TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecisiete de marzo de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando de Jesús Ospina Sierra Demandado: Municipio de Dosquebradas Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por la Juez Sexta Administrativa del Circuito de Pereira el 24 de febrero de 2020, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Hernando de Jesús Ospina Sierra, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Municipio de Dosquebradas, en procura de las siguientes: II.
PRETENSIONES
2.1. DECLARAR LA NULIDAD del Decreto No. 093 del 24 de enero de 2017, por medio del cual se por terminado un nombramiento provisional en vacancia definitiva. 2.2. En concordancia con la anterior decisión ordenar a la entidad demandada: a) Ordenar el reintegro o restitución en el cargo docente al demandante, sin solución de continuidad, es decir, decretando el pago de salarios y demás prestaciones Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho sociales hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro, sumas debidamente indexadas. b) Condenar en costas a la entidad demandada, y ordenar que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo al artículo 192 y 195 del CPACA.
III.
HECHOS Se resumen de la siguiente forma: 3.1 Indica el demandante que mediante Decreto No. 084 de enero 3 de 2004, el demandante fue nombrado en provisionalidad por el Municipio de Dosquebradas como docente en el área de tecnología e informática, en la Institución educativa Santa Sofía, del cual tomó posesión el día 2 de febrero de 2004. 3.2 Señala que el día 25 de enero de 2017, le fue comunicado que debía presentarse ante el jefe de personal de la secretaría de educación de Dosquebradas, donde se le informó su traslado a la Institución Educativa Millán Rubio a partir del 27 de enero de 2017. 3.3 El día 1 de febrero de 2017, se le notificó el Decreto No. 093 de 2017, dándole por terminado el nombramiento a partir del 6 de febrero de 2017, acto administrativo motivado en que la vacante que ocupaba le fue asignada a la docente Raquel Quesada Vivas por traslado del Municipio de Belén de Umbría. 3.4 Recalca que pese a lo consignado en el acto administrativo la docente no ocupo la plaza del actor por cuanto fue reasignada a la I.E. Enrique Milán Rubio. 3.5 Finalmente señala que la necesidad del servicio en el área de tecnología e informática subsiste en la I.E. Santa Sofia, existiendo falsa motivación del acto y manteniéndose el cargo para el que fue nombrado el demandante hasta tanto sea provisto por concurso de méritos.
IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Con la expedición del acto administrativo acusado, considera la parte actora, que la demandada quebrantó los siguientes preceptos normativos: Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Constitución Política: preámbulo, artículos 1, 2, 13 y 25. - Ley 1437 de 2011, artículos 42, 137 y 138.
Como concepto de violación indica que el acto administrativo demandado se aparta del ordenamiento jurídico en perjuicio de los derechos laborales del actor, habiéndose hecho uso de los poderes legales con un resultado diferente al que se presumía debía proteger. Indica que el acto se encuentra falsamente motivado teniendo en cuenta que la docente trasladada no ocupó la plaza en la institución educativa San Sofía de Dosquebradas, siendo asignada a otra institución, continuando vacante el cargo de docente de tecnología pues la necesidad del servicio educativo fue asignada a los docentes de inglés, educación física y área técnica, por lo que el acto de determinación de la provisionalidad se basa en hechos que no ocurrieron.
V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Municipio de Dosquebradas allegó escrito visible en los folios 87 y s.s. del expediente, dentro del cual se opone a las pretensiones de la demanda y señala que dentro de las funciones de administración del personal docente y en ejercicio de las competencias establecidas en la ley 115 de 1994, de manera específica en el artículo 106 el alcalde de dicha municipalidad es competente para incorporar y asignar docente según las necesidades del servicio, igualmente para realizar nombramientos, traslados, permutas y demás novedades del personal docente, en el caso de las figuras de traslado y permuta conforme al artículo 22 de la Ley 715 de 2011 se ejecutan discrecionalmente y por acto motivado.
