Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC Bucaramanga, cinco (5) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Tribunal ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Medio de control o Acción TUTELA Radicado 680813333002-2021-00214-01 Accionante EDGAR MAURICIO DÍAZ MILLÁN E-mail: mauriciodiazmillan@hotmail.com Accionados AGENCIA NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES - ANLA E-mail: notificacionesjudiciales@anla.gov.co DISTRITO DE BARRANCABERMEJA E-mail: defensajudicial@barrancabermeja.gov.co CORPORACIÓN AUTONOMA DE SANTANDER - CAS E-mail: secretariageneral@cas.gov.co CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA E-mail: notificacionesjudiciales@cormagdalena.gov.co PROCURADURIA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Y AGRARIOS, E-mail: mcgalvis@procuraduria.gov.co ECOPETROL S.A. E-mail: notificacionesjudicialesecopetrol@ecopetrol.com.co AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. E-mail: notificaciones@aguasdebarrancabermeja.gov.co CONSORCIO PETAR SAN SILVESTRE 2016 E-mail: informacion@ptarss.com CONSORCIO INTERVENTOR PTAR SAN SILVESTRE E-mail: administracion@ptarsansilvestre.com Asunto (Tipo de providencia) FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por subsidiariedad - Conoce la Sala de Decisión, la impugnación interpuesta por la parte accionante Edgar Mauricio Díaz Millán contra el fallo de fecha 23 de septiembre de 2021 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, por medio del cual se negó el amparo de los derechos invocados.
I.
ANTECEDENTES 1. DEMANDA 1.1 Hechos Aduce el accionante que, la empresa Aguas de Barrancabermeja, suscribió con el Consorcio PTAR San Silvestre 2016, el contrato No. 134 de 2016, cuyo Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 2 objeto es el diseño definitivo, la construcción, el suministro de equipos electromecánicos, para que, puesta en marcha, se ejecute la preparación, operación y mantenimiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales San Silvestre (PTAR)- Convenio de colaboración No. DHS157-09 de Ecopetrol y No. 999-09 del Municipio de Barrancabermeja.
Manifiesta que, de acuerdo con su investigación derivada de fuentes de información pública, como por ejemplo en la página de SECOP I - Información general del proceso - No. INVP002-2016, correspondiente a la invitación pública No. 002 de 2016 (que dio origen al contrato No. 134 de 2016), la constitución de la PTAR SAN SILVESTRE del municipio de Barrancabermeja, está supeditado a un licenciamiento ambiental para su ejecución expedido por la autoridad ambiental competente.
Sin embargo, manifiesta que, pese a que la obra se encuentra en ejecución, no se cuenta con la licencia ambiental ni con los respectivos permisos. Señala que, en la página de SECOP I, únicamente se encuentran registrados los siguientes permisos en materia ambiental: i) permiso de aprovechamiento forestal otorgado mediante la Resolución DGL No. 00001350 del 31 de diciembre de 2013, por la cual se otorga una autorización de aprovechamiento forestal único y se dictan otras disposiciones, ii) permiso de vertimiento, otorgado a través de la Resolución DGL No.000776 del 24 de octubre de 2019, por la cual se aprueban unos diseños y se modifica la Resolución DGL No. 00001351 del 31 de diciembre de 2013,iii) permiso de ocupación de cause, otorgado mediante Resolución DGL No. 00001351 del 31 de diciembre de 2013, por la cual se otorga un permiso de vertimientos y ocupación del cauce y, iv) permiso de emisiones atmosféricas, otorgado mediante solución DGL No. 00000438 del 29 de mayo de 2014, por medio de la cual se otorga un permiso de emisiones atmosféricas y la resolución DGL No. 000757 del 30 de julio de 2015, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición y se dictan otras disposiciones.
Refiere que, por mandato expreso de la Ley 99 de 1993, la licencia ambiental es un requisito indispensable y obligatorio, para cualquier obra o proyecto que genere deterioro grave a los recursos renovables o al ambiente y Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 3 modificaciones considerables o cambios notorios al paisaje, situación que a su sentir, se encuentra acreditada en el caso en concreto, por lo tanto, se hace necesaria como instrumento de gestión y planificación para prevenir, mitigar, corregir, compensar y manejar los efectos ambientales producidos por los vertimientos al río grande del Magdalena, el cual por disposición jurisprudencial es sujeto de derechos.
Agrega que, de acuerdo con el Decreto 1076 de 2015, es de competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales otorgar o negar la licencia ambiental cuando se trata de construcción y operación de sistemas de tratamiento de aguas residuales que sirvan a poblaciones iguales o superiores a doscientos mil (200.000) habitantes. Precisa que, la Corporación Autónoma de Santander - CAS, fue quien otorgó los permisos de aprovechamiento forestal, vertimiento, ocupación de cause y emisiones atmosféricas, invadiendo competencias de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena - CORMAGDALENA.
Resalta que, al no existir permiso de vertimiento para el emisario final, la norma aplicable en razón al número de habitantes que tiene el Distrito de Barrancabermeja para el año 2020, fecha en que se inició la construcción del proyecto, es decir, las obras se están desarrollando sin el amparo de un instrumento ambiental como lo es una licencia ambiental o su equivalente.
Dicha licencia ambiental debió tramitarse previamente, pues si bien es cierto, los permisos se tramitan desde el año 2013, actualmente no existe licencia que respalde el sistema de conducción (emisario final) ni el punto de descarga al Rio Grande de la Magdalena, el cual al no estar concluido el trámite debe aplicarse la norma vigente.
Puntualiza que, al no existir licencia ambiental cuyo fin es prevenir, mitigar, corregir, compensar y manejar los efectos ambientales producidos con los vertimientos realizados al Rio Grande de la Magdalena, se pone en riesgo el derecho fundamental al medio ambiente en correlación con la salud de los habitantes que moran en la rivera del Rio Grande de la Magdalena.
Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 4 1.2 Pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos solicita como pretensiones las siguientes: “PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales al goce de un ambiente sano y demás Derechos que estén siendo vulnerados por la AGENCIA NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES -ANLA-;
ALCALDÍA DE BARRANCABERMEJA; CORPORACIÓN AUTÓNOMA DE SANTANDER -CAS-; CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA -CORMAGDALENA-; PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Y AGRARIOS; ECOPETROL; AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP; CONSORCIO PTAR SAN SILVESTRE 2016; CONSORCIO INTERVENTOR PTAR SAN SILVESTRE. SEGUNDA: En consecuencia, se declare como responsable de dicha vulneración a la AGENCIA NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES -ANLA-para que en un término inferior a las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela proceda a asumir la competencia respecto del proyecto de la PTAR San Silvestre y que, como consecuencia ordene que, debe marginarse el conocimiento de la Corporaciones Autónomas Regionales y pasar al AGENCIA NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES -ANLA-, por cuanto es competencia es el Ministerio de Medio Ambiente en razón a que esta es prevalente, discrecional y selectiva.
TERCERA: En consecuencia, de la petición primera, se declare como responsable de dicha vulneración a la ALCALDÍA DE BARRANCABERMEJA para que en un término inferior a las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela proceda en razón a ser aportante del convenio de colaboración No. DHS157-09-de ECOPETROL y No. 999-09 del MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, a suspender cualquier pago que permita la continuidad del contrato No. 134 de 2016, cuyas obras se encuentran impactando recursos naturales y que únicamente se reinicie la ejecución de las obras cuando el contratante y el contratista acrediten que el proyecto está amparado por una licencia ambiental.
CUARTO: En consecuencia, de la petición primera, se declare como responsable de dicha vulneración a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA DE SANTANDER - CAS para que en un término inferior a las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela proceda a abstenerse de intervenir en cualquier trámite que involucre el Rio Grande de la Magdalena en relación con el proyecto PTAR San Silvestre, como quiera que no es de su competencia.
QUINTO: En consecuencia de la petición primera, se declare como responsable de dicha vulneración a la CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA -CORMAGDALENA-para que en un término inferior a las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela proceda a asumir la competencia de manera inmediata en defensa del Rio Grande de la Magdalena e impida y prohíba el vertimiento de las aguas del proyecto PTAR San Silvestre hasta tanto no se garantice la expedición de la respectiva licencia ambiental.
