1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecisiete de marzo de dos mil veintidós Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Alberto Díaz Guzmán Demandado: Município de Pereira.
Temas ➢ Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa. ➢ Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral – subordinación y dependencia. ➢ Pago de salarios y prestaciones sociales ➢ Devolución de aportes a la seguridad social ➢ Prescripción - SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 Decisión Accede parcialmente a súplicas. 1.
ANTECEDENTES 1.1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS1 Se resumen como a continuación se dispone: 1.1.1. El actor laboró al servicio del Municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 15 de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2018;, realizando labores como vigilante en varias Instituciones Educativas, desempeñando las siguientes funciones: 1) Cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el rector de la institución o director rural; 2) Custodiar y cuidar el área o zona de la institución que se le haya designado; 3) Controlar la entidad y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo; 4) Velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas; 5) Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia; 6) Consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante su turno e informar oportunamente sobre los mismos; 7) Cumplir la jornada laboral legalmente establecida; 8) Informarse e informar de todas las actividades planeadas por la institución y brindar información veraz, oportuna y confirmada; 9) Atender los relevos cuando se presente cualquier situación administrativa durante la ejecución del contrato; 10) Cumplir las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con la naturaleza del cargo. 1.1.2.
El Municipio de Pereira no reconoció ni pagó las prestaciones sociales de ley, tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, recargos salariales por trabajo suplementario por trabajo suplementario (a pesar de que cumplía turnos en domingos y festivos y en horarios nocturnos), tampoco pagó los 1 Folios 1 y s.s. del cuaderno 1.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 2 aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos laborales, ni lo afilió a una Caja de Compensación Familiar. 1.1.3. Que El Municipio de Pereira –Secretaría de Educación cuenta en su planta de personal con 61 celadores de colegios y cumplen las funciones establecidas en el Decreto 284 de 2007, las cuales son similares a las que desarrolló el demandante como vigilante, con la diferencia que a este último no le fueron pagadas las prestaciones. 1.1.4.
El demandante laboraba turnos de 12 horas, tenía horarios nocturnos y laboraba dominicales y festivos, según se comprueba con la Circular 07 de 2006, los cuadros de turnos suscritos por el rector de la Institución Educativa Carlos Eduardo Vasco Uribe y las minutas aportadas. 1.1.5. Los empleados de planta que cumplen iguales o similares funciones a las realizadas por el demandante gozan de las prestaciones laborales tales como auxilio de transporte, dotación de calzado, vestido de labor y auxilio de alimentación, los cuales también deben ser reconocidos al señor Carlos Alberto Díaz Guzmán. 1.1.6.
Manifiesta que, aunque en los últimos contratos de prestación de servicios suscritos por el señor Carlos Alberto Díaz Guzmán, se indica que el objeto del mismo es la “prestación de servicio de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas y en uno de los establecimientos educativos”, en realidad sigue desarrollando la misma función de vigilante, celador o conserje de la institución educativa en la que está asignado. 1.1.7.
Con las diferentes certificaciones laborales expedidas por el Municipio de Pereira y con las copias de los contratos, comprobantes de pago y actas de interventoría, se demuestra que el demandante laboró en forma ininterrumpida desde el 15 de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2018, cumpliendo funciones de vigilancia, celador o conserje. 1.1.8.
Que el Municipio de Pereira mediante Oficio número 26632 del 31 de mayo de 2019, le negó al señor Carlos Alberto Díaz Guzmán, la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de acreencias laborales adeudadas. 1.2. PRETENSIONES2 Se solicitó lo siguiente: 1.2.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo número 26632 del 31 de mayo de 2019, expedido por el Municipio de Pereira -Secretaría de Educación, mediante el cual se negó al señor Carlos Alberto Díaz Guzmán el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las acreencias laborales adeudadas con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad. 1.2.2.
Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el actor y la entidad demandada, en el período comprendido entre el 15 de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2018. 2 Folios 4 y s.s. ibidem. Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 3 1.2.3. Ordenar a la entidad demandada, liquidar y pagar al demandante a título de indemnización el valor de todas las prestaciones sociales de ley y convencionales que devengaba un trabajador de planta de la entidad que cumplía las mismas funciones de celador, correspondientes al período comprendido del 15 de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2018, esto es: cesantías, intereses a la cesantías, primas de servicios, de navidad y de vacaciones, compensaciones de vacaciones, auxilio de transporte, dotación y calzado y vestido de labor, subsidio de alimentación, y el valor del trabajo suplementario correspondiente a horas extras y recargos nocturnos y por trabajo dominicales y festivos.
Dichas sumas deberán ser indexadas al momento que se realice el pago y liquidarse con base en el valor mensual del último contrato celebrado entre el demandante y la parte demandada, correspondiente a un salario mensual para el año 2018. 1.2.4. Ordenar a la demandada al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARP y salud que se debió trasladar a los respectivos fondos correspondientes y que fueron asumidos por el actor, en el período comprendido del 15 de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2018.
Dichas sumas deberán ser indexadas conforme a la fecha en que se efectúe el pago. 1.2.5. Que se condene a la demandada a pagar las cotizaciones a la caja de compensación familiar del en el período comprendido del 15 de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2018. Dichas sumas deberán ser indexadas conforme a la fecha en que se efectúe el pago. 1.2.6.
Que se declare que el tiempo laborado por el actor, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y como trabajador en misión, se debe computar para efectos pensionales. 1.2.7. Que se ordene al Municipio de Pereira, a que se liquide y pague a favor del demandante, la sanción moratoria por la no consignación de cesantías en vigencia de la relación laboral, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2018. 1.2.8.
Que se ordene a la accionada a que liquide y pague a favor del señor Carlos Alberto Díaz Guzmán, como sanción moratoria, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales de ley, desde el 1 enero de 2019 y hasta el día en que se haga efectivo el pago de la obligación. 1.2.9. Condenar a la demandada al pago de costas procesales. 1.2.10.
Se condene al pago de las sumas que resulten debidamente probadas dentro de este proceso, bien sea ultra o extrapetita y que no estén relacionadas.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Señala transgredidas las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7. - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 23, 35 y 65. - Decreto 2127 de 1945: artículos 1, 2 y 20. - Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6 y 8. 3 Folios 5 y s.s. ibidem.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 4 - Decreto 1848 de 1969. - Ley 100 de 1993. - Decreto 1295 de 1994. - Ley 21 de 1982. - Ley 50 de 1990. Como concepto de la violación de las normas referidas manifiesta que el acto administrativo impugnado transgrede los derechos del actor, puesto que las labores para las cuales fue contratado encuadran en una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, cumpliendo con los elementos esenciales del contrato de trabajo establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Así mismo, se encuentra vulnerado el derecho a la igualdad, pues a situaciones idénticas no se puede dar un trato discriminatorio, y como consecuencia de esto vulnerarse el derecho al trabajo, los derechos adquiridos y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades estipuladas en el artículo 53 de la Constitución Política, lo anterior en virtud a que el personal de planta del municipio de Pereira, cumple las mismas funciones de quienes se encuentran por prestación de servicios, con la diferencia de que a éstos se les reconoce una relación laboral con todas las prerrogativas a través de nombramiento y su respectiva posesión. Sostiene que en el presente caso se cumplen dos de los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que la sola existencia de los contratos firmados por el ente demandado y el demandante conlleva a una remuneración como producto de la prestación personal del servicio; por lo tanto, el objeto de la litis consiste en demostrar la existencia del elemento subordinación (numeral b) del citado artículo 23), y que uno de los hechos más comunes para demostrarla es la obligación de cumplir con un horario, así como pedir permiso para ausentarse del trabajo, lo cual, según la parte actora, también se acredita en este caso.