Indica que los docentes en provisionalidad están sujetos a los cambios que demanden las necesidades del servicio, no existiendo falta de motivación o falsa motivación del acto administrativo acusado el cual determina claramente las razones para la terminación de la vacancia definitiva y se encuentra en consonancia con el acatamiento a lo dispuesto en el Decreto 520 de 2010 y 1075 de 2015, celebrándose el convenio interadministrativo que permitió el traslado de la docente Raquel Quesada Vivas, docente en propiedad del municipio de Belén de Umbría a la planta global de cargos de Dosquebradas la cual se encuentra asignada a otra institución educativa por necesidades del servicio al no existir asignación académica para la plaza docente en la I.E. Santa Sofía. Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Propone como excepción la que denominó “cobro de lo no debido”.
VI. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira a través de providencia proferida el 24 de febrero de 2020, decidió: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda dentro del presente proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Condenar en costas la parte demandante vencida. Una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría. Para lo cual se tendrá en cuenta lo dicho en la parte motiva de esta providencia en relación a las agencias en derecho…” Señaló que de acuerdo al acervo probatorio en efecto se tiene que mediante Resolución No. 1309 de 2016, el municipio de Dosquebradas convocó al proceso de traslados ordinarios estableciendo el procedimiento y cronograma, dentro de las plazas definitivas convocadas se encuentra la de docente básica secundaria y media tecnología e informática de la I.E. Santa Sofía, a raíz de dicha convocatoria se suscribió convenio interadministrativo No. 006 del 21 de noviembre de 2016, entre el Departamento de Risaralda y el Municipio de Dosquebradas, acordando garantizar por parte de las entidades territoriales sin solución de continuidad el traslado de la señora Raquel Quesada Vivas, licenciada en tecnología e informática, docente en propiedad de la institución educativa Juan Hurtado Cano en el municipio de La Virginia – Risaralda al mismo cargo de la planta global docente del Municipio de Dosquebradas con ubicación en la Institución Educativa Santa Sofía. Consideró que el procedimiento atrás señalado, se encuentra acorde al establecido en el Decreto 1075 de 2015, para los traslados ordinarios, teniendo en cuenta que el parágrafo 2º del artículo 2.4.5.1.2 ibidem para traslados entre municipios requiere convenio interadministrativo entre las entidades territoriales remisora y receptora.
Afirmó que el traslado de docente de carrera constituye una forma de provisión de los empleos docentes en vacancia definitiva y a su vez se encuentra establecido como causal de terminación de nombramiento provisional en el Decreto 490 de 2016, de donde infiere que el acto administrativo objeto de reproche se sustenta no solo en una causal legal para la terminación de la provisionalidad sino que cumple con el deber de motivación del acto tal como ha sido exigido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Así mismo, sostuvo que tampoco avizoró una falsa motivación del acto de retiro, teniendo en cuenta los antecedentes administrativos que sustenta la actuación, adicional a ello debe precisarse que conforme al parágrafo tercero del artículo 2.4.5.1.2 del Decreto 1075 de 2015, el traslado de un docente en propiedad a otra entidad territorial no puede afectar la composición de la planta de personal, es decir, no podrá aumentarse el número de plazas en virtud de esta situación administrativa, razón por la cual independientemente de que la docente trasladada haya sido ubicada en otra Institución Educativa por necesidades del servicio queda claro que la vacante a la que fue trasladada corresponde a la que ocupaba el demandante.
Finalmente, indicó que aceptar los argumentos de la parte demandante sería tanto como desconocer el carácter global de las plantas de empleo, el cual fue establecido desde la Ley 489 de 1998, para las entidades del orden nacional y que resulta aplicable a las entidades territoriales conforme el parágrafo del artículo 2 de dicha disposición, carácter global que busca precisamente que los cargos sean ubicados donde la necesidad del servicio lo determine.