SEXTO: En consecuencia, de la petición primera, se declare como responsable de dicha vulneración a la PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Y AGRARIOS para que en un término inferior a las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela proceda en ejercicio de su competencia determinada a intervenir de manera inmediata en la vigilancia preventiva y correctiva frente al contrato No. 134 de Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 5 2016, para impulsar la cesación de las afectaciones ambientales que puedan haberse derivado y que se estén derivando de la ejecución sin licencia ambiental del proyecto para el diseño definitivo, construcción, suministro de equipos electromecánicos, puesta en marcha, preparación, operación y mantenimiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales San Silvestre (PTAR).
SEPTIMO: En consecuencia, de la petición primera, se declare como responsable de dicha vulneración a la ECOPETROL para que en un término inferior a las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela proceda en razón a ser aportante del convenio de colaboración No. DHS157-09-de ECOPETROL y No. 999-09 del MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, a suspender cualquier pago que permita la continuidad del contrato No. 134 de 2016, cuyas obras se encuentran impactando recursos naturales y que únicamente se reinicie la ejecución de las obras cuando el contratante y el contratista acrediten que el proyecto está amparado por una licencia ambiental.
OCTAVO: En consecuencia, de la petición primera, se declare como responsable de dicha vulneración a la AGUAS DE BARRANCABERMEJA SA ESP para que en un término inferior a las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela proceda en cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo6, 29 y 83 de la Constitución Política, tramitar como debió hacer desde el principio una licencia ambiental que ampare la ejecución de las obras para el diseño definitivo, construcción, suministro de equipos electromecánicos, puesta en marcha, preparación, operación y mantenimiento de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales San Silvestre (PTAR), y en tanto ello se verifique el otorgamiento de la respectiva licencia ambiental, suspenda cualquier actividad que en relación con el proyecto genere un impacto ambiental a los recursos no renovables, como el agua, aire, fauna, flora, suelo.
NOVENO: En consecuencia, de la petición primera, se declare como responsable de dicha vulneración al CONSORCIO PTAR SAN SILVESTRE 2016 para que en un término inferior a las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela proceda a suspender de manera inmediata, en conjunto con su extremo contractual, cualquier actividad para la ejecución del No. 134 de 2016, que genere un impacto en los recursos naturales.
DECIMO: En consecuencia de la petición primera, se declare como responsable de dicha vulneración a la CONSORCIO INTERVENTOR PTAR SAN SILVESTRE para que en un término inferior a las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela de acuerdo con las competencias derivadas del artículo 86 de la ley 1474 de 2011, proceda a exigir al contratista el cumplimiento del contrato, tales como no ejecutar obras si las mismas no cuentan con los permisos necesarios, es decir, la respectiva licencia ambiental (…)”. 2.
Informe de las entidades accionadas 2.1. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA Indica en su escrito de contestación que no es la autoridad competente para otorgar o negar la licencia ambiental para la construcción y operación de sistemas de tratamiento de aguas residuales y, de conformidad con el artículo 121 de la Constitución Política “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la constitución y la ley”.
En Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 6 consecuencia, solicita excluir del presente trámite a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, por cuanto esta Autoridad no tiene responsabilidad alguna frente a los hechos y pretensiones invocados como fundamento de la acción y tampoco es la llamada a restaurar los derechos fundamentales presuntamente violados al accionante. 2.2.
Distrito de Barrancabermeja Manifiesta que, una vez revisado el libelo introductorio no existe prueba que demuestre la amenaza cierta o una vulneración a un derecho fundamental. Aunado a que, refiere que la acción de tutela no procede para la protección del derecho colectivo invocado, como lo es, el medio ambiente sano, ya que, para el amparo de estos derechos colectivos, el legislador ha previsto la acción popular como el mecanismo idóneo.
En ese sentido, refiere que en el caso objeto de estudio resulta improcedente la acción de tutela, puesto que, no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad, por lo que, no están llamadas a prosperar las peticiones deprecadas en el escrito de amparo. 2.3. Corporación Autónoma Regional de Santander - CAS Señala que en relación con la competencia que tiene la CAS o CORMAGDALENA para ejercer funciones de autoridad ambiental en el territorio de Barrancabermeja, está debe ser determinada a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativa y, no a través de la acción de tutela, puesto que, en el presente caso resulta improcedente, dado a que no se supera uno de los requisitos de procedibilidad, el presupuesto de subsidiariedad que haga necesaria la intervención del juez constitucional.
Indica que, es importante considerar que los permisos otorgados por la CAS se han basado en estudios técnicos especializados, cuya validez no se ha cuestionado en ningún momento, con lo cual se puede asumir que las actividades realizadas en el marco de esos permisos, se están desarrollando en términos “aceptables ambientalmente”, indiferentemente de que hayan Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 7 debido ser aprobados por la CAS o CORMAGDALENA, pues es, por dicha razón, que el aspecto de la competencia no es un asunto que deba estudiarse por vía de tutela, pues no se evidencia un riesgo para el medio ambiente.
Precisa que, en cuanto a la presunta vulneración de lo dispuesto en los artículos primero, el parágrafo que le corresponde y el artículo segundo de la Resolución No. DGL 00776 del 24 de octubre de 2019, consistente en la construcción del emisario final de la obra para la PTAR de San Silvestre, la CAS no tiene conocimiento sobre tales infracciones.
Además, precisa que, los permisos otorgados por la CAS no abarcan el emisario final, por lo tanto, no se deberían estar adelantando obras ni vertimientos en tal sentido. 2.4. Corporación Autónoma Regional del Río Grande La Magdalena - CORMAGDALENA Refiere en su escrito de contestación que, la entidad carece de legitimación por pasiva, debido a que, no es la Autoridad Ambiental Competente para surtir el trámite de la licencia ambiental objeto de la presente acción de tutela, pues ello corresponde a la Corporación Autónoma de Santander - CAS. 2.5.
Procuraduría Delgada para los Asuntos Ambientales y Agrarios El agente del Ministerio Público solicita la declaración de improcedencia de la acción de tutela por recaer sobre derechos colectivos que pueden ser reclamados a través de la acción popular. Resalta que, no se le puede endilgar la responsabilidad de otorgar licencias ambientales otros permisos de dicha índole a Cormagdalena, dado que, no es la entidad competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 161 de 1994. 2.6.
ECOPETROL S.A. Esta entidad solicita que se desvincule por carecer de falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que, su obligación es de medios y no de resultado. Esto quiere decir que, la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. es la responsable exclusiva por la plena e idónea ejecución del convenio, de su objeto, contratación y de los programas o proyectos descritos, debido a que Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 8 del clausulado general se puede inferir su obligación en relación con que el proyecto cuente con todos los permisos necesarios para su ejecución. Además, menciona que la presente acción de tutela resulta improcedente ya que no cumple con los requisitos establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional y, el accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo, eficiente y eficaz como lo es la acción popular para salvaguardar los derechos colectivos invocados. 2.6.
Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. Esta entidad en su escrito de contestación solicita se declare improcedente la acción de tutela, dado que, el actor cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz para hacer efectivo la protección de los derechos colectivos, máxime que el accionante no allegó al plenario prueba sumaria alguna que evidencie un perjuicio irremediable.
Sumado a ello, precisa que el proyecto objeto de la presente tutela, se está desarrollando en debida forma a través de la ejecución del contrato No. 134 de 2016 de tal forma que, su construcción permitirá garantizar adecuadamente el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad en general. 2.7. Consorcio PTAR San Silvestre 2016 Solicita sean negadas las pretensiones de la tutela y asegura que la construcción de la planta de tratamiento cuenta con los permisos necesarios para su ejecución. Por otro lado, alega la improcedencia de la acción objeto de estudio, puesto que, considera que, el derecho que alega el actor como vulnerado es un derecho colectivo que cuenta con un mecanismo especifico, idóneo y eficaz para su protección, máxime que dentro de las pruebas aportadas no se logró probar un perjuicio irremediable que haga necesario la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria. 2.8.
Consorcio Interventor PTAR San Silvestre Dentro de su escrito, indica que lo pretendido por el accionante carece de fundamento jurídico y factico, en razón a que, a la fecha no se ha iniciado la Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 9 etapa de vertimiento proveniente de la PTAR a ningún cuerpo de agua, por lo cual solicita sean negadas las pretensiones y se desvincule a la entidad al no encontrar probado el perjuicio irremediable alegado por la parte actora. 3.
Fallo Impugnado El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja mediante fallo de fecha 23 de septiembre de 2021, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, debido a que, dispone que, el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa idóneos, siendo este acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del medio de control de “protección de derechos e intereses colectivos”, con el fin de proteger y de hacer valer el derecho colectivo de un ambiente sano. Aunado a ello, advierte que, dentro de lo allegado al plenario, no se logra avizorar un perjuicio irremediable que haga de la acción de tutela el mecanismo principal para la protección de los derechos invocados. 4.
Impugnación La parte accionante presenta impugnación, al no encontrarse conforme con la decisión del Juez por cuanto refiere no se tuvo en consideración que, los hechos descritos en la acción de tutela constituyen violaciones del derecho colectivo al ambiente sano y que así mismo, generan afectaciones subjetivas y particulares atribuibles a las entidades accionadas, pues desconocen derechos fundamentales, de tal forma, que el único medio idóneo y eficaz para su protección, es la acción constitucional de tutela.
También, indica que, a su juicio de las tres alternativas presentadas por el Consorcio PTAR San Silvestre en el trámite de la acción de tutela, la más adecuada sería que se vierta en el Humedal Palotal, ya que, de esta manera, se evitaría en gran medida la contaminación al ambiente y se evitaría contaminar el Río Grande la Magdalena, permitiendo así, que las poblaciones que residen en la rivera de este puedan seguir gozando de la sanidad del río. Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 10 II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia y oportunidad Por la naturaleza del asunto esta Sala de Decisión, es competente para conocer de la IMPUGNACIÓN DEL FALLO proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja conforme a la disposición consagrada en el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991. Así mismo, por la naturaleza del asunto, la presente acción esta llamada a ser tramitada ante está Corporación en virtud de la regla de reparto contenida en el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho (1069 del 2015), modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Decreto 333 de 2021.
La parte accionante fue notificada en debida forma y presentó el recurso de impugnación dentro de la oportunidad indicada en el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. 2. Problema Jurídico De conformidad con los antecedentes y las consideraciones expuestas, le corresponde a esta Sala de Decisión determinar: ¿Si es procedente la acción de tutela al caso en concreto a fin de ordenarle a las entidades accionadas, la protección del derecho colectivo al ambiente sano invocado por el accionante? Tesis de la Sala de Decisión: No, en razón a que, el ordenamiento jurídico estableció como requisito para determinar la procedencia de la acción de tutela el carácter subsidiario de la misma, toda vez que, se deben agotar todos los recursos ordinarios previstos en la Ley y ante la administración y la Jurisdicción competente (contenciosa administrativa o laboral según el caso), para acceder al Juez de tutela, dentro de las oportunidades procesales prevista para tal fin (cumplimiento de términos para instaurar las pertinentes solicitudes), salvo que, se esté frente a un caso de perjuicio irremediable, el cual debe acreditarse en el expediente, pues no basta con la simple enunciación de vulneración de los derechos, sino que debe acreditarse así sea Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 11 sumariamente la amenaza, sin que se pruebe alguna vulneración de los derechos aducidos por la parte accionante que haga procedente este medio de amparo de forma excepcional.
Por otra parte, se anota que el tutelante cuenta con la acción popular, mediante la cual le permite la protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades accionadas. Por tanto, puede acudir en el término oportuno y agotar los medios dispuestos para ello, es decir, existe un mecanismo constitucional idóneo y eficaz para evitar que se materialicen los perjuicios alegados.
Sumado a que, la Corte Constitucional a través de la sentencia de tutela T-058 de 20211, hizo énfasis en que la acción de tutela no es el medio procedente cuando la pretensión se dirija a proteger derechos colectivos, tales como los dispuestos en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, en el entendido que existen otros mecanismos distintitos de la acción constitucional, por cuanto esta acción es un mecanismo residual. 3.
Marco Normativo y Jurisprudencial 3.1 La acción de Tutela De acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales que regulan la acción de tutela, ésta puede ejercerse con el objeto de reclamar ante la jurisdicción, a través de un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando se vean amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.
Una de las características de la acción de tutela, es la de ser un mecanismo residual para la protección de los derechos, es decir, que ella no suple a los mecanismos judiciales ordinarios, sino que entra a operar ante la inexistencia 1 Corte Constitucional, Sentencia T-058 de 2021 del doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado, Referencia: Expediente T-7.568.177 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 12 de estos, o cuando existiendo no se tornan en el medio eficaz para su defensa, ante la presencia de un perjuicio irremediable.
Es así como los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada la característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un medio para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos. 3.2 Procedencia de la acción de tutela en el caso en concreto Es sabido que de conformidad con lo establecido por la Constitución Política de Colombia en su artículo 86, la acción de tutela constituye un mecanismo preferente y sumario que procede a falta de otro medio de defensa judicial, como el instrumento más expedito en orden a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de un particular en los casos determinados en la ley.
A su turno, el Decreto 2591 de 1991 al desarrollar la acción de tutela reiteró su improcedencia frente a la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales y determinó en el artículo 6º2 como excepción, su utilización como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por lo anteriormente expuesto, se hace necesario analizar hasta qué punto el alegado estado de perturbación de los derechos invocados por la parte accionante, ameritan utilizar el instrumento jurídico de la tutela, de modo que permita su prosperidad, pues a primera vista esta acción no es el mecanismo idóneo para salvaguardar los derechos e intereses colectivos invocados por el accionante.
Sumado a que, no se demuestra un perjuicio irremediable que 2 El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 fue declarado exequible por la Sentencia C- 018 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 13 ponga en peligro algún derecho fundamental del accionante y que justifique la intervención del Juez Constitucional.
Al respecto, la Corte Constitucional en innumerables pronunciamientos3 ha recordado que, la Constitución Política de 1991 al instituir la acción de tutela para que se pudiera reclamar ante los Jueces la defensa de derechos fundamentales, fijó como condición de procedibilidad del mecanismo, que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para obtener la protección del derecho, o que teniéndolo, éste se encuentre ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable en sus derechos fundamentales, caso en que podrá dársele por esta vía una protección transitoria para conjurarlo o evitarlo.
Es decir, que esta acción no fue instituida para suplir los procedimientos ordinarios de reclamación y defensa establecidos en la Ley según la especialidad de las distintas Jurisdicciones, ni tiene el carácter alternativo de opción frente a ellos para ejercer o reclamar derechos y, no puede convertirse en una tercera instancia. Por ende, la persona que tuvo o tiene oportunidad de acceder a la administración de Justicia en los estamentos constitucional y legalmente establecidos, para que de acuerdo con la materia, competencias y procedimientos diseñados, le definan si se le han violado sus derechos y se le resuelva lo pertinente al caso para que cese la violación o se restablezcan los derechos, y no lo hace siendo el medio eficaz para el efecto, no puede acudir a la tutela en busca de tal protección y encontrar eco en ella, porque se estaría perturbando el orden jurídico.
Es sólo cuando se establezca que hay falta de idoneidad en medio judicial o administrativo para conjurar un perjuicio que se muestra irremediable, que en forma excepcional procede la tutela, y según el caso con carácter transitorio o definitivo. Así las cosas, el perjuicio irremediable debe reunir las características de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad, acreditadas por lo menos sumariamente4, para lograr la protección de los derechos en sede de 3 Corte Constitucional, sentencias T- 014 y T-453 de 1992, T-001 de 1997, T-1156, T-1454 y T-137 de 2000, T-350 de 2011, SU712 de 2013 y T-213 de 2014 4 Sentencias T-250 y T-236 de 2007 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-335 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 14 tutela, ya que la informalidad de esta acción no exime a la parte accionante de probar, aun mínimamente, los hechos base de sus pretensiones, siendo claro que para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, deben concurrir los siguientes elementos: - “(i) el perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por suceder;
(ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes; (iii) el perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de una persona; y finalmente, (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los derechos comprometidos5”. De esta forma, la Corte Constitucional ha considerado que cuando la parte accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela”.
En consecuencia, es evidente que para el caso concreto no se configura la existencia de un posible perjuicio irremediable, que haga en este momento procedente este medio en atención al requisito de subsidiariedad ni tampoco se ha acredita si quiera sumariamente la urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad del perjuicio irremediable para acudir a la acción de tutela.
Ahora bien, en el asunto concreto resulta necesario precisar que el requisito de subsidiaridad establecido para la procedencia de la acción de tutela no hace referencia a una situación fáctica concreta, sino que se refiere a un juicio abstracto en el cual se determina, por parte del Juez constitucional, la posibilidad de controvertir a través de los mecanismos ordinarios dispuestos en la Ley, las actuaciones que fueran contrarias a sus intereses, ante la Justicia Contenciosa Administrativa u ordinaria según sus competencias, sin que ahora pueda suplantarse por la vía de tutela esas instancias, salvo cuando se acredite de forma sumaria el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el ordenamiento para la situación de perjuicio irremediable, como se expuso previamente. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-049 de 2019 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 15 Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado6 con relación al cumplimiento del requisito de subsidiaridad ha indicado lo siguiente: “Este presupuesto responde al carácter subsidiario de la acción de tutela, en aras de respetar la división de competencias que la misma Carta ha delineado y el principio de especialidad de la jurisdicción; por tanto, desconocer tales atribuciones implicaría invadir a los jueces que recibieron el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fueron revestidos de autonomía e independencia. Dada entonces su naturaleza subsidiaria o residual, la tutela es improcedente para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo objeto se encuentra plenamente definido en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga la potestad de conocer “además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa…”.(Negrilla para la ocasión) De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia del 25 de septiembre de 20177 precisó algunos criterios para determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela para aquellos eventos en los que se trate de una afectación de un interés colectivo.
A continuación, se enuncian los principales. 1. “Procedencia de la acción de tutela cuando el trámite de una acción popular en curso ha tomado un tiempo considerable. Conforme a este criterio, si ya se ha interpuesto una acción popular dirigida a proteger todos los derechos e intereses colectivos, la acción de tutela es procedente si ha tardado mucho en resolverse y, además, están en riesgo los derechos fundamentales de un sujeto especialmente protegido.
Este criterio fue tenido en cuenta en la Sentencia T-343 de 2015, en la cual la Corte encontró acreditados los criterios adoptados en la SU-1116 de 2001 y estimó, además, que el hecho de que el accionante fuera de la tercera edad y haya interpuesto una acción popular, sin que pasados cinco años se hubiere obtenido una respuesta definitiva, justificaban la procedencia de la acción de tutela 2.
Procedencia de la acción de tutela por el no cumplimiento de una sentencia adoptada en el curso de una acción popular. Según la Corte, procede la acción de tutela si no obstante la adopción de una sentencia favorable del juez popular, la providencia no ha sido cumplida y los derechos fundamentales relacionados con los derechos colectivos se encuentran en un riesgo grave e inminente.
Este criterio fue utilizado en la Sentencia T-197 de 2014, en la que se afirmó que la acción popular no era eficiente, pues a pesar 6 Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección “A”. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C., primero (1º) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 68001- 23-33-000-2016-00575-01. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-596 de 2017, Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo, Referencia: Expediente T-6.042.811.
Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 16 de existir pronunciamiento judicial en firme en el proceso de la acción popular, la orden no se había cumplido.
En esta misma línea, la Sentencia T-622 de 2016 sostuvo que se cumplía con el requisito de subsidiariedad, pues, por un lado, existía afectación a derechos fundamentales de comunidades étnicas y, por otro, porque pese a que ya se habían interpuesto acciones populares que habían resultado favorables, sus órdenes no se habían cumplido. En efecto, estas últimas que se dirigían a la protección de los derechos colectivos habían sido impartidas con más de un año de anterioridad. 3.
Procedencia de la acción de tutela cuando, a pesar de alegar la violación simultánea de derechos colectivos y fundamentales, se evidencia una violación del derecho fundamental independiente del derecho colectivo. La Corte Constitucional ha considerado que debe evaluar si en realidad la violación al derecho fundamental alegada se vincula con un derecho colectivo, pues de no ser el caso, ha considerado procedente la acción de tutela.
En la Sentencia T-099 de 2016 la Corte declaró procedente la acción de tutela argumentando que “la acción popular no es la herramienta idónea para proteger la vulneración de los derechos de los accionantes, pues: (i) existe una vulneración grave y directa de los derechos fundamentales a la intimidad y a la tranquilidad, (ii) la afectación de estos derechos se sigue presentando con el paso del tiempo, al punto de que después de 10 años la vulneración es latente, y (iii) se busca proteger derechos fundamentales, los cuales no son susceptibles de ser amparados a través de la acción popular”. 4.
Procedencia de la acción de tutela cuando, por las circunstancias del caso, exista necesidad de ofrecer una respuesta judicial rápida por la presencia de sujetos de especial protección constitucional. Ha considerado este Tribunal que debe valorar si los derechos fundamentales amparados y superpuestos a los derechos colectivos se predican de sujetos de especial protección constitucional.
En la Sentencia T-306 de 2015, destacando especialmente que los derechos fundamentales en riesgo eran de niños quienes “están arriesgando su vida diariamente al cruzar por las estructuras existentes y habilitadas para el paso, mientras las obras de los puentes se concretan”, resolvió declarar la procedencia y amparar sus derechos ordenando la construcción del puente que atravesaba la quebrada Las Verdes del municipio Belén de los Andaquíes, Caquetá. Adicionalmente, la Sentencia T- 218 de 2017, también declaró procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pese a que las accionantes contaban con la acción popular, porque existía un riesgo inminente en tanto los niños no tenían agua suficiente.
Asimismo, la Sala consideró que el riesgo era grave por la estrecha relación existente entre el suministro de agua y la vida. 5. Improcedencia de la acción de tutela cuando la controversia suscita un debate probatorio especialmente complejo. Asimismo, este Tribunal ha advertido que le corresponde evaluar la naturaleza del debate probatorio que suscita el caso.
En esa dirección si la controversia es particularmente compleja, su desarrollo -atendiendo el régimen previsto en la Ley 472 de 1998- debe producirse en el marco del proceso a que da lugar la acción popular. Este criterio fue utilizado en la Sentencia T-362 de 2014, en la que la Corte examinaba la solicitud de protección de los derechos fundamentales al agua potable, salud Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 17 y a la vivienda digna, debido a que el uso de explosivos en la extracción de material en el desarrollo de actividades mineras, perjudicaban –según indicaban los accionantes– las viviendas ubicadas en sus alrededores.” En ese sentido, considera la Sala de Decisión que aterrizando en el caso objeto de estudio, no se acredita el cumplimiento de siquiera uno o varios de los supuestos fácticos antes referidos para que, de esta forma, se declare procedente la acción de tutela de manera excepcional.
Aunado a que, no existe prueba alguna que lleve al convencimiento contundente de que la situación ambiental, parece estar afectando el recurso hídrico y, que implique una amenaza real e individualizada de los derechos fundamentales del accionante, razón por la cual no basta sólo con indicar y explicar el problema ambiental, sino que es necesario acreditar sumariamente la amenaza concreta a los derechos fundamentales.
Por consiguiente, considera la Sala de Decisión que, la parte accionante debió hacer uso de los medios o recursos que da la Ley ante la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que, la acción de amparo no es el medio idóneo para abordar de fondo el análisis que requiere el cumplimiento de la licencia ambiental y de los permisos que respaldan el sistema de conducción (emisario final) y el punto de descarga al Río Grande de la Magdalena.
Además, no hay prueba dentro del plenario de la causación de un perjuicio irremediable que haga procedente esta acción, ya que del mandato superior que autoriza la tutela, se deduce que no es posible en el presente caso ordenar a favor del tutelante el amparo de los derechos e intereses colectivos invocados, pues aceptar la procedencia de la tutela en este asunto implicaría desvirtuar la naturaleza subsidiaria y residual del mecanismo de amparo constitucional; máxime cuando existen mecanismos ordinarios en la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que dentro del expediente se haya probado que los demás medios judiciales no resultan idóneos o eficaces, además se reitera que, no se avizora ninguna afectación, por lo que debe hacer uso de los medios administrativos y judiciales dispuestos por la ley para tal efecto.
En ese orden de ideas, la Sala de Decisión procederá a confirmar el fallo de fecha 23 de septiembre de 2021, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja. Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 18 En mérito de lo expuesto la SALA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, III.
FALLA PRIMERO: Confírmase el fallo de primera instancia de fecha veintitrés (23) de septiembre dos mil veintiuno (2021) proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja de conformidad a las razones dadas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Notifíquese el presente fallo por el medio más expedito o en la forma señalada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Remítase una vez ejecutoriada esta decisión a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de Decisión virtual Acta No. 102 de 2021, herramienta Microsoft Teams, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. (Aprobado y adoptado por medio electrónico) MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado (Ausente con permiso) (Aprobado y adoptado por medio electrónico) SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrada Magistrado Firmado Por: Milciades Rodriguez Quintero Magistrado Mixto 003 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Acción de Tutela Fallo de Segunda Instancia Expediente No. 680813333002-2021-00214-01 19 Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Ivan Fernando Prada Macias Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 462eed56b97b156e4db0d57e5d76f4c5e750bf681aebd6e9440c9d43f96f55 26 Documento generado en 05/11/2021 05:09:33 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica