debido proceso y los principios contemplados en los artículos 3 y 44 de la Ley 1437 de 2011,y contrario a lo sostenido por la Superintendencia la ley taxativamente indica que no se deben cobrar dichos gastos, de conformidad con el parágrafo 2º de la Ley 1314 de 2009 el cual determina que al fijar las contribuciones especiales se eliminaran de los gastos de funcionamiento los gastos operativos para las empresas del sector eléctrico, así como “en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a estos”. 4 V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Superintendencia de sServicios Públicos Domiciliarios dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por considerar que los gastos de funcionamiento y costos de producción fueron establecidas en la Ley 1873 del 20 de diciembre y en el Decreto Presupuestal General de la Nación 2236 del 27 de diciembre de 2017 por ingresos corrientes, tasas, multas y contribuciones en $1.115.476.301, valor que debe ser cubierto con el recaudo de las contribuciones de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, estimándolas como apropiaciones presupuestales para la vigencia fiscal de 2018.

Explica que, para la aplicación del costo - beneficio de la contribución especial en la vigencia del 2018 se aplicó la metodología establecida en las políticas de ingreso aprobadas por el Comité Técnico de Sostenibilidad del Sistema Contable de la SSPD, las cuales establecen como base ½ SMLMV, por lo que no es recomendable que los costos de liquidación, cobro y recaudo de la contribución especial sea inferior a $390.621, ya que en caso de que la sumatoria de la base gravable de los servicios públicos reportados por un mismo prestador al 31 de diciembre de 2017 sea inferior a $43.296.815 la cuantía a liquidar será de $0; razón por la cual, con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial del año 2018, se tomó la información financiera reportada y certificada con corte a 31 de diciembre 2017 por las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control, así como la cuantía del presupuesto por concepto de ingresos corrientes (tasas, multas y contribuciones) para el año 2018.

Además, para establecer la base gravable de la contribución especial, la entidad tuvo en cuenta los pronunciamientos del Consejo de Estado, haciendo efectivos los principios constitucionales y tributarios aplicables. Los conceptos que deben integrar la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2018 son aquellos que representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y que adicionalmente se encuentran relacionados con la prestación del servicio sujeto a inspección, vigilancia y control de la SSPD, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y a la convergencia a NIC.

Manifiesta que, el Consejo de Estado también ha ratificado que “tratándose de 5 empresas del sector eléctrico la base gravable se conforma de la siguiente manera: i) según la regla general: de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a la regulación se excluyen los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustible y los peajes cuando hubiere lugar a ellos, ii) conforme a la regla exceptiva: configurado el supuesto de hechos –el faltante presupuestal– la ley permite adicionar a esos rubros los gastos operativos en la misma porción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la superintendencia”.

Finalmente señala que, aceptando en gracia de discusión que sí configura alguna de tales causales, lo cierto es que no se allegó algún medio de prueba que demuestre el supuesto impacto económico para las empresas del sector en general o de alguno de los sectores en particular, aclarando que la empresa que demanda el acto general quisiera acreditar un “impacto económico” tendría que hacerlo mediante un medio de control que incluyera el restablecimiento del derecho con pretensión indemnizatoria.

VI. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las súplicas de la demanda, bajo el siguiente tenor: “ FALLA 1. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. SSPD 20185340029946 del 3 de agosto de 2018 así como de las de las Resoluciones No. SSPD 20185300117425 del 20 de septiembre de 2018 expedida por el director Financiero y No. SSPD 20185000129605 del 30 de octubre de 2018 proferida por la secretaria general de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 2.

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a reliquidar la contribución especial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SAS ESP para la vigencia 2018, en los precisos términos señalados en la parte motiva, y a la devolución de las sumas de dinero pagadas, por tal concepto, a que hubiera lugar. 3.

Sin condena en costas. 4. De conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 203 inciso final de la Ley 1437 de 2011, por Secretaría se enviará copia de esta providencia a la entidad demandada para lo de su competencia. 6 5. Por secretaría expídanse a costa de la parte interesada las copias correspondientes, con observancia de lo estipulado en el artículo 114 del C.G.P. 6.

Por secretaría procédase con las anotaciones en el sistema siglo XXI y con el archivo del expediente. (…)” Como fundamento a lo anterior, indica el Juez de primera instancia que para la liquidación oficial de la contribución especial la superintendencia no hizo ninguna distinción entre gastos de funcionamiento y costos de operación o producción, luego, es evidente que amplió la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, haciéndola extensiva a unas cuentas (previstas en el Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios) que no tienen una relación necesaria e inescindible con el servicio público de acueducto y alcantarillado que presta la empresa demandante, lo que depara una contravención del principio de legalidad y de los artículos 338, 95.9 y 363 constitucionales, así como una extralimitación en sus funciones como bien lo alega la parte actora.