Tampoco existió indicio alguno de que el cargo en donde fue ubicada la docente trasladada corresponda a una vacancia definitiva de la I.E. Enrique Millán Rubio, pues en el proceso de convocatoria de traslados no se ofreció ninguna vacante en dicha institución, así las cosas, la actuación adelantada por el municipio de Dosquebradas se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, reiterándose que para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, no existe un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera administrativa y han sido elegidos mediante concurso, por lo tanto, consideró que no existió una lesión a un derecho subjetivo de la parte demandante amparado en una norma, razón por la cual no era procedente declarar la nulidad del acto administrativo acusado frente al cual tampoco se demostró la existencia de una falsa motivación. VII.
EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con escrito visible en los folios 143 y siguientes del expediente, en el cual indica que por el solo hecho de este haberse sustentado en una forma idónea de proveer los cargos docentes, se omite el estudio particular de las situaciones fácticas que se estudiaron para la presentación del presente medio de control del acto administrativo de terminación de la provisionalidad, pues considera que las Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho razones que motivaron la terminación laboral del accionante, según el municipio de Dosquebradas se constituyen en el traslado de la señora Raquel Quesada Vivas, a la I.E. Santa Sofía. Atendiendo que ello no se hizo efectivo en la realidad por cuanto la citada docente está laborando en la I.E. Enrique Millán Rubio y adicional a ello se puede ver que el decreto de terminación de la provisionalidad fue proyectado el día 24 de enero de 2017, que el día 25 de enero de 2017, se ordenó por el rector de la I.E. Santa Sofia la liberación de la plaza del señor Ospina Rubio como docente de tecnología e informativa, el día 26 de enero de 2017, se ordenó su traslado por la Secretaría de Educación a la I.E. Enrique Millán Rubio y el 01 de febrero de 2017, se le notifica el contenido del decreto de terminación de la provisionalidad.
Advierte además que todo lo anterior, se realiza aun cuando la necesidad del servicio del docente de informática en la institución educativa santa Sofia persiste para la fecha de liberación de plaza y terminación de la provisionalidad, así las cosas, consideró que el motivo de la terminación no fue el traslado de la señora Quesada Vivas, este solo se ajustó a una decisión que ya se había tomado desde la secretaría de educación y que se desconoce por el demandante.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la condena en costas, advierte que el mismo se impuso sin tener en cuenta el interés legítimo del demandante cuando promovió el presente medio de control, para proteger su mínimo vital, dado que su único sustento y el de su familia consistía en el trabajo que como docente provisional ejercía. Por lo anterior, considera que su conducta en ningún momento puede ser considerada temeraria y encuentra sustento en la intención de proteger el mínimo vital propio y de su familia, al haber sido retirado del servicio docente por la razón de encontrarse con 52 años de edad por lo que no era posible acceder con facilidad a otro tipo de empleo que le permitiera garantizar por otros medios la subsistencia de grupo familiar.
VIII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Ante la convocatoria debida que se dio mediante auto del 6 de septiembre de 2021 (archivo No. 3 del expediente digital), las partes y el señor Agente del Ministerio Público, guardaron silencio. Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho IX.
CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
2. OBJETO DE DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso en esta instancia, se circunscribe a dilucidar si en el presente asunto existió una falsa motivación en relación con el Decreto No. 093 de 2017, a través del cual se da por terminado el nombramiento provisional por vacancia definitiva al demandante y en consecuencia determinar si es procedente el reintegro al cargo que venía desempeñando como docente oficial. 3.
ACERVO PROBATORIO. A través del Decreto No. 084 de enero de 30 de 2004, se nombra en provisionalidad al señor Hernando de Jesús Ospina Sierra (fl. 5 y siguientes del expediente). Así mismo, a folio 8 ibidem, reposa el acta de posesión No. 108 de 2004. El día 25 de enero de 2017, el rector de la I.E. Santa Sofía le informó al demandante que obedeciendo a las directrices del Ministerio de Educación y la Secretaría de Educación ante la baja de matrícula de institución, se fusionaron varios grupos para cumplir con el mínimo exigido, quedando por el momento dos plazas vacantes entre esas la del demandante, por lo que le solicitó se presentara ante la Jefe de personal, la doctora Irene Rojas.
(folio 22 del expediente) Posteriormente, mediante oficio del 26 de enero de 2017, la profesional Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Especializada de Recursos Humanos de municipio de Dosquebradas, doctora Irene Rojas Alvarez, notificó a la rectora de la I.E. Enrique Millán Rubio el traslado del señor Hernando Ospina Sierra a esa Institución a partir del día 27 de enero de 2017, en el área de tecnología e informática en remplazo.
(folio 23 del expediente) A través de Resolución No. 1309 del 06 de octubre de 2016, la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas, convoca el proceso de traslados ordinarios para docentes y directivos docentes, y establece el procedimiento y cronograma en el municipio de Dosquebradas para el año 2016. (folios 109 y siguientes del expediente).
La anterior Resolución fue modificada por la Resolución No. 1372 del 20 de octubre de 2016, visible a folios 113 y 114 del expediente. Ahora, mediante el Convenio Interadministrativo celebrado entre el departamento de Risaralda y el municipio de Dosquebradas el día 21 de noviembre de 2016, se tuvo como objeto garantizar por parte de las entidades territoriales el traslado sin solución de continuidad de la señora Raquel Quesada Vivas, licenciada en tecnología e informática, docente en propiedad en la I.E. Juan Hurtado Cano del municipio de la Virginia – Risaralda quien se encuentra en el Grado 2BE del Escalafón nacional docente, al mismo cargo en la planta global de cargos docentes del municipio de Dosquebradas, con ubicación en la I.E. Santa Sofía. (folio 115 y siguientes del expediente).
Finalmente, a través de Decreto No. 093 del 24 de enero de 2017 (folios 2 y siguientes del expediente), se da por terminado el nombramiento provisional en vacancia definitiva, realizado al señor Hernando de Jesús Ospina Sierra, en el cargo de docente en la I.E. Santa Sofia del municipio de Dosquebradas, toda vez que la vacante fue asignada a la docente Raquel Quesada Vivas. 4.
ANÁLISIS JURÍDICO. El Decreto 1278 de 2002, “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, al regular lo relacionado con la provisión de empleos de docentes mediante nombramiento provisional y el retiro de los mismos, señala: Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho “ARTÍCULO 7.
Ingreso al servicio educativo estatal. A partir de la vigencia de este decreto, para ingresar al servicio educativo estatal se requiere poseer título de licenciado o profesional expedido por una institución de educación superior debidamente reconocida por el Estado o título de normalista superior y, en ambos casos, superar el concurso de méritos que se cite para tal fin, debiendo ejercer la docencia en el nivel educativo y en el área de conocimiento de su formación. Quienes posean título de normalista superior expedido por una escuela normal superior reestructurada, expresamente autorizada por el Ministerio de Educación Nacional, podrán ejercer la docencia en educación primaria o en educación preescolar.
PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional determinará los casos y términos en que, por tratarse de zonas de difícil acceso, poblaciones especiales o áreas de formación técnicas o deficitarias, puedan vincularse provisionalmente al servicio educativo personas sin los títulos académicos mínimos señalados en este artículo, pero sin derecho a inscribirse en el escalafón docente.” (…) “ARTÍCULO
11. PROVISIÓN DE CARGOS. Cuando se produzca una vacante en un cargo docente o directivo docente, el nominador deberá proveerla mediante acto administrativo con quien ocupe el primer lugar en el respectivo listado de elegibles del concurso. Sólo en caso de no aceptación voluntaria de quien ocupe el primer lugar, se podrá nombrar a los siguientes en estricto orden de puntaje y quien rehúse el nombramiento será excluido del correspondiente listado.
PARÁGRAFO. Los listados de elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años, contados a partir de su publicación.” “ARTÍCULO 12. Nombramiento en período de prueba. La persona seleccionada por concurso abierto para un cargo docente o directivo docente será nombrada en período de prueba hasta culminar el correspondiente año escolar en el cual fue nombrado, siempre y cuando haya desempeñado el cargo por lo menos durante cuatro (4) meses.
Al terminar el año académico respectivo, la persona nombrada en periodo de prueba será sujeto de una evaluación de desempeño laboral y de competencias. Aprobado el período de prueba por obtener calificación satisfactoria en las evaluaciones, el docente o directivo docente adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto.
PARÁGRAFO 1. Los profesionales con título diferente al de licenciado en educación, deben acreditar, al término del período de prueba, que cursan o han terminado un postgrado en educación, o que han realizado un programa de pedagogía bajo la responsabilidad de una institución de educación superior, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO 2. Quienes no superen el período de prueba serán separados del servicio, pudiéndose presentar de nuevo a concurso cuando haya otra convocatoria. “ARTÍCULO 13. NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos: a) En vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa.
En este caso deberá Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo; b) En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso.
PARÁGRAFO. Los educadores contratados por órdenes de prestación de servicio que tienen el derecho a ser vinculados en provisionalidad en virtud del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, serán regidos por las normas de este Estatuto y, por ende, nombrados provisionalmente de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, en los cargos vacantes de la planta de personal que fije la Nación en ejercicio de su competencia especial dada por el artículo 40 de la Ley 715 de 2001.
Para ser vinculados en propiedad y gozar de los derechos de carrera deben superar el concurso de méritos y obtener evaluación satisfactoria del período de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto.” “ARTÍCULO 14. Encargos. Hay encargo cuando se designa temporalmente a una persona ya vinculada en propiedad al servicio, para asumir otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.
Los cargos directivos docentes vacantes de manera temporal, podrán ser provistos por encargo con personal inscrito en carrera, mientras dure la situación administrativa del titular. Y en caso de vacante definitiva, podrá suplirse por encargo mientras se surte el proceso de selección y se provee de manera definitiva.”
ARTÍCULO 15. Prohibición. No se podrá proveer por nombramiento provisional o por encargo un cargo directivo o docente vacante de manera definitiva, cuando exista listado de elegibles vigente para el correspondiente nivel o área de conocimiento: Quien lo hiciere responderá disciplinaria y patrimonialmente por ello. Una vez agotado el listado de elegibles se deberá convocar a nuevo concurso dentro de los cuatro (4) meses siguientes”.
De acuerdo con las normas transcritas, los empleos de docentes y directivos docentes, se deberán proveer mediante acto administrativo con nombramiento en período de prueba con quien ocupe el primer lugar en el listado de elegibles del respectivo concurso; y en caso de no aceptación voluntaria de quien ocupe el primer lugar, se podrá nombrar a los siguientes en estricto orden de puntaje y quien rehúse el nombramiento será excluido de la correspondiente lista de elegibles.
Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con el personal que reúna los requisitos del cargo; si la vacante es porque el titular se encuentra en situación administrativa que implique separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa; en este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo.
Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Si el nombramiento provisional se efectúa en vacante definitiva, el mismo será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso. Así mismo, los educadores contratados por órdenes de prestación de servicio que tienen el derecho a ser vinculados en provisionalidad en virtud del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, serán regidos por las normas de este Estatuto y, por ende, nombrados provisionalmente, en los cargos vacantes de la planta de personal que fije la Nación en ejercicio de su competencia especial dada por el artículo 40 de la Ley 715 de 2001.
En este orden de ideas, los docentes vinculados en provisionalidad, para ser vinculados en propiedad y gozar de los derechos de carrera deben superar el concurso de méritos y obtener evaluación satisfactoria del período de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU 917 de 2010, al pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
(Subrayas fuera de texto). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1278 de 2002, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado.
Por otro lado, en relación con el traslado del personal docente, la Ley 715 de 20012, en su artículo 22, prevé: Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.
Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales.
El Gobierno Nacional reglamentará esta disposición. Ahora bien, el Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, sobre -la situación administrativa de traslados para docentes, establece: Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho “ARTÍCULO 52.
TRASLADOS. Se produce traslado cuando se provee un cargo docente o directivo “docente vacante definitivamente, con un educador en servicio activo que ocupa en propiedad otro con funciones afines y para el cual se exijan los mismos requisitos aunque sean de distintas entidades territoriales.
ARTÍCULO
53. MODALIDADES DE TRASLADO. Los traslados proceden: a) Discrecionalmente por la autoridad competente, cuando para la debida prestación del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo, eficaz y eficientes; b) Por razones de seguridad debidamente comprobadas; c) Por solicitud propia…”
PARÁGRAFO. El Gobierno nacional reglamentará las modalidades de traslado y las condiciones para hacerlas efectivas, teniendo en cuenta que los traslados prevalecerán sobre los listados de elegibles del concurso dentro de la respectiva entidad territorial certificada; que deben responder a criterios de igualdad, transparencia, objetividad y méritos, tanto en relación con sus condiciones de ingreso al servicio y a la carrera docente, como en el desempeño de sus funciones y en las evaluaciones de competencias; y que el traslado por razones de seguridad debe prevalecer sobre cualquier otra modalidad de provisión de los empleos de carrera docente.” El Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, contiene la reglamentación relativa a los procedimientos ordinario y no ordinario de traslado de los servidores públicos docentes y directivos docentes, que atienden el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, administrados por cada una de las entidades territoriales certificadas en educación, y dispone: “ARTÍCULO 2.4.5.1.2.
Proceso ordinario de traslados. Adoptada y distribuida la planta de personal docente y directivo docente de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley 715 de 2001, cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de los docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse así: (…)
ARTÍCULO 2. 4.5.1.4. Criterios para la decisión del traslado. En el acto administrativo de convocatoria se deberán hacer explícitos, por lo menos, los siguientes criterios para la adopción de las decisiones de traslado y orden de selección: Obtención de reconocimientos, premios o estímulos por la gestión pedagógica. Mayor tiempo de permanencia en el establecimiento educativo en el cual se encuentra prestando el servicio docente o directivo docente el aspirante.
Necesidad de reubicación laboral del docente o directivo docente a otro municipio, por razones de salud de su cónyuge o compañero (a) permanente, o hijos dependientes, de conformidad con la ley. Cuando dos o más docentes o directivos docentes estén en igualdad de condiciones para ser trasladados al mismo lugar de desempeño de funciones, el nominador Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho adoptará la decisión previo concepto del rector o director rural del establecimiento educativo receptor cuando se trate de docentes, o del consejo directivo del establecimiento educativo receptor cuando se trate de directivos docentes.
Si tal concepto no se produce dentro de los cinco (5) días siguientes a su requerimiento, e nominador adoptará la decisión del caso.
ARTÍCULO 2. 4.5.1.5. Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este Capítulo, cuando se originen en: 1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo.
En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. 2. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud. 3.
Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo. De acuerdo con las disposiciones anteriores, se establece que el traslado procede bajo tres modalidades: a) Discrecionalmente por la autoridad nominadora, por necesidades del servicio; b) Por razones de seguridad debidamente comprobadas y c) Por solicitud propia.
Conforme con lo anterior, se establecen dos clases de procesos para efectuar los traslados de docentes y/o directivos docentes, a saber: Uno ordinario, que tiene origen en solicitud de los docentes o directivos docentes, y que se efectúa de acuerdo con los requisitos establecidos en los artículos del Decreto 1075 de 2018, arriba transcritos, y para cuya decisión se establecen criterios relacionados con reconocimientos, premios o estímulos por la gestión pedagógica, mayor tiempo de permanencia en el establecimiento educativo en el cual se encuentra prestando el servicio el docente o directivo docente aspirante, y la necesidad de reubicación laboral del docente o directivo docente a otro municipio, por razones de salud de su cónyuge o compañero (a) permanente, o hijos dependientes, de conformidad con la ley.
El otro procedimiento de traslado que se establece, es aquel que no se encuentra sujeto al proceso ordinario y que se da en cualquier época del año lectivo, en casos específicos establecidos en la norma, los cuales hacen referencia a: necesidades del servicio de carácter académico o administrativo que son resueltas Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho discrecionalmente por la autoridad nominadora para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo; razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud; y la necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo. 4.1 Caso concreto Dentro del presente asunto se logró demostrar que mediante Decreto No. 084 del 30 de enero de 2004, se nombró en provisionalidad para cubrir una vacancia definitiva en el área de tecnología e informativa al señor Hernando de Jesús Ospina Sierra en el cargo de docente en la Institución Educativa Santa Sofía del municipio de Dosquebradas.
Que mediante Resolución No. 1309 del 6 de octubre de 2016, suscrita por el Secretario de Educación del municipio de Dosquebradas “por la cual se convoca el proceso de traslados ordinarios para docentes y directivos docentes y se establece el procedimiento y cronograma en el municipio de Dosquebradas para el año 2016”, se ofertaron las plazas en vacancia definitiva, para que se postularan los docenes y directivos docentes con derechos de carrera que estuvieran interesados en trasladarse; previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha resolución y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 2.4.5.1 del Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015.
A raíz de la anterior convocatoria, se suscribió convenio interadministrativo No. 006 de 2016, entre el departamento de Risaralda y el municipio de Dosquebradas, acordando garantizar por parte de las entidades territoriales sin solución de continuidad el traslado de la docente Raquel Quesada Vivas. Que de acuerdo a lo anterior, la vacante en la cual estaba nombrado el demandante fue asignada a la docente Raquel Quesada Vivas de la Institución Educativa Juan Hurtado sede Sirguia Bajo del municipio de Belén de Umbría. En razón a lo anterior, tal y como lo indicó la Juez de primera instancia, revisado el procedimiento establecido por el municipio de Dosquebradas, el mismo se allana a lo señalado en el Decreto 1075 de 2015, al advertir que los traslados ordinarios, Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho entre municipios requiere de un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales remisora y receptora.
Así mismo, el traslado docente de carrera constituye una forma de provisión de empleos docentes en vacancia definitiva y a su vez se encuentra establecido como causal de terminación del nombramiento provisional en el Decreto 490 de 2016. Ahora bien, si el demandante alega que la señora Quesada Vivas fue trasladada a otra institución educativa que no era la misma en la cual el demandante prestaba sus servicios de docencia, lo mismo obedeció a necesidades del servicio, aunado al hecho de que la docente Quesada Vivas fue trasladada al mismo cargo que ostentaba el demandante, sin embargo, por razones de baja en la matrícula no pudo realizarse su nombramiento en la I.E. Santa Sofía, trasladando la plaza docente a otro plantel educativo.
En tales condiciones, no se considera procedente la nulidad del acto administrativo demandado y su posterior restablecimiento del derecho, toda vez que la parte demandante no logró probar la falsa motivación del mismo, correspondiendo confirmar la sentencia apelada, en la medida que los argumentos que acompañan el recurso de apelación no permiten arribar a conclusión distinta. 4.2 Condena en costas.
Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre este tema1, por lo que iterará las razones que serán vertidas en el presente proveído. En el presente proceso se condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 1 VER ENTRE OTRAS, TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.
SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN. APROBADO POR LA SALA EN SESIÓN DE HOY. PEREIRA, DIECIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE. REFERENCIA: RADICACIÓN: 66001-33-33-006-2016-00324-01 (F-1540-2018). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LUIS FERNANDO ARIAS ECHEVERRY.
DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, PROCESO RADICADO CON EL NÚMERO 66001-23-33-000-2016-00432-00. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. MP. DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA. Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Administrativo.
Lo anterior, por cuanto fue vencida en juicio, al desatarse de manera desfavorable la prosperidad de las súplicas de la demanda. Así, al haberse apelado la sentencia de primera instancia en lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que tratándose de un asunto de carácter laboral en el que se debate un interés particular, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Al evaluar en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, en la medida en que no obra elemento de erogación alguno, razón por la cual esta Colegiatura revocará la condena en costas de primera instancia. 4.3.
Costas en segunda instancia. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013- 0002201(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, X. FALLA 1. REVÓCASE el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en precedencia. 2.
CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas en precedencia. 3. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. Radicado: 66001-33-33-006-2017-00246-01 (F-0526-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co