63-001-3333-004-2017-00141-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. Vinculada: Rosalba Henao Jaramillo. 005-2022-25 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda1 El demandante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: En la demanda presentada se realizaron las siguientes peticiones: Que se declare que la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, no dio contestación al derecho de petición incoado el 18 de febrero de 2016, y que se declare y reconozca que el demandante en su calidad de padre del extinto soldado 1 Archivo digital 01 Folio 1 a 105, la demanda se encuentra en los folios 3 al 13.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 2 Cristian Andrés Henao dependía económicamente de este. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante en calidad de padre del extinto soldado Cristian Andrés Montoya Henao con la respectiva retroactividad, dando aplicación a los artículos 185, 189 y siguientes del Decreto No. 1211 de 1990, además del reconocimiento y pago de las sumas correspondiente a las mesadas pensionales, prima semestral y de navidad, incluyendo el valor de los aumentos con su indexación. Se pide el pago de las costas procesales; se de cumplimiento a lo ordenado por el despacho en los términos del artículo 195 del CPACA y de no efectuarse el pago en forma oportuna que se liquiden los intereses comerciales y moratorios, actualizando las sumas año por año. Fundamento fáctico.

Expone los siguientes hechos, los que la Sala resume en cuanto sean relevantes para desatar el caso en concreto:  Expone que el demandante es el padre del extinto soldado Cristian Andrés Montoya Henao.  Indica que el soldado Cristian Andrés Montoya Henao ingresa a las fuerzas militares a prestar su servicio militar regular y con ello obteniendo uno de los requisitos para vincularse a las fuerzas militares como soldado voluntario, de conformidad con la ley 131 de 1985; afirmando que el hijo del demandante manifestó su intención de vincularse como soldado voluntario y fue aceptado.  Aduce que Cristian Andrés Montoya Henao prestó sus servicios hasta el 22 de julio de 2012, fecha de su deceso en la vereda El Túnel sector cansa perros de Calarcá Quindío, declarándose que el fallecimiento fue “Muerte en Misión del Servicio”  Especifica que al momento del fallecimiento Cristian Andrés Montoya Henao, era soltero, sin hijos y sin unión marital vigente.  Argumenta que el demandante el 18 de febrero de 2016 envió una solicitud al Ejército y la entidad a la fecha guardó silencio, configurándose el silencio administrativo negativo.

Fundamentos de derecho. La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales, artículos 2, 4, 13,23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; los artículos 1, 9 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 1, 2, 5, 185 y 189 del Decreto No. 1211 de 1990 y el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

Especifica que al deceso del señor Cristian Andrés Montoya Henao se encuentran vigentes, tanto el Decreto 2728 de 2968, por medio del cual se estableció el régimen de prestaciones sociales de los soldados y grumetes, así como el Decreto 1211 de 1990, por medio del cual se estableció el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en las cuales se establecieron unas prestaciones idénticas en lo que respecta a la compensación por muerte y el pago de cesantías, lo mismo no acontece respecto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que el régimen de los soldados no contempla tal prestación, siendo que el de los oficiales y suboficiales si trae dicho reconocimiento.

Manifiesta que en aplicación del principio de favorabilidad y dada la subsistencia de dos regímenes al momento de la muerte del señor Montoya Henao, se debe aplicar el régimen más beneficio entre el grado que poseía el extinto soldado y a quien se le debió otorgar póstumamente el grado de Cabo Segundo, es decir el régimen aplicable para lo oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Establece que la Ley 447 de 1998 consagra la figura de la pensión vitalicia, la que opera exclusivamente para aquellos casos en los cuales la persona presta el servicio militar obligatorio cuando fallece en combate, pero esta ley no estableció disposición alguna para regular aquellas muertes que ocurran simplemente en actividad, por este motivo y con el fin de no desamparar a los beneficiarios el Ejército Nacional continua aplicando el Decreto 2728 de 1968, que dispone que aquellas muertes corridas simplemente en actividad los beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico, el que corresponde a un Cabo Segundo Marinero.

No obstante lo anterior la Sala al realizar la revisión del régimen descrito advirtió que en tratándose de una muerte corrida simplemente en actividad eventualmente puede presentarse un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de aquellas personas que fallecen prestando servicio militar obligatorio y los beneficiarios de quienes hacen parte de las Fuerzas Militares en calidad de oficiales y suboficiales.

Así mismo, afirmó que no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que no se acredita la dependencia económica de la demandante. Solicita en escrito aparte que se integre como litis consorte necesario a la señora Rosalba Henao Jaramillo3 Vinculada Rosalba Henao Jaramillo. Por auto del 2 de agosto de 2018 se admitió que la señora Rosalba Henao Jaramillo actuará como litis consorte necesario,4 la vinculada guardó silencio, tal como se observa en la constancia secretarial del 11 de septiembre de 20195 La sentencia apelada6 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), en sentencia del 30 de junio de 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Indica que de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018, en el presente caso procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos establecidos en el artículo 46 y siguientes de la ley 100 de 1993, siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos por el régimen general para efectos del reconocimiento de dicha prestación, esto es el número de semanas de afiliación y dependencia económica.

Especifica que de acuerdo a la hoja de servicios de Cristian Andrés Montoya Henao estuvo vinculado al servicio militar obligatorio como soldado regular por espacio de 4 meses y 36 días, esto es por 22 semanas y 28 días, por lo que, no cumple con el tiempo mínimo de 50 semanas exigidos por la Ley 100 de 1993 y en ese sentido se deben negar las pretensiones de la demanda.

El recurso de apelación7 La parte vinculada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. 2 Archivo digital 01folio 1 a 150, la contestación se encuentra a folios del 45 al 53 3 Archivo digital 01folio 1 a 150, la vinculación se encuentra a folios del 68 al 70 4 Archivo digital 01folio 1 a 150, (folios del 72 al 76) 5 Archivo digital 01folio 1 a 150 (folio. 98) 6 Archivo digital 02Sentencia. 7 Archivo digital 04RecursoApelacionDte.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 5 Expone que la pensión de sobrevivientes tiene como fin evitar que las personas allegadas al trabajador queden desamparadas por su ausencia definitiva de quien le correspondía sostener el grupo familiar; así el objeto de la pensión es atender la contingencia derivada del deceso del trabajador, con el fin de cubrir la ausencia repentina de la persona, sino del apoyo económico que le daba al grupo familiar, en aras de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de tal prestación. Indica que dicha noción tampoco puede ser ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, como se ha indicado en los Decretos Nos. 2728 de 1968, 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, sobre las diversas prestaciones en favor de los beneficiarios de los soldados, oficiales y suboficiales de las fuerzas militares muertos en actos propios del servicio, entre las que se encuentran el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muerte y la pensión de sobrevivientes.

Expone que en el presente caso y según las exigencias de los arts. 185 y 186 del Decreto No. 1211 de 1990 solo se exige para su otorgamiento demostrar la calidad del parentesco con el causante de la pensión, lo que se probó con los registros civiles de nacimiento de los padres del joven Cristian Andrés Montoya Henao y en tanto no fueron objeto de objeción ni tacha por la parte demandada.

Indica que en aplicación del art. 189 del Decreto 1211 de 1990 y conforme a los derechos constitucionales de igualdad y seguridad social el Ejército Nacional debe ordenar el ascenso póstumo de forma inmediata al fallecimiento del soldado y su negligencia no se puede cargar a los familiares del soldado fallecido. De contera no existe justificación válida para que los beneficios de los soldados regulares que vienes prestando servicios a la Fuerza Pública y fallezcan en desarrollo de los actos propios del servicio no se les reconozca la pensión de sobrevivientes, la que tiene como finalidad brindar apoyo económico al grupo familiar.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 20 de septiembre de 20218 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente. 8 Archivo digital Segunda Instancia, 005AutoAdmiteApelacion.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 6 Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante, demandada y el Ministerio Público. Guardaron silencio dentro de esta oportunidad procesal.9 CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201110, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se reitera, que en este evento no ha operado la caducidad del medio de control, comoquiera que se debate la negativa el reconocimiento de una prestación periódica, como es la pensión, el que de conformidad con el literal c) numeral 1) del artículo 164 del CPACA, puede pretender su reconocimiento en cualquier tiempo.

Problema Jurídico. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte vinculada y lo dispuesto por el artículo 320 del CGP11, la Corporación debe establecer cuál es el régimen legal para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un conscripto que falleció en misión del servicio. Así mismo, después de determinarse el régimen legal aplicable, debe dilucidarse si el demandante y la vinculada reúnen los requisitos para el disfrute de la pensión de sobrevivientes deprecada.

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia al régimen legal aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los conscriptos, para, posteriormente, resolver el caso en concreto. 9 Archivo digital Segunda Instancia, 008PasoDespacho.pdf 10ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 11 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 7 Régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por fallecimientos en razón o por causa del servicio. Las prestaciones sociales consagradas en la normativa especial de las fuerzas militares, está consagrada como primera medida el Decreto No. 1211 de 1990, estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en él se dijo lo siguiente: “ARTÍCULO 189.

MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

ARTÍCULO 190. MUERTE EN MISIÓN DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

ARTÍCULO 191. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 8 anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.” Respecto de la regulación de las prestaciones generadas por la muerte de soldados12 dentro el régimen especial de las Fuerzas Militares13, el Decreto 2728 de 1968, régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, estableció que: “ARTÍCULO 8o.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” De las normas descritas se observa que el régimen especial de la fuerza pública, prevé la pensión de sobrevivientes, respecto de oficiales y suboficiales muertos en: (i) combate, (ii) en misión del servicio o (iii) simplemente en actividad y para acceder a ella exige 12 y 15 años de servicios, para un monto de 50% de las partidas 12 La Ley 447 de 1998, por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones, señala:“ARTICULO 1o.

MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigente “PARÁGRAFO 1o.

Suprímase la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.

PARÁGRAFO 2 o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.” 13 El decreto 4433 de 2004, estipuló: “Artículo 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio.

A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.” Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 9 que indica la norma especial, más no establece esa prestación para el caso de soldados muertos en las mismas circunstancias;14 (i) misión de servicio, (ii) simplemente en actividad y en principio tampoco (iii) en caso de soldados muertos en combate. Ahora bien, por otra parte la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social; estructuró el sistema con los siguientes componentes: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el Sistema General en Salud (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) Servicios Sociales Complementarios.

El Sistema General en Pensiones, en lo relacionado con la pensión de sobrevivientes, establecía originalmente en su artículo 46 que tendrán derecho a la mencionada prestación (i) los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca y (ii) los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) que el afiliado hubiere cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas al momento de la muerte.

Por su parte, el artículo 48 de la misma ley señala que “el monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación”.

El régimen general de seguridad social integral exige a partir del artículo 12 de la Ley 797 de 200315, 50 semanas de cotización dentro de los 3 últimos años anteriores a dicho fallecimiento, para una pensión en cuantía que parte del 45% del ingreso base de cotización y sin consideración a la causa de la muerte. De modo que la Sección Segunda del Consejo de Estado16 ha concluido que del análisis integral de las normas contentivas del régimen especial y general, que no obstante lo referente a la cuantía, éste (régimen general) tiene más elementos de favorabilidad en relación con aquel.

Lo anterior, deja en evidencia, que la legislación especial, para efectos de la pensión de sobrevivientes, no incluía la pensión de sobrevivientes por muerte de un soldado. Adicionalmente, para el caso de oficiales y suboficiales exige más tiempo de cotización que la norma general para efectos de acceder a la pensión de sobreviviente.

En ese sentido respecto al acceso de la pensión por muerte de soldados, la jurisprudencia del Consejo de Estado reiteradamente ha abogado por ese derecho y no ha encontrado justificación en el trato diferenciado respecto de sus beneficiarios 14 Posteriormente, el Decreto 4433 de 2004, exige “tuviere quince (15) o menos años de servicio” e incluye también a los soldados profesionales y exige en ese caso menos de veinte (20) años de servicios.

A partir del 23 de julio de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998, incluyó al personal muerto en combate, pero no el que muere en misión del servicio o simplemente en actividad. 15 Dicho artículo modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. 16 Sentencia del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, radicado 1300123300020130070601 (No. interno 0133-2016), demandante: Rubi Neri Osorio de Vélez y Alberto de Jesús Vélez Bustamente, demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha considerado que: “ no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto”.24 La expresión de actos de servicio supone la vinculación de un hecho con el servicio, guarda relación con el orden funcional.

El término ‘servicio’ “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares.”25 Igualmente, la Corte Constitucional ha anotado que, “los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional”.26 Por lo anterior, y en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la dignidad humana, favorabilidad, igualdad material y la seguridad social, reiteradamente en acciones de tutela, se ha ordenado el reconocimiento de una pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios de los soldados cuya muerte ha ocurrido en: misión de servicio27, acción directa del enemigo28, en combarte29, simplemente en actividad30.

De manera que, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, han considerado que “no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente” pues ha evidenciado un trato inequitativo 17 Consejo de Estado-Radicado 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09). 18 Consejo de Estado.

Radicado 05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10). 19 Consejo de Estado. Radicado 66001233300020120006001(2681-2013). 20 Consejo de Estado. radicados 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085-14) y 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14). 21 Consejo de Estado. radicado 68001-23-33-000-2014-00278-01(2801-15). 22 Consejo de Estado. radicados 68001-23-33-000-2013-00564-01(2114-14) y 68001-23-33-000-2013-00534-01(2146-15). 23 Consejo de Estado. radicados 05001-23-33-000-2015-01678-01(2493-17). 24 T-1043-12. 25 Corte Constitucional sentencias C-358-97 y C1184-08. 26 Ibídem. 27 T-1043-12.

M.P.Nilson Pinilla Pinilla. 28 T-484-12 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 29 T-393-13M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, t-106-12 M.P, Nilson Pinilla Pinilla. 30 Sentencia T-1043-12. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 11 e injustificado entre los beneficiarios soldados que fallecen en actos de servicio, con sus pares de quienes hacen parte de las Fuerzas Militares en calidad de oficiales y suboficiales. Así, el vacío normativo respecto del acceso al derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de soldados en acto de servicio ha quedado superado por virtud de la jurisprudencia, en el sentido que sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes.

En relación al régimen aplicable, a la pensión de sobrevivientes por la muerte de soldados, se observa, que la Corte Constitucional, en sentencias de tutela, en repetidas oportunidades con el propósito del reconocimiento de la pensión de sobreviviente por muerte de soldados en actos de servicio, ha ordenado la aplicación del Decreto Ley 1211 de 1990, estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

En efecto, ha señalado: “El derecho a la pensión de sobrevivientes, en el régimen especial de las Fuerzas Militares.. En múltiples oportunidades esta corporación se ha pronunciado sobre la figura de la pensión de sobrevivientes (…) Ahora bien, una lectura detenida de los enunciados normativos transcritos… 4.9. Frente a lo anterior, el Consejo de Estado, Sección Segundo, en fallo de julio 7 de 2011, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado 2161-09, se anotó que “resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990[26], para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias”.

(…) Por tal razón, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política, el Consejo inaplicó el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicó el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, “toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública”[27].

(..) 6.5… la finalidad de la norma aludida es proteger la familia del soldado fallecido cuando se encontraba prestando el servicio militar oficial, con el objetivo que los integrantes no queden desamparados, por lo que se debe aplicar el beneficio pensional dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 a favor de los oficiales y suboficiales, también a los soldados regulares que prestando el servicio militar y fallecen en Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 12 actividad de tal servicio ”31 La jurisprudencia del Consejo de Estado32, también, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte de un soldado, ha acudido al régimen previsto en el Decreto Ley 1211 de 1990 y ha considerado que no era procedente ordenar el descuento de la compensación reconocida con fundamento en el artículo 8º del decreto 2728 de 1968.

No obstante lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en reciente sentencia de unificación, en cuanto al régimen aplicable a la pensión de sobreviviente, respecto del personal de soldados muertos, en simple actividad, concluyó: “88. Esta relación evidencia que solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la contemplaba.

Aunado a lo anterior, es importante advertir que la Ley 447 de 1998 consagró la aludida pensión, tan solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público. 89. Se observa entonces que para el caso del fallecimiento de un conscripto en simple actividad, la única prestación se encuentra prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, y consiste en el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

(…) 1.1.8 Principio pro homine o pro persona 112. Principio pro homine o pro persona es un principio que irradia a todos los derechos humanos, al ser connatural a la existencia misma del sistema de protección de tales derechos. 1.1.9 Principio de igualdad 117. Es importante precisar que los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de principios superiores como la igualdad y la favorabilidad, tal como pasa a exponerse.

(…) 1.1.9.1. Principio de inescindibilidad de la norma… 127. De lo anterior, se colige que el denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las 31 Sentencia T-1043-12. 32 Consejo de Estado.

Radicado 66001-23-33-000-2013-00432-01 (4826-14). Sentencia de 28 de octubre de 2016 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Radicado 73001-23-33-000-2013-00058-01(3791-13) sentencia de 17 de agosto de 2017 M.P. César Palomino Cortés. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 13 normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. (…) 1.1.10. Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos de las fuerzas militares muertos simplemente en actividad. (…) 136.

Ahora bien, en este estudio no debe incluirse el Decreto 1211 de 1990 por cuanto no es aplicable a quienes prestan el servicio militar obligatorio, donde se ubican los soldados regulares, quienes claramente no son oficiales ni suboficiales. 137. Además, no sería más favorable frente a la pensión regulada en el régimen general, (…) 139.

Tampoco es admisible extender las prestaciones de que trata la Ley 447 de 1998, comoquiera que esta norma no decreta pensión de sobrevivientes a favor de los familiares del conscripto muerto simplemente en actividad. 140. La misma situación se presenta en relación con las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, (…) 142.

No desconoce la Sala que la Corte Constitucional en la sentencia T-1043 de 2012 hizo extensivo el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en el caso de un conscripto fallecido el 16 de octubre de 1997 en accidente de tránsito durante el servicio …, empero se observa que en aquella oportunidad dentro del sustento jurídico de la decisión se acogió la posición expuesta por el Consejo de Estado en sentencia del 7 de julio de 2011y del 30 de octubre de 2008, vigente para ese momento y que extendían los efectos de un régimen especial para las Fuerzas Militares, teoría que en esta oportunidad se reevalúa para dar aplicación al régimen general contenida en la Ley 100 de 1993.

(…) 146. Por ende como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenido en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, ingreso base de liquidación y orden de beneficiarios. (…) 1.1.11. Descuentos por concepto de compensación por muerte.

(…) 161. En resumen es procedente el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado por virtud de la compensación por muerte, como consecuencia de la aplicación del Decreto 2728 de 1968. En todo caso, la entidad solo podrá efectuar el descuento siempre y cuando haya identidad entre el beneficiario de la compensación Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 14 por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce. 162…De manera que por ningún motivo podrá hacerse deducción alguna de la compensación por muerte a quien no resulte beneficiario de la pensión de sobrevivientes. (…) 1.1.12. Término de prescripción aplicable (…) 169.

Por su parte, en el régimen general se aplica el término prescriptivo de 3 años de conformidad con lo establecido por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor (…) 173. De manera que el término de prescripción que corre en contra de la persona que reclama el reconocimiento de la prestación opera respecto de las mesadas y será de tres años, teniendo como referente la presentación de la respectiva petición. 174.

Ahora bien, no puede hablarse de prescripción de los valores económicos pagados por compensación por muerte, toda vez que la sentencia que reconoce el derecho pensional es la que origina, a su vez, el derecho de la entidad a deducir los valores que fueron inicialmente entregados por aquél concepto. 1.1.13. Reglas de unificación (…) 2.

Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculada a las Fuerza Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista para el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.

(…) 1.1.14. Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. (…) 205. Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial.”33 En tal sentido, respecto al régimen aplicable para la pensión de sobrevivientes por 33 Consejo de Estado.

Sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 15 muerte de un soldado, inicialmente, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado sentaron como precedente la aplicación de las previsiones del Decreto Ley 1211 de 199034, empero, recientemente en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, se acude a la Ley 100 de 1993, advirtiéndose que las sentencias de unificación de los órganos de cierre son de obligatorio cumplimiento.

Como se expresó líneas atrás, la normatividad especial no previó la pensión de sobrevivientes por muerte de soldado en actos de servicio y por las diferentes causales, pero ese vacío normativo quedó superado por la jurisprudencia, al acudir al principio de favorabilidad, motivo por el que sus beneficiarios tienen derecho a la prestación. Así la discusión planteada por el apelante en relación al acceso del derecho por aplicación del Decreto 2728 de 1968, se torna inane.

Por otro lado, en cuanto al régimen aplicable en caso de soldado muerto en misión de servicio, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda del Consejo de Estado aplica por analogía, el criterio plasmado en la sentencia de unificación, CE- SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, por las siguientes razones: Si bien es cierto, en la mencionada sentencia se trató un caso de muerte de soldado (i) “simplemente en actividad” que es una de las causales previstas en las normas especiales, a lado de las otras causales (ii) en misión de servicio y (iii) combate, ambos casos se refieren a muerte de soldado en actos de servicio, existiendo vacío normativo respecto al derecho, en uno y otro caso la muerte ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993 y antes de la Ley 447 de 1998.

Así las cosas, de lo esbozado se concluye que en caso de muerte de soldado vinculado a las fuerzas militares, cuyo deceso se produjo “…en servicio por razón y causa del mismo.”35, en vigencia del sistema de Seguridad Social Integral sus beneficiarios acceden a la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 1993, el cual habrá de aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación.36 Hechas las anteriores precisiones de tipo legal y jurisprudencial es del caso, referirnos al caso en concreto.

Caso concreto. Dentro del presente caso, el demandante y la vinculada como padres de Cristian Andrés Montoya Henao, pretenden el pago de la pensión de sobrevivientes producto del fallecimiento de este. 34 Sentencias T-1043-12, T-393-13. 35 Según el concepto rendido el 15 de julio de 1995 por el Comandante del Batallón de Infantería No. 4 Antonio Nariño, visible a folio 91. 36 Sentencia del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, radicado 1300123300020130070601 (No. interno 0133-2016), demandante: Rubi Neri Osorio de Vélez y Alberto de Jesús Vélez Bustamente, demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 16 Esta anexó en el carpeta digital de pruebas copia del expediente prestacional del soldado regular Cristian Andrés Montoya Henao, en el cual están aportadas los siguientes documentos relevantes para el presente asunto: (i) Se anexó el registro civil de defunción de Cristian Andrés Montoya Henao, el que da cuenta que este falleció el 22 de julio de 2012,37 así como el registro civil de nacimiento en el que constan que sus padres son Rosalba Henao Jaramillo y Jair de Jesús Montoya Rodríguez38 (ii) Se desprende en la hoja de servicios del señor Cristian Andrés Montoya Henao se desempeñó en el Ejército Nacional como Soldado Regular por un lapso de 4 meses y 16 días, como causa de la muerte se especificó: “MUERTE EN MISION DEL SERVICIO”39 (iii) Por medio de la Resolución NO. 142611 del 17 de septiembre de 2012 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció una compensación por muerte al demandante y la vinculada en este proceso, por el deceso del fallecimiento de su hijo Cristian Andrés Montoya Henao.40 (iv) El Comandante del Batallón de Ingeniería No. 8 Francisco Javier Cisneros a través del informativo administrativo por muerte del soldado regular Cristian Andrés Montoya Henao, indicó lo siguiente: El fallecimiento del SLR MONTOYA HENAO CRISTIAN ANDRES se produjo por causa de un disparo de un fusil calibre de 5.56 mm, accionada por el SLR MONTOYA VELEZ JHON JAIRO CM: 1039759390.

De acuerdo a decreto No. 2728 Artículo No. 08 de 1968, la muerte del SLR MONTOYA HENEAO CRISTIAN ANDRES CM: 10977226708 FUE EN MISION DEL SERVICIO.41 (v) Por medio la Resolución No. 1305 del 19 de marzo de 2015, se resolvió una solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes realizada por el señor Jair de Jesús Montoya Rodríguez.42 (vi) Se aportó solicitud de demandante de la pensión de sobrevivientes por la muerte de Cristian Andrés Montoya Henao del 18 de febrero de 201643, así como, se anexó el Oficio radicado No. 20165330267091 MDN-CGFM-DIPSO-JUR-1.5 de la Subdirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional remitiendo la solicitud para su trámite en la dependencia de Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa.44 37 Archivo digital folio 1 a 57 (folio 25) 38 Archivo digital folio 1 a 57 (folio 26) 39 Archivo digital folio 1 a 57 (folios 48 y 49) 40 Archivo digital folio 1 a 57 (folios 52 al 54) 41 Archivo digital folio 1 a 57 (folio 37) 42 Archivo digital folio 1 a 57 (folios 60 al 62) 43 Archivo digital 01 Folio 1 a 105 (folios 21 al 25). 44 Archivo digital 01 Folio 1 a 105 (folios 26).

Bajo el anterior panorama, se tiene como regla de unificación señalada por el Consejo de Estado46, la cual es aplicable al presente caso47, que con fundamento en el principio de favorabilidad, los beneficiarios de las personas vinculada a las Fuerza Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad con posterioridad a la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista para el régimen general contenido en los artículos 46 al 48 de la Ley 100 de 1993,el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.

Al respecto el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento del fallecimiento de Cristian Andrés Montoya Henao, consagró los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes de la siguiente forma:

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: 45 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965- 01(3760-16)CE-SUJ2-009-18, Actor: ARACELI DEL CARMEN LLANOS GARCÍA, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, SENTENCIA DE UNIFICACIÓN POR IMPORTANCIA JURÍDICA, SENTENCIA CE-SUJ-SII-009-2018, SUJ-009-S2., estableció lo siguiente: “…se encuentran los soldados regulares, bachilleres y campesinos, que son modalidades de prestación del servicio militar obligatorio de conformidad con la Ley 48 de 1993, los cuales han sido denominados de manera genérica como conscriptos.

Al respecto, el artículo 13 ejusdem distinguió las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio y los tiempos de duración de cada uno de ellos, así: «Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.» Es de anotar que en el caso de los soldados voluntarios y profesionales, al igual que en el de oficiales y suboficiales, el vínculo con la administración nace de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor.

Mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.” 46 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965- 01(3760-16)CE-SUJ2-009-18, Actor: ARACELI DEL CARMEN LLANOS GARCÍA, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, SENTENCIA DE UNIFICACIÓN POR IMPORTANCIA JURÍDICA, SENTENCIA CE-SUJ-SII-009-2018, SUJ-009-S2., 47 En la sentencia de unificación mencionada se dijo sobre la aplicación de dicho pronunciamiento lo siguiente: “205.

Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial.” Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 18 a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>. En ese orden de ideas, para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes se exige, según el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 199348, como tiempo de servicios cotizados el de 50 semanas en los 3 últimos años anteriores al fallecimiento; ahora bien, como lo expuso el Juzgado de Primera Instancia, el señor Cristian Andrés Montoya Henao solo cotizó 18 semanas y un día49, incumpliendo lo dispuesto en la normativa y como consecuencia, es claro, que la parte demandante y vinculada no tiene derecho a la pensión solicitada, lo anterior por no reunir los requisitos legales establecidos.

Quiere decir lo anterior que acierta la Juez de Primera Instancia cuando negó la pensión de sobrevivientes, lo que lleva a la Sala a confirmar la sentencia apelada. Sobre la condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva50 a objetiva valorativa51, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado52 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición, siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien 48 Modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 49 En la hoja de servicios consta que laboró 4 meses y 16 días. 50 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 51 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 52 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 19 abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte vencida, pues no se acreditó por parte de la parte contraria su causación 53.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin lugar a condena en costas en esta instancia. Sexto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta Nº 07 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío 53 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-004-2017-00141-01 Demandante: Jair de Jesús Montoya Rodríguez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 20 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 36766b9ea64ff4f4f73893ec09ff93ace709267b4c2091df29426a4f2068cc6f Documento generado en 03/03/2022 09:35:37 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica