1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecisiete de marzo de dos mil veintidós Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Karen Stephany Zape Ayala Demandado: Procuraduría General de la Nación La señora Karen Stephany Zape Ayala, a través de apoderada judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS A folios 4 a 20 del archivo 01 del expediente digital se resumen así: 1.1. La Procuraduría Provincial de Pereira, el día 16 de agosto de 2018, con radicado No. IUS 2018.333421-D 2018.1148875, ordenó tramitar actuación disciplinaria por el procedimiento verbal previsto en la Ley 734 de 2002, en contra de la señora Karen Zape Ayala en su condición de Secretaria de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira, así como en contra de la señora Martha Isabel Ospina Cárdenas como Sub Secretaria de Grupos Vulnerables y Programas Especiales del municipio de Pereira, con motivo de queja formulada por el señor Johan Stiven García Puerta, el día 17 de julio de 2017, en la que informaba que la ciudad de Pereira no activó los protocolos de emergencia para atender dos familias víctimas provenientes del departamento del Valle, que no cuentan con albergue; y que la mesa municipal de víctimas no cuenta con el apoyo para realizar plenarias.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.2. Por lo anterior, en esa misma providencia se le formularon dos cargos a la demandante, el primero, por el presunto incumplimiento de los deberes previstos en el artículo 178 de la Ley 1448 de 2011, al parecer por no garantizar para el mes de julio de 2018 asistencia y atención oportuna a dos familias que acudieron a la Secretaria de Desarrollo Social y Político, en solicitud de ayuda humanitaria, la que no les fue suministrada oportunamente; y, el segundo, por incumplimiento de los deberes previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y por haber incurrido en la prohibición contenida en el artículo 35 numeral 1 y 24, por el presunto incumplimiento de una orden judicial (medida provisional) proferida por el Juez Quinto Penal Municipal de Pereira, mediante auto del 06 de julio de 2018 que ordenaba garantizar albergue temporal y proporcionar asistencia temporal a una familia proveniente de Argelia Valle.
Tales cargos fueron imputados a título de culpa y dolo, respectivamente. 1.3. El día 05 de septiembre de 2018, se dio inicio a la audiencia pública programada a la cual asistieron los sujetos procesales y las disciplinadas acompañadas por sus apoderados, diligencia en la cual la demandante no rindió versión libre sino que le dio la total facultad para intervenir a su abogado, quien solicita la práctica de unas pruebas testimoniales y aporta pruebas. 1.4.
El día 09 de octubre de 2018, la Procuraduría Provincial de Pereira profiere fallo sancionatorio de primera instancia en contra de la demandante, en el cual le impone sanción de suspensión por el término de tres meses, al encontrarla responsable del primer cargo endilgado en el auto acusatorio; y la absuelve del segundo cargo. Contra esta decisión, la disciplinada interpone recurso de apelación, el cual fue decidido por la Procuraduría Regional de Risaralda, mediante fallo de segunda instancia de fecha 23 de noviembre de 2018, confirmatorio de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, con modificación sobre la dosificación de la misma en el término de dos meses; dicho fallo fue notificado personalmente a la demandante el 30 de noviembre de 2018 y fue ejecutado por el alcalde de Pereira a través de la Resolución No. 00418 del 25 de enero de 2019. 1.5.
Indica la parte actora que las publicaciones de los efectos del fallo y la inscripción de la sanción en el registro de antecedentes disciplinarios han manchado la trasparencia y su intachable hoja de vida, le ha generado todo tipo de comentarios y ha empañado su trayectoria profesional, además de truncar sus propósitos personales en el sector público, puesto que la inscripción de esa sanción cuestiona su profesionalismo y ha menoscabado sus oportunidades laborales.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 II. PRETENSIONES A folios 2 a 4 del archivo 01 del expediente digital, se solicita: 2.1. Que se declare la nulidad del fallo de primera instancia, de fecha 9 de octubre de 2018, proferido por la Procuraduría Provincial de Pereira, dentro del proceso disciplinario radicado bajo el No IUS 2018.333421 - D 2018. 1148875, mediante el cual se declaró la responsabilidad disciplinaria de la demandante y se le impuso una sanción de suspensión por tres (3) meses en el ejercicio del cargo de Secretaria de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira; así como del fallo de segunda instancia de fecha 23 de noviembre de 2018, proferido por la Procuraduría Regional de Risaralda, por medio del cual fue confirmada la sanción de suspensión impuesta y se modificó el término de la misma en dos (2) meses de suspensión. 2.2.
Que, como consecuencia de la anterior declaración, se ordene el decaimiento del acto administrativo contenido en la Resolución 00418 del 25 de enero de 2019 “por medio de la cual se ejecuta una sanción disciplinaria”, proferida por el alcalde de Pereira; y se proceda con la cancelación de la sanción en el registro de sanciones disciplinarias que lleva la Procuraduría General de la Nación. 2.3.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Procuraduría General de la Nación a pagar, en favor de la actora, la suma de $16.264.826, por concepto de dos (2) meses de salarios dejados de percibir con ocasión de la sanción de suspensión impuesta, así como lo correspondiente a prestaciones sociales en que hubiera tenido incidencia la sanción. 2.4.
Que se condene a la entidad demandada al pago de indemnización por los perjuicios morales, en favor de la demandante, por el daño padecido a raíz de esta actuación, en una suma equivalente a 100 SMLMV. 2.5. Que se condene en costas a la demandada. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (fl. 20 a 32)1: 1 Del archivo 01 del expediente digital.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 • Constitución Política: artículos 2, 13, 29, 15, 90, 85 y 228. • Ley 734 de 2002. Como concepto de la violación se expone: Que los actos administrativos mediante los cuales se impone a la actora una sanción de suspensión de dos (2) meses, por haber incurrido en una falta grave cometida a título de culpa gravísima, están afectados de falsa motivación dado que los fundamentos de los mismos no corresponden a una realidad fáctica, probatoria, ni mucho menos se ajustan al orden legal; además, violan ostensiblemente los derechos fundamentales de la demandante como es el debido proceso, de contradicción y defensa; también por incurrir en defecto fáctico por desconocimiento del principio de legalidad y el de congruencia, por no ser la falta una conducta típica, lo que sintetiza bajo los siguientes cargos: Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio: La motivación de los fallos fue abiertamente infundada porque no coinciden con las pruebas obrantes en el plenario, puesto que se determina, sin justificación alguna, que la accionante es responsable de las faltas endilgadas, sin haberse probado efectivamente que ella fue quien, para el mes de julio de 2018, no garantizó la ayuda humanitaria solicitada por las familias que en esa fecha acudieron a dicha Secretaría, desconociendo la realidad probatoria obrante en el proceso.
Refiere que la anterior situación, constituye una manifestación evidente de un defecto fáctico de los fallos emitidos por la Procuraduría General de la Nación, por no apreciarse el acervo probatorio como corresponde en los términos de los artículos 5, 128 y 129 del Estatuto Disciplinario, pues su valoración fue inadecuada, al no tenerse en cuenta los documentos que acreditan, que la demandante no se encontraba ejerciendo el cargo, pues se encontraba gozando de un período vacacional y que la Secretaría de Desarrollo Social y Político desplegó su ejercicio contractual y adelantó tres procesos públicos con el fin de proveer el albergue para la población víctima.
Bajo este tenor, argumenta que no fueron observados los testimonios rendidos, en especial el de la señora Sandra Restrepo Hincapié, abogada encargada de los asuntos contractuales de la Secretaria de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira, así como los documentos contractuales Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 ordenados y bajados de la página del SECOP por la misma Procuraduría Provincial de Pereira, que incidían en una decisión absolutoria.
Falta de tipicidad de la conducta sancionada: Argumenta que la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición, y de la norma que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria.
El artículo 4 de la Ley 734 dispone que el servidor público y el particular en los casos previstos en el código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización, por lo que el derecho administrativo sancionador como expresión punitiva del Estado, se encuentra sujeto a los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley.
Conforme a lo expuesto, indica que la Procuraduría General de la Nación, estableció como conducta típica el no procurar en debida forma el albergue para las personas catalogadas como víctimas, pese a que se demostró en el plenario que la secretaria de despacho adelantó los procesos contractuales tendientes a cubrir aquel requerimiento.
Aplicación de la duda razonable o del principio del “Indubio pro disciplinado”: Sostiene que en los fallos de primera y segunda instancias debió la Procuraduría General de la Nación darle aplicación a dicho principio, tal como se alegó en los descargos, en los alegatos de conclusión y en el recurso de alzada, por cuanto a la accionante no se le probó por parte del Estado - Procuraduría General de la Nación- que haya actuado en contra de la ley, que haya actuado con la intención de causar un daño o más aún que haya actuado con culpa, por el contrario, se demostró que como Secretaria de despacho realizó las gestiones tendientes a contratar un operador para proveer el albergue a las personas víctimas, gestiones que eran del resorte de las obligaciones contractuales y que estuvieron soportadas documental y testimonialmente en el plenario.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 La Procuraduría General de la Nación presentó oportunamente2 escrito de contestación de demanda (fls. 51 a 63)3, mediante el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos, se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda exponiendo que la actuación se profirió plenamente ajustada a la realidad probatoria y a las disposiciones constitucionales y legales fundamento de la misma, por lo cual, como argumentos de defensa, respecto de cada uno de los cargos formulados en la demanda, señala lo siguiente: Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio: Indica que este argumento carece de un sustento jurídicamente válido en la medida que la entidad sí valoró en debida forma las pruebas recaudadas dentro del expediente disciplinario, como lo fue la prueba testimonial del abogado Jhon Jairo Velásquez Guerra quien refirió que cuando la familia de apellido Solis llegó a la Secretaría pidiendo albergue no se le pudo proporcionar al no haber contratado para ese momento con operador alguno que lo proporcionara y prueba documental que demuestra que la Secretaria de Desarrollo Social lideró varios procesos de selección tendientes a la contratación del albergue, que si bien firmó y cargó los estudios previos de la selección abreviada, esperó para hacerlo hasta cuando el contrato de mínima cuantía estuvo ad portas de su finalización y por consiguiente cualquier hombre diligente y prudente habría advertido que durante el cronograma de la selección, la entidad estatal no iba a tener los medios para atender a las personas que llegaran buscando ayuda con lo cual se demostraba que efectivamente la demandante fue quien para el mes de julio de 2018, no garantizó la ayuda humanitaria solicitada por las familias que en esa fecha acudieron a esa Secretaría. Si bien la defensa dentro del proceso disciplinario alegó unos eximentes de responsabilidad al señalar que no fue del resorte de la investigada el que no hubiera un contrato suscrito, la segunda instancia desestimó el argumento al demostrar que se omitió por parte de la doctora Zape Ayala, conforme al deber de planeación, estructurar el proceso de selección del contratista con el que debió aplicar no solo los plazos regulados en el estatuto de contratación, sino el deber de planeación para poder cumplir con la finalidad estatal que buscaba satisfacer el municipio de Pereira, 2 De acuerdo a la constancia secretarial obrante a folio 84 del archivo 01 del expediente digital. 3 Idem Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 esto es, atender de manera prioritaria y en tiempo a las familias en situación de desplazamiento.
Falta de tipicidad de la conducta sancionada: No es de recibo que se quiera desvirtuar la imputación que se le hiciera a la demandante, dado que en el fallo de segunda instancia se expuso que el cargo iba dirigido a no haber garantizado, para el mes de julio de 2018, la asistencia y atención oportuna a las familias víctimas, obligación contenida en el numeral 4 y 5 del artículo 178 de la Ley 1448 de 2011.
Inaplicabilidad del Principio in dubio pro disciplinado: Refiere que el análisis efectuado por el juez disciplinario de los medios de prueba arrimados a la actuación se realizó tanto en primera instancia como en segunda instancia, se hizo siguiendo las reglas de la sana crítica, con las cuales se pudo concluir con certeza sobre la responsabilidad disciplinaria de la demandante, por lo que en consecuencia ejerció su potestad sancionadora con fundamento en las probanzas arrimadas de oficio y por los investigados, en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, indicando haberse excluido en garantía del principio de favorabilidad y del in dubio pro disciplinado, prueba testimonial en la que, en su práctica, se pudo vulnerar su confiabilidad por haberse permitido por el funcionario de primera instancia que los grupos familiares ingresaran juntos a la sesión de audiencia, donde ellos mismos eran testigos.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto dictado en audiencia de pruebas celebrada el 04 de marzo de 2021 (documento 11 del expediente digital), se corrió traslado a todas las partes para alegar de conclusión, oportunidad en la cual concurrieron las partes en término4 así: La parte demandante acudió con escrito (documento 15), a través del cual, conforme al material probatorio, refiere que la actora en ningún momento omitió bajo ninguna circunstancia, atender o garantizar la asistencia de la población víctima, 4 De conformidad con la constancia secretarial obrante en el documento 17 del expediente digital.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 que su actuar fue diligente y oportuno desde el mismo momento en que tuvo el conocimiento y la competencia para actuar, que no se puede desconocer que en el mes de julio se encontraba por derecho disfrutando de su período vacacional, y que para el momento de su incorporación se estaba adelantando el proceso contractual para la atención de la población víctima.
Señala que el fallo que impuso sanción, contiene una falsa motivación, puesto que se determina sin justificación alguna una responsabilidad sin haberse probado efectivamente la misma, que se desconoció la realidad probatoria obrante en el proceso, se incurrió en un error de juicio valorativo de la prueba vulnerando principios constitucionales y legales y desconociendo la finalidad de dicho proceso como lo es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen, no siendo posible la adjudicación del proceso por hechos ajenos a la voluntad de cualquier funcionario público que hubiese adelantado el mismo, por tratarse de convocatorias públicas, y sometidas a la evaluación del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos.
Que aun cuando el proceso disciplinario no contaba con la totalidad de los elementos necesarios para imponer una sanción, la Procuraduría Regional de Risaralda confirmó en segunda instancia sanción de suspensión del ejercicio del cargo a la demandante, para lo cual adujo que la Secretaría de Desarrollo Social y Político del municipio era la dependencia competente y que el hecho de no contar con albergue se debió a que no se había culminado los trámites contractuales pertinentes, lo cual a todas luces es contrario a los preceptos legales vigentes relacionados con la contratación estatal.
Refiere que el registro de la sanción impuesta ocasionó perjuicios de índole laboral a la demandante, como que a lo largo de su trayectoria profesional y su participación activa en la vida púbica de la región, al ocupar importantes cargos a nivel local, afectó significantemente las oportunidades de acceder a cargos de alto nivel por el récord negativo en sus antecedentes, sino también al señalamiento público y social al que se vio sometida por los diferentes medios de comunicación locales, que de manera irresponsable utilizaron dicho proceso para hacer una campaña de desprestigio, lo que causó una angustia y zozobra permanente.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Por lo dicho, solicita se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la entidad demandada. La Procuraduría General de la Nación presentó escrito (documento 14), reiterando todo lo expuesto en la contestación de la demanda indicando en esta oportunidad que en el caso objeto de estudio se respetó íntegramente la garantía fundamental del debido proceso y defensa de la parte actora en la medida en que la formulación del cargo se hizo mención de la conducta imputada y de su consagración como constitutivas de falta disciplinaria, se citaron las correspondientes normas que establecían el deber jurídico incumplido, se indicó la clase imputación subjetiva que se hacía al servidor respecto de su conducta y se explicó suficientemente su sentido y alcance, se calificó la falta disciplinaria imputada, y se comentaron y resaltaron las pruebas que servían de base a las impresiones a que iba llegando el operador disciplinario.
Así mismo, la demandante tuvo la oportunidad de manifestarse en forma clara, detallada y profusa, respecto de las imputaciones que se le hicieron, rindió las explicaciones que consideró necesarias a través de su defensor y ejerció su derecho fundamental de probar y contradecir, es decir, hizo uso de su derecho de defensa dentro de la garantía fundamental al debido proceso y durante todo el trámite procesal disciplinario contó con defensa técnica.
Indica no ser esta instancia la sede para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda ser más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las ya previstas en el Código Disciplinario Único. Con base en lo anterior, solicita se denieguen las súplicas de la demanda por encontrarse la actuación disciplinaria acusada conforme a la realidad probada y a las disposiciones legales y constitucionales en que se fundaron.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa configurada causal de nulidad de la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponda, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con lo previsto en Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 el artículo 152 numeral 3º5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Determinará el Tribunal en la presente providencia, si los actos administrativos sancionatorios de carácter disciplinario, esto es, los fallos de primera y segunda instancias proferidos por la Procuraduría Provincial de Pereira7 y la Procuraduría Regional de Risaralda8, respectivamente, dentro del proceso adelantado por la entidad demandada en contra de la señora Karen Stephany Zape Ayala, mediante los cuales impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo de Secretaria de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira, por el término de dos (2) meses, se encuentran viciados de nulidad, por cuanto a juicio de la parte actora, se expidieron con violación del debido proceso por i) defecto fáctico por la inadecuada valoración del acervo probatorio, ii) falta de tipicidad de la conducta sancionada y iii) falta de aplicación de la duda razonable y “Principio del Indubio Pro Disciplinado”; o si por el contrario, como lo manifiesta la entidad demandada, la actuación procesal estuvo ajustada a los parámetros constitucionales y legales, y fue precisamente por las pruebas analizadas a la luz de las funciones de la demandante, que fue procedente concluir su responsabilidad disciplinaria. 3.
ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente digital las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: 5 “ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “… 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación”. 6 Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 202, “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, en cuyo artículo 87 establece el régimen de vigencia de la misma así: “ ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley…”. 7 De fecha 09 de octubre de 2018 – visible en hojas 15 a 49 del archivo digital “FOLIO 575 A 606.PDF” contenido dentro de la carpeta que contiene el expediente disciplinario denominada “IUS-2018-333421 IUC-D-2018- 1148875 Folio 66” contenida a su vez dentro de la carpeta 00 del expediente digital. 8 De fecha 23 de noviembre de 2018 – visible en hojas 1 a 51 del archivo digital “FOLIO 792 A 873.PDF”, ídem Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 - Copia del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Provincial de Pereira, Radicado IUS 2018—333421 – D2018-1148875, disciplinados: Karen Zape y Martha Isabel Ospina Cárdenas (contenido en las carpetas digitales denominadas “IUS-2018-333421 IUC-D-2018-1148875 Folio 66” -compuesta de 13 archivos digitales- y “ANEXOS” -compuesta de archivos digitales con los audios de las audiencias surtidas durante dicho trámite disciplinario-, obrantes dentro de la carpeta denominada “00ExpedienteDigital”, dentro de los cuales se destaca: - Auto que declara la procedencia del procedimiento verbal y cita audiencia, proferido por la Procuraduría Provincial de Pereira9, el 16 de agosto de 2018, dentro del proceso disciplinario IUS 2018—333421 – D2018-1148875, en virtud de queja formulada el 17 de julio de 2018 por el señor Johan Stiven García Puerta, como Coordinador de la Mesa de Víctimas de Pereira.
En esta providencia se determinó que era procedente continuar la actuación a través del procedimiento verbal en los términos del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, por lo cual se formularon dos cargos contra la demandante, como Secretaria de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira, se le citó a a audiencia pública y se ordenó la notificación de dicha providencia de manera personal.
Los cargos endilgados se hicieron consistir en lo siguiente: “2.1. CARGO UNO: KAREN STEPHANY ZAPE AYALA, como Secretaria de Desarrollo Social y político del Municipio de Pereira, al parecer, para el mes de julio de 2018, no garantizó la asistencia y atención oportuna a las familias compuestas por DIANA MILENA HURTADO SOLARTE Y JHON EDISON JARAMILLO SOTO- GUSTAVO FERNANDO SOLIS LANDAZURI Y SUANY MILENA ARBOLEDA ARROYO, con sus hijos menores de edad, quienes acudieron ante dicha secretaria a solicitar ayuda humanitaria, la que no les fue suministrada oportunamente motivo por el cual se presume el incumplimiento de los deberes previsto en el artículo 178 de la LEY 1448 de 2011, que señala:… 4.
Adoptar o solicitar en forma inmediata las medidas apropiadas para garantizarles a las víctimas y a sus familiares su seguridad, su bienestar físico y psicológico y su intimidad, de acuerdo con los programas de protección existentes. 5. Tratar a las víctimas con consideración y atención especiales para que no provoquen un nuevo trauma, durante los procedimientos jurídicos y administrativos en busca de justicia y reparación…” “… “2.2.
CARGO DOS: KAREN STEPHANY ZAPE AYALA, como Secretaria de Desarrollo Social y político del Municipio de Pereira, al parecer no cumplió oportunamente lo ordenado por el Juez Quinto penal Municipal, quien mediante auto del 6 de julio de 2018, decretó la medida provisional y le concede un plazo de 24 horas para que de manera inmediata 9 Hoja 1 a 32 del archivo digital “FOLIO 254 A 306.PDF”.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 se garantice un albergue temporal, y proporcionar una asistencia temporal a la familia compuesta por DIANA MILENA HURTADO SOLARTE Y JHON EDISON JARAMILLO SOTO los cuales llegaron provenientes de la ciudad de Argelia- Valle del Cauca con dos hijos menores de edad, de donde se presume el incumplimiento de los deberes previstos en el numeral 1,2 y del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, y la incursión en la prohibición contenida en el Artículo 35 numeral 1 y 24 ante el presunto incumplimiento de la orden del juez, ya que este solo vino a ser atendida el día 17 de julio de la presente anualidad, cuando se dirige ante la Secretaría Jurídica del Municipio, el oficio 24465 solicitando la expedición del CDP”. - Resolución No. 5901 del 22 de junio de 201810, expedida por la Secretaria de Gestión Administrativa del municipio de Pereira, “Por medio de la cual se concede un tiempo de vacaciones” a la demandante en calidad de Secretaria de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira, por el período comprendido entre el 28 de junio y el 16 de julio de 2018, inclusive. -Acto administrativo contentivo del fallo disciplinario de primera instancia11, proferido por la Procuraduría Provincial de Pereira, el 09 de octubre de 2018, dentro del proceso disciplinario IUS 2018—333421 – D2018-1148875, a través del cual se impone en lo que respecta a la demandante sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres meses, al encontrarla responsable solo del primer cargo endilgado, esto es, “porque no garantizó la asistencia y atención oportuna a las familias compuestas por DIANA MILENA HURTADO SOLRATE Y JHON EDISON JARAMILLO SOTO – GUSTAVO FERNANDO SOLIS LANDAZURI Y SUANY MILENA ARBOLEDA ARROYO, con sus hijos menos de edad, quienes acudieron ante dicha secretaría a solicitar ayuda humanitaria, la que no les fue suministrada oportunamente”, siendo absuelta del segundo cargo aduciéndose que “efectivamente la disciplinada se encontraba disfrutando de su período vacacional, comprendido entre el 28 de junio y el 16 de julio de 2018, y es precisamente cuando se reintegra que ella emite la comunicación 24465 con destino a la Secretaria Jurídica del Municipio solicitándole la expedición del CD, para atender la orden impartida por el Juzgado Quinto Penal Municipal dentro de la acción de tutela instaurada por Diana Milena Hurtado Solarte y JHON EDISON JARAMILLO SOTO…”. 10 Hoja 24 del archivo digital “FOLIO 307 A 381.PDF”. 11 Visible en hojas 15 a 49 del archivo digital “FOLIO 575 A 606.PDF” contenido dentro de la carpeta que contiene el expediente disciplinario.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 - Acto administrativo contentivo del fallo disciplinario de segunda instancia12, proferido por la Procuraduría Regional de Risaralda, el 23 de noviembre de 2018, en el cual se confirma la decisión de primera instancia, que impuso sanción disciplinaria de suspensión, entre otra, a la demandante y luego de modificar el título de imputación subjetivo de culpa con culpa gravísima a culpa con culpa grave, modificó el término de la suspensión en dos meses, al encontrar acreditada la conducta endilgada a la disciplinada como fue “la omisión correspondiente a no haber prestado su dependencia conforme la normatividad que regula la materia, la atención oportuna a dos familias en situación de desplazamiento que requirieron ayuda en el mes de julio de 2018; acciones de atención entre las cuales se reprochaba no contar el Municipio de Pereira con albergue…”, “lo que se debió a que no se habían culminado los trámites contractuales pertinentes”. - Resolución No. 00418 del 25 de enero de 201913, por medio de la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a la demandante en su condición de Secretaria de Despacho de la Secretaría de Desarrollo Social y Político consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos meses, expedida por el Alcalde Municipal de Pereira. - Testimonios de los señores Yadir Garzón Gutiérrez y Sandra Milena Restrepo Hincapié, practicados en audiencia de pruebas14, de los cuales se extrae lo siguiente: El señor Yadir Garzón Gutiérrez (link – documento 13 del expediente digital) manifestó15 conocer a la demandante desde hace cinco o seis años aproximadamente por una relación de amistad y porque fueron compañeros de trabajo en el municipio de Pereira en la época de los hechos.
Indicó que para la fecha precisa de los hechos la actora se encontraba en período de vacaciones y como responsable de las funciones de secretaria estaba encargada la Subsecretaria de Población Vulnerable, quien era la 12 Visible en hojas 1 a 51 del archivo digital “FOLIO 792 A 873.PDF”, contenido dentro de la carpeta que contiene el expediente disciplinario. 13 Hoja 75 a 77 del archivo digital “FOLIO 792 A 873.PDF”. 14 Celebrada el 04 de marzo de 2021 - Documento 12 del expediente digital. 15 A partir del minuto 23:00 a 1:04:00.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 persona asignada para realizar la atención directa a la población vulnerable en ese caso a la población víctima. Refirió que al momento de llegar las familias víctimas a la Secretaría, la demandante se encontraba en vacaciones y cuando ella se reintegró ya estaba la denuncia y la acción de tutela, y una vez ella se reintegró inició las acciones o el trámite para realizar el pago de lo ordenado en el fallo de tutela, con apoyo de la secretaría jurídica; posterior a ello y siguiendo la ruta de atención, ingresó a las familias al albergue de víctimas, les suministró los kits de ropa, aseo y atención psicosocial, mientras la Unidad de Víctimas emitía la resolución en que se establecía si las personas se encontraban o no en condiciones reales de desplazamiento.
Relató16 que la acción de la Procuraduría en el proceso fue más rápida de lo usual porque la investigación inició en julio y a los pocos meses ya había una sanción, por lo que le llama la atención la agilidad de la Procuraduría al compararla con la duración de otros procesos disciplinarios. Señaló17 que por caja menor se realizaron los pagos de la estadía de las familias en un hotel, así como de la alimentación mientras se adelantaba su proceso y se surtía el proceso de contratación del albergue.
Indicó que, una vez notificada la Secretaría de la acción de tutela instaurada por la señora Suany Milena en compañía de su cónyuge José, se iniciaron los trámites en la Secretaría para el cumplimiento de la misma en aras de garantizar la protección de las personas víctimas, como fue adelantar el proceso de pago ante la Secretaría Jurídica, lo cual se realizó por valor de $1.900.000 que tuvo lugar el día 18 de julio, dando cumplimiento a la acción de tutela; aclara que estas acciones se adelantaron una vez llegó la doctora Karen de vacaciones.
Narró18 no haber rendido testimonio dentro del proceso disciplinario y desconocer el procedimiento bajo el cual se adelantó el mismo. Frente a la pregunta19 sobre qué persona era la encargada de adelantar la etapa precontractual y contractual para el albergue, respondió que estaba a cargo de un equipo interdisciplinario de la Secretaría de Desarrollo Social y Político, que 16 Minuto 31:01 17 Minuto 42:02 18 Minuto 46:08 19 Minuto 48:37 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 eran varias las personas encargadas de adelantar dicho proceso, inicialmente a cargo de la Subsecretaría de Población vulnerable, quien creaba la necesidad y adicional a eso debía realizar las acciones pertinentes para suplir dicha necesidad; indicó que quien suscribió el contrato era la ordenadora del gasto, a cargo de la demandante y el contratista.
Respecto a la pregunta de qué plan de contingencia se había establecido ante la no suscripción del contrato de albergue20, manifestó que en ese caso se contaba con la caja menor de la Secretaría de Desarrollo Social y Político, que para esa vigencia correspondía a un monto de $800.000 que fue con el que se garantizó la alimentación y estadía para estas personas al momento de requerir la atención. Frente al interrogante21 sobre cuántas fueron las oportunidades en que concurrieron las familias afectadas al despacho de la secretaría en solicitud de ayuda, manifestó tener conocimiento que la ocasión inicial fue el 13 de julio y la segunda solicitud que les hicieron fue el 16 de julio, ambas fechas del año 2018, precisando que en la primera oportunidad del día 13 no se les brindó ayuda porque no habían declarado ante el Ministerio Público y, por tanto, la Secretaría les brindó la información, les explicó que primero debían acudir ante el Ministerio Público y, una vez obtuvieran la declaración, podían acudir a la Secretaría para iniciarles la respectiva ruta de atención; y, como al día 16 ya habían obtenido ese requisito, fue cuando se inició con la atención pagándoles un hotel para garantizarles el albergue y se les aportó lo de la alimentación; precisó que eso fue por dos o tres días mientras salió el pago por el valor que se estaba requiriendo, que fue hasta el 18 o 19 de julio.
Resaltó que desde los primeros días de vigencia se dieron instrucciones por la demandante como Secretaria de Desarrollo para iniciar el proceso de contratación del albergue, el cual no se había dado por circunstancias legales que se daban en el proceso precontractual, que obviamente debían seguirse al pie de la ley para una contratación debida y por ello no se había surtido a la fecha de la solicitud de estas familias una contratación. Indicó que las instrucciones impartidas consistían en un seguimiento continuo por parte de todo el equipo interdisciplinario del grupo de contratación a cargo, se conformaban comités de contratación, todo a cargo y bajo la directriz de la demandante, sin que el 20 Minuto 51:04 21 Minuto 52:37 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 declarante conociera de manera precisa las circunstancias que impedían la contratación del albergue, aunque sí manifestó tener conocimiento que una razón consistió en que los oferentes no cumplían con los requisitos legales para contratar, por lo cual se declaró desierto el proceso.
Por último22, manifestó conocer de las afectaciones morales que sufrió la demandante con la sanción que le impuso la Procuraduría; explicó que una fue la sanción y el retiro del cargo, así como las que se derivaron de esta decisión como fue la afectación pecuniaria al dejar de recibir su salario por el período que estuvo fuera de su puesto, y otras afectaciones fueron las morales derivadas de ello de las cuales tuvo conocimiento por conversaciones con la demandante.
La señora Sandra Milena Restrepo Hincapié (link – documento 13 del expediente digital), manifestó23 ser abogada especialista en contratación, dijo que se desempeña en la actualidad como contratista en la secretaría de Gobierno del municipio de Pereira y como abogada independiente. Expresó conocer a la demandante aproximadamente desde el año 2016, cuando ésta era su jefe como Secretaria de Despacho en la Secretaría de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira.
Indicó haber conocido del proceso disciplinario que le adelantó la Procuraduría a la demandante porque allí también declaró en ese proceso por los hechos investigados relacionados con que no había albergue cuando a mediados del año 2018 unas familias fueron a solicitarlo, momento en que se estaba adelantando uno de los tantos procesos de contratación para adquirir el servicio de albergue para las víctimas del conflicto.
Frente al interrogante de cuáles fueron las actuaciones de la demandante frente a las familias, señaló24 que es necesario hacer una contextualización especial, por cuanto entre las funciones de la demandante como Secretaria de Desarrollo Social para esa época estaba el impulso del proceso contractual para la adquisición del servicio de albergue para víctimas del conflicto y, teniendo en cuenta la instrucción que ella les dio para el año 2017 empezaron con toda la construcción del proceso, de modo que cuando llegara el 2018 tuvieran 22 Minuto 1:02:07 23 A partir del minuto 1:05:25 a 1:47:00 24 Minuto 1:10:02 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 abarcada una gran parte y con ello poder agilizar los trámites de contratación. En tal virtud, en el mes de enero se desarrolló un proceso de mínima cuantía a través del cual se seleccionó un operador para que mientras que se adelantaba la selección abreviada se pudiera salvaguardar ese servicio, el cual se adelantó con éxito y se contrató el mismo; sin embargo, refirió que cuando se adelantaba la selección abreviada y aunque el proceso iniciaba en la Secretaría de Desarrollo Social y luego pasaba a una revisión posterior de la Secretaría Jurídica, esto para los años 2016 y 2017, en virtud del Decreto 401 para el 2017 y 2018 el delegado del ordenador del gasto pasó a ser el secretario de vivienda Carlos Andrés Zuluaga y pasaba a dicha secretaría para que él lo aprobara y posteriormente se sometía al comité de contratación, lo cual se dio.
Señaló que con posterioridad se publicó el proceso pero se presentó un inconveniente con dicho proceso contractual, relacionado con que solo se presentaron dos oferentes y ninguno cumplía con los requisitos habilitantes, razón por la cual, a la luz de las normas de contratación, debieron declarar desierto el proceso y volver a iniciar el mismo.
Adicionalmente25 relató que era imposible para el momento en que acudieron las familias tener el servicio de albergue, porque el contrato se declaró desierto el proceso de contratación, y aclaró que todas las secretarías del municipio manejan una caja menor que se utiliza para salvaguardar las contingencias que se presenten en el trasegar de la operación de la Secretaría y que para el caso de la Secretaría de Desarrollo tiene entendido que a través de la caja menor se les dio atención a esas personas.
Expresó26 haber tenido conocimiento por dos vías de los reclamos de las familias, una porque ella trabajaba en la Secretaría de Desarrollo, donde las familias fueron atendidas por quien en ese momento era su jefe que era la doctora Martha, quien quedó como secretaria encargada por las vacaciones de la demandante, quien le comentó que había dos familias que debían ser atendidas, a lo cual ella le indicó que en ese momento no tenían contrato porque tocaba declararlo desierto siendo imposible adjudicarlo y la doctora Martha hizo todos los trámites pertinentes para la caja menor; y la segunda ocasión, cuando en la Procuraduría la contextualizaron sobre los hechos de la investigación. 25 Minuto 1:12:52 26 Minuto 1:14:10 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Sobre el trámite del proceso disciplinario en la Procuraduría, narró27 que le queda como anécdota haber sido un proceso sumamente rápido, en cuanto en su profesión de abogada ha tenido otro tipo de procesos relacionados con la Procuraduría y ninguno ha tenido tanta celeridad como la que tuvo el proceso de la demandante, mientras otros procesos se han demorado dos o hasta tres años, la demandante y la doctora Martha fueron sancionadas en un lapso de seis meses.
Indicó que al momento de declarar ante la Procuraduría no la dejaban abarcar un poco más los temas en su testimonio. Resaltó28 que la única causa por la cual la secretaría de Desarrollo no contaba con un albergue para la atención de la población víctima del conflicto armado en el mes de julio de 2018, fue porque en ese momento tocó declarar desierto el proceso de contratación, ya que legalmente no podían adjudicarlo.
Explicó que ella como abogada era quien llevaba dicho proceso y que el comité de contratación conformado por la Secretaría de Hacienda, de Planeación y la Secretaría Jurídica, entre todos, determinaron que no se podía adjudicar porque los oferentes no cumplían los requisitos, por lo que tocó declararlo desierto, debiéndose iniciar todo el proceso teniendo en cuenta que el análisis del mercado tiene solo vigencia de tres meses, de tal modo que el análisis previo que se tenía ya no servía, se debía reajustar todo el tema de cotizaciones y de la minuta para iniciar el nuevo proceso de contratación. Precisó que durante el año 2018 se llevaron a cabo tres procesos contractuales: el primero, de mínima cuantía, que se adelantó desde diciembre de 2017, el cual se adjudicó y abarcó hasta abril de 2018; y de manera paralela se adelantó el 144 de selección abreviada, que fue el que se declaró desierto; y posteriormente se inició con el 175.
Señala que es imposible prever que todos los oferentes puedan cumplir con las condiciones, pese a que hay un análisis del sector; que el proceso de víctimas en la ciudad de Pereira no cuenta con multiplicidad de oferentes lo que lastimosamente dificulta todo el trasegar del procedimiento. Mencionó29 que las dependencias que debían intervenir para la elaboración de los documentos y estudios previos para la contratación del albergue para la 27 Minuto1:15:30 28 Minuto 1:17:16 29 Minuto 1:22:48 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 atención de la población víctima eran, en primer lugar, la Secretaría de Desarrollo Social, que es la que tiene a su cargo el proyecto de víctimas, donde sale la estructuración del proceso, se hace la revisión pertinente por parte de planeación y jurídica de la Secretaría de Desarrollo Social, teniendo en cuenta el decreto que delegó como ordenador del gasto a la Secretaría de Vivienda.
De ahí el proceso pasa a dicha secretaría para que el ordenador del gasto haga lo respectivo, le pone un financiero y un abogado para que efectúe la revisión y allí se define qué está bien, qué está mal, quítele o póngale esto. Después de quedar de manera satisfactoria en la secretaría de vivienda por ser el delegado de la contratación, entonces pasa a la secretaría jurídica y allí el abogado y el financiero nuevamente hacen toda la evaluación, esto está bien, esto está mal, y luego de quedar perfecto pasa al comité de contratación y el proyecto es expuesto ante dicho comité por la Secretaria de Desarrollo Social por ser la que tiene el proyecto y también por el delegado de la contratación que para esa época era la Secretario de Vivienda.
Luego es aprobado por la Secretaría Jurídica, de Hacienda, de Planeación y la Secretaría de vivienda como ordenador del gasto y de allí se pasa a la publicación del proyecto. Describió30 que como plan de contingencia para atender a la población vulnerable, mientras se adelantaba el proceso contractual, la estrategia fue sacar el proceso de mínima cuantía que era un proceso eficiente y rápido mientras corría la selección abreviada, y que lastimosamente desde la parte contractual ese plan no fue muy exitoso porque como ninguno de los oferentes cumplió, hubo que declararlo desierto y hacer una actualización financiera de todo el proceso de acuerdo al análisis del mercado para el momento, no obstante, aclaró que todas las Secretarías cuentan con caja menor, precisamente para salvaguardar esas situaciones que se presenten extraordinarias, considerando que a ello fue a lo que la doctora Martha Ospina como Secretaria encargada para la época, pudo acudir para salvaguardar a esta población. Al indagársele31 por qué razón, si había una caja menor, las familias que recurrieron a la entidad no fueron atendidas inmediatamente, señaló desconocer esa parte procedimental pero precisó que en la alcaldía de Pereira solo tiene un procedimiento, por lo que la Secretaria encargada en ese momento 30 Minuto 1:26:38 31 Minuto 1:30:51 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 que era la doctora Martha Ospina no podía salir a decirles ya los voy a atender, por cuanto todo tiene un procedimiento legal como era pedir unas autorizaciones previas a la secretaría jurídica y a la secretaría de vivienda como ordenadora del gasto, y desconoce en la práctica cómo lo hicieron.
Sobre quién coordinaba la etapa precontractual y contractual, precisó32 que la mínima cuantía como medida de planeación y de prevención, fue coordinada inicialmente por la doctora Karen, por ser la Secretaria de Desarrollo Social y la encargada del proyecto de atención humanitaria a la población víctima del conflicto, y eso fue aprobado por el delegado del ordenador del gasto; y, para la segunda, que fue la selección abreviada 144, ahí intervinieron, primero, la doctora Karen, quien les dio la instrucción de iniciar rápido y de manera eficaz el proceso, y segundo ya interviene la doctora Martha quien era la encargada en dos sentidos, como Subsecretaria dar el concepto de necesidad por ser la líder principal del proceso porque ese proyecto compete a su Subsecretaría por estar encargada de la atención humanitaria y de la atención de niños y niñas adolescentes, y luego, por ser la secretaria encargada para ese momento quien articulaba las decisiones con el ordenador del gasto que era el secretario de vivienda.
Indicó que el contrato 175 lo suscriben en julio o agosto la doctora Karen y el ordenador del gasto que era el secretario de vivienda. Destacó33 que la demandante, como secretaria desde el año 2017, para iniciar el 2018 hizo toda la planeación correspondiente, dio las directrices de iniciar con la mínima cuantía y luego con la selección abreviada que la misma actora ya había articulado con el ordenador del gasto y la secretaría jurídica.
Indicó la declarante que para el momento del requerimiento de las familias, la demandante estaba de vacaciones y la secretaria encargada era la doctora Martha Isabel Ospina; que desconoce si la doctora Martha hizo uso de la caja menor para la atención de esas familias, no obstante, señaló que la doctora Martha como encargada debió hacer uso de la caja menor para atender la contingencia, porque todas las secretarías de despacho cuentan con una caja menor para salvaguardar ese tipo de contingencias. 32 Minuto 1:31:49 33 Minuto 1:39:20 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Y frente al interrogante34 de si como responsable de la contratación tuvo conocimiento de que al interior de la Secretaría existieron o existen prejuicios o conceptos negativos en relación con las familias víctimas del conflicto armado, respondió que jamás han existido prejuicios, que conoce de primera mano los esfuerzos que se han hecho por la población víctima, que siempre ha sido una prioridad y en esa época siempre fue una prioridad la atención a las víctimas.
Precisó que el contexto del proyecto de albergue no solo involucra habitación y comida sino proyectos productivos, impulso social, atención psicológica con una minuta desarrollada especialmente para ellos, y reiteró que en la secretaría, a través de la doctora Karen y de la doctora Martha, siempre han sido una prioridad las víctimas y los niños, ello sin sesgo ni discriminación.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Procederá esta corporación judicial a pronunciarse en relación con los cargos de nulidad sustancial formulados en la demanda, en contra de los actos administrativos de carácter disciplinario acusados, referentes a (i) defecto fáctico por falta de valoración del acervo probatorio, (ii) falta de tipicidad de la conducta sancionada y iii) falta de aplicación de la duda razonable o del principio del “indubio pro disciplinado”, reparos formulados en el marco de la violación al derecho fundamental el debido proceso.
Previo al estudio de los cargos formulados, la Sala efectuará unas precisiones conceptuales, sobre el régimen disciplinario aplicable a la demandante. 4.1. Régimen Disciplinario aplicable a la demandante. Precisa el Tribunal que, aunque resulte irrelevante para el presente asunto, toda vez que el fallo de segunda instancia en discusión data del 23 de noviembre de 2018, para efectos meramente pedagógicos en cuanto existe nueva norma que regula el proceso disciplinario, se precisa que en el mes de enero de 2019 se sancionó y publicó la Ley 1952 de 2019, por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario y se deroga la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario, el artículo 265 de dicha codificación señala que el mismo entraría a regir cuatro meses después de su sanción y publicación, 34 Minuto 1:41:00 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 cuando se haría efectiva la derogatoria del Código Disciplinario Único, y establece la transitoriedad, en el sentido que los procesos disciplinarios en los que se hubiere proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o de citación a audiencia, para el momento de entrar en vigencia la ley, continuarán tramitándose de conformidad con las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior; así mismo, mediante la ley 1955 de 201935 en su artículo 140, se prorrogó hasta el 01 de julio del 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019.
De este modo, al encontrarse concluida la investigación disciplinaria tramitada a la luz de la normativa anterior frente a quien ahora demanda, la norma aplicable continúa siendo la prevista en la Ley 734 de 2002 en materia de procedimiento, máxime cuando a través de la reforma introducida mediante la Ley 2094 del 29 de junio de 202136, quedó diferida37 la entrada en vigencia de las disposiciones previstas en esta última ley y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, nueve (9) meses después de su promulgación, es decir, para el 29 de marzo de 2022, período durante el cual conserva igualmente vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. 4.2.
Cargos de nulidad sustancial. 4.2.1. Defecto fáctico por violación del Debido Proceso -falta de valoración del acervo probatorio: Refiere la demanda que la motivación de los actos administrativos contentivos de los fallos disciplinarios acusados fue abiertamente infundada, porque no coinciden con las pruebas obrantes en el plenario, puesto que se determina, sin justificación alguna, que la accionante es responsable de las faltas endilgadas, sin haberse probado efectivamente que ella fue quien, para el mes de julio de 2018, omitió garantizar la ayuda humanitaria solicitada por las familias que en esa fecha acudieron a dicha Secretaría en condición de víctimas del conflicto armado.
Que de este modo se desconoció la realidad probatoria obrante en el proceso, con quebranto de los artículos 5, 128 y 129 del Estatuto Disciplinario, al no tenerse en cuenta los documentos que acreditan que la demandante no se encontraba ejerciendo el cargo, en cuanto se encontraba gozando de un período vacacional, y 35 Por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 36 “Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones”. 37 “ARTÍCULO 73.
Modificase el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 265. Vigencia y derogatoria. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas…”.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 que la Secretaria de Desarrollo Social y Político desplegó su ejercicio contractual y adelantó tres procesos públicos con el fin de proveer el albergue para la población víctima. Argumenta que no fueron valorados los testimonios rendidos, en especial el de la señora Sandra Restrepo Hincapié, abogada encargada de los asuntos contractuales de la Secretaría de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira, ni los documentos contractuales ordenados y bajados de la página del SECOP por la misma Procuraduría Provincial de Pereira, que incidían en una decisión absolutoria.
La Procuraduría General de la Nación, al respecto indica que la entidad sí valoró en debida forma las pruebas recaudadas dentro del expediente disciplinario, las cuales demuestran que cuando llegaron las familias pidiendo ayuda a la secretaría de Desarrollo, no se les pudo proporcionar el albergue por no haberse contratado para ese momento y, aunque se demostró que la Secretaria de Desarrollo Social lideró varios procesos de selección tendientes a su contratación, omitió el deber de planeación, para estructurar el proceso de selección del contratista y poder cumplir con la finalidad estatal que buscaba satisfacer el municipio de Pereira, esto es, atender de manera prioritaria y en tiempo a las familias en situación de desplazamiento, con lo cual quedó demostrado que por su omisión no se pudo garantizar para el mes de julio de 2018 la ayuda humanitaria solicitada por las familias que en ese mes acudieron a dicha secretaría. La Sala precisa que, en los procedimientos administrativos sancionatorios, como el disciplinario, el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política debe ser garantizado, toda vez que impone un límite al ejercicio del poder público, en especial, la aplicación del ius puniendi, dado que las funciones del Estado deben ser desarrolladas con estricto acatamiento de los parámetros previamente definidos por el legislador.
En materia administrativa disciplinaria, el artículo 6º del Código Disciplinario Único contenido en la Ley 734 de 2002, dispone lo siguiente sobre el derecho al debido proceso: “ARTÍCULO 6o. DEBIDO PROCESO. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público”.
El derecho al debido proceso ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial por las altas cortes para extender las garantías del mismo al ámbito administrativo, especialmente al de carácter sancionatorio como lo es la actuación administrativa disciplinaria, la de responsabilidad fiscal y la tributaria, en cuanto manifestaciones del ius puniendi del Estado.
Así ha dicho la Corte Constitucional: «Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa. Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras.
De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa»38 El derecho al debido proceso es “de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria”39, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de las pruebas, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación injustificada, y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem.
Igualmente, la alta corporación ha definido el derecho al debido proceso administrativo como: «(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre 38 Corte Constitucional, sentencia C-1189 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto. 39 Corte Constitucional.
MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal»40, y se ha considerado que comprende, entre otros, los derechos (i) a ser oído durante toda la actuación;
(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) a que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico;
(vi) a gozar de la presunción de inocencia; (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso41. De acuerdo con la jurisprudencia que ha quedado referida, el desconocimiento de cualquiera de los elementos del derecho al debido proceso como principio integrador de otros derechos que deben ser garantizados en los procedimientos administrativos, especialmente en los punitivos, quebrantaría el núcleo esencial de este derecho, entre cuyos componentes se cuenta el derecho a la prueba y su valoración, que se invoca infringido.
Ahora en cuanto al alcance del control jurisdiccional de la actuación administrativa de carácter disciplinario, es de señalar que el mismo versa sobre el examen de las garantías que componen el derecho al debido proceso, y que incluyen lo atinente al componente probatorio, y que, si bien en forma reiterada consideró la jurisprudencia del Consejo de Estado que tal control no constituye una tercera instancia disciplinaria42, debe resaltarse que en la Sentencia de Unificación43 por Importancia Jurídica, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, de fecha 9 de agosto de 2016 se señaló que “el control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral”, y explica la providencia: “ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento 40 Corte Constitucional, Sentencia T-796 de 2006 41 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda, sentencia del 10 de marzo de 2016, Radicado No. 11001-03-25-000-2011-00615-00 (2368-2011). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, sentencia del 18 de octubre de 2012, Radicación No. 11001032500020100007400 No. interno: 0710-2010. 43 Consejo de Estado, Sala Plena CP: William Hernández Gómez.
Sentencia de 9 de agosto de 2016. Radicación: Número de referencia: 110010325000201100316 00 Número interno: 1210-11. Actora: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. Demandada: Procuraduría General de la Nación. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”, y ésta es precisamente la óptica de rango constitucional y legal con la cual será efectuado en el sub examine el control jurisdiccional de la actuación administrativa disciplinaria que ha sido enjuiciada por la parte demandante, en la medida en que el análisis desde la visión constitucional y legal imponga la protección de los derechos fundamentales del disciplinado, en este caso respecto del derecho al debido proceso y sus componentes como el derecho a la valoración de la misma, con aptitud anulatoria de las decisiones adoptadas.
El alto tribunal de lo Contencioso Administrativo44, en lo concerniente a la valoración probatoria en materia disciplinaria, dejó sentadas las siguientes reglas: “(i) Marco jurídico de la valoración probatoria en materia disciplinaria45. De acuerdo con el artículo 646 de la Ley 734 de 2002 y la jurisprudencia de esta Subsección47, el respeto a las reglas sustanciales en materia disciplinaria implica el cumplimiento de: 1) los elementos probatorios permitidos, 2) el régimen de análisis y 3) los niveles de certeza establecidos por el legislador, para acreditar los elementos que constituyen la responsabilidad.
Los medios de prueba permitidos. En materia de medios de prueba permitidos el legislador en el artículo 130 ídem, estableció lo siguiente: Artículo 130. Medios de Prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.
Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales. De acuerdo con la norma trascrita, son considerados como medios de prueba válidos: 1) la confesión, 2) el testimonio, 3) la peritación, 4) la inspección o visita especial, 5) los documentos, y 6) cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, y expresamente hizo referencia a los indicios para excluirlos de esta lista y darles la connotación de simples herramientas a tener “en cuenta al momento de apreciar las pruebas”. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia de fecha 27 de enero de 2017, dentro del expediente radicado con el No. 11001-03- 25-000-2011-00462-00 (1757-11).
Actor Javier Castro Carrascal. Demandado: Procuraduría General de la Nación. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00681-00 (2362-2012). Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz, Demandada: Procuraduría General de la Nación. 46 Ley 734 de 2002.
Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público. 47 Ibidem nota al pie número 2.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 El sistema de análisis probatorio. El artículo 141 de la Ley 734 de 2002 en relación con la apreciación de las pruebas, estableció lo siguiente: Artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional48 el sistema de la sana crítica o persuasión racional -a diferencia de otros sistemas de valoración probatoria-49, obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues estas impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella.
Los niveles de certeza para imputar responsabilidad. La Ley 734 de 2002 contempla un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas. El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya el cometimiento de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado “toda duda razonable”, desde luego, sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material culpabilidad).
La norma en comento señala lo siguiente: Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla. En los artículos 162 y 142 de la Ley 734 de 2002 el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir dos de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo.
Las normas en comento establecen lo siguiente. Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Artículo 142. Prueba para sancionar.
No se podrá proferir fallo sancionatorio 48 Corte constitucional, sentencia C-202 de 2005. 49 El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta.
Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos o el sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. De acuerdo con las normas anteriores, para que el operador disciplinario pueda proferir pliego de cargos solo debe estar objetivamente probada la falta y existir prueba de la responsabilidad del investigado, sin embargo, como esta decisión no es definitiva y por tal no atribuye responsabilidad, el nivel de convencimiento que se requiere no es cualificado de manera que no está sujeta al postulado señalado en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002 que exige la eliminación de toda “duda razonable”.
Por el contrario, el fallo disciplinario al ser definitivo y atribuir responsabilidad si le es aplicable el artículo 9 ídem, así como las demás normas relacionadas con este asunto50 y le exige a la autoridad disciplinaria en caso de establecer responsabilidad un nivel de más alto de convencimiento, esto es, el de la certeza…” (Subraya fuera del texto original).
Del extracto jurisprudencial citado, se desprende que el control judicial que efectúe esta jurisdicción respecto de los actos disciplinarios acusados bajo el cargo de indebida valoración probatoria deberá ceñirse a las reglas anteriormente aludidas, relacionadas con las garantías sustanciales del derecho fundamental al debido proceso que, en su componente del derecho a la prueba, la valoración y contradicción de la misma, pueden resumirse así: 1) La decisión disciplinaria debe basarse en medios probatorios permitidos, conforme lo preceptuado por el artículo 130 de la Ley 734 de 2002. 2) El régimen de análisis probatorio, debe atender al sistema de la sana crítica o persuasión racional, indicado en el artículo 141 Ibidem, que impone al operador disciplinario valorar las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. 3) Se requiere nivel de certeza para establecer la responsabilidad y proferir fallo sancionatorio disciplinario, partiendo del principio de presunción de inocencia que, de no ser desvirtuada con la eliminación de toda duda razonable, da lugar a resolver dicha duda en favor del investigado, en aplicación del principio de in dubio pro disciplinado.
En efecto, teniendo en cuenta que en los procesos administrativos disciplinarios la carga probatoria corresponde al Estado y que toda decisión en esta materia debe ser fundada en las pruebas razonadas, precisa esta colegiatura judicial que el decreto, práctica y valoración debida de una prueba constituye requisito sine qua 50 A saber los artículos 20, 128 y 129 de la Ley 734 de 2002.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 non para que la misma pueda ser allegada o incorporada de manera regular al expediente y que sirva de fundamento a la decisión definitiva, en garantía del derecho a la prueba y valoración de la misma como elemento integrador del derecho al debido proceso que le asiste al sujeto procesal, para determinar válidamente las pruebas que serán consideradas para la adopción de la decisión definitiva, lo cual le permite al investigado encauzar su actividad probatoria y argumentativa hacia la defensa de sus derechos e intereses.
En este punto, la Sala deberá establecer, en el marco de un posible defecto fáctico por indebida valoración probatoria con quebranto del derecho fundamental al debido proceso, si la sanción disciplinaria impuesta a la actora carece de sustento probatorio o desatiende las pruebas allegadas en favor de la disciplinada, en el evento de encontrarse probanzas dentro del proceso disciplinario que indiquen de manera inequívoca que la demandante no incurrió en el incumplimiento que se le imputó respecto de sus deberes funcionales, porque para el mes de julio de 2018 no le correspondía garantizar la ayuda humanitaria solicitada por las familias que en esa fecha acudieron a la Secretaría de Desarrollo, por estar en vacaciones y haber desplegado una actividad precontractual y contractual tendiente a proveer el albergue para la población víctima del desplazamiento por conflicto armado, lo que en criterio de la parte actora conducía a un fallo disciplinario contrario al emitido, esto es, no de carácter sancionatorio sino absolutorio.
Advierte desde ahora la Sala que en la actuación disciplinaria objeto de análisis, tal como lo argumenta la parte actora, se presentó una violación del debido proceso por indebida valoración probatoria, con desconocimiento además de los artículos 551, 12852, 12953 y 14154 de la Ley 734 de 2002, por ausencia de ilicitud sustancial, por no estar fundada en un análisis integral de todo el acervo probatorio que comprendiera no solo lo desfavorable sino también lo favorable, lo que confluía en la ausencia de certeza sobre la responsabilidad disciplinaria declarada respecto de la actora. 51 “ARTÍCULO 5.
Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. 52 “ARTÍCULO 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.
La carga de la prueba corresponde al Estado”. 53 “ARTÍCULO 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.
Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio”. 54 “ARTÍCULO 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta”. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 El cargo que fue endilgado a la demandante y por el cual fue finalmente sancionada con suspensión en el cargo, por el término de dos meses, estuvo fundado exclusivamente en que, en su condición de Secretaria de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira, para el mes de julio de 2018, no garantizó la asistencia y atención oportuna a dos familias compuestas por los señores Diana Milena Hurtado Solarte y Jhon Edison Jaramillo Soto- Gustavo Fernando Solis Landazuri y Suany Milena Arboleda Arroyo, con sus hijos menores de edad, quienes acudieron ante dicha secretaría a solicitar ayuda humanitaria, la que no les fue suministrada oportunamente55.
Siendo éste el cargo formulado en los fallos sancionatorios proferidos por la entidad demandada, se dedujo la responsabilidad disciplinaria de la actora, en síntesis, en primera instancia por la Procuraduría Provincial de Pereira56, porque no garantizó la asistencia y atención oportuna a las familias que acudieron ante dicha secretaría a solicitar la ayuda humanitaria, sanción que fue confirmada en segunda instancia por parte de la Procuraduría Regional de Risaralda57, con modificación solo del término de suspensión de tres a dos meses, al encontrar acreditada la conducta endilgada a la disciplinada como fue “la omisión correspondiente a no haber prestado su dependencia conforme la normatividad que regula la materia, la atención oportuna a dos familias en situación de desplazamiento que requirieron ayuda en el mes de julio de 2018; acciones de atención entre las cuales se reprochaba no contar el Municipio de Pereira con albergue”, “lo que se debió a que no se había culminado los trámites contractuales pertinentes”, con sustento en lo siguiente: “…que conforme el deber de planeación, la Secretaría de Desarrollo Social y Político en cabeza de la señora KAREN STEPHANY ZAPE AYALA, al estructurar el proceso se (sic) selección del contratista debía aplicar no solo los plazos regulados en el estatuto de contratación como argumenta su apoderado, sino el deber de planeación para poder cumplir con la finalidad estatal que buscaba satisfacer el Municipio de Pereira, esto es, atender de manera prioritaria y en tiempo a las familias en situación de desplazamiento.
De la revisión de la plataforma Colombia Compra Eficiente se tiene que la disciplinada si bien firmó y cargo (sic) los estudios y documentos 55 Hoja 1 a 32 del archivo digital “FOLIO 254 A 306.PDF”. 56 Visible en hojas 15 a 49 del archivo digital “FOLIO 575 A 606.PDF” contenido dentro de la carpeta que contiene el expediente disciplinario. 57 Visible en hojas 1 a 51 del archivo digital “FOLIO 792 A 873.PDF”, contenido dentro de la carpeta que contiene el expediente disciplinario.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 previos de la primera selección abreviada, espero (sic) para hacerlo hasta que el contrato de mínima cuantía estuvo a portas de su finalización y por consiguiente cualquier persona diligente y prudente habría advertido que durante todo el cronograma de la selección, la entidad estatal no iba a tener los medios para atender y albergar a las personas que llegaran buscando ayuda.
De otra parte, el deber de planeación implica anticipar los riesgos previsibles como es la no participación de los oferentes en el proceso ofertado. Lo anterior a fin de reiterar que no es de recibo el argumento del apoderado de la disciplinada cuando afirma que su poderdante cumplió con el estatuto de contratación, sino por el contrario la falta de aplicación de este y sus principios fue lo que llevó a que el Municipio de Pereira solo pudiera garantizar por unos pocos meses la atención integral a las personas desplazadas por la violencia…” Estima la Sala que, en efecto, dentro de la actuación disciplinaria no se surtió una debida valoración del acervo probatorio que hace parte del proceso disciplinario, lo que llevó a un desconocimiento del debido proceso de la demandante, toda vez que se deduce de parte de la actora una inobservancia de sus funciones para el mes de julio de 2018 y se le sanciona porque como Secretaria de Desarrollo del municipio de Pereira no brindó atención a dos familias que acudieron a dicha secretaría concretamente los días 13 y 16 de julio de 2018 en solicitud de asistencia como víctimas del conflicto armado, cuando dentro del material probatorio existen elementos de prueba contundentes que indicaban que de la actora no era exigible por modo alguno, para la época en que acudieron dichas familias, el cumplimiento de sus funciones, comoquiera que no se encontraba, precisamente, en ejercicio de las mismas, ello por cuanto se encontraba en una situación administrativa que suspendía el ejercicio de las funciones de la actora y de cualquier empleado público, como era el estar gozando de un período vacacional que fue otorgado mediante la resolución No. 5901 del 22 de junio de 201858, expedida por la Secretaria de Gestión Administrativa del municipio de Pereira, entre el 28 de junio y el 16 de julio de 2018, inclusive.
Lo anterior, sin que obren pruebas indicativas que las vacaciones autorizadas a la demandante hubieran sido aplazadas o interrumpidas por parte de su empleador (municipio de Pereira) para de esta manera deducir que se encontraba en dicho lapso ejerciendo sus funciones como Secretaria de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira y que así fuere factible predicar un incumplimiento de sus deberes funcionales de orden legal y constitucional en lo relacionado con la atención a las víctimas del conflicto armado en el marco de la Ley 1448 de 2011, en especial, 58 Hoja 24 del archivo digital “FOLIO 307 A 381.PDF”.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 en lo referente a brindarles asistencia humanitaria inmediata en los términos del artículo 6359 de la referida ley y 10860 del Decreto 4800 de 2011 como obligación a cargo de dicho ente territorial a través de dicha Secretaría, al tenor del Decreto municipal 273 del 03 de mayo de 2018, “Por el cual se expide el manual específico de funciones y competencias laborales de la planta de empleos de la administración central del municipio de Pereira”, en el cual se establecen como función principal de dicho cargo las de: asesorar al alcalde en la formulación y adopción de políticas, programas y proyectos para la atención a grupos vulnerables, liderar la formulación de los distintos planes, fijar las directrices para la formulación de las políticas y expedir los actos administrativos para el cumplimiento de sus funciones, sin que se establezca como función la de brindar atención directa y personal a los usuarios víctimas61.
Resulta contraevidente y contradictoria la valoración probatoria efectuada en los fallos disciplinarios enjuiciados, cuando la entidad demandada al efectuar el análisis del otro cargo imputado a la actora, atañido a que como Secretaria de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira, no cumplió oportunamente una medida provisional decretada por el Juez Quinto Penal Municipal de Pereira, mediante auto 59 “ARTÍCULO 63.
ATENCIÓN INMEDIATA. Es la ayuda humanitaria entregada a aquellas personas que manifiestan haber sido desplazadas y que se encuentran en situación de vulnerabilidad acentuada y requieren de albergue temporal y asistencia alimentaria. Esta ayuda será proporcionada por la entidad territorial de nivel municipal receptora de la población en situación de desplazamiento.
Se atenderá de manera inmediata desde el momento en que se presenta la declaración, hasta el momento en el cual se realiza la inscripción en el Registro Único de Víctimas.
PARÁGRAFO 1 o. Podrán acceder a esta ayuda humanitaria las personas que presenten la declaración de que trata el artículo 61 de esta Ley, y cuyo hecho que dio origen al desplazamiento haya ocurrido dentro de los tres (3) meses previos a la solicitud. Cuando se presenten casos de fuerza mayor que le impidan a la víctima del desplazamiento forzado presentar su declaración en el término que este parágrafo establece, se empezará a contar el mismo desde el momento en que cesen las circunstancias motivo de tal impedimento, frente a lo cual, el funcionario del Ministerio Público indagará por dichas circunstancias e informará a la Entidad competente para que realicen las acciones pertinentes.
PARÁGRAFO 2 o. Hasta tanto el Registro Único de Víctimas entre en operación, se mantendrá el funcionamiento del Registro Único de Población Desplazada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 153 de la presente Ley”. 60 “Artículo 108. Ayuda humanitaria inmediata. La entidad territorial receptora de la población víctima de desplazamiento, debe garantizar los componentes de alimentación, artículos de aseo, manejo de abastecimientos, utensilios de cocina y alojamiento transitorio, mientras se realiza el trámite de inscripción en el Registro Único de Víctimas.
Adicionalmente, en las ciudades y municipios que presenten altos índices de recepción de población víctima del desplazamiento forzado, las entidades territoriales deben implementar una estrategia masiva de alimentación y alojamiento que garantice el acceso de la población a estos componentes, según la vulnerabilidad derivada del desplazamiento forzado.
Esta estrategia debe contemplar, como mínimo, los siguientes mecanismos: 1. Asistencia Alimentaria: alimentación en especie, auxilios monetarios, medios canjeables restringidos o estrategias de comida servida garantizando los mínimos nutricionales de la totalidad de los miembros del hogar. 2. Alojamiento Digno: auxilios monetarios, convenios de alojamiento con particulares o construcción de modalidades de alojamiento temporal con los mínimos de habitabilidad y seguridad integral requeridos”. 61 Así se desprende de la hoja 75 del archivo digital “FOLIO 259 A 306.PDF”.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 del 6 de julio de 2018, en el que se ordenaba a dicha dependencia garantizar un albergue temporal y proporcionar una asistencia temporal a la familia compuesta por Diana Milena Hurtado Solarte y Jhon Edison Jaramillo Soto, quienes llegaron provenientes de la ciudad de Argelia-Valle del Cauca, la Procuraduría Provincial decide absolverla de dicho cargo en razón de su situación administrativa, en cuanto adujo como fundamento para su exoneración que la actora para dicha época efectivamente “…se encontraba disfrutando de su período vacacional, comprendido entre el 28 de junio y el 16 de julio de 2018”, y agrega que es “precisamente cuando se reintegra que ella emite la comunicación 24465 con destino a la Secretaria Jurídica del Municipio solicitándole la expedición del CD, para atender la orden impartida por el Juzgado Quinto Penal Municipal dentro de la acción de tutela instaurada por Diana Milena Hurtado Solarte y JHON EDISON JARAMILLO SOTO…”.; pero a su vez la sanciona por el primer cargo que también es atinente al ejercicio de sus funciones, cuando no estaba activa en el mismo en razón de sus vacaciones.
En este orden, si la actora fue absuelta del segundo cargo aludido por no ser predicable un incumplimiento de la medida provisional ordenada por un juez de la república ni, por ende, de sus funciones por encontrarse, precisamente, en vacaciones para dicha época, resulta contrario a la lógica, a la realidad fáctica y a los derechos de la investigada que, en contraposición de esa línea argumentativa y de la prueba documental que acreditaba que ésta se encontraba gozando de un período vacacional, sí se le encontrara responsable por no garantizar la atención oportuna a dos familias en situación de desplazamiento que requirieron ayuda en el mes de julio de 2018, en fechas comprendidas en el período vacacional.
Lo anterior, por cuanto la investigada, en primer lugar, no se encontraba en el ejercicio de sus funciones, precisamente por estar en vacaciones durante el período comprendido entre el 26 de junio y el 16 de julio, inclusive, del año 2018, cuando las familias acudieron reclamando atención humanitaria, inicialmente el 13 de julio y luego el 16 de esa anualidad, tiempo en el que la atención de las mismas le correspondía garantizarla a quien se le había encargado de las funciones de la titular, que de acuerdo con las pruebas documentales y testimoniales recaudadas dentro de la actuación acusada, como en esta sede judicial a través de los testigos Yadir Garzón Gutiérrez y Sandra Milena Restrepo Hincapié (link – documento 13 del expediente digital), de las mismas fue encargada la Sub Secretaria de Grupos Vulnerables, también investigada y sancionada en dicha causa disciplinaria, a quien Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 le correspondía para esa época garantizar la atención a las familias víctimas que acudieran en ese momento en que la actora se encontraba de vacaciones, y aun con posterioridad como Sub Secretaria de Grupos Vulnerables; de otro lado, porque cuando la actora se reintegró (17 de julio) ésta desplegó actuaciones para el cumplimiento de la orden (medida provisional).
Pese a lo anterior, se decidió mantener el primer cargo y se profirió en contra de la investigada la sanción disciplinaria materia del presente proceso. El expediente disciplinario contiene elementos probatorios suficientes y certeros para tener como acreditado que la actora se encontraba en vacaciones para cuando se endilga omisión en el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo.
Igualmente que, a partir de que la actora se reintegró, luego de sus vacaciones, al cargo como Secretaria de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira y que reasumió sus funciones (17 de julio), en dicha dependencia y por instrucciones de la propia actora se empezaron a realizar actuaciones tendientes a garantizar a plenitud la atención de las familias que días atrás habían acudido a la Secretaría de Desarrollo en solicitud de atención humanitaria.
Prueba de ello es la solicitud que elevó el día 17 de julio ante la Dirección Territorial de la Unidad para las Víctimas deprecando, con fundamento en el artículo 6 de la Resolución No. 01249 del 23 de noviembre de 201662, el suministro de ayuda humanitaria de subsidiariedad (aporte económico)63 para la familia de Suany Milena Arboleda, en virtud de convenio celebrado con la Unidad de Víctimas, el cual fue formalizado por el alcalde encargado del municipio de Pereira y la propia demandante como Secretaria de Desarrollo Social y Político, desde el 17 de abril de 201864.
Fue en tal virtud que la Unidad para las Víctimas otorgó la ayuda humanitaria subsidiaria el 01 de agosto de 2018, tanto a la familia de Diana Milena Hurtado Solarte (que había sido solicitada desde el 09 de julio) como a la familia Suany Milena Arboleda Arroyo (solicitada el 17 de julio)65; además para efectos de satisfacer la atención inmediata de dichas familias, en cuanto a alojamiento y alimentación, se dispuso su alojamiento en un hotel de la ciudad de Pereira que fue sufragado con dineros de la 62 Expedida por el Director General de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas. 63 Hoja 120 del archivo digital “FOLIO A 130.PDF”. 64 Hoja 46 y s.s. del del archivo digital “FOLIO 400 A 504.PDF”. 65 Hoja 122 ídem.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 caja menor de la Secretaría y con recursos propios de los funcionarios de dicha dependencia, incluida la actora66. De igual forma, consta que la demandante y la Subsecretaria de Grupos Vulnerables, mediante oficio 24465 de fecha 17 de julio de 201867, con ocasión de la tutela instaurada ante el Juzgado Quinto Penal municipal con función de control de garantías, presentaron ante la Secretaría Jurídica cuenta de cobro por la suma de $1.013.445 por concepto de ayuda humanitaria inmediata (15 días de alojamiento y 15 de alimentación) en favor de la familia de Diana Milena Hurtado Solarte y Jhon Edison Jaramillo, la cual como también quedó demostrado les fue reconocida mediante la resolución No. 6770 del 18 de julio de 2018, expedida por el alcalde (e) del municipio de Pereira68.
Asimismo quedó comprobado que, a partir del 19 de julio de 2018, por gestión de la demandante, ambas familias fueron provistas de alojamiento y alimentación, como que fueron trasladadas a un albergue temporal en la ciudad de Pereira; que el día 23 de julio se otorgó a ambas familias kits de aseo; que la primera familia permaneció en dicho albergue, por compromiso suscrito por ellos mismos, hasta el 26 de julio siguiente, dado el suministro de la atención inmediata a través de dinero; que, respecto de la segunda familia, quedó acreditado que a la misma le fue garantizado por el municipio de Pereira la atención inmediata requerida, cuando el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de conocimiento, en virtud de acción de tutela instaurada por dicha familia (Gustavo Fernando Solis Landazuri y Suany Milena Arboleda Arroyo), en la cual reclamaban del municipio de Pereira y la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas, se les brindara la ayuda humanitaria inmediata, mediante fallo del 06 de agosto de 201869, dicho despacho judicial declaró la existencia de un hecho superado al quedar acreditado que desde el 19 de julio se les estaba suministrando la ayuda humanitaria requerida y que la UARIV, mediante acto administrativo de 2017, había procedido a realizar la suspensión definitiva de la entrega de atención humanitaria a dicho hogar. 66 Hoja 91 a 98 del archivo digital “FOLIO 91 A 98.PDF” 67 Hoja 127 ídem 68 Hoja 133 a 135 ídem 69 Hoja 6 del archivo digital “FOLIO 382 A 404.PDF”.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 Bajo este contexto a criterio de la Sala las pruebas anteriormente referidas, analizadas en forma integral, en modo alguno alcanzaban a demostrar el cargo que fue imputado a la actora por la entidad demandada, referido a que, como Secretaria de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira, para el mes de julio de 2018, en incumplimiento de sus funciones, no garantizó la asistencia y atención oportuna a las dos familias que acudieron ante dicha Secretaría a solicitar ayuda humanitaria, como que ha quedado suficientemente acreditado que existía una circunstancia que no fue debidamente valorada por la entidad demandada y que se constituía en imposibilidad fáctica y jurídica para que de la actora pudiera predicarse incumplimiento de sus deberes funcionales y brindar la atención humanitaria inmediata que estaba siendo requerida en la Secretaria de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira, al no estar en ejercicio del cargo para la época en que dichas familias concurrieron a solicitar ayuda humanitaria, cual era que se encontraba disfrutando de un período vacacional desde el 28 de junio hasta el 16 de julio, inclusive, del año 2018.
Además, porque cuando se reincorporó al cargo, desde el 17 de julio en adelante, la demandante, a pesar de no existir contrato de albergue, procedió a realizar todas las actuaciones administrativas requeridas para garantizar la asistencia humanitaria a dichas familias, las que en efecto como también quedó analizado, les fue efectivamente garantizada, precisamente por la actuación de la demandante desde su reintegro.
De otro lado, aunque la actora también fue sancionada porque el municipio no contaba con albergue para la época en que dichas familias acudieron en búsqueda de atención humanitaria y se sostuvo en el fallo disciplinario de segunda instancia que ello se debió a una inobservancia del principio de planeación a cargo de la Secretaría de Desarrollo Social y Político a cargo de la actora como titular del despacho, considera esta magistratura que tal circunstancia (ausencia de contrato), contrario a lo invocado por la parte actora en el cargo denominado falta de tipicidad de la conducta sancionada, fundamentado en que la investigada sí adelantó los procesos contractuales tendientes a cubrir aquel requerimiento, lo que permite advertir es que dicho cargo no está dirigido a discutir una falta de tipicidad de la conducta imputada.
En cuanto a la descripción de la falta disciplinaria o conducta típica sancionable disciplinariamente, el Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002-, preceptúa lo siguiente: Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 “ARTÍCULO
23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”.
(resaltado del Tribunal). La jurisprudencia del H. Consejo de Estado70 se ha referido a la tipicidad de la conducta disciplinaria, como desarrollo del derecho al debido proceso y del principio de legalidad inmerso en el mismo, y ha indicado que el proceso de adecuación típica requiere una relación entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la actuación efectivamente desplegada por el investigado, y que cuando se trata de incumplimiento de deberes u otras conductas de tipo abierto o en blanco, la tipicidad se determina con base en la norma que establece la función, la orden o la prohibición: “La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso que implica que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley.
En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». En términos de la Corte Constitucional27 este principio «cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica».
Así las cosas, le corresponde exclusivamente al legislador definir, de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercicio. El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.
El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda, Subsección A CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 17 de mayo de 2018. Radicación: No. 11001-03-25-000-2013-01092- 00(2552-13). Actor: Francisco Javier Guillermo Barreto Vásquez, Demandado: Contraloría General de la República. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.
Conviene aclarar que los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como «aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas»31, son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables, pues de permitirse que el operador sea quien defina la conducta sancionable de manera discrecional sin referentes normativos precisos se desconocería el principio de legalidad.
(…) la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria” (resaltó la Sala). Como lo indica el doctrinante Gómez Pavajeau71: “…resulta absolutamente imposible pretender que en el derecho disciplinario se produzca, al desarrollar la tipicidad, una descripción exhaustiva de la conducta punible, puesto que la lógica de la infracción a la norma opera en forma inversa a como sucede en derecho penal (…) en un Estado de derecho las autoridades sólo pueden hacer lo que les está permitido y mandado, expresión que completa la fórmula de esa vieja pero actual frase que caracteriza al Estado moderno. Se plantea allí una situación indefinida (…) Un legislador que pretenda señalar de manera exhaustiva las conductas prohibidas da las autoridades públicas de acuerdo con el apotegma antes mencionado con toda seguridad fracasará (…) nunca acabará de definir por la vía de la inversión los actos antijurídicos de los servidores públicos”.
Así, tal como lo expone la demandada en el escrito de contestación de demanda, el cargo así formulado no está llamado a prosperar, toda vez que el mismo sí comprendía dicho aspecto (ausencia de albergue) al estar dirigido a no haber garantizado, para el mes de julio de 2018, la asistencia y atención oportuna a las familias víctimas del conflicto armado, deber contenido en los numerales 4 y 5 del artículo 178 de la Ley 1448 de 2011, que precisan como deberes “4.
Adoptar o solicitar a la autoridad competente en forma inmediata las medidas apropiadas para 71 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 5ª ed., 2011, p. 328 y 329. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 garantizar la seguridad, su bienestar físico y psicológico y su intimidad, así como los de sus familias, de acuerdo con los programas de protección existentes. 5.
Tratar a las víctimas con consideración y atención especiales para que los procedimientos jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una reparación no den lugar a un nuevo trauma”, normativa aquella que en efecto fue señalada como deber incumplido en el cargo formulado a la actora, por lo que la adecuación típica encuadra en la definición de falta del transcrito artículo 23 del Código Disciplinario Único, en términos de “incumplimiento de deberes” como los que quedó dicho le correspondía a la actora acatar en virtud de las funciones propias del cargo, todo lo cual permite a este Tribunal de una vez declarar no probado el cargo así formulado.
De otro lado, si bien quedó acreditado para el mes de julio la época a la cual se circunscribió el cargo en estudio sobre la ausencia de contrato de albergue, lo cierto es que una valoración integral de las pruebas respectivas, tampoco conducía a tener como acreditado el cargo endilgado por este aspecto y menos aún permitían proferir válidamente sanción en contra de la actora, porque las pruebas documentales y testimoniales recaudadas, tanto en el proceso disciplinario como dentro de este trámite procesal, en especial el testimonio de la señora Sandra Milena Restrepo Hincapié rendido dentro de la actuación disciplinaria72 como en el presente proceso judicial73, confluyen en que la falta de contrato de albergue para la atención de las víctimas del conflicto para dicha época (julio 2018), no se debió a una inobservancia en el cumplimiento de las funciones de la actora y tampoco a una desatención del principio de planeación como Secretaria de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira.
De manera general, el principio de la planeación hace referencia a aquellas actividades que deben realizar las entidades del Estado antes de adelantar un proceso de contratación, encaminadas a determinar, de forma precisa, la necesidad pública que se pretende satisfacer, el objeto a contratar y los recursos con cargo a los cuales ejecutará el contrato, todo lo cual tiene como fin último satisfacer el interés general, mediante el uso de los recursos públicos de manera eficiente y eficaz, principio que tiene fundamento jurídico en la Constitución Política en los artículos 72 Carpeta digital “Anexos” archivo digital “MPE60010 Folio74.AUI” del expediente digital. 73 Link – documento 13 del expediente digital.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 20974, 33975 y 34176, así como en el artículo 25 en los numerales 6, 7, 12, 13, y el numeral 3 del artículo 2677 y 30 numerales 1 y 278 de la Ley 80 de 1993, los cuales fueron reglamentados por el Decreto 1082 de 201579. 74 “ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. 75 ARTICULO 339. <Inciso 1o. modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo 3 de 2011.
El nuevo texto es siguiente:> Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal.
Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y el gobierno nacional, planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley. Los planes de las entidades territoriales estarán conformados por una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo”. 76 “ARTICULO 341.
El gobierno elaborará el Plan Nacional de Desarrollo con participación activa de las autoridades de planeación, de las entidades territoriales y del Consejo Superior de la Judicatura y someterá el proyecto correspondiente al concepto del Consejo Nacional de Planeación; oída la opinión del Consejo procederá a efectuar las enmiendas que considere pertinentes y presentará el proyecto a consideración del Congreso, dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del período presidencial respectivo.
Con fundamento en el informe que elaboren las comisiones conjuntas de asuntos económicos, cada corporación discutirá y evaluará el plan en sesión plenaria. Los desacuerdos con el contenido de la parte general, si los hubiere, no serán obstáculo para que el gobierno ejecute las políticas propuestas en lo que sea de su competencia. No obstante, cuando el gobierno decida modificar la parte general del plan deberá seguir el procedimiento indicado en el artículo siguiente.
El Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes; en consecuencia, sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores, con todo, en las leyes anuales de presupuesto se podrán aumentar o disminuir las partidas y recursos aprobados en la ley del plan.
Si el Congreso no aprueba el Plan Nacional de Inversiones Públicas en un término de tres meses después de presentado, el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley. El Congreso podrá modificar el Plan de Inversiones Públicas siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero. Cualquier incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental o inclusión de proyectos de inversión no contemplados en él, requerirá el visto bueno del Gobierno Nacional”. 77 “ARTÍCULO
26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2o.
Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3o. <Apartes tachados derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”. 78 “ARTÍCULO
30. DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: 1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso.
Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 Al respecto la H. Corte Constitucional80 ha expresado: “El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos81.
Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios.
Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista. De otro lado, se relaciona con el principio de libre concurrencia –manifestación de los principios constitucionales de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con posibilidad de presentar una buena oferta según la información disponible, pueda participar en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a ofertas más favorables82.
En este punto, vale la pena recordar que en los contratos de concesión, usualmente el concesionario acude a la financiación de terceros (por medio de créditos, venta de títulos, etc.), razón por la cual es indispensable contar con una imagen lo más cercana a la realidad de las dimensiones del negocio, con el fin de que los inversionistas lleven a cabo el respectivo análisis costo-beneficio y tomen decisiones sobre si participan o no en el proyecto.
Sin esta información, las decisiones de financiación no podrán basarse en una previsión real de cómo obtener la mayor cantidad de servicios por el dinero invertido, elemento determinante de las decisiones de participación”. (Negrillas de la Sala) 2o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”. 79 “POR MEDIO DEL CUAL SE EXPIDE EL DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO DEL SECTOR ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN NACIONAL" 80 Sentencia C-300 del 25 de abril de 2012. 81 En este orden de ideas, es una manifestación de la carga en cabeza de la entidad contratante de revelar la información importante del contrato. 82 Ver MATALLANA CAMACHO, Ernesto.
“Manual de contratación de la Administración Pública”. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia, 2 ed., 2009. P.p. 348 - 349. Este doctrinante explica: “El principio de igualdad se vulnera porque la información que suministra la entidad no tiene certeza y por lo tanto no atrae una población de posibles oferentes que, de encontrar una información cierta, tal vez se animarían a participar en la convocatoria; es decir, el presupuesto del contrato determina el perfil del contratista, y por lo tanto un presupuesto alto puede atraer aun nivel de contratistas de superior categoría que si se tratara de un presupuesto bajo, y de igual manera, presupuestos bajos probablemente atraigan posibles oferentes que no tengan tanta experiencia”.
Ver también ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración pública”. Bogotá: Legis, 1999. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 En el caso concreto, la ausencia de contrato tuvo génesis fue en un evento coyuntural e imprevisible como fue la declaratoria de desierto del proceso abreviado de menor cuantía No. 144 de 2018, en el cual el aviso de convocatoria y el proyecto de pliego de condiciones fueron publicados en el SECOP desde el 4 de mayo de 2018 y la resolución de apertura y los pliegos definitivos el 24 de mayo de 2018, a través del portal único de Contratación83; y, debido a que luego de la evaluación técnica, jurídica y económica por parte del comité evaluador se estableció que ninguna de las propuestas presentadas (2) cumplían con todos los requerimientos establecidos en el pliego definitivo y como no fueran subsanados en el plazo otorgado (13 de junio), el comité recomendó al delegado del alcalde para contratar en virtud del decreto 401 del 24 de mayo de 201784, esto es, al Secretario de Vivienda del municipio de Pereira, declarar desierto el proceso de selección abreviada, lo cual se dio mediante la resolución No. 5111 del 15 de junio de 201885.
Circunstancia ésta que en modo alguno puede configurar un desconocimiento del principio de planeación contractual de la parte actora como Secretaria de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira, comoquiera que adelantó en debida forma y bajo los lineamientos legales, el proceso de contratación respectivo para satisfacer la atención humanitaria a la población víctima del conflicto armado, sin que la declaratoria de desierto del mismo pueda subsumirse en una actuación omisiva por inobservancia del principio de planeación por parte de dicha funcionaria; tal criterio implicaría una exigencia que no guarda relación con el principio de libre competencia donde los oferentes pueden decidir libremente si acceden o no a una oferta pública, en lo cual no tuvo incidencia la actora, y tampoco guarda relación con el principio de planeación, porque en ningún momento dicho evento aludió a una falta de definición del objeto del contrato, o por falta de precisión de las obligaciones de las partes, o de la distribución de los riesgos, o de la determinación del precio, o una indebida estructuración de su financiación y las fuentes de recursos, y menos guarda relación con el proceder legal en materia de contratación estatal, sin que fuere posible prever de parte de la demandante que se tendría que declarar desierto el proceso abreviado de contratación, máxime cuando la causa de dicha declaratoria no depende de la voluntad de la funcionaria y mucho menos estuvo cimentada en una actuación arbitraria u omisiva de su parte, contario sensu se procedió a su 83 Según se desprende del contenido de la Resolución No. 5711 del 15 de junio de 2018. 84 Hoja 8 y s.s. del archivo digital “FOLIO 500 A 507.PDF” 85 Hoja 115 a 117 del archivo digital “FOLIO 400 A 504.PDF” y se corrobora con la documentación obrante en el documento 18 del expediente digital.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 declaratoria conforme a derecho, de acuerdo con los establecido en los pliegos definitivos y en la ley (art. 25-18 de la Ley 80 de 1993). Y ante la declaratoria de desierto del proceso abreviado anterior (144-218), se procedió incluso en ausencia de la actora, por estar en vacaciones, a iniciar un nuevo proceso licitatorio abreviado de menor cuantía No. 175-2018, al cual se dio apertura el día 06 de julio de 2018, que si bien se vino a concretar para el 06 de agosto de 2018,cuando se firmó el contrato respectivo, no por ello puede aducirse válidamente que la actora hubiere dilatado u omitido contratar el albergue en incumplimiento de sus funciones y que esa omisión generó que cuando las familias solicitaron la ayuda humanitaria inmediata, no pudo ser garantizada por una circunstancia a ella atribuible; toda vez que los procesos contractuales, sus etapas y su acontecer no son una circunstancia que dependiera de la actora sino de lo definido en la Ley de contratación estatal y en especial de las condiciones del mercado y aun del servicio requerido, más aun cuando la testigo Sandra Milena Restrepo Hincapié, tanto en el proceso disciplinario86, como en este trámite (link – documento 13 del expediente digital), quien manejaba el área de contratación en la Secretaría de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira aludió de manera clara y precisa sobre los diferentes trámites de la contratación del albergue, e indicó que en dicho trámite precontractual intervenían varias dependencias del municipio y al interior de la misma Secretaría de Desarrollo por parte de la misma demandante como Secretaria de Despacho y la Subsecretaria, por estar encargadas de la atención humanitaria; precisó también la testigo que la actora no era la ordenadora del gasto y siempre estuvo coordinando dicha contratación, dando instrucciones previas para iniciar rápido y de manera eficaz dicho proceso,87 haber efectuado el análisis del sector, así como que al interior de dicha Secretaría siempre ha sido prioridad las víctimas y los niños, sin discriminación; refirió además que en el municipio de Pereira y en el Departamento de Risaralda no hay pluralidad de oferentes en el área de atención de las víctimas.
Además, aludió a que la demandante en cierta época88 en una reunión en diciembre del año 2017 con el área de contratación, planteó la posibilidad de adelantar un proceso a principio del año hasta el 31 de diciembre, y que la Secretaría Jurídica les manifestó que no se podía sacar procesos de contratación sin CDP, ni con vigencias futuras y como la Secretaría de Hacienda no abre el primero de enero y se demora quince días para 86 Carpeta digital “Anexos” archivo digital “MPE60010 Folio74.AUI”. 87 Carpeta digital “Anexos” archivo digital “MPE60010 Folio74.AUI”. 88 Minuto 11:30 ídem.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 repartir los rubros, por eso no se adelanta el proceso de contratación de forma inmediata para cubrir la anualidad y ante ello la propia demandante decidió hacerlo por mínima cuantía a principio del año 2018 y luego adelantar una selección abreviada, dado que en ausencia de contrato se atendían las víctimas a través de caja menor.
De tal forma que el hecho de no contar el municipio de Pereira con albergue, se debió, como lo reconoce la entidad demandada en el fallo de primera instancia, a que “no se habían culminado los trámites contractuales pertinentes” y no a un desconocmiento del principio de planeación contractual o comportamiento omisivo de la actora, máxime cuando la ausencia de contrato no era impedimento para garantizar la atención de las familias que acudieron a la Secretaría de Desarrollo en el mes de julio de 2018, en cuanto el ente contaba con caja menor para satisfacerlo y, si no se hizo por parte de dicha dependencia y por sus funcionarios, mientras la actora estuvo en vacaciones, no por ello resultaba viable predicar un comportamiento omisivo de su parte cuando existía una especial circunstancia de índole legal que se lo impedía como era que no se encontraba en ejercicio de sus funciones por estar en disfrute de su período vacacional, con mayor razón cuando para el momento de su reintegro (17 de julio) procedió precisamente en cumplimiento fiel de sus funciones a realizar diversos actos tendientes a satisfacer lo requerido por las víctimas, tal como quedó precedentemente analizado.
Ahora, aunque en el fallo de primera instancia se tomó en especial consideración para deducir el incumplimiento de los deberes y la responsabilidad de la demandante, lo relatado por el testigo Jhon Jairo Velásquez Guerra89 quien manifestó que cuando las familias llegaron no había contrato con operador para albergue, así como lo relatado por la testigo Sandra Restrepo Hincapié90 quien confirma la inexistencia de contrato de albergue para esa época, así como otras pruebas documentales (informes) que reafirman la ausencia de dicho contrato; para la Sala de Decisión, esa circunstancia o manifestación de las pruebas no podía valorarse en forma aislada, ni servir de fundamento para deducir un incumplimiento de los deberes de la actora respecto a la atención de las víctimas que acudieron en el mes de julio de 2018 a la Secretaria de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira, toda vez que, en aplicación de una valoración integral del conjunto 89 Folio 595 fallo de primera instancia – Hoja 15 a 49 archivo digital “FOLIO 575 A 606.PDF”. 90 Carpeta digital “Anexos” archivo digital “MPE60010 Folio74.AUI”.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 probatorio, las mismas reflejaban también otras circunstancias que no fueron analizadas. No se tuvo en cuenta que el testigo Jhon Jairo Velásquez Guerra también afirmó en su relato que cuando la actora se reintegró hizo las gestiones y de la caja menor de la Secretaria de Desarrollo Social y Político del Municipio de Pereira y contrató el operador.
De igual forma el testimonio de la señora Sandra Restrepo Hincapié y los informes, también aludían a la inexistencia de dicho contrato, como fue a que se presentaron demoras en el procedimiento de contratación debido a que el proceso contractual que se venía adelantando previo a los hechos, fue declarado desierto porque ninguno de los proponentes cumplió con los requisitos exigidos.
De esta manera, considera este colegiado que en el trámite del proceso disciplinario se presentó una indebida valoración probatoria con quebranto del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, toda vez que, aunque existían pruebas que acreditaban que para el mes de julio de 2018 no se garantizó la asistencia y atención oportuna de las familias víctimas que acudieron ante la Secretaría de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira en procura de atención humanitaria, también lo es que existían otras pruebas contundentes que no fueron observadas de manera integral y con el mismo rigor, que conducían a concluir que de ello no podía ser responsable la actora, por cuanto, se reitera, cuando dichas familias se presentaron ante dicha dependencia (13 y 16 de julio), la demandante no se encontraba en ejercicio de sus funciones por estar en vacaciones (28 de junio al 16 de julio), período dentro del cual no resultaba válido y ni siquiera coherente atribuirle omisiones como funcionaria pública, por un lapso en el que no se encontraba desempeñando tales funciones, y menos aun cuando existían pruebas también contundentes que indicaban que cuando ésta se reintegró al cargo (17 de julio) ejecutó diversas acciones tendientes a brindar la asistencia y atención humanitaria para dichas familias, como en efecto aconteció. En esta misma línea, si bien dentro de la actuación disciplinaria existían pruebas que acreditaban que para el mes de julio de 2018 y hasta principios del mes de agosto de la misma anualidad, no se tenía contratado el albergue para la atención de las víctimas, también lo es que existían otras pruebas que no fueron apreciadas de manera integral y con el rigor requerido que indefectiblemente en atención a los parámetros de la subjetividad y no de la objetividad, al no estar analizadas en el trámite disciplinario regido por la Ley 734 de 2002, las actuaciones de un funcionario público frente a sus deberes constitucionales y legales, conducían inequívocamente Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 a concluir que ese hecho no se debió a un comportamiento omisivo o negligente de parte de la actora como Secretaria de Desarrollo, sino a una circunstancia imprevisible en la contratación estatal, como es que en el proceso de selección abreviada que se había adelantado previamente a la fecha en que acudieron las familias (144-2018) y que tenía como fin garantizar la atención de las víctimas en cuanto al albergue, fue declarado desierto porque ninguna de las propuestas presentadas (2) cumplían con todos los requerimientos legales establecidos, lo que impuso un nuevo proceso contractual que en efecto se surtió, el cual se debía adelantar con observancia de las etapas y procedimientos legales establecidos en la misma ley y que bajo ningún punto de vista, so pena ahí sí de incurrir en faltas disciplinarias y aun de índole penal, podían ser inobservados; además existían pruebas que indicaban que la etapa precontractual no era de manejo exclusivo de la actora sino de otras dependencias y funcionarios.
Todas estas pruebas, estima la Sala, contrario a como lo dedujo la accionada, conducían a que la actora fuera eximida de responsabilidad disciplinaria, por cuanto la falta a ésta endilgada no resultaba antijurídica o por lo menos se encontraba debidamente soportada en las pruebas allegadas al expediente administrativo disciplinario, evidenciándose así la configuración de una violación del debido proceso administrativo a que tenía derecho la actora. 4.2.2.
En lo que respecta al cargo de “aplicación de la duda razonable o del principio del “Indubio pro disciplinado”, el Tribunal despachará de manera desfavorable el mismo por cuanto, conforme al análisis anteriormente vertido, las pruebas son contundentes e inequívocas en la ausencia de responsabilidad de la demandante sin que hubiere lugar a acudir a la aplicación del principio del indubio pro disciplinado, para su exoneración. Bajo este contexto, considera la Sala que las conclusiones a las cuales llegaron las autoridades que decidieron de fondo la actuación de carácter disciplinario mediante los actos administrativos contenidos en los fallos disciplinarios acusados, no encuentran el respaldo probatorio debido, por lo que comportan trasgresión del derecho fundamental al debido proceso de la demandante, al haberse incurrido en defecto fáctico por indebida valoración probatoria dentro del trámite disciplinario, que llevó erradamente a la imposición, en contra de la actora, de sanción disciplinaria de suspensión por el término de dos meses en el cargo de Secretaria de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira, cuando no fungía en ese Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 momento en el ejercicio del mismo, ni le era atribuible las omisiones endilgadas, razón por la cual ha quedado desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativo enjuiciados, ante lo cual se impone para este Tribunal proferir sentencia estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda, referentes a la declaratoria de nulidad de los fallos sancionatorios de primera y segunda instancias proferidos por la Procuraduría Provincial de Pereira el 09 de octubre de 2018 y la Procuraduría Regional de Risaralda el 23 de noviembre de 2018, dentro del proceso disciplinario radicado bajo el No IUS 2018.333421 - D 2018. 1148875, conforme a lo expuesto en este proveído.
Ahora, en cuanto a la pretensión dirigida a que se ordene el decaimiento de la Resolución No. 00418 del 25 de enero de 2019, por medio de la cual el señor alcalde del municipio de Pereira ejecutó la sanción disciplinaria impuesta por la demandada, debe indicarse que tal declaración resulta innecesaria, toda vez que, al salir del mundo jurídico los actos administrativos contentivos de los fallos disciplinarios referidos, en virtud de la nulidad sustancial que aquí habrá de declararse, los demás actos administrativos que dependen de estos, como sería dicho acto de ejecución, seguirá la misma suerte de aquellos, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo. 4.3.
Restablecimiento del derecho. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los fallos disciplinarios aludidos que ha de ordenarse, se dispondrá, a título de restablecimiento del derecho, lo siguiente: En este punto la parte actora depreca que se ordene la cancelación de la sanción en el registro de sanciones disciplinarias que lleva la Procuraduría General de la Nación, que se condene a la entidad demandada a pagar la suma de $16.264.826, por concepto de dos meses de salarios dejados de percibir con ocasión de la sanción de suspensión impuesta, con inclusión en la liquidación, de lo correspondiente a prestaciones sociales y, además, que se condene a la demandada al pago de indemnización por los perjuicios morales causados en razón de la actuación demandada, en una suma equivalente a 100 SMLMV.
Es de precisar que los efectos de los actos administrativos enjuiciados, estuvieron referidos, en primer lugar, a la ejecución de la sanción impuesta por la demandada Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 a la actora, lo que al efecto quedó acreditado que se materializó con la expedición de la Resolución No. 00418 del 25 de enero de 201991, por parte del señor alcalde municipal de Pereira, con la que se dispuso ejecutar la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo a la actora, como de Secretaria de Despacho de la Secretaría de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira, por el término de dos meses; de igual forma, quedó acreditada la anotación de la referida sanción en los registros de sanciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación92, mas no quedó acreditado el salario que devengaba la demandante para el año 2019 en que se ejecutó la sanción93.
En tal virtud, se accede a ordenar a la Procuraduría General de la Nación la cancelación, en los registros respectivos que lleva la entidad con tal fin, de las anotaciones que hubiere efectuado respecto de la sanción de suspensión impuesta a la actora con ocasión de los fallos disciplinarios objeto de este proceso. Igualmente, si bien no existen elementos que permitan concretar los montos respectivos por concepto de salarios y prestaciones dejados de percibir por la demandante con ocasión de la ejecución de la multicitada sanción de suspensión, ello no es óbice para acceder a dicha pretensión, en el sentido de ordenar a la entidad demandada efectuar el pago, en favor de la actora, de todos los salarios y prestaciones sociales dejas de recibir con ocasión de la ejecución de la sanción de suspensión por el término de dos meses, ejecutada mediante la Resolución No. 00418 del 25 de enero de 2019, expedida por el alcalde municipal de Pereira, a lo cual se le condena.
Se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula94: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante 91 Hoja 75 a 77 del archivo digital “FOLIO 792 A 873.PDF”. 92 Hoja 68 a 71 del archivo digital “FOLIO 792 A 873.PDF”. 93 Solo obra certificación del salario mensual devengado para el año 2018 ($8.132.413) – hoja 75 del archivo digital “FOLIO 254 A 306.PDF 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000-2008-00394- 01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 la suspensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. Finalmente, en lo que se refiere a la solicitud de indemnización por perjuicios morales, las pruebas testimoniales allegadas al proceso por la parte actora no logran llevar al convencimiento de este Juez Colegiado de que existió un padecimiento que fuera causado con ocasión de la sanción materia de litigio, para que se determine el dolor sufrido y la intensidad del mismo, en cuanto al respecto el testigo Yadir Garzón Gutiérrez (link – documento 13 del expediente digital), si bien refirió95 conocer de las afectaciones que sufrió la demandante con la sanción que le impuso la Procuraduría, las circunscribió a la sanción y al hecho de haber sido retirada temporalmente del cargo, así como a la una afectación pecuniaria al dejar de recibir su salario por el período en que estuvo fuera de su cargo y a otras afectaciones derivadas de ello de las cuales tuvo conocimiento por conversaciones con la demandante, pero que no fueron precisadas en su relato.
Tampoco quedó acreditado lo invocado en la demanda en cuanto a que las publicaciones del fallo y la inscripción de la sanción en el registro de antecedentes disciplinarios hubieren manchado la trasparencia e intachable hoja de vida de la demandante, ni la forma en que los comentarios empañaron su trayectoria profesional y truncaron sus propósitos personales en el sector público, menos aún las oportunidades laborales menoscabadas con dicha sanción. Para esta Sala, la angustia que pudo causar la sanción impuesta a la actora no alcanza la connotación de daño moral, esto es, no alcanza a probar que la demandante se le produjo un grave sufrimiento, susceptible de reparación, razón por la cual se negará tal solicitud. 5.
COSTAS. 95 Minuto 1:02:07 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 96 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso97, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en 96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. 7. De otro lado, teniendo en cuenta que se ha allegado escritos de renuncia de poder (documento 18) y nuevo poder por parte de la entidad demandante Procuraduría General de la Nación (fl 325 a 329 ídem), así como renuncia de poder (documento 20) del apoderado de la parte actora, se proveerá lo pertinente.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA
1. SE DECLARA LA NULIDAD de los actos administrativos contenidos en los fallos disciplinarios proferidos, en su orden, de primera instancia, por la Procuraduría Provincial de Pereira el 09 de octubre de 2018 y, de segunda instancia, por la Procuraduría Regional de Risaralda, de fecha 23 de noviembre de 2018, dentro del proceso disciplinario radicado bajo el No IUS 2018.333421 - D 2018. 1148875, mediante los cuales se impuso sanción disciplinaria de suspensión por el término de dos meses a la señora Karen Stephany Zape Ayala, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar en favor de la actora los salarios y prestaciones sociales dejas de percibir con ocasión de la ejecución de la sanción de suspensión por el término de dos meses impuesta mediante los fallos disciplinarios; así mismo, a cancelar de los registros respectivos que lleva la entidad, las anotaciones que se hubieren efectuado respecto de la sanción de suspensión impuesta a la demandante.
Todo de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 3. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
Radicación: 66001-23-33-000-2019-00446-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 4. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 5. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por las razones vertidas en esta providencia. 6. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 7.Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
Se acepta la renuncia que al poder por parte de la abogada Lorena Torres Urueña, como apoderada de la entidad demandada Procuraduría General de la Nación. De otro lado, en los términos del artículo 75 del Código General del Proceso, se le reconoce personería al abogado Juan Esteban Cardona Marín, como apoderado de la misma entidad demandada, para representar sus intereses en el presente asunto.
Se acepta la renuncia de poder del abogado Perches Giraldo Campuzano, como apoderado de la parte demandante.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”