Frente al argumento de ampliar la base gravable de la contribución especial ante la existencia de un déficit de la superintendencia precisó que, si bien el legislador concibió una excepción normativa que faculta al ente regulador para incluir en la base de liquidación los costos operativos, peajes, entre otros, la misma prevé una condición sine qua non que, el faltante presupuestal que no fue demostrado; y por modo alguno en la parte considerativa de la resolución por la cual se fijó la tarifa de contribución especial para la vigencia 2018, ni en la liquidación oficial de la contribución a cargo de la empresa demandante, ni en los actos administrativos posteriores que la confirmaron, se mencionó un faltante presupuestal de la superintendencia como sí ha ocurrido en ocasiones anteriores en las cuales la entidad, en la misma resolución por la cual fija la tarifa de contribución, indica la existencia de un estudio técnico que determina el faltante y expone la forma en la que fue calculado.

Así las cosas, considera el a quo que las consideraciones de los aludidos actos administrativos hicieron referencia a la implementación de las NIF que implicó un cambio en la estructura del sistema de reporte de información financiera, no obstante, tal circunstancia per se no supone una modificación a la manera en la que el legislador dispuso que se calculara la base gravable de la contribución especial 7 y tampoco permite una interpretación distinta de la norma a la que ha hecho el Consejo de Estado; concluyendo que la inclusión de rubros que no constituyen gastos de funcionamiento para calcular la contribución especial, entre ellos el de peajes terrestres, no se encuentra justificado por la excepción prevista en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 ni por la implementación de las NIF, en consecuencia, los argumentos hasta aquí discurridos permiten vislumbrar la ilegalidad de la liquidación oficial del gravamen.

Así las cosas, declaró la nulidad parcial de los actos administrados demandados y, a título de restablecimiento del derecho, dispuso reliquidar la contribución especial a cargo de la empresa demandante para la vigencia 2018, teniendo en cuenta únicamente los gastos de administración y la deducción de impuestos, tasas y contribuciones ya que, se itera, los demás conceptos no constituyen gastos de funcionamiento.

VII. EL RECURSO DE APELACIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (AE.011) formula recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, aduciendo que con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial del año 2018, la Superservicios tomó como base la información financiera reportada y certificada, con corte al año anterior, por las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control y una vez se proyectó el acto administrativo objeto de reproche vía demanda, se procedió a publicar el día 10 de julio de 2018, a través de las páginas web y del SUI de la Superservicios, con la finalidad de ponerla en conocimiento del público en general, y en especial, de los prestadores de servicios públicos domiciliarios y sus agentes.

Su publicación se extendió hasta el día 27 de julio de 2018. Manifiesta que, con la expedición de la Ley 1314 de 2009, se surtió un proceso de convergencia de los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información, migrando así a normas de alta calidad, con el fin de conformar un sistema único y homogéneo tal y como lo consagra el artículo 2° de la norma citada.

En torno a la acreditación del faltante presupuestal para el año 2016, se trae a colación nuevamente las decisiones del Consejo de Estado, las cuales fueron 8 expuestas para el acto general No. SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 y 2017, y como quiera que la motivación de dicho acto no difiere a la del año 2018, pues para este último la Superintendencia tuvo que afrontar un faltante presupuestal, cuya acreditación quedó plenamente motivada en la Resolución 20185300100025 del 30 de julio de 2018, se procedió a trasladar los mismos fundamentos de la decisión judicial, pero ajustados a esta última resolución. Insiste en que, la legalidad de los actos acusados se encuentran sustentados por ley 1873 del 20 de diciembre y en el decreto presupuestal general de la nación No. 2236 del 27 de diciembre de 2017, por ingresos corrientes “tasas, multas y contribuciones”, con la aplicación metodología establecida en las políticas de ingresos aprobadas por el comité técnico de sostenibilidad del sistema contable de la sspd, y debido a la expedición de la ley 1314 de 2009, se surtió el proceso de convergencia a normas de información financiera.

Itera que, según las facultades legales otorgadas a la Superintendencia, se tiene que el acto administrativo del 30 de julio de 2018, se encuentra enmarcado dentro el principio de legalidad, lo que la aseveración por la parte demandante es descontextualizada, pues bien se sabe que respecto al acto administrativo de la liquidación oficial de fecha 30 de julio de 2018 se fijó la contribución especial a cargo de la parte actora, teniendo los parámetros legales y la jurisprudencia aplicable al caso en concreto.

De esta manera, con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial año 2018, se tomó la información financiera reportada y certificada con corte a 31 de diciembre de 2017, por las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control, así como la cuantía del presupuesto por concepto de ingresos corrientes “tasas, multas y contribuciones” para el año 2018, ya referenciado, siendo razonable que al fijar la base gravable de la contribución especial, tuvo en cuenta los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, en aplicación de los principios constitucionales y tributarios aplicables a estos casos.

Sostiene que, dicho acto fue expedido con aplicación de los principios tributarios y conceptos jurisprudenciales emitidas por el Alto tribunal de lo Contencioso Administrativo con la finalidad de determinar la base gravable, se ajustan a la aplicación de las definiciones de gastos y los criterios de reconocimiento, contenidos en los marcos de información financiera - NIF, lo que a su vez permite inferir que, 9 tanto los gastos como los ingresos, se definen en función de los cambios de los activos y pasivos, y no de los flujos de efectivos generados por ellos.

Por lo que, en tal sentido, todos los conceptos, se consideran gastos directamente relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de los prestadores de dichos servicios sujetos a inspección, vigilancia y control por mi mandante, previamente reglamentadas por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2420 de 2015 y por la Contaduría General de la Nación, a través de las Resoluciones No. 037 de 2017 y 414 de 2014.

Aduce que, si bien el criterio del Consejo de Estado reside que no se puede integrar la base gravable de la contribución prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, con las cuentas del grupo 75, costos de producción, porque el legislador restringió dicha base a los gastos de funcionamiento, que son aquellos que tienen una relación directa o indirecta, y necesaria e inescindible, con la prestación de los servicios sometidos a vigilancia, control e inspección de la SSPD, lo cierto es que, el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé que, ante la existencia de un déficit de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se puede ampliar la base gravable a " los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a estos "., Así las cosas, no se puede considerar que la Superintendencia demandada desatendió el mandato constitucional del artículo 338 y que propendió por usurpar las funciones del legislador, amén de que no estableció las reglas para la estimación de la contribución; simplemente aplicó y ejerció las preexistentes.

Y una de dichas reglas, prevista con sabiduría por el legislador, fue la del parágrafo segundo del ampliamente explicado artículo 85 de la Ley 142 de 1994, aplicable, como también quedó explicado con creces, para los eventuales faltantes presupuestales. Dicha falta presupuestal no solo quedó plasmada en el acto general objeto de demanda, sino que se acreditó fácticamente a través del estudio de la contribución especial año 2015, el cual hace parte de los antecedentes administrativos que acompañan el acto, y que se adjuntan en la misma fecha de esta contestación. Como también hacen parte de dichos antecedentes las síntesis de los argumentos esbozados por varios prestadores, dentro de los cuales no se hizo presente la hoy accionante, 10 antes de la expedición del acto, contenidos en el documento denominado “PARTICIPACIÓN CIUDADANA”.

Por lo anterior, resulta claro para el recurrente que el acto administrativo de carácter general goza de presunción de legalidad, el cual no ha sido desvirtuada por la demandante, quien, teniendo la carga probatoria en los términos de los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso, no demuestra que es contrario a la Constitución o la ley, al interés público, o que fue expedido sin competencia, o en forma irregular, o mediante falsa motivación, ya que el mismo fue expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, teniendo como referente Constitucional los artículos 338 y 370 de la Carta Política.

VIII. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Frente a la convocatoria que se dio mediante auto del 16 de febrero de 2021 (AE.004) la parte demandante (AE.006), alegó en conclusión arguyendo en síntesis que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, al quedar probado que se incluyeron conceptos en la base gravable de la Contribución Especial de la vigencia 2018, contrarios a la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia. IX.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta corporación judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede este Tribunal a analizar en la presente instancia el derecho pretendido, 11 circunscrito al aspecto que es materia de apelación por la parte demandada, para determinar si son nulos los actos administrativos demandados, ante la inclusión de rubros que no constituyen gastos de funcionamiento para calcular la contribución especial, entre ellos el de peajes terrestres; o si por el contrario, si se configuró el supuesto de hecho previsto en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para la procedencia de la inclusión en la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2018, como lo sostiene la parte recurrente. 3.

ACERVO PROBATORIO. - Resolución N° SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018 “Por la cual se fija la tarifa de contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliario para el año 2018, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones” (fl.171 C.1) - Liquidación oficial N° 20185340029946 del 3 de agosto de 2018.

(fl.160. id) - Resolución N° SSPD-20185300117425 del 20 de septiembre de 2018, a través del cual se resuelve el recurso de reposición. (fl. 142.C1) - Resolución N° SSPD-20185000129605 del 30 de octubre de 2018 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación.” (fl.127 C.1)

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el Sub lite el juez de primera instancia consideró que los actos administrativos enjuiciados se encuentran viciados de nulidad, ya que para la liquidación oficial de la contribución especial la superintendencia no hizo ninguna distinción entre gastos de funcionamiento y costos de operación o producción, luego, es evidente que amplió la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, haciéndola extensiva a unas cuentas (previstas en el Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios) que no tienen una relación necesaria e inescindible con el servicio público de acueducto y alcantarillado que presta la empresa demandante, lo que depara una contravención del principio de legalidad y de los artículos 338, 95.9 y 363 constitucionales, así como una extralimitación en sus funciones como bien lo alega la parte actora.

Frente al argumento de ampliar la base gravable de la contribución especial ante la existencia de un déficit de la superintendencia precisó el a quo que, si bien el legislador concibió una excepción normativa que faculta al ente regulador para 12 incluir en la base de liquidación los costos operativos, peajes, entre otros, la misma prevé una condición sine qua non, el faltante presupuestal que no fue demostrado; por modo alguno en la parte considerativa de la resolución por la cual se fijó la tarifa de contribución especial para la vigencia 2018, ni en la liquidación oficial de la contribución a cargo de la empresa demandante, ni en los actos administrativos posteriores que la confirmaron, se mencionó un faltante presupuestal de la superintendencia como sí ha ocurrido en ocasiones anteriores en las cuales la entidad, en la misma resolución por la cual fija la tarifa de contribución, indica la existencia de un estudio técnico que determina el faltante y expone la forma en la que fue calculado.

Así las cosas, considera el a quo que las consideraciones de los aludidos actos administrativos hicieron referencia a la implementación de las NIF que implicó un cambio en la estructura del sistema de reporte de información financiera, no obstante, tal circunstancia per se no supone una modificación a la manera en la que el legislador dispuso que se calculara la base gravable de la contribución especial y tampoco permite una interpretación distinta de la norma a la que ha hecho el Consejo de Estado; concluyendo que la inclusión de rubros que no constituyen gastos de funcionamiento para calcular la contribución especial, entre ellos el de peajes terrestres, no se encuentra justificado por la excepción prevista en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 ni por la implementación de las NIF, en consecuencia, los argumentos hasta aquí discurridos permiten vislumbrar la ilegalidad de la liquidación oficial del gravamen.

Vía apelación la parte demandada insistió que con el fin de proyectar la tarifa para la liquidación de la contribución especial del año 2018, la Superservicios tomó como base la información financiera reportada y certificada, con corte al año anterior, por las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control y una vez se proyectó 13 el acto administrativo objeto de reproche vía demanda, se procedió a publicar el día 10 de julio de 2018, a través de las páginas web y del SUI de la Superservicios, con la finalidad de ponerla en conocimiento del público en general, y en especial, de los prestadores de servicios públicos domiciliarios y sus agentes.

En torno a la acreditación del faltante presupuestal para el año 2016, se trae a colación nuevamente las decisiones del Consejo de Estado, las cuales fueron expuestas para el acto general No. SSPD 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 y 2017, y como quiera que la motivación de dicho acto no difiere a la del año 2018, pues para este último la Superintendencia tuvo que afrontar un faltante presupuestal, cuya acreditación quedó plenamente motivada en la Resolución 20185300100025 del 30 de julio de 2018, se procedió a trasladar los mismos fundamentos de la decisión judicial, pero ajustados a esta última resolución. Insiste en que, la legalidad de los actos acusados se encuentran sustentados por ley 1873 del 20 de diciembre y en el decreto presupuestal general de la nación No. 2236 del 27 de diciembre de 2017, por ingresos corrientes “tasas, multas y contribuciones”, con la aplicación metodología establecida en las políticas de ingresos aprobadas por el comité técnico de sostenibilidad del sistema contable de la sspd, y debido a la expedición de la ley 1314 de 2009, se surtió el proceso de convergencia a normas de información financiera.

Sostiene que, dicho acto fue expedido con aplicación de los principios tributarios y conceptos jurisprudenciales emitidas por el Alto tribunal de lo Contencioso 14 Administrativo con la finalidad de determinar la base gravable, se ajustan a la aplicación de las definiciones de gastos y los criterios de reconocimiento, contenidos en los marcos de información financiera - NIF, lo que a su vez permite inferir que, tanto los gastos como los ingresos, se definen en función de los cambios de los activos y pasivos, y no de los flujos de efectivos generados por ellos.

Y una de dichas reglas, prevista con sabiduría por el legislador, fue la del parágrafo segundo del ampliamente explicado artículo 85 de la Ley 142 de 1994, aplicable, como también quedó explicado con creces, para los eventuales faltantes presupuestales. Dicha falta presupuestal no solo quedó plasmada en el acto general objeto de demanda, sino que se acreditó fácticamente a través del estudio de la contribución especial año 2015, el cual hace parte de los antecedentes administrativos que acompañan 15 el acto, y que se adjuntan en la misma fecha de esta contestación. Como también hacen parte de dichos antecedentes las síntesis de los argumentos esbozados por varios prestadores, dentro de los cuales no se hizo presente la hoy accionante, antes de la expedición del acto, contenidos en el documento denominado “PARTICIPACIÓN CIUDADANA”.

Contribución Especial consagrada en la Ley 142 de 1994 a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en relación con las contribuciones especiales en servicios públicos, dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 85. Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1.

Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. 16 La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. 85.3. <Numeral derogado, al no ser prorrogada su vigencia, por la Ley 1151 de 2007> 85.4.

El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia 85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia. 85.6.

Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta Ley.

PARÁGRAFO 1 o. Las Comisiones y la Superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.

PARÁGRAFO 2 o. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos.

Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia.” (…)” La Corte Constitucional en la sentencia C-150 de 20031 se pronunció sobre el artículo 85 mencionado, señalando que “la Ley 142 de 1994 presenta un mecanismo de financiación que conduce a que las comisiones de regulación no se encuentren totalmente sujetas a la política presupuestal de acuerdo con las prioridades de gasto de los sucesivos gobiernos y en atención a coyunturas determinadas, sino que gocen de fuentes que les permitan cubrir gastos necesarios para llevar a cabo su misión institucional.

De igual manera, la existencia de fuentes para recuperar costos de recursos reduce el riesgo de que el gobierno influya en las decisiones a cargo de las comisiones”. 1 Referencia: expediente D-4194. Demandante: Humberto de Jesús Longas Londoño. Magistrado Ponente:Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2003). 17 Asimismo, la Sección Cuarta del Consejo de Estado2 ha manifestado que la naturaleza de la contribución especial en servicios públicos es la de compensar los costos de funcionamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos, por la finalidad y beneficios que esta aporta a través de las labores de vigilancia y control.

Vemos: “La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 85 dispone un mecanismo de recuperación de los costos de los servicios de control y vigilancia prestados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de financiar su funcionamiento.

La recuperación de dichos costos, en virtud del artículo 85 ibídem, se realiza por medio del recaudo de una Contribución Especial por parte de la Superintendencia y a cargo de las entidades vigiladas.” Tal Contribución Especial se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, asociados al servicio vigilado, del año inmediatamente anterior, a una tarifa entre 0.1 y 1%, que es determinada anualmente por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.44 de la Ley 142 de 1994.

Para mayor ilustración los elementos de la contribución son los que a continuación se relacionan: • Sujeto activo: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. • Sujeto pasivo: entidades sometidas a la regulación de la SSPD. • Hecho generador: el servicio de control y vigilancia que presta la superintendencia a las vigiladas. • Base gravable y tarifa: máximo el 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro (artículo 85.2 de la ley).

Ahora, de acuerdo al problema jurídico planteado el quid del asunto se contrae a determinar si en el sub lite la base gravable como elemento de la Contribución Especial, está debidamente conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio público domiciliario objeto de vigilancia y control por la Superintendencia. 2 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ.Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00174-01(19155). Actor: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS. DOMICILIARIOS 18 En el sub lite mediante la Resolución No. SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018 “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2018, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones” de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”, la SSPD determinó la tarifa de la contribución especial a pagar en el año 2018 en 0,9025% de los gastos de funcionamiento y la base gravable de gravable con las siguientes partidas: (+) gastos de administración, (-) impuestos, (+) servicios personales, (+) generales, (+) arrendamientos, (+) licencias, contribuciones y regalías, (+) órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, (+) peajes terrestres, (+) honorarios, (+) servicios públicos, (+) materiales y otros costos de operación, (+) seguros y (+) órdenes y contratos por otros servicios, en su mayoría costos de producción. Con fundamento a lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Liquidación Oficial N° 20185340029946 (fl.160 C.1), indicando el valor a pagar a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado por la contribución especial de la vigencia de 2018, bajo los siguientes conceptos: (+)Total gastos de administración 4.248.036.000.00 (-)Impuestos, Tasas y Contribuciones (No incluye Impuesto de Renta) 1.001.533.000.00 (+) Servicios Personales 4.574.309.000.00 (+) Generales 947.672.000.00 (+) Arrendamientos 519.248.000.00 (+)Licencias, Contribuciones y Regalías 0.00 (+)Ordenes y Contratos de Mantenimiento y Reparaciones 2.630.331.000.00 (+) Peajes Terrestres 0.00 (+)Honorarios 543.629.000.00 (+) Servicios Públicos 179.184.000.00 (+) Materiales y Otros gastos de operación 967.593.000.00 (+)Seguros 251.762.000.00 (+) Ordenes Y Contratos Por Otros Servicios 663.364.000.00 Total Base 14.523.595.000.00 Total Contribución PORCENTAJE 0.9025% 131.075.000.00 Valor Pagado Anticipo 31.487.000.00 TOTAL A PAGAR SON NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL PESOS M/C 99.588.000.00 En torno a los conceptos que integran la base de liquidación de la contribución 19 especial para la vigencia del año 2018, la Superintendencia adujo que se contraen en aquellos que representan salida de recursos para lograr el funcionamiento del prestador, y que adicionalmente se encuentran relacionados con la prestación de servicios.

Según lo indicó el Consejo de Estado3, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos de la entidad vigilada, en el período anual respectivo, asociados al servicio regulado, sustrayendo los gastos operativos, en tanto tiene como única finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Sobre el tema, la Alta Corporación de lo Contencioso4 se ha pronunciado de manera reiterada, en lo pertinente, el criterio jurisprudencial expuesto en las citadas providencias: «El hecho de que la base gravable del tributo sea el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación es concordante con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía también con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.

Fue voluntad del legislador, titular del poder tributario, que la base gravable de la contribución especial fuera el valor de los gastos de funcionamiento, más concretamente, los asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la demandada. No fue su voluntad que la base gravable incluyera el valor de los costos de producción. Si así hubiera sido, lo habría plasmado en la norma, sin reparo alguno, pues, se insiste, tiene la potestad para hacerlo.

Además, como la tarifa de la contribución especial es para recuperar los costos en que incurra la Superintendencia por los servicios de control y vigilancia que presta a las vigiladas, fue voluntad del legislador que la base gravable sólo incluyera los gastos de funcionamiento asociados al servicio que presta la entidad vigilada y que se 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016- 00065-00 (22873). Autos del 15 de junio y del 8 de agosto de 2017. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Esta postura fue reiterada por la Sala en la siguiente providencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2017-00012-00 (22972).

Sentencia del 10 de mayo de 2018. C.P.: Milton Chaves García. 4 Ver entre otras, en las sentencias de 29 de septiembre (Exp. 20874), 12 de noviembre de 2015 (Exp. 21714), 25 de abril de 2016 (Exp. 21246), 11 de mayo (Exp. 20179), 29 de junio (Exp. 21724) y 20 de octubre de 2017 (Exp. 22067), 20 encuentra sometido a inspección, vigilancia y control del Estado o, como dice el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, “del servicio sometido a regulación. Igualmente, en cuanto al argumento de que la ley limitó la base de liquidación de la contribución especial a rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre la Superintendencia por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control, se advierte que el análisis de dicho argumento es propio del debate legislativo exclusivo del Congreso, como titular de la potestad tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política.

De acuerdo con lo anterior, no procede la interpretación que dio el demandado a la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, la Sala declara no probada lo que la demandada denominó como excepción de inconstitucionalidad.» Bajo esa égida, para el cálculo de dicho tributo, resulta diáfano para esta Sala de Decisión, que, la norma transcrita prevé que: i) no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, ii) del año inmediatamente anterior objeto de cobro y iii) los gastos de funcionamiento se tomarán de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. En lo que respecta a la clasificación legal de gastos de funcionamiento el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, la Superintendencia, en el inciso sexto de la descripción de la Clase 5 – Gastos indicó: “Para todos los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos, con las adiciones de las cuentas del Grupo 75 – Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso.” (NFT) Dentro de esa clasificación, el Grupo 75 – Costos de Producción, incluía las cuentas 7505: Servicios Personales, 7510: Generales, 7515: Depreciaciones, 7517: Arrendamientos, 7520: Amortizaciones, 7525: Agotamiento, 7530: Costo de bienes y servicios públicos para la venta, 7535: Licencias, Contribuciones y regalías, 7536: Consumo de insumos indirectos, 7540: Ordenes y Contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542: Honorarios, 7545: Servicios Públicos, 21 7550: Materiales y Otros Costos de Operación, 7555: Costo de Pérdidas en Prestación del Servicio de Acueducto, 7560: Seguros, 7565: Impuestos y Tasas, 7570: Ordenes y Contratos por Otros Servicios, 7595: Transferencia mensual de costos por clase de servicio (CR).

No obstante, la descripción de la Clase 5 – Gastos, fue anulado por la Sala Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, con fundamento en lo siguiente: «En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del Grupo 75 – Costos de Producción”.

Para la Sala este Grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994 por lo siguiente: Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los Costos “representan erogaciones y cargos asociados, clara y directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos” y en cuanto a los costos de producción dice que “comprenden las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la producción, la prestación de servicios de los cuales el ente prestador de servicios públicos domiciliarios obtiene sus ingresos, en desarrollo de su función u objeto social”.

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.

Al analizar el contenido del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos, se encuentra que al igual que la Clase 5 – Gastos, el catálogo contiene cuentas que no corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, criterio previsto por el legislador como base gravable de la contribución a cargo de los entes prestadores de servicios públicos y comisiones de regulación, ya que algunos de estos rubros no representan erogaciones efectivas de recursos, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable del tributo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 22 La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión. Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.

De la lectura del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, antes trascrito, es claro que la intención del Legislador fue la de limitar la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de “gastos” del Plan de Contabilidad, pues, de lo contrario, como lo afirma el demandante, no tendría ningún sentido que el Legislador hiciera esa precisión. Determinar la base sobre la totalidad de los gastos administrativos, de comercialización, investigación y financiación que son los Grupos que conforman los Gastos según el numeral 4.2.8.4.2 de la Resolución demandada, o a las provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones según las descripciones de la Clase 5 – Gastos, amplía lo previsto en el numeral 85.2 de la Ley 142 de 1994, ya que involucra gastos no contemplados en la norma reglamentada.

Si bien en el numeral 85.1 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se mencionan como parámetros los gastos de funcionamiento, la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, estos son para establecer los costos de los servicios prestados por los entes de control y vigilancia, pero para el cálculo propiamente de las contribuciones especiales, solamente se refiere a los gastos de funcionamiento.

En tales condiciones, para la Sala, le asiste razón al actor al considerar que lo previsto en el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 – Gastos y en las cuentas del Grupo 75 de la Resolución N° 20051300033635 de 2005 vulnera lo dispuesto en el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, pues los gastos de funcionamiento sólo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de tal función constitucional y legal.

Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de 23 las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la clase 5 – Gastos, así como las cuentas del Grupo 75 – Costos de Producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador».

(NFT) Significa lo anterior, que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, en consideración a que el Legislador en su libertad configurativa limitó los elementos que conforman la base gravable, solamente a los de funcionamiento, En ese orden de ideas, las erogaciones que integran la base de liquidación para la contribución especial de la vigencia 2018, constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y por ende, razón le asiste al Juez de primera instancia en considerar que la inclusión de los costos de producción (Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios) dentro de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado, es contraria al artículo 85.2 de la ley 142 de 1994, en consideración a que se amplía la base gravable del tributo con erogaciones que forman parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas y como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador.

Empero, no puede esta Colegiatura soslayar que por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. Al respecto, el Consejo de Estado5 en su jurisprudencia ha decantado: “(…) 5 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA. CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 25000-23-37-000-2017-00504-01 (24295). Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado:SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD.Temas: Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos - 2016.

Base gravable. Gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado. Faltante presupuestal. 24 Según lo indicó la Sección6, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que las base gravable de la contribución especial está conformada, por regla general, por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía, las compras de electricidad y las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello.

Igual ocurre en las empresas de otros sectores. Pero, por excepción, cuando existan faltantes presupuestales de la SSPD, la base gravable puede conformarse con los gastos de funcionamiento y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello.

En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en el respectivo año gravable.” (NFT) De acuerdo con el criterio fijado por el Consejo de Estado7, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, en esencia, porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”, y solo en los casos de faltantes presupuestales de la SSPD, la base del tributo podrá conformarse demás de los gastos de funcionamiento, y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes, de los rubros por gastos operativos.

Veamos: “(…) 3.4.8 En ese contexto, se concluye que en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en la determinación de la base gravable de la contribución especial, contempla una regla general y una excepción: Regla general: la base gravable está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos y, en el caso de las empresas de energía las compras de 6 Consejo de Estado.

Sentencia del 10 de mayo de 2018. C.P.: Milton Chaves García. 7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA.CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019). Referencia: NULIDAD. Radicación: 110010327000-2016-00016- 00 (22394) ACUMULADO CON 110010327000-2017-00040-00 (23383) Y 110010327000-2016-00042-00 (22575).

Demandante: GAS NATURAL S.A. ESP. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Tema: MEDIDA CAUTELAR. SUSPENSIÓN PROVISIONAL. CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AÑOS 2015, 2016 Y 2017 25 electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello. Igual ocurre en las empresas de otros sectores.

Excepción: solo en los casos de faltantes presupuestales de la SSPD, la base del tributo podrá conformarse con los gastos de funcionamiento, y con la proporción necesaria para cubrir tales faltantes, de los rubros por gastos operativos. En el caso de las empresas de energía se podrá tener en cuenta la compra de electricidad, la compra de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello.

En las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a estos, en el respectivo año gravable. 3.4.9 Conforme con lo anterior, es claro que la finalidad de la norma es que la contribución especial grave los gastos de funcionamiento cuando estos resulten suficientes para cubrir el presupuesto de la SSPD y, en los casos de faltantes presupuestales, además recaiga sobre los conceptos señalados en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 3.4.10 El Despacho aclara que la aplicación del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 no faculta a la SSPD para que incluya cualquier costo o gasto en la base de liquidación de la contribución especial, porque el legislador, de manera expresa, señaló cuáles rubros podrán ser incluidos para efectos de cubrir el faltante presupuestal.” En el caso de las empresas la empresa de servicios públicos se podrá tener en cuenta los gastos operativos, verbi gracia la compra de los peajes, siempre y cuando se aduzca por parte de la Superintendencia la existencia de un faltante presupuestal que constituye el supuesto de hecho previsto en la ley como excepción a la regla general, el cual permite aplicar la excepción contenida en la parte final del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, situación que en el presente asunto no se cumple, habida cuenta de la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia de Servicios no se avizora un estudio técnico que determine el faltante y la forma en la que fue calculado, ya que tal y como lo indicó el Juez de primera instancia, en la liquidación oficial de la contribución a cargo de la empresa demandante, por modo alguno se mencionó un faltante presupuestal de la superintendencia, que la habilite de manera excepcional a proceder con la inclusión de tales cuentas.

Como consecuencia del análisis que precede, para esta Sala de Decisión a diferencia de lo sostenido por la parte recurrente son nulos los actos demandados frente a la inclusión de las cuentas 7505: Servicios Personales, 7510: Generales, 7517: Arrendamientos, 7535: Licencias, Contribuciones y regalías, 7540: Ordenes y Contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542: Honorarios, 7545: Servicios Públicos, 7550: Materiales y Otros Costos de Operación, 7560: 26 Seguros, 7570: Ordenes y Contratos por Otros Servicios, que hacen parte del aludido grupo 75- costos de producción; así como del gastos por peajes terrestres, que fueron excluidos jurisprudencialmente, como aquellos alusivos al funcionamiento asociados al servicio sometido a la regulación. Lo anterior, por cuanto es evidente que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al liquidar la Contribución Especial a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira por el año gravable 2018, se excedió al liquidar la contribución especial, ya que tomó como base gravable cuentas del Grupo 75 – Costos de Producción y gastos (peajes terrestres) que no están asociados al servicio sometido a regulación, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin establecer con suficiencia fáctica y jurídica los faltantes presupuestales que darían lugar a la aplicación del parágrafo 2.º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que habilita su inclusión, tal y como lo estimó el a quo.

Así las cosas, carece de fundamento el argumento esgrimido por la parte demandada recurrente relativo a que no puede perderse de vista que con el nuevo marco técnico contable los gastos corresponden a erogaciones efectivas de recursos, puesto que con independencia de que con la implementación de Normas de Información Financiera (NIF) se unificaron los criterios de la información que debe presentar el sector empresarial para el reflejo de los estados financieros, ello por modo alguno varía los conceptos que deben integrar la base gravable de la contribución especial, en la medida en que, la inclusión de rubros que no constituyen gastos de funcionamiento para calcular la contribución especial, entre ellos el de peajes terrestres, no se encuentra justificado por la excepción prevista en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 ni por la implementación de las NIF.

En consecuencia, evidenciada como se encuentra la ilegalidad de los actos enjuiciados, ante la indebida conformación de la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, en cuanto incluyó como gastos de funcionamiento cuentas del Grupo 75 – Costos de Producción y gastos operativos (peajes terrestres), sin estructurar el faltante presupuestal como presupuesto de hecho para su inclusión excepcional; la Sala concluye que carecen de prosperidad los reparos esgrimidos en el recurso de alzada, y por lo tanto, se confirmará la sentencia 27 apelada, conforme a los argumentos que preceden.

5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A8 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a ésta por ser la parte vencida al considerar que “(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.” Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela.

Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo. 28 X. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»