1.4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA De conformidad con la constancia secretarial visible a folio 04 del expediente digital, se tiene que la entidad demandada Municipio de Pereira, durante el traslado para dar contestación la demanda, presentó escrito de manera extemporánea.
1.5. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN A la convocatoria efectuada mediante auto proferido en audiencia de práctica de pruebas del 8 de septiembre de 2021 (fl. 14 del expediente digital), solo concurrió la parte demandada, con escrito visible a folio 15 ibidem, considerando que el Municipio de Pereira le permitió al señor Carlos Alberto Gallego Bedoya trabajar por medio de contratos de prestación de servicios en condiciones dignas y justas y percibiendo honorarios por los servicios prestados, sin contravenir los derechos fundamentales del demandante.
De otra parte, manifiesta que no puede confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de empleado público, sujeto a un régimen legal preestablecido. El empleo público no surge de cualquier modo ni de una relación contractual; el principio de primacía de la realidad sobre las Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 5 formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública.
Refiere que la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral se fundamenta en el elemento de la subordinación, por el cual la entidad contratante imparte órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, fijando un horario de trabajo para la prestación del servicio, lo que tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de contrato u orden de prestación de servicios, pero asegura que este no es el caso, pues dentro de la demanda no se observa prueba alguna que determine la subordinación del accionante, teniendo en cuenta que aquel solo aporta los contratos u órdenes de servicio, acreditando con ello que poseía un contrato de prestación de servicios y que el mismo fue cancelado mensualmente; sin embargo, considera que la parte actora no acreditó de manera idónea los horarios establecidos por la entidad, así como tampoco aportó prueba de la supuesta subordinación ejercida por la misma hacía él, que generara algún tipo de dependencia y llevara a determinar que existía una relación laboral.
Finalmente, se tiene que durante dicho traslado tanto la parte demandante como el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2.º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Cuestión previa. Alteración de orden para proferir sentencia Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial,4 con antelación a otros procesos.
Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
2.3. OBJETO DE LA DECISIÓN 2.3.1. Problemas jurídicos: 2.3.1.1. Principales: ¿Cómo se demuestran los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral, encubierta presuntamente a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios? ¿Es procedente el reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales a una persona que 4 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 6 presta sus servicios a una entidad pública territorial, vinculada a través de contrato de prestación de servicios? 2.3.1.2. Asociados: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas?, ¿hay lugar a reconocer solución de continuidad o interrupciones frente algunos o todos los períodos de vinculación y, por ende, debe declararse el fenómeno jurídico de prescripción extintivo del derecho? 2.3.2.
Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre el Municipio de Pereira y el señor Carlos Alberto Gallego Bedoya existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con la función que desempeñaba como vigilante o conserje, al servicio de la accionada por el período comprendido entre el 15 de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2018, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo que no existió relación de índole laboral con el demandante, lo cual descarta la causación de derechos laborales. 2.3.3.
Tesis 2.3.3.1. De la parte demandante: sostiene que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo laboral que mantuvo con la entidad demandada, a través de la suscripción de contratos de prestación de servicio. 2.3.3.2. Del Municipio de Pereira: indica que no hay lugar al mencionado reconocimiento por tratarse de contratos de prestación de servicios y en virtud a que el demandante no demostró el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral. 2.3.4.
Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.5 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 2.4. Análisis jurídico normativo y jurisprudencial. 2.4.1.
Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos. 5 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00605-00, demandante Mónica Yised Machado Palacios, demandado municipio de Pereira y otros; del 31 de julio de 2020, radicado 66001-23- 33-000-2017-00637-00, demandante Yacira Delgado Ortiz, demandado municipio de Pereira y otros.
Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2017- 00708-00, demandante Uriel Antonio Lemus Serna, demandado municipio de Pereira y sentencias del 8 de julio de 2020: 1) radicado 66001-23-33-000-2014-00344-00, demandante Julio César Hernández, demandado municipio de Pereira; 2) radicado 66001-23-33-000-2018-00331-00, demandante Fabián Ramiro Echavarría, demandado municipio de Pereira y 3) radicado 66001-23-33-000-2018-00371-00, demandante Jorge Alberto Castaño Gallego, demandado municipio de Pereira.
Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00110-00, demandante Julio César Pérez Zuluaga, demandado municipio de Pereira y sentencia del 8 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00431-00, demandante Fabián Carmona Pineda, demandado municipio de Pereira. Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía: sentencia del 26 de marzo de 2021, radicado 66001-23-33-000-2019-00494-00, demandante Juan Carlos Arbeláez, demandado E.S.E. Hospital San José de Marsella, Magistrado Fernando Álvarez Beltrán. Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 7 La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.
La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19976 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario.
Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,7 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT,8 en el Convenio Internacional del Trabajo 1119 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 2.4.2.
Elementos que configuran la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración) Sobre el particular, se tiene que los elementos mínimos que han de reunirse para considerar configurado un contrato realidad están plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se extrae que existen tres elementos esenciales que identifican un contrato laboral y se requiere que se prueben, estos son, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del 6 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 7 Aprobada en 1919. 8 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 9 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 8 vínculo;10 tal subordinación puede desprenderse de varias circunstancias puntuales, por ejemplo, el deber sistemático que se le imponga al trabajador de rendir informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, en fin, todos aquellos aspectos que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista en la forma en que cumple el objeto contractual.11 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del “contrato realidad” se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales;12 asimismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta.13 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 explicó que el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios se encuentra en la subordinación continuada, consolidando como indicios de la existencia de subordinación las siguientes circunstancias: lugar de trabajo sea físico o virtual; horario de labores para el cumplimiento del objeto contractual; dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a través del cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos y someterlo a su poder disciplinario; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, en especial la permanencia de sus servicios.
Lo anterior encuentra respaldo en el fallo SL1439-2021, con radicación 72624 del 14 de abril de 2021, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desarrollar el elemento de subordinación como determinante en una relación laboral y los indicios de dicho elemento, considerando como tales: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona, la exclusividad, la disponibilidad del trabajador, la concesión de vacaciones, la 10 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 11 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;
Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 9 aplicación de sanciones disciplinarias, cierta continuidad del trabajo, el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio, el suministro de herramientas y materiales, el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios, el desempeño de un cargo en la estructura empresarial así sea de manera tercerizada o con subcontratación, la terminación libre del contrato y la integración del trabajador en la organización de la empresa; asimismo, refirió que cuando se contrata profesionales la subordinación se demuestra desde la dirección o la imposición de condiciones para su ejecución, tales como la remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo, toda vez que al tratarse de trabajadores cualificados, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su labor, hecho que por sí solo no conlleva a determinar que ejercieron su actividad con autonomía, pues su ejercicio implica necesariamente la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional. 2.4.3.
Análisis de la relación contractual en el caso concreto. En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida; es decir, probando que en su condición de contratista careció de autonomía e independencia en el desarrollo del objeto contractual.
Entonces, se ocupará la Corporación del análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. En tal sentido, reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: Empresa Fecha de inicio Fecha de terminación Salario Observaciones Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 15/06/2013 14/08/2013 $2.836.604 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 1110696 del 15 de junio de 2013, visible a folio 20 del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1.
Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 15/08/2013 14/09/2013 $1.134.640 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 11101440 del 15 de agosto de 2013, visible a folio 21 del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1. Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 15/09/2013 14/10/2013 $1.134.640 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 11102102 del 13 de septiembre de 2013, visible a folio 22 del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 10 Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 15/10/2013 29/10/2013 $567.000 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 11102423 del 15 de octubre de 2013, visible a folio 23 del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1.
Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 01/11/2013 30/12/2013 $2.269.280 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 11102722 del 30 de octubre de 2013, visible a folio 24 del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1. Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 02/01/2014 30/06/2014 $6.807.840 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 11100063 del 2 de enero de 2014, visible a folios 25 y 26 del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1.
Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 01/07/2014 30/07/2014 $1.134.640 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 11100742 del 26 de junio de 2014, visible a folio 27 del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1. Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 01/08/2014 31/10/2014 $3.403.920 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 11101411 del 31 de julio de 2014, visible a folio 28 del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1.
Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 01/11/2014 31/12/2014 $2.269.280 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 11101918 del 31 de octubre de 2014, visible a folio 29 del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1. Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 02/01/2015 01/04/2015 $3.506.037 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 11100079 del 2 de enero de 2015, visible a folio 30 del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1.
Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 02/04/2015 15/06/2015 $2.921.698 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 11100877 del 30 de marzo de 2015, visible a folio 31 del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1. Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 11 Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 16/06/2015 31/12/2015 $7.596.414 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 11101362 del 12 de junio de 2015, visible a folio 32 del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1.
Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 01/01/2016 30/01/2016 $1.168.679 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 000061 del 1 de enero de 2016, visible a folios 33 y 34 del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1. Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 01/02/2016 31/12/2016 $12.855.469 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 11100629 del 1 de febrero de 2016, visible a folios 35 y s.s. del expediente. - Constancia de cumplimiento de contratos, a nombre del demandante, obrante a folio 17 cuaderno 1.
Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 02/01/2017 01/03/2017 $2.337.358 - Certificado del 23 de abril de 2019, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, en el cual informa los contratos suscrito entre el demandante y dicha entidad, según folio 19. - Ordenes de pago del contrato número 4 del 2 de enero de 2017, visibles a folios 80 y 81 ibidem.
Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 02/03/2017 30/12/2017 $11.647.834 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 1912 del 2 de marzo de 2017, visible a folios 41 y s.s. del expediente. - Certificado del 23 de abril de 2019, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, en el cual informa los contratos suscrito entre el demandante y dicha entidad, según folio 19.
Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 03/01/2018 02/11/2018 $12.186.980 - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión número 32 del 2 de enero de 2018, visible a folios 45 y s.s. del expediente. - Certificado del 23 de abril de 2019, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, en el cual informa los contratos suscrito entre el demandante y dicha entidad, según folio 19.
Municipio de Pereira – Secretaría de Educación. 03/11/2018 30/12/2018 $2.356.149 - Contrato de prestación de servicios adicional del número 32 del 2 de enero de 2018, visible a folios 45 y s.s. del expediente. - Certificado del 23 de abril de 2019, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, en el cual informa los contratos suscrito Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 12 entre el demandante y dicha entidad, según folio 19.
De los referidos contratos se encuentra consignado como objeto contractual y alcance del mismo, “prestación de los servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial de unos de los establecimientos educativos oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera” “El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades: 1.
Controlar el ingreso de personal autorizado, 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades, 3. Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del establecimiento educativo respectivo…” - Actas de inicio supervisión de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con el Municipio de Pereira, visibles a folios 49 a 67 del cuaderno 1. - Oficios suscritos por la Secretaría de Educación – Municipio de Pereira, en los cuales se asigna y se reasigna la supervisión de algunos de los contratos de prestación de servicios, suscrito entre el demandante y la demandada, visibles a folios 68 y s.s. cuaderno 1. - Desprendibles de liquidación de nómina emanados por el Municipio de Pereira a favor del señor Carlos Alberto Díaz Guzmán, de los años 2013, 2014, 2015 y 2016.
Así como órdenes de pago firmadas por la Secretaría de Hacienda y Finanzas Públicas del Municipio de Pereira, a nombre del actor, por el pago de los contratos de prestación de servicios de los años 2017 y 2018, según los folios 73 a 98 del expediente. - Se encuentra a folio 99 y s.s. del cuaderno 1, Decreto 860 del 19 de diciembre de 2003, por el cual se adopta la planta de cargo docente, directivo docente, y administrativo para la prestación del servicio educativo en el Municipio de Pereira, financiada con recursos del Sistema General de Participaciones. - Copia de la circular número 07 de 2006, conforme a la cual el Municipio de Pereira les da indicaciones a los rectores de establecimientos educativos oficiales del Municipio de Pereira, en relación con el manejo de personal administrativo Celadores (fls. 107 y 108). - Copia del Decreto 284 del 14 de mayo de 2007, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, en el cual se establece el plan anual de vacantes correspondiente a la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación Municipal financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, visible a folios 109 y s.s. del cuaderno 1. - A folio 111 del expediente, reposa Resolución número 002 del 16 de febrero de 2009, suscrita por el rector del núcleo de desarrollo educativo número 007 de la Institución Educativa Jorge Eliecer Gaitán, en el cual se establece el horario de la jornada laboral del personal administrativo, servicios generales y celaduría de dicho establecimiento educativo.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 13 - Constancia de fecha 19 de mayo de 2011, emanada de la Directora Administrativa de Prestación del Servicios Educativo y Administrativo de Plazas Docentes, en la cual certificada que en existen en esa dependencia personal de planta de servicios generales de 86 personas, vigilantes 61, servicios administrativos 125, y profesionales universitarios 5., de conformidad con el folio 115 del expediente.
Así como respuestas a derechos de petición incoados, solicitando información sobre el número de cargo, sueldos y emolumentos que se les cancele, a folios 116 y s.s. cuaderno 1. - Declaración del señor Marco Emilio Buitrago Galvis, en audiencia de práctica de pruebas del 8 de septiembre de 2021, contenida en el enlace dispuesto a folio 14 del expediente digital SAMAI, del cual se extrae: Aduce que es contratista del Municipio de Pereira, por más de 20 años, cumpliendo funciones como conserje, y que presentó demanda contra la entidad demandada, solicitando idénticas pretensiones.
Que el demandante fue compañero “conserje” en el establecimiento educativa Manos Unidas con el testigo, más o menos 1 año y medio, en el año 2013, compartían el mismo turno. Señala que al actor le correspondía el mismo oficio del testigo, es decir, vigilancia, estar pendiente de quien salía y entraba, que artículos ingresaban a la institución educativa, anotar en las minutas, y en general estar en los horarios de los turnos, los cuales eran de 12 horas y en otras ocasiones eran de 8 horas, de estos dos días de día, luego un turno de noche y descansaban dos días.
La definición de los horarios estaba a cargo del rector del establecimiento educativo. Que las órdenes que se daban, era que se mantuvieran las puertas cerradas, o abrir los salones, el restaurante, y controlar a las personas que ingresa. En cuanto a dotación y calzado, no se le proporcionaba. Afirma que no podían solicitar reemplazos para ejercer su turno, si necesitaban de un permiso, por cuanto debía presentar incapacidad y justificación de su no asistencia. En los turnos incluían feriados y dominicales, ya que este debía cumplirse de manera normal, el cual era cumplido por un solo vigilante.
Relata que, dentro de las instituciones educativas del Municipio de Pereira, existen vigilantes nombrados, de los cuales existe una diferencia muy grande, ya que tiene mejores pagos que ellos como contratista, con dotación, liquidación, primas y todas las prestaciones sociales. Que para solicitar permisos y no asistir al turno, debía estar autorizado por el rector de la institución educativa, y si no mediaba el mismo, era causal de suspensión del contrato de prestación de servicios, por abandono del cargo.
El material de pruebas da cuenta de la vinculación del demandante por contratos de prestación de servicios, con el objeto común de “realizar actividades operativas en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio”, cuyo “alcance del objeto” consistió en que el contratista realizara las siguientes actividades: 1.
Controlar el ingreso de personal autorizado, 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 14 actividades, 3.
Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del establecimiento educativo respectivo…” En efecto, así se indica en la constancia de cumplimiento de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el actor y la entidad demandada municipio de Pereira, suscrita por la Directora Administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes del municipio de Pereira, referente al “objeto” común de la realización de funciones como “conserje” en los períodos indicados, entre el 15 de junio de 2013 al 31 de diciembre de 2018, conforme se esquematizó el listado de contratos.
Con sustento en los elementos probatorios que han quedado analizados, se encuentra acreditada la prestación personal del servicio por parte del demandante, en los lapsos y cargos referidos, como también la remuneración por dicha actividad, que consta en cada contrato y en las constancias de ejecución Respecto del elemento de la subordinación, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201815, en la cual se define la subordinación así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
Estima la Sala que este elemento se encuentra acreditado en el presente plenario, pues según se aprecia tanto en los contratos de prestación de servicios como en las certificaciones allegadas al plenario, en desarrollo del objeto contractual, el contratista debía controlar el ingreso de personal autorizado; comunicar al supervisor, en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades; cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el rector de la institución y/o director rural; custodiar y cuidar del área o zona de la institución que se le haya designado; velar por el buen estado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas) e informar oportunamente las anomalías detectadas, entre otras.
Así mismo, el testimonio del señor Marco Emilio Buitrago Galvis, señaló que las funciones de vigilancia o conserjería tenían que ser desempeñadas por el demandante bajo el cumplimiento de un horario, en turnos de 12 horas, bajo directrices dadas por el rector y en caso de requerir permiso alguno debía solicitarlo a este mismo. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 15 Al respecto, considera la Sala que las funciones cumplidas por el actor en desarrollo del objeto contractual hacen indiscutible asumir que efectivamente se presentó una subordinación, pues es claro que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de vigilancia en una institución educativa, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que la vigilancia y seguridad de las instituciones debe ser garantizada en todo momento, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de seguridad y así mismo se protejan los bienes muebles e inmuebles de las instituciones y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, máxime si se tiene en cuenta que la mayoría del personal que lo ocupa son los menores estudiantes, a quienes se debe brindar un ambiente seguro para el desarrollo de sus actividades escolares; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios.
En efecto, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente16: “( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral. La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario.
Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).”.
(Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada17 en otro pronunciamiento por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en el que, frente a la subordinación en las funciones de vigilancia, manifestó: “Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y 16 Sección Segunda.
Sentencia de 3 de mayo de 2007. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Expediente 050012331000200204024-01. 17Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 16 dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio”.
Igualmente, dicha alta Corporación, ha considerado que para este tipo de tareas de vigilancia en cuanto no se concibe la función de vigilancia en forma autónoma o independiente, en razón de su naturaleza y finalidad, acorde con la necesidad del servicio de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, como en el presente asunto, lo que permite afirmar que existe un sometimiento permanente de la persona que realiza esta clase de actividad a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo ha explicado el alto tribunal, y lo reitera en reciente sentencia de fecha 9 de abril de 202118, que versa sobre un asunto de similitud fáctica al de la referencia, respecto de servicios de vigilancia prestados igualmente en favor de la entidad territorial que funge como demandante en el presente asunto, cuando anota: “La sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones (…) si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. (…) En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1.
Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3. Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo (…) Por lo tanto, si bien el reclamante se vinculó al municipio de Pereira (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo”.
(resaltó la Sala). Así, del empleo mismo del señor Carlos Alberto Díaz Guzmán, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de conserje o vigilante de “realizar actividades operativas en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio”, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios o por turnos establecidos por la misma entidad.
Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, en la que concurrían los 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. M.P Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 9 de abril de 2021, expediente No. 66001-23-33-000-2015-00126-01 (4701-2017) Actor: Jonathan Espinosa López.
Accionado: Municipio de Pereira (Risaralda) Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 17 elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva y que para la Sala ha quedado demostrada. Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como conserje o vigilante bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que el actor debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través del rector de la respectiva institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo rector, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en la seguridad de los planteles de educación a cargo del ente accionado.
En este orden de ideas, y una vez demostrado que en el presente caso se desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales (art. 53 C.P.). En conclusión: Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación durante la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, por lo que para este cuerpo colegiado se encuentra configurada en el presente caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política. 2.4.4.
Efectos de la declaratoria de la relación laboral Es así, desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el Municipio de Pereira, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado, el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales.
La omisión en que incurrió dicha entidad demanda al haberla vinculado mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, sin que mediara un acto de nombramiento y la posesión, no puede prevalecer sobre los derechos irrenunciables del demandante, porque existen postulados de rango Constitucional que garantizan, entre otros, la observancia de la realidad sobre las formalidades en materia laboral (artículo 53).
Al respecto se debe precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al demandante la Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 18 condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado.19 Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. 2.4.5.
Prescripción Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual; por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley; es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del Consejo de Estado20 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».
De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 19 una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.
Es pertinente referir que, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales, como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del término para reclamar el derecho, el Consejo de Estado21 señaló que la interrupción de la prestación de servicios da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados; no obstante, los referidos lapsos, considera la Sala que no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaran una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.
El anterior análisis es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca amparar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que reitera el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201622 y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados se puede prevalecer la continuidad en la prestación del servicio cuando existió una interrupción no significativa entre los períodos de contratación. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202123 adoptó la como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.
De la evidencia documental del dosier permite señalar que la relación laboral entre el demandante y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos: Desde Hasta Interrupción 15/06/2013 14/08/2013 - 15/08/2013 14/09/2013 - 15/09/2013 14/10/2013 - 15/10/2013 29/10/2013 2 día 01/11/2013 30/12/2013 1 día 02/01/2014 30/06/2014 - 01/07/2014 30/07/2014 1 día 01/08/2014 31/10/2014 - 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación 68001-23-33-000-2013-00689- 01(3300-14), demandante Isabel Vega Beltrán, demandado municipio de Rionegro (Santander). 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 20 01/11/2014 31/12/2014 1 día 02/01/2015 01/04/2015 - 02/04/2015 15/06/2015 - 16/06/2015 31/12/2015 - 01/01/2016 30/01/2016 1 día 01/02/2016 31/12/2016 1 día 02/01/2017 01/03/2017 - 02/03/2017 30/12/2017 2 días 03/01/2018 02/11/2018 - 03/11/2018 30/12/2018 Por lo tanto, teniendo en cuenta que la última vinculación contractual con el Municipio de Pereira (30 de diciembre de 2018), pues no existieron interrupciones representativas durante las diferentes vinculaciones, la parte demandante contaba con el término de 3 años siguientes a la desvinculación para formular la petición de reconocimiento laboral ante la entidad territorial.
Así las cosas, la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho el demandante fue elevado el día 14 de mayo de 2019 (folio 15 del cuaderno 1), resuelta mediante el oficio 26632 del 31 de mayo de 2019 (folio 13 ibidem) y la demanda se presentó el 19 de noviembre de 2019 (folio 137 ibidem).
En ese sentido, también se evidencia que no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, como quiera que la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, esto es, el 18 de noviembre de 2015, es decir, dentro del término de prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado las sentencias de unificación referidas precedentemente, en materia del denominado contrato realidad, como se explicará enseguida.
Considera el Tribunal que el transcurso de tiempo entre uno y otro contrato no es significativo dentro del contexto de la relación laboral a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, y por lo tanto no da lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisara una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.
Tal interpretación de esta Colegiatura Judicial, es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca garantizar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que contempla la sentencia de unificación inicial y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados resulta de recibo considerar que no fueron significativas en general las interrupciones presentadas en los períodos arriba relacionados, y que prevalece la continuidad en la prestación del servicio, por las siguientes razones: Las sentencias de unificación reseñadas, permiten concluir a esta Sala, sin hesitación alguna, que el término de 3 años ha de contabilizarse desde el momento de finalización de la relación laboral encubierta a través de los sucesivos contratos de prestación de servicios, como se ha dejado establecido, en cuanto precisamente Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 21 la reiteración de la vinculación contractual del demandante por parte de la entidad pública demandada lleva a considerar sin equívoco alguno la vocación de permanencia en el servicio por parte del actor como fundamento de la existencia del contrato realidad, no obstante las interrupciones acreditadas durante los varios y sucesivos años en que la administración mantuvo la relación laboral velada por medio de contratos de prestación de servicios, interrupciones que, si bien han de tenerse en cuenta para excluirlas del reconocimiento, no así para contabilizar desde cada una de ellas el término prescriptivo, para con ello salvaguardar de manera real y eficaz los derechos de los trabajadores.
La contabilización ha de hacerse desde el último de los contratos de prestación de servicios, según se desprende de los proveídos unificadores multicitados del 25 de agosto de 2016 y 9 de septiembre de 2021 y no cada vez que termine cada contrato y haya interrupciones así sea de un día, o de quince días o de treinta días hábiles como término de solución de continuidad, comoquiera que debe ser analizado en cada caso concreto si las interrupciones son de entidad suficiente, razonable, significativa dentro del contexto de la relación laboral, en cuanto de manera inequívoca afecte la permanencia en el servicio.
En ambas sentencias de unificación en materia de contrato realidad, fue consolidado el criterio jurisprudencial que ya venía aplicando el alto tribunal, en el sentido que corresponde al juzgador analizar si las interrupciones que se presenten entre los sucesivos contratos de prestación de servicios en los cuales subyace la relación laboral, entrañan o no la terminación de la relación laboral y, por lo mismo, el contrato que antecede a tal interrupción se constituya en «el último de los contratos», como se señaló en la sentencia de unificación en comento, pese a «algunas interrupciones» a las cuales el Consejo de Estado no les otorgó en el fallo unificador inicial un término específico en cifras con el consiguiente efecto de terminación de la relación laboral como punto de partida para el conteo del término de prescripción. Y, si bien en la segunda sentencia unificadora el órgano de cierre de esta jurisdicción propuso un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad y terminación del vínculo laboral, es lo cierto que dicho término no constituye una regla irrestricta en cifras, como que la misma providencia expresa que no es «camisa de fuerza» para definir la terminación de la relación laboral y el consecuencial efecto sobre el término de prescripción, sino que al juzgador corresponde determinar en el caso concreto tal aspecto de la interrupción y terminación del vínculo laboral e inicio del término de prescripción, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, de tal manera que, en términos de la nueva unificación, tal análisis «podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente».
Es así como la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacífica, y se mantiene en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el reconocimiento de la continuidad de la relación laboral inmersa en contratos de prestación de servicios, aun cuando se presenten lapsos de interrupción entre los sucesivos contratos, en cuanto la Alta Corporación ha razonado, que tales interrupciones obedecen de ordinario a razones administrativas y presupuestales, para lo cual ha ponderado en los casos concretos la duración de la interrupción frente a la duración de la relación laboral, para considerar que tales interrupciones no producen solución de continuidad «siempre y cuando sean razonables e indiquen que durante la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 22 trascurrió el tiempo necesario para proveer la asignación presupuestal; o bien las vacaciones o el receso escolar, tal como lo evidencia el sub examine… Siendo las interrupciones mínimas comparadas con el tiempo de vinculación», como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado24 Tal criterio, a juicio de esta Sala, es acorde con lo considerado en las sentencias de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, en cuanto señala que, en aquellos casos en los cuales existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, siendo claras las sentencias de unificación en indicar que «por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».
De este modo, aun en presencia de la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y de su indicación de un término no vinculante de 30 días hábiles, la labor del juzgador en el tema de la interrupción de los períodos de contratación en los cuales subyace una relación laboral, va más allá de la mera confrontación de fechas, para efectuar el análisis en cada caso concreto, a efectos de que el reconocimiento recaiga únicamente sobre los períodos efectivamente laborados, en cuanto el tiempo de interrupción debe ser excluido de reconocimiento prestacional, lo que se traduce en el examen ponderado de tales interrupciones dentro del contexto de la duración de la relación laboral y teniendo en consideración las circunstancias que en realidad imponen los mismos.
En este contexto, la primacía de la realidad aplicable en forma concordante en el análisis de la prescripción, conforme los mismos principios constitucionales que permitieron revelar la existencia de la relación laboral, indica la continuidad en la contratación, pese a los aspectos de forma que requiere el trámite contractual y que no depende de la voluntad del servidor, sino de aspectos administrativos ajenos a la disposición del trabajador para continuar prestando sus servicios y recibir la contraprestación. Estima el Tribunal que no se deriva del precedente jurisprudencial que se analiza, que ante la consideración de la interrupción de la relación laboral por lapsos no significativos entre los contratos de prestación de servicios, o por determinado período, ni aun cuando sobrepase el término de 30 días hábiles que propuso de manera flexible la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, con plena claridad que es al juzgador a quien corresponde definir el alcance de las interrupciones conforme las circunstancias del caso concreto, surja la obligación para el trabajador, de realizar la reclamación en sede administrativa y judicial respecto de cada uno de tales períodos de contratación. No se debe perder de vista que, si bien las reglas consagran unos supuestos para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, en la realidad sucede que 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 13 de mayo de 2015, Expediente No. 680012331000200900636 01 Número interno: 1230-2014.
Demandante: Antonio José Gómez Serrano. Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. Entre otras. Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 23 este tipo de contratos se utiliza como vinculación laboral por períodos de meses que en la práctica se extienden por años, dado que la voluntad de la administración es mantener la continuidad y permanencia de la labor bajo esta modalidad de contratación, cuyos requisitos de legalización o presupuestales o por expiración de vigencias fiscales, dan lugar a lapsos entre uno y otro contratos, sin que deba trasladarse al administrado la consecuencia jurídica de dicha situación, a título de prescripción de sus derechos. 2.4.6.
Restablecimiento del derecho De conformidad con el análisis que antecede, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, a que haya lugar y conforme a lo efectivamente ejecutado por el demandante, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, durante los períodos comprendidos entre el 15 de junio de 2013 al 29 de octubre de 2013, del 1 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 2 de enero de 2014 al 30 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 2 de enero de 2015 al 30 de enero de 2016, del 1 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 2 de enero de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 3 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018.
En lo que atañe a la pretensión de ordenar el reintegro al demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado25 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión26: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos 25 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 26 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 24 dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado27, posición ratificada en adelante por otras más28, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el Consejo de Estado29, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el 27 Sentencia del 31 de enero de 2018. Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter.
Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 28 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33- 000-2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23- 33-000-2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001- 23-33-000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 29 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 25 porcentaje que a ésta corresponde…30” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B31 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor del demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.
No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202132, a la cual ya se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 1.3.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección33 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,34 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».35 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,36 no es procedente 30 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp. No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 31 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. 32 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 33 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 34 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 35Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 26 ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.
Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por el actor como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia37 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: “(…) 55.
Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.
Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 27 primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).
A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA38 recoge este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la 38 ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 28 devolución en favor del actor (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.
En tal virtud, habrá de denegarse de igual modo lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda. Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por el accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales.
En lo relacionado con el reconocimiento a los aportes a Caja de Compensación Familiar, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma prevista en la Ley. El subsidio familiar es la prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante señala no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada.
No obstante lo anterior, si bien a través de los contratos de prestación de servicios Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 29 se generó la imposibilidad de percibir tal beneficio por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado señala que no se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1839 de la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que el actor era beneficiario de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral, razón por la cual no se accederá al reconocimiento de dicha pretensión. En lo atinente al auxilio de transporte, este fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 "Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones", la cual en su artículo 2º dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2º.
Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos ($1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.
PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados” A su vez, el artículo 4° ibidem, señala: “Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores”.
Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de ese mismo año, indicó sobre el tema en estudio, en su orden: "ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. ( ) ARTICULO 3º.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios. ARTICULO 4º. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.” La reglamentación anterior sufre modificación a través de los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1967, que acrecentó el valor 39 ARTÍCULO18º.
Son beneficiarios del régimen del subsidio familiar los trabajadores al servicio de los empleadores señalados en el artículo 7º que, además, reúnan los siguientes requisitos: 1º. Tener el carácter de permanentes: 2º. Encontrarse entro de os límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3º. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajador indicados en el artículo 23, y 4º.
Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley. Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 30 del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes algunos artículos del Decreto 1258 del 1959; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen "un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo".
Por su parte, la Ley 1º de 1963, “Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959. El Decreto 3771 del 26 de diciembre 2003 “Por el cual se establece el auxilio de transporte”, establece: “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,
DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país”.
Sucesivamente, año tras año, se expidieron los Decretos 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, y 5054 de 2009; por medio de los cuales se estableció el valor auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.
Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exige dos requisitos para tener derecho a percibirlo: i) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y, ii) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.
En efecto, en el sub examine quedó acreditado que el demandante laboró al servicio del Municipio de Pereira como vigilante y/o conserje, y que lo devengado mensualmente durante los períodos aquí acreditados, según se desprende de los contratos de prestación de servicios develados y/o las certificaciones suscritas por la misma entidad demandada, se encuentran entre uno y dos salarios mínimos legales vigentes, por lo que cumplía así con el primer requisito para acceder al auxilio de transporte.
Y, frente al segundo requisito, se hace necesario precisar el contenido y alcance del concepto “servicio público de transporte”, conforme a criterios de autoridad, como son los parámetros que sobre el particular ha fijado el Honorable Consejo de Estado40: 40 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 31 En concepto del mes de mayo del año 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sintetizó así las características que se predican del servicio público de transporte: “i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (ley 336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado; v) El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado. vi) Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii) Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida41.” Se observa como el H. Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil de una manera amplia y general definió el objeto del servicio público de transporte en el país, al calificar el mismo como la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, sin distinguir si es colectivo, individual, masivo de pasajeros o de algún radio de acción, únicamente precisó que el mismo se dirigía a satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia. No obstante, y pese a que el conjunto de supuestos y postulados contenidos en el concepto citado en un principio se identifican con los criterios establecidos por el Gobierno Nacional a la hora de fijar el auxilio de transporte cada año, dado que en los Decretos que para el efecto expide se señala de manera puntual que la suma allí determinada se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, la filosofía que inspira la norma nacional, y la interpretación que debe dársele a la misma por parte del juzgador, no es distinta a que no es posible concebir el auxilio de transporte como un débito salarial de carácter universal y susceptible de ser reconocido para todos los trabajadores, sino que debe comprenderse, tal como se concibió desde los inicios de su regulación, como un subsidio que se pagará por los empleadores en los lugares del país donde haya tal servicio público.
Este Tribunal fue del criterio que para cumplir con el requisito referente a que en el lugar de labores debía prestarse el servicio público de transporte, el mismo debía tener el carácter de “urbano”, en atención al contenido del artículo 3° del Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de 1959, que a la letra dice: “ARTICULO 3°.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios”. 41 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 18 de mayo de 2006, Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00040-00(1740).
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 32 No obstante, la Sala revaluó tal postura e interpretó en múltiples sentencias42 que la inclusión del término “urbano” en la norma en cita, no obedece al establecimiento de un requisito o condición que debía cumplir el tipo de transporte existente en el lugar de la prestación de servicios, esto es, que el servicio público debía ser urbano, sino que el término “urbano” refiere a la tarifa del servicio público urbano la cual correspondía a un parámetro para la regulación del monto del mencionado auxilio; razón por la cual, recogiendo aquella postura, se tiene claro, luego del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte, sin más exigencia al respecto.
En el caso concreto, debía probar la parte actora, que en el lugar donde desempeñó su labor se prestaba el servicio público de transporte para que tuviera derecho al auxilio que reclama, situación que no sucedió en el presente asunto, y así, para el caso del demandante no están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedor del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda.
En consecuencia, no se reconocerá lo pretendido por este concepto. Frente a la solicitud de prima de servicios y subsidio de alimentación, precisa este colegiado que Decreto 1042 de 1978 dispone en relación con el auxilio de alimentación y la prima de servicios, lo siguiente en su orden: “Artículo 51. Del auxilio de alimentación. Las entidades señaladas en el artículo 1º de este decreto reconocerán y pagarán a aquellos de sus empleados que tengan una asignación básica igual o inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la escala de nivel operativo, un subsidio de alimentación de cinco pesos diarios, siempre que trabajen en jornada continua.
Dicho auxilio se pagará a través del Fondo Nacional de Bienestar Social. Cuando el organismo suministre la alimentación a sus empleados no habrá lugar al reconocimiento de este auxilio”. Artículo 58. Prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. (…)”.
En ambas disposiciones se limita su aplicación a los destinatarios o beneficiarios del Decreto 1042 de 1978, partiendo de las entidades señaladas en el artículo 1º del mismo que a la postre indica: “El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.”, texto subrayado que fue objeto de análisis por la H. Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013, mediante la cual 42 Sentencia del 12 de diciembre de 2013, radicado No. 66001-33-31-002-2010-00289-01 (O-0689-2013), Actor: José Octavio Vásquez García, Demandado: Municipio de La Virginia – Risaralda, MP Olga Lucía Jaramillo Giraldo, entre otras.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 33 se dispuso la declaratoria de exequibilidad de esa expresión “del orden nacional”, lo que quiere decir que emitió pronunciamiento en cuanto a la limitación para su aplicabilidad, circunstancia que impone su negativa en relación con empleados de orden territorial.
Ahora bien, el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1º consagra: “Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.” (Subraya y negrilla de la Sala) La prima de servicios y el auxilio de alimentación se encuentran contemplados como factores salariales43 y no prestacionales, de tal modo que la única interpretación posible de la norma trascrita, ha de ceñirse estrictamente al concepto de las prestaciones sociales, es decir, que la homologación que allí se hace del sector nacional con el territorial, concierne exclusivamente al reconocimiento y pago de tales conceptos, razón de más para colegir que el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figuran como factores salariales los conceptos aquí analizados, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno permite hacer extensivos sus efectos a los empleados del orden territorial, como lo pretende la parte actora.
Por otra parte, el H. Consejo de Estado ha admitido que en los procesos en los cuales, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se declare la existencia de una relación de carácter laboral, no puede comprenderse per se, que con ello se adquiera el status de empleado de planta de la respectiva entidad accionada, por lo que mal haría en considerarse así. Los argumentos citados, permiten colegir a la Sala la negativa en relación con la prima de servicios y el subsidio de alimentación pretendidos en la demanda.
Referente al pago de sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías no habrá lugar a su reconocimiento atendiendo que el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral. En relación con la pretendida sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado44 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo 43 Artículo 42 literal e) Decreto 1042 de 1978 44 Ver sentencias: del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), demandante Esteban Paternostro Andrade, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; del 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), magistrado ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 13 Agosto de 2018, radicado 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16).
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 34 la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Sobre la pretensión de indemnización moratoria por falta de pago de los salarios y prestaciones debidas se precisa que tal indemnización está prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo.45 No obstante, a juicio de esta Corporación, la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte demandante el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.
Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos; luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, se negará lo pretendido por concepto de indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones.
En torno a la solicitud de pago de horas extras, dominicales y festivos formulada por la parte actora, señala la Sala y así lo ha establecido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado46, que la declaratoria de la relación laboral no le otorga al accionante la calidad de empleado público, y en ese sentido, en principio, no serían aplicables a éste las previsiones del Decreto 1042 de 1978; empero, también ha considerado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de esta Jurisdicción, que dicha declaratoria sí permite en casos como el demandante obtener las prerrogativas de orden prestacional reguladas en tal norma.
Así, en la siguiente providencia dijo el H. Consejo de Estado47: “Aunado a lo anterior, debe precisarse que el mero reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir de manera automática la condición de empleado público al contratista en cuyo beneficio le es aplicado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”48 No obstante ello, destaca la Sala que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. 45 “ARTICULO
65. INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO. Modificado por el art. 29, Ley 789 de 2002. 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.
(…)” 46 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicación No. 660012333000201300091 01(0237-2014). 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00118- 01(0973-16), Actor: Yunived Castro Henao, Demandado: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. 48 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, CP Nicolás Pájaro Peñaranda Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 35 Así las cosas, se tiene que el contratista que demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad la verdadera existencia de una relación laboral que subyace de una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero si le otorga la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista no le fueron reconocidas.
El componente de restablecimiento del derecho para los casos en que se demostrase la existencia del contrato realidad, se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Lo anterior en razón a que, quien pretende demostrar el contrato realidad no ostenta ni puede acreditarse la calidad legal de empleado público y por ende, carece del derecho al pago de la totalidad de las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones.
Es justamente por lo anterior, que en principio, no existe lugar al reconocimiento del trabajo suplementario, toda vez que, debe considerarse que durante la vinculación contractual, el actor no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido de que su condición no era la propia de un empleado público.
(…) Entonces, la regulación normativa precitada es clara en delimitar su campo de aplicación a los empleados públicos11, condición de la que precisamente carece la contratista que llegare a demostrar la configuración de una verdadera relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio pero de la cual, no podrá mutar en una relación legal y reglamentaria, conforme las exigencias consagradas en los artículos 122 al 125 de la Carta Superior.
Empero, el contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación laboral bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de un contratista, no significa ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del trabajo suplementario.
Todo lo anterior, pone de presente un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. En ese sentido, rige el principio universal49 de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar el trabajo suplementario reclamado, ya que al Juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.
(…) En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al Juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante. 49 ARTÍCULO 167.
CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 36 Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidades que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Atendiendo la pauta jurisprudencial traída a cita, resulta claro que, si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de las prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas.
De este modo, aunque debe considerarse que durante la vinculación el contratista no estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 en el entendido que su condición no era la de un empleado público y que el reconocimiento de la relación laboral por primacía de la realidad no torna el vínculo contractual en relación legal y reglamentaria, ello no es óbice para el reconocimiento de prestaciones laborales debidamente acreditadas.
Así, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación, como lo indicó el Consejo de Estado en un caso similar al debatido. “…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.
Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…» (Negrilla fuera de texto)50.
Además, para el caso específico de la labor de vigilancia, la cual se realiza por turnos de 12 horas diarias, que sumados exceden las 44 horas semanales, el mencionado artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé la posibilidad de asignárseles turnos y compensaciones hasta el límite de 66 horas semanales. Así lo expresa la norma: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. 50 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013-00088- 01(0115-14).
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 37 El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. (Se subraya) Al respecto de las jornadas ordinaria y extraordinaria de trabajo, y de los requisitos para el reconocimiento y pago de estas últimas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado lo siguiente con base en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y disposiciones subsiguientes: “4.
El trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad. La jornada normal u ordinaria de trabajo es el tiempo convenido por las partes o establecida por ley, durante la cual el trabajador debe ejecutar las labores encomendadas. Todo el tiempo que supere tales límites, ya sean convenidos o impuestos legalmente, constituye jornada la extraordinaria de trabajo.
De acuerdo con la legislación vigente en Colombia, el trabajo se clasifica en diurno y nocturno según el momento en que se preste. En ese sentido, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo, señalando al respecto que: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Entretanto, el artículo 34 del mismo cuerpo normativo prevé la jornada ordinaria nocturna, en los siguientes términos: “De la jornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo”. A su turno, los artículos 36 (23) y 37 (24) del mismo decreto establecieron las horas extras diurnas y nocturnas, según la jornada en la que se presten. Según las anteriores normas, el reconocimiento y pago de horas extras laboradas está supeditado a las siguientes reglas: i) para acudir a la figura de las horas extras es necesario que existan razones especiales, es decir, que se presenten situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que revistan un carácter temporal; ii) las horas extras solo pueden ser prestadas por personal del nivel técnico y operativo; iii) es indispensable la autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar; iv) el reconocimiento de las horas extras debe perfeccionarse mediante resolución motivada, y iv) en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 38 Las anteriores reglas muestran la rigurosidad que existe en la administración pública para acudir al trabajo complementario, pues lo apropiado es que las funciones sean evacuadas en el marco de las jornadas laborales establecidas previamente por la entidad.
Empero, el contratista que demuestre los elementos sustanciales de una relación laboral bajo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de contratista, esto no imposibilita el acceso al reconocimiento del trabajo suplementario. En este sentido, subyace un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, aplicando el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante” (Resalta la Sala” De otro lado, el artículo 35 del mismo Decreto 1042 de 1978, sobre la remuneración del trabajo en jornadas que incluyen horas nocturnas, señala: “ARTÍCULO 35.
De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de Descanso”.
(Negrillas de la Sala) En el caso concreto, obra prueba testimonial allegada a instancias de la parte demandante, da cuenta de jornada laboral de 12 horas por parte del señor Carlos Alberto Díaz Guzmán, no obstante, para la Sala este elemento de prueba en mención resulta insuficiente para el reconocimiento de trabajo suplementario pretendido, en cuanto no hay discriminación de días exactos, ni claridad sobre las horas extras dominicales y/o festivos que se argumentan laboradas, circunstancia que por tanto no permite tener por acreditado dicho petitum, sobre la base de la certeza, claridad y precisión sobre las horas extras trabajadas, sin que al juzgador le este permitido hacer cálculos o suposiciones para establecer el número probable de éstas o de días festivos en que pudo haber laborado el demandante.
Ahora, lo más importante es que de las pruebas referidas y como se explica desde la demanda, el actor realizaba sus labores de vigilancia de 7:00 am a 7:00 pm o viceversa, es decir, en turnos de 12 horas, que presuntamente incluían dominicales y festivos, así como puede desprenderse también unos días de descanso, de lo cual advierte este Tribunal que el actor cumplía sus funciones en efecto por el sistema de turnos, que, si bien superaba las 44 horas legales semanales establecidas como jornada ordinaria contemplada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no alcanza el límite máximo que la misma disposición normativa prevé para el caso específico de la labor de vigilancia, que se realiza como en el sub examine por turnos, sin exceder de 66 horas semanales, ante lo cual la pretensión de reconocimiento de trabajo suplementario, formulada por la parte actora, carece de sustento fáctico y jurídico, por lo que no accederá el Tribunal a dicha petición en esta instancia judicial, y en tal virtud no hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia en lo correspondiente.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 39 En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, señala la Sala que, conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989, que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella era indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro.
Es de precisar que la compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado, encuentra respaldo en el criterio de la misma Corte Constitucional, corporación que específicamente indicó: “Esta prestación, creada en beneficio de cierta clase de trabajadores, aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos, tiene por fin permitirles el uso de vestidos de labor y calzado, disminuyendo los gastos en los que éstos incurren para adquirir la indumentaria propia para laborar.
Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.
Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no puede ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar el vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. Finalmente es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.
En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere» Ahora bien, resulta pertinente indicar que la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado en providencia calendada el 11 de mayo de 201751, confirmó parcialmente la sentencia de fecha 9 de junio de 2014 proferida por este Tribunal revocando el reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor que se efectuó en la misma a persona que había prestado sus servicios de vigilante en instituciones educativas del municipio de Pereira, señalando que esta era una prestación laboral y no una prestación social a la cual no tenían derecho los contratistas.
No obstante, esta Sala de Decisión se aparta de la anterior tesis teniendo en cuenta que el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989 dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a “Los trabajadores 51 Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14), Actor: Raúl Antonio Cataño Trejos, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 40 permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo” (Negrillas y subrayas fuera de texto) Lo anterior significa que el reconocimiento de dicha dotación aplica también para aquellas personas que prestan sus servicios a las entidades estatales allí relacionadas, a través de contratos trabajo, es decir, con calidad de contratistas que si bien es cierto cuando se realiza el análisis del reconocimiento o no de la existencia del contrato realidad, no se puede hacer alusión al reconocimiento de una relación legal y reglamentaria, sí se reconoce la existencia del contrato de trabajo con sus prestaciones sociales correspondientes y en esa medida en los términos del decreto reglamentario invocado tendrían derecho.
De otro lado en el examen de exequibilidad que le realizó la Corte Constitucional52 al artículo 1 de la Ley 70 de 1988 «Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público» dicha Corporación dejó claro que el calzado y vestido de labor corresponden a una prestación social y lo señaló en los siguientes términos: «2.
El suministro de calzado y vestido de labor como prestación social en el sector público. Naturaleza jurídica. 1. La dotación de calzado y vestido de labor como obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, tiene la naturaleza jurídica de prestación social en cuanto consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral.
No tiene entonces un carácter directamente remuneratorio del servicio prestado. En cuanto tal, es decir en cuanto prestación social, la competencia para su reconocimiento en el sector público, está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución» (Negrillas y Subrayas fuera de texto) Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que le asigna la máxima Corporación Constitucional a la dotación de calzado y vestido de labor como prestación social, no podría esta Sala desconocer dicha clasificación para considerar que es una prestación laboral y con fundamento en ello negar su reconocimiento.
En el sub lite se encuentra acreditado que el actor laboró en los siguiente períodos del 15 de junio de 2013 al 29 de octubre de 2013, del 1 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 2 de enero de 2014 al 30 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 2 de enero de 2015 al 30 de enero de 2016, del 1 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 2 de enero de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 3 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018, devengados para cada año, conforme los valores pactados en cada uno de los contratos y su duración los siguientes valores mensuales: 2013: $582.448, 2014:1.134.640, 2015: 1.168.679, 2016: 1.040.236, 2017: 1.168.679, 2018: 1.218.698. 52 Sentencia C-995 del 2000 Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 41 Las relacionadas remuneraciones fueron inferiores a los dos salarios mínimos mensuales vigentes para cada año, en cuanto en el año 2013 el SMMLV era $589.500, en el año 2014 el SMMLV era de 616.000, en el año 2015 de $644.350, en el año 2016 de $ 689.455, en el año 2017 $ 737.717 y en el año 2018 $ 781.242, por lo que queda así acreditado el presupuesto exigido por la normatividad citada en precedencia para acceder a la pretensión de reconocimiento de la dotación reclamada.
En tal virtud se reconocerá, en favor del demandante, la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor a que tiene derecho y causadas durante los períodos comprendidos entre el 15 de junio de 2013 al 29 de octubre de 2013, del 1 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 2 de enero de 2014 al 30 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 2 de enero de 2015 al 30 de enero de 2016, del 1 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 2 de enero de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 3 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018.
Por último, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula:53 R. = Rh. Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 3. Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del CPACA, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado54 que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]»; asimismo, atendiendo que se ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) dispone en el artículo 365,8 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente 08001-23-31-000-2008-00394-01(1521-09), demandante: Aminta Elena Galvis Baldovino. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 42 advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA
1. DECLÁRASE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio número 26632 del 31 de mayo de 2019, por medio del cual el Municipio de Pereira niega el reconocimiento de la relación laboral reclamada por el actor, y el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al Municipio de Pereira, a pagar en favor del demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 15 de junio de 2013 al 29 de octubre de 2013, del 1 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 2 de enero de 2014 al 30 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 2 de enero de 2015 al 30 de enero de 2016, del 1 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 2 de enero de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 3 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.
Igualmente, SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre 15 de junio de 2013 al 29 de octubre de 2013, del 1 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 2 de enero de 2014 al 30 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 2 de enero de 2015 al 30 de enero de 2016, del 1 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 2 de enero de 2017 al 30 de diciembre de 2017, del 3 de enero de 2018 al 30 de diciembre de 2018, por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia. 5.
La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE Radicación 66001-23-33-000-2019-00715-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 43 ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 6.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 7. Se condena a las demandadas a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8.
La entidad demandada darán cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por las razones expresadas en este proveído. 10. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos, si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»