1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Giraldo Román Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA La persona de la referencia, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en procura de la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 2-2016-001384 del 13 de mayo de 2016 y, en consecuencia, se reconozca la aparente relación laboral que existió entre las partes y se ordene el pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar y del reajuste salarial, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS A folios 6 a 10 del libelo (Doc. 01 pág. 25-29), se narraron los siguientes: 1.1. El señor Alexander Giraldo Román prestó sus servicios personales y remunerados, bajo la continuada dependencia y subordinación de esa entidad como instructor, entre el 26 de julio de 2001 y el 13 de diciembre de 2015. 1.2. La relación laboral se presentó bajo varias formas de contratación, inicialmente, a través de la intermediación de la Cooperativa COTRASER, en el periodo comprendido entre el 26 de julio de 2001 y el 31 de mayo de 2012, y a partir del 01 de junio de 2012 y hasta el 13 de diciembre de 2015, bajo la modalidad de contrato Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 de prestación de servicios profesionales. 1.3.
Sus jefes inmediatos fueron los Coordinadores Académicos, siendo los últimos los señores Mario Rodríguez y Guillermo González. 1.4. Las funciones del demandante fueron las de un instructor, inicialmente y durante los primeros ocho (8) años en el tema de cultura física, posteriormente como instructor de formación profesional integral en el programa titulado en el área TEC Recursos Humanos del centro de comercio y servicios SENA Regional Risaralda, en competencias relativas a programas de salud ocupacional y la temática de promover la interacción idónea en el contexto laboral y social, atendiendo formación y capacitación en áreas de prevención de riesgos laborales a poblaciones de programas institucionales.
Y apoyando durante varios años la implementación y seguimiento trimestral del Plan Integral de Gestión Ambiental del Centro de Comercio y Servicios. Y las demás funciones asignadas por la Jefe inmediata, como fue el plan gestión ambiental. 1.5. Las labores eran cumplidas por el actor en un horario comprendido entre las 6 a.m. y las 10 p.m., donde el docente debía estar disponible y cumplir con la programación académica, atendiendo sus labores como mínimo por 8 horas diarias en las instalaciones del SENA en Pereira, o en otras instituciones en cumplimiento de convenios celebrados por el SENA. 1.6.
En algunos de los contratos aparecen interrupciones por días, sin embargo, el demandante laboró de manera ininterrumpida; las interrupciones son meramente aparentes, en la medida en que no hubo solución de continuidad material en las labores, y esos días son los que se esperaban para la autorización o suscripción de los nuevos contratos; jomadas que luego eran pagadas mediante adición de contratos en dinero o simplemente se hacía trabajar mientras llegaba un nuevo contrato. 1.7.
Entre mediados del mes de diciembre de cada año y principios del mes de enero del siguiente año, el actor gozaba de vacaciones colectivas. 1.8. La seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales fue pagada en su integridad por el trabajador, pues la entidad así lo exigía, con un importe del 40% del valor del contrato; igualmente sobre el valor del contrato se le hacía retención Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 en la fuente. 1.9.
El último salario devengado por el actor fue de $3.269.426. 1.10. Los elementos antes estructurados evidencian la existencia de un contrato o contratos de trabajo enmascarados en contratos de prestación de servicios para evadir o eludir las prestaciones sociales y demás derechos que la ley consagra a favor del trabajador, pues el cargo que ocupaba fue permanente. 1.11.
Durante el término de prestación personal del servicio en ejecución del contrato realidad, ni a la terminación del mismo el día 13 de diciembre de 2015, el actor ha recibido suma alguna por concepto de vacaciones, primas de servicio, de navidad, de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, aportes al sistema de seguridad social, entre otros conceptos, prestaciones previstas en el Manual de Prestaciones Sociales y otros pagos asociados a la nómina, para los empleados públicos y trabajadores oficiales del SENA.
Así mismo, la remuneración cancelada al actor por su trabajo como instructor no era igual al de un empleado de planta sin que exista una justificación para este trato discriminatorio. 1.12. El actor es beneficiario de los pactos colectivos incorporados en el Manual de Prestaciones Sociales y otros pagos asociados a la nómina, para los empleados públicos y trabajadores oficiales del SENA. 1.13.
Mediante derecho de petición del 10 de mayo de 2016, el actor a través de apoderado, solicitó el reconocimiento y pago de los derechos laborales generados a su favor. 1.14. A través del oficio No. 2-2016-001384 del 13 de mayo de 2016, entregado y/o notificado al apoderado el día 17 de mayo del referido año, la Dirección Regional Risaralda negó los derechos laborales reclamados.
II. PRETENSIONES Solicita el accionante (Ib., pág. 21 y ss.): 2.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio identificado con el No. 2-2016-001384 del 13 de mayo de 2016, por el cual el Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Servicio Nacional de Aprendizaje SENA negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados por el demandante por haber prestado sus servicios laborales bajo la continuada dependencia y subordinación entre el 26 de julio de 2001 y el 13 de diciembre de 2015. 2.2.
Que se declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Carta y se de aplicación a los artículos 25 y 53 de la Carta, declarándose la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 26 de julio de 2001 y el 13 de diciembre de 2015. 2.3. Que se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA a reintegrar al demandante al cargo de instructor, con la remuneración y demás emolumentos y prestaciones de ese cargo para el momento del retiro del servicio. 2.4.
Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor del demandante todas las sumas correspondientes a salarios, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificaciones, prima de antigüedad, prima técnica, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir por el mismo de orden legal y convencional, desde la fecha de la desvinculación del servicio hasta la fecha de su reincorporación, declarándose que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. 2.5.
Que se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a reconocer y pagar la indemnización por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales en los términos del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 797 de 1949. 2.6. Se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a pagar la indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías en el equivalente a un día del último salario por cada día de retardo en su pago (Artículo 2 Ley 244 de 1995) o por no haberlas consignado oportunamente a un fondo (art. 13 de la Ley 344 de 1996). 2.7.
Que se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a reconocer y pagar lo que corresponda por la diferencia del salario devengado por un empleado Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 de planta con las mismas funciones ejecutadas por el actor (instructor), durante el tiempo de prestación del servicio. 2.8.
Que se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a reconocer y pagar lo que corresponda por horas extras diurnas y nocturnas que supere la jomada máxima de trabajo prevista por la ley. 2.9. Que se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a reconocer y pagar los demás salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta del SENA de acuerdo con la ley y el pacto colectivo de trabajo que rige las relaciones obrero-patronales, contenida en el manual de prestaciones sociales y otros pagos asociados a la nómina para los empleados públicos y trabajadores oficiales del SENA. 2.10.
Que se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a reconocer y pagar lo que corresponda a subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, bonificación especial por recreación durante todo el tiempo de la relación laboral. 2.11. Se condene en costas a la entidad demandada. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se señala como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política: preámbulo, artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 • Decreto Ley 3135 de 1968, artículos 8, 9, 10 y 11 • Decreto 1848 de 1969, artículo 43-49 y 51 • Decreto ley 1045 de 1978, artículos 32 y 33 • Decreto 451 de 1984 • Ley 6 de 1945, artículo 17 • Ley 65 de 1946, artículo 1 • Decreto 1160 de 1947 • Decreto 3118 de 1968 • Ley 50 de 1990 • Ley 344 de 1996 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 • Ley 244 de 1995 • Decreto 1252 de 2000 • Decreto Ley 1042 de 1978 • Decreto 372 de 2006 • Ley 100 de 1993, artículo 20 • Ley 797 de 2003, artículo 204 • Ley 780 de 2002, artículo 12 • Código Sustantivo del Trabajo • Ley 1437 de 2011, artículos 3, 138 y 159 y ss.
Como concepto de violación, aduce que el trabajo goza de una especial protección del Estado y por lo tanto, los funcionarios públicos están en la obligación garantizar su libre desarrollo y los derechos y prerrogativas que de él dimanan. Precisa que se atenta contra la dignidad y la justicia cuando una persona de derecho público, que pertenece al sistema de la protección social, se escuda en una figura aparentemente jurídica para desconocer y burlar los derechos de aquellos trabajadores que de manera permanente le prestan sus servicios acudiendo a un intermediario, que no es más que eso, con la sola finalidad de evadir los mínimos derechos laborales, lo cual constituye una afrenta al artículo 25 de la Carta.
Que la supuesta juridicidad que la entidad demandada quiere darle a la vinculación de trabajadores por intermedio de organismos cooperativos para encubrir una verdadera relación laboral, constituye una violación flagrante del artículo 53 de nuestra Constitución Política que introdujo como principio mínimo fundamental «LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR LOS SUJETOS DE LAS RELACIONES LABORALES», toda vez que a partir de este principio fundamental se permite advertir que detrás de la contratación de servicios y de una vinculación a través de un ente cooperativo, subyace una relación laboral que es ocultada para desconocer los derechos laborales del actor.
Manifiesta que los trabajadores no pueden ser tratados como objetos que se prestan por un intermediario para ponerlos a trabajar y retirarlos como si se tratare de una máquina que se arrienda y se desecha cuando a bien se tenga, porque ello constituye ni más ni menos que una ofensa a la dignidad humana que debe proteger la Constitución a través de los jueces que son los llamados a hacerla cumplir.
Luego Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 que la actividad ejecutada por el actor como instructor, corresponde al giro normal de la demandada como institución educativa, no es una actividad ajena y además las funciones fueron prestadas de manera permanente. Para el caso que se judicializa existe una manifiesta intención de parte de la entidad demandada de desconocer y menoscabar los mínimos derechos del trabajador, pues se le hacen firmar unos supuestos acuerdos como miembro de una cooperativa de trabajo asociado, convenio que le permite a la entidad cooperativa a la vez contratar el servicio con la empresa prestataria del servicio salud - SENA- sin que exista la voluntad y el ánimo asociativo que caracteriza este tipo de asociaciones de trabajadores.
Concluye en que al actor se le debió reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones sociales en igual condiciones que un empleado de planta de acuerdo con el régimen aplicable a los empleados públicos y con la convención colectiva de trabajo. Los derechos desconocidos por la entidad demandada al actor a los que debe ser condenada, están establecidos en la ley, por lo que estas normas al ser desconocidas resultaron siendo violadas por las demandadas.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA presentó escrito de contestación de la demanda (Doc. 001 pág. 82 y ss.) cuyos argumentos se resumen así: Se opone a la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, al considerar que con la expedición del mismo dicha entidad actuó de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes en materia de derecho de petición, comoquiera atendió de manera clara, precisa y completa las inquietudes del peticionario; no obstante, afirma que conforme la jurisprudencia y la doctrina los oficios no constituyen actos administrativos y por tanto no pueden ser objeto de declaratoria de nulidad.
Señala que no ha tenido en ningún momento relación laboral con la demandante, que tampoco vulneró sus derechos laborales, por cuanto esta nunca prestó sus servicios personales en calidad de instructora bajo su subordinación. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Igualmente, indica que durante el tiempo que se señala en la demanda fueron prestados los servicios, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios - COTRASER, tenían celebrados contratos de prestación de servicios con el objeto de que esta última atendiera los procesos de formación profesional requeridos, entidad que de manera directa se encargaba de designar los socios cooperados que envía en misión en su representación. Agrega que la vinculación de la demandante con COTRASER es una relación legal entre estos de la cual no hace parte el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, agregando que no le hacía ningún pago al demandante.
Continúa la contestación de la demanda, refiriéndose a los tres elementos necesarios para que se configure una relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), los cuales señala no existen en el presente caso, por cuanto el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA no ha celebrado contrato alguno con la demandante que sí con COTRASER mediante proceso de selección pública regidos por la Ley 80 de 1993, de la cual era socia la demandante; que es a la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER a quien la entidad realiza los pagos por los servicios prestados, y que no ha habido subordinación y dependencia alguna solo una relación de coordinación de actividades que debía desarrollar COTRASER para la demandada.
Explica que para ser parte de la planta de cargos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA como Instructor, esta entidad debe efectuar un concurso en el cual los participantes deben realizar pruebas y tener unas condiciones de acuerdo con la Resolución No. 000986 del 25 de mayo de 2007. Además, todos los cargos de las entidades públicas deben estar sometidos a las reglas establecidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que pueda equipararse un contratista con un funcionario público por el solo hecho de tener un contrato, menos aun cuando no fue suscrito con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.
Agrega que se desconoce el principio de buena fe que debe observar todo ciudadano, por cuanto la demandante por su voluntad suscribió contratos conociendo las condiciones de tiempo, modo y lugar de cumplimiento. Formula las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto calendado del 19 de octubre de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (Doc. 31), oportunidad a la cual concurrieron de la siguiente forma: El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante escrito presentado anticipadamente (Doc. 25), reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en cuanto niega la existencia de una relación contractual y/o laboral con el actor, e insiste en que dicha entidad solo tuvo una relación jurídica con la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER, quien debe responder al demandante por cualquier reclamación. Agrega que las labores desempeñadas por el demandante fueron temporales, es decir, no fue una prestación personal continua e ininterrumpida que pueda considerarse como de permanencia en el servicio, las que además son muy variables dado que la intensidad horaria generalmente es de 180 horas al mes.
La parte demandante alegó de conclusión mediante escrito en el que reitera los argumentos de la demanda y refiere que de la prueba testimonial recaudada se deduce que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA ejercía sobre el demandante el poder subordinante propio del contrato de trabajo, en tanto las responsabilidades que debía cumplir eran impuestas por dicha entidad y las actividades subordinadas que debía desarrollar eran también cumplidas por el personal de planta de la accionada, presentándose una igualdad funcional mas no remuneratoria (Doc. 33).
Además, precisa que la cooperativa la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER mediaba como simple intermediaria o fachada, en cuanto solo efectuaba el pago de los salarios, pero sin intervenir en ningún procedimiento contractual relacionado con sus asociados, tales como instrucciones, no ejercía subordinación sobre ellos, no los direccionaba ni dirigía, siendo el verdadero y único empleador el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.
En relación con el horario, expone que la prueba testimonial dio fe de que el demandante trabajaba todos los días largas jornadas de aproximadamente 10 horas. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
EXCEPCIONES. En lo concerniente a la denominada excepción de cobro de lo no debido, considera la Sala que este medio de oposición no constituye excepción propiamente dicha, por cuanto no ataca la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limita a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, o los presupuestos que deben concurrir para el reconocimiento de la relación laboral pretendida, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse respecto de dicha pretensión, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medios exceptivos conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, ante lo cual la Sala no hará ningún análisis.
Igualmente, en lo referente a la excepción de prescripción, como se precisó en la audiencia inicial, el análisis de esta quedará inmerso en el estudio de fondo del asunto planteado, en el evento de prosperar las súplicas de la demanda.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y el señor Alexander Giraldo Román existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, por la labor que aduce desempeñaba como instructor en la referida entidad, en el período comprendido entre el 26 de julio de 2001 y el 13 de diciembre de 2015, a lo cual se opone la entidad accionada aduciendo que el vínculo del actor con la entidad tuvo lugar a través de contratos estatales de prestación de servicios, que impiden la configuración de la relación laboral pretendida y la causación de acreencias de tal Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 carácter, o mediante vinculación de la actora con la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER.
El análisis se abordará en dos partes, la primera relacionada con la vinculación a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER en liquidación, y la segunda sobre la vinculación del demandante con la entidad a través de contratos de prestación de servicios. 4. ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente los documentos que a continuación se relacionan y que son relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: • Oficio No. 2-2016-001384 del 13 de mayo de 2016, por medio del cual se dio respuesta negativa al demandante de reclamación administrativa en la que se solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las diferencias que resulten por concepto de salarios y prestaciones sociales pagados a instructores de planta del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA (Doc. 1 pág. 7-9). • Certificación expedida por la subdirectora del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda, mediante la cual se da constancia que el señor Alexander Giraldo Román laboró en dicha entidad desde el 19 de septiembre de 2011 hasta el 16 de diciembre de 2015 desempeñándose como instructor (Íd., pág. 10-11). • Reclamación administrativa presentada ante el Director Regional del SENA el 10 de mayo de 2016 (Íd., pág. 12 y ss.). • Certificación expedida por la jefe de recursos humanos del SENA Regional Risaralda, mediante la cual se da constancia que el señor Alexander Giraldo Román laboró en dicha entidad desde el 28 de junio de 2001 hasta el 30 de junio de 2011 «prestando sus servicios de trabajo asociado como instructor en el área de la salud en el centro de Comercio y servicios del SENA Regional Risaralda» (Doc. 03., pág. 2).
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 • Certificado expedido por el Gerente de COTRASER CTA, por medio de la cual se hace constar que el señor Alexander Giraldo Román fue trabajador asociado desde el 26 de julio de 2000 hasta el 30 de junio de 2011, prestando sus servicios como instructor en los procesos de formación del SENA Regional Risaralda en el área de salud ocupacional y cultura física (Ib. pág. 3). • «ACTO COOPERATIVO DE TRABAJO ASOCIADO» celebrado entre COTRASER y el señor Alexander Giraldo Román, para desarrollar actividades de trabajo asociado como instructor (Doc. 03 pág. 5). • Certificación No. 254 de la subdirectora del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda donde se da constancia que el señor Alexander Giraldo Román, laboró como instructor mediante contrato de prestación de servicios desde el 19 de septiembre de 2011 hasta el 16 de diciembre de 2011 (Íd., pág. 6). • Contratos de prestación de servicios de trabajo asociado celebrados entre el SENA y Regional Risaralda y la Cooperativa de trabajadores asociados de servicios – COTRASER, años 2002 a 2009 (Doc. 03 pág. 8-11). • Contratos de prestación de servicios celebrados entre el SENA y el señor Alexander Giraldo Román (Doc. 03 pág. 194 y ss., y doc. 05 pág. 106 y ss.). • Testimonio de los señores Alba Luz Quintero Quintero, Ceyedin Ramírez Ospina y Mardeleny Campo Lamilla (Doc. 23).
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub examine se ha solicitado la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. No. 2-2016-001384 del 13 de mayo de 2016, expedido por el Servicio Nacional Aprendizaje –SENA, por medio del cual se niega la existencia de una relación laboral entre el señor Alexander Giraldo Román y la entidad accionada, por el período comprendido entre el 26 de julio de 2001 y el 13 de diciembre de 2015.
Consecuencialmente, se reclama el reconocimiento y pago de las diferencias salarias y prestacionales entre lo pagado a instructores de planta del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y lo pagado a través de la cooperativa COTRASER. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias1.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. Debe la Sala dilucidar si en el presente asunto le asiste a la parte demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada, o si por el contrario no hay lugar a dicho reconocimiento por tratarse de contrato de prestación de servicios que no causa emolumentos de carácter laboral.
De acuerdo con el material probatorio referenciado, se ocupa la Sala en el análisis de las circunstancias fácticas del asunto planteado, con el fin de determinar si el actor cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales, de conformidad con la normativa que regula la materia y con la jurisprudencia que desarrolla la misma.
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) los elementos de una relación laboral; (ii) la vinculación laboral a través de cooperativa de trabajo asociado; (iii) los elementos de la relación laboral en el caso concreto y, en el evento de encontrarse causado el derecho pretendido, examinará la Sala (iv) el fenómeno jurídico de la prescripción y (v) la liquidación de las prestaciones reclamadas. 5.1.
Regulación de la relación laboral pretendida. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y 1 Sentencias del 9 de agosto de 2019. Rad. No. 66001-23-33-000-2014-00408-00.
Demandante: Diego Fernando Cataño Bedoya. MP. Dufay Carvajal Castañeda. De agosto de 2020. Rad. No. 66001-23-33-000- 2018-00548-00. Demandante: Luz Estella Diaz Henao. MP. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Sentencias de agosto de 2020. Rad. No. 66001-23-33-000-2018-00548-00. Demandante: Luz Estella Diaz Henao. MP. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; sentencia de marzo de 2020.
Rad. No. 2017-00574-00. Demandante: Carlos Ochoa Henao. M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; del 18 de diciembre de 2013, radicación 2012-00015-00 (F-298-2013), demandante: Dioselina Bohórquez Arenas, M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán; del 29 de agosto de 2014, radicado 66001-23-33-002-2013-00378-00, demandante Luis Elías Giraldo Mazuera, demandado Municipio de Pereira; del 27 de junio de 2018, radicado 66001-33-33-751-2015-00032-01 (D-0052- 2017, demandante Luis Fredy Carrillo Giraldo, demandado Municipio de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda; del 6 de julio de 2018, Radicado 66001-33-33-751-2015-00219-01(D-0459-2017), demandante Luisa Marina Duque Camargo, demandado Municipio de Pereira, M.P. Dufay Carvajal Castañeda.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas. No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una cuarta modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-972, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: «(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos 2 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
“ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.» (Negrilla por fuera del original) Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo3 sobre el tema en estudio ha advertido: «…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.» Precisa además el Consejo de Estado: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el 3 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 15 de junio de 200645. El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.» De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional6 y del Consejo de Estado7, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 5 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 6 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 7 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,8 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.2. Vinculación por Cooperativa de Trabajo Asociado. Sea lo primero indicar que, en el período laboral reclamado en el sub examine - 26 de julio de 2001 a 13 de diciembre de 2015, se encuentra inmerso el prestado por el actor al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado (COTRASER) - 26 de julio de 2001 a 31 de mayo de 2012.
Partiendo de lo anterior y como prueba de dicha vinculación, se encuentra certificación expedida por el gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado para la Formación y la Educación COTRASER CTA, mediante la cual se deja constancia que el señor Giraldo Román fue asociado a dicha cooperativa desde el desde el 26 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 de julio de 2000 hasta el 30 de junio de 2011 prestando sus servicios de trabajo asociado como instructor en el área de agroindustria en el Centro de Atención al Sector Agropecuario del SENA Regional Risaralda (Doc. 3 pág. 3). Igualmente, obra oficio expedido por el jefe de recursos humanos del SENA Regional Risaralda, por medio del cual se certifica que el señor Giraldo Román laboró en dicha entidad desde el 28 de junio de 2001 hasta el 30 de junio de 2011 a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado para la Formación y la Educación COTRASER CTA «prestando sus servicios de trabajo asociado como instructor en el área de la salud en el centro de Comercio y servicios del SENA Regional Risaralda» (Doc. 03., pág. 2).
De igual manera reposan comprobantes de pago de nómina de los periodos 2003 a 2011 (Doc. 03 pág. 79 y ss.), en los cuales se incluye al demandante y las horas ejecutadas con el valor del salario correspondiente. De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta, además, la certificación expedida por la aludida cooperativa que acredita la asociación del demandante a la misma, aunado al «ACTO COOPERATIVO DE TRABAJO ASOCIADO» celebrado entre COTRASER y el señor Alexander Giraldo Román, para desarrollar actividades de trabajo asociado como instructor (Doc. 03 pág. 3 y 5), sí encuentra esta Sala que el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- Regional Risaralda y la Cooperativa de Trabajo Asociado –COTRASER- suscribieron contratos de prestación de servicios para proveer personal que brindara la formación profesional requerida en el centro de Comercio y Servicios, personal del cual hacía parte el señor Giraldo Román. Precisa la Sala que si bien en algunos períodos de ejecución contractual de los antes relacionados no se acreditó el pago continuo por algunos años9, lo cierto es que con la certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos de la Cooperativa de Trabajo Asociado para la Formación y la Educación COTRASER CTA (ibidem) así como con el oficio expedido por la subdirectora del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda (Doc. 3 pág. 6), coinciden entre sí en que la vinculación del demandante con la entidad demandada a través de la Cooperativa se presentó desde el 26 de julio de 2001 hasta el 30 de junio de 2011; razón por la cual se tendrán en cuenta los extremos dentro de los cuales se hayan desarrollado. 9 Años 2001 y 2002.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Bajo este entendido y conforme las precisiones que han quedado expuestas, si bien es cierto que a la administración le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas SAS, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual»10.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló11 que: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas 10 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 11 Concepto 202678 del 2013.
Ministerio del Trabajo. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.» Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.
Cabe destacar que si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.»12 Respecto de la vinculación a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Sala de Decisión considera pertinente hacer las siguientes precisiones normativas: De conformidad con el artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.
Y, según el artículo 70 ibidem se definen como «aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios», en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. 12 Concepto 202679 de 2013. Ministerio del Trabajo. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Solo excepcionalmente, las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y, estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana Constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplican las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación en sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por COOPSERVIR contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado bajo el número 66001- 33-31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: «…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.» Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: «Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral»13.
Dilucidada la relación jurídica entre el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- y la Cooperativa de Trabajo Asociado –COTRASER-, procede la Sala a revisar los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes y los términos y períodos de ejecución de los mismos. 5.3. Configuración de la relación laboral en el sub examine.
En el presente asunto se reclama la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, conforme los servicios prestados a dicha entidad como asociado de la cooperativa COTRASER y a través de contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes desde el 01 de junio de 2012 al 13 de diciembre de 2015. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativa II nivel ESE. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Para el caso concreto y como se señaló en la relación probatoria, se celebraron entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y el actor, contratos de prestación de servicios para la ejecución de acciones de capacitación y formación en el Centro de Comercio y Servicios de la regional Risaralda (Doc. 03 pág. 194 y ss., y doc. 05 pág. 106 y ss.).
De conformidad con el certificado expedido por el subdirector del referido Centro, en consonancia con los contratos de prestación de servicios aportados con la demanda y su contestación, se encuentran acreditados los siguientes lapsos de vinculación: Contrato No. Fecha Plazo DESDE HASTA 0335 15 de julio de 2011 -- 18 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 0315 31 de enero de 2012 150 días 03 de febrero de 2012 4 de julio de 2012 1009 09 de julio de 2012 150 días 09 de julio de 2012 15 de diciembre de 2012 0176 18 de enero de 2013 10 meses y 27 días 22 de enero de 2013 16 de diciembre de 2013 0404 18 de enero de 2014 7 meses y 11 días 21 de enero de 2014 31 de agosto de 2014 0231 23 de enero de 2015 -- 26 de enero de 2015 16 de diciembre de 2015 Conforme la relación anterior, se observan los períodos de prestación de servicios a través de contratos suscritos con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y el demandante desde el 18 de julio de 2011 al 16 de diciembre de 2011, del 03 de febrero de 2012 al 4 de julio de 2012, del 09 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012, del 22 de enero de 2013 al 16 de diciembre de 2013, del 21 de enero de 2014 al 31 de agosto de 2014 y del 26 de enero de 2015 al 16 de diciembre de 2015.
Es de precisar que en la demanda se señala que el actor laboró al servicio de la entidad mediante contrato de prestación de servicios desde el 01 de junio de 2012, por lo tanto, será esta fecha la que se tenga como punto de inicio de la relación contractual a través de CPS entre el demandante y la entidad. Ahora bien, en cuanto a la prestación personal del servicio, se evidencia que el demandante desarrollaba las actividades encomendadas, como se acredita con los contratos de prestación de servicios, las certificaciones expedidas por la Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Subdirectora del Centro Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda (Doc. 01 pág. 10-11), igualmente lo manifiestan los testigos Alba Luz Quintero Quintero, Ceyedin Ramírez Ospina y Mardeleny Campo Lamilla en declaraciones rendidas en audiencia de pruebas del 01 de septiembre de 2021 (Doc. 23); la primera de ellos afirma que el señor Alexander Giraldo Román prestó sus servicios profesionales para el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional Risaralda como instructor en el área de salud ocupacional, cumpliendo jornada de 8 horas diarias incluyendo los días sábado pues «se encontraban en la mañana, en la tarde y los sábados», así como debía asistir a todas las reuniones programadas por el coordinador de la entidad, en las cuales recibía instrucciones; que no podía dejar reemplazo porque tenían a cargo los grupos de aprendices y en caso de necesitar permiso se pedía al coordinador del área; adicionalmente, los testigos precisaron que para orientar la formación en salud ocupacional (cultura física), este empleaba las instalaciones asignadas por el SENA, tal como lo señaló el testigo Ceyedin Ramírez Ospina quien es nombrado de planta en la entidad demandada y quien impartía las mismas horas que el actor, que debía presentar informes de cumplimiento a los Coordinadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA para legalizar los pagos, y contribuir en grupos de trabajo para elaborar los procesos de proyectos formativos.
Todo lo anterior permite inferir la configuración de la prestación personal del servicio. Ahora, en relación con la subordinación, los testigos refirieron que el actor se desempeñó como instructor en el Centro de Comercio y Servicios y cumplía un horario asignado por los coordinadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA que debía ser de ocho (8) horas diarias de clase, además de las actividades adicionales como reuniones cada 8 días con los empleados de planta y diseño del plan curricular, relacionados con la materia de salud ocupacional y que recibía instrucciones y les rendía los informes de cumplimiento a las autoridades del SENA, que debía asistir a las capacitaciones y reuniones convocadas por coordinadores, quienes también les daban instrucciones sobre los horarios y actividades que debían cumplir a través de la plataforma Sofía. Se observa la falta de independencia del demandante, en cuanto debía sujetarse a los anteriores horarios y condiciones establecidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.
Los anteriores medios de prueba ponen de manifiesto el elemento de subordinación que comporta el cumplimiento del objeto de los contratos celebrados entre las partes para la realización de actividades de docencia por parte del demandante, subordinación que además se presume para este tipo de tareas Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 de instrucción o docencia al servicio de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa, lo que permite inferir un sometimiento permanente del docente a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo señala la jurisprudencia del Consejo de Estado, consolidada en la Sentencia de Unificación de fecha 25 de agosto de 2016, sobre el tema del contrato realidad, providencia que en este aspecto de la subordinación en la actividad docente señaló: «La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.» Así las cosas, con fundamento en la jurisprudencia en cita del Consejo de Estado, actividades como la docencia, por regla general, llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del servidor, ante la naturaleza de la función y como bien lo acreditó la parte actora mediante los elementos probatorios que han quedado analizados, referentes a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrollaba la actividad por parte del demandante, así como el sometimiento del mismo a las directrices, órdenes, instrucciones, horarios y reglamento que imponía la entidad demandada.
En efecto, la Sala encuentra probado que el demandante prestó sus servicios en favor del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, en los períodos antes delimitados, que estaba obligado a cumplir con las directrices y el horario o programación de clases y actividades establecido por el Servicio Nacional de Aprendizaje, y no bajo su propia dirección; que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad, como es el caso de brindar capacitación y formación en el área de salud ocupacional a los aprendices que ingresaran a dicha entidad.
De otra parte, en lo concerniente a la contraprestación por la labor que desempeñó el señor Alexander, en los certificados de contratos de prestación de servicios Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 obrantes en los documentos 03 pág. 194 y ss., y 05 pág. 106 y ss., se indica el valor de cada uno que se estima como honorarios pagados al demandante.
Lo anterior permite inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- Regional Risaralda, durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, para efectuar labores propias de la entidad, como la capacitación de aprendices en su calidad de instructor, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio, lo que entraña el cumplimiento de la misión institucional del Servicio Nacional de Aprendizaje, y para lo cual existía personal de planta que realizaba idénticas labores, lo cual desvirtúa el argumento de defensa del ente demandado, en el sentido que la relación laboral hubiera sido desvirtuada a través de la tipología contractual de administración de servicios y contrato de prestación de servicios.
Sobre el particular, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: «En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos (…).» Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como instructor bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto no fueron desvirtuadas por la entidad demandada las pruebas allegadas por la parte actora y con las cuales demostró que Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 debía prestar sus servicios en forma permanente y personal, tornándose evidente que su actividad no era realizada con la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto exigió una subordinación que corresponde a la naturaleza de una relación laboral.
En congruencia con todo lo expuesto en precedencia, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha establecido lo siguiente: «(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación14» 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Por lo anterior, se declarará la existencia de una relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, durante el tiempo en que estuvo vigente la vinculación a través de los contratos de prestación de servicio, esto es, durante los lapsos comprendidos entre el 01 de junio de 2012 al 4 de julio de 2012, del 09 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012, del 22 de enero de 2013 al 16 de diciembre de 2013, del 21 de enero de 2014 al 31 de agosto de 2014 y del 26 de enero de 2015 al 16 de diciembre de 2015, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante en su condición de Instructor en el Centro Agropecuario del Servicio Nacional de Aprendizaje Regional Risaralda, comoquiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, dado que el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral15.
Ahora bien, cabe recordar que, respecto de COTRASER CTA ha de tenerse en cuenta que el SENA suscribió con esta empresa sendos contratos de prestación de servicios en los años 2001 a 2011 (Doc. 03 pág. 8-11) con el objeto de «Prestación de servicios de trabajo asociado relacionados con el funcionamiento del Centro Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda», en virtud de los cuales se celebraron contratos de trabajo a término fijo con el actor durante el período del 28 de junio de 2001 hasta el 30 de junio de 2011 (Doc. 03 pág. 2-5).
Precisa la Sala que, comoquiera que las labores de instructor desarrolladas por el demandante estuvieron sujetas a las horas programadas por la entidad accionada y atendiendo que la demandada no allegó pruebas que reflejaran interrupciones ocurridas dentro de los extremos laborales reseñados, al contrario existen pruebas con las cuales se acredita dicha relación laboral durante dicho extremo, en especial la prueba testimonial y la certificación expedida por el jefe de recursos humanos de la misma COTRASER, procede el reconocimiento de las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor del demandante en virtud de la vinculación como trabajador en misión a través del tercero (Cooperativa Cotraser) en el cargo de instructor, respecto del período antes 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero de 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 descrito, y las prestaciones sociales percibidas por instructores de planta del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, así como aquellas que no fueron cubiertas por el tercero empleador.
Lo anterior, en la medida en que si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos16 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 200617, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos, razón por la cual no se accede al reconocimiento de las diferencias salariales dado que conforme a la jurisprudencia del Consejo de estado ya referida, solo es procedente el reconocimiento en este caso de las diferencias de orden prestacional.
Estima la Sala que si bien como lo arguye la entidad demandada en su escrito de alegaciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia proferida dentro de un asunto similar al presente al momento de resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, dispuso revocar la sentencia y en su lugar, negar las súplicas de la demanda18, también es cierto que existen otras pautas de dicho órgano de cierre en las que se ha confirmado decisiones de este mismo Tribunal19, a las cuales se acoge esta Corporación para definir esta litis en razón a que en este caso se puede determinar una prestación personal y permanente del servicio y además que las labores ejecutadas por el actor en su calidad de asociado para el Sena, evidencian la existencia no de una relación de coordinación sino de una verdadera relación subordinada por la demandada, para lo cual resulta pertinente 16 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012).
M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31- 004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. 17 CP Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “A”.
Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. 18 Sentencia del 26 de julio de 2018. CP Rafael Francisco Suarez Vargas. Radicado No. 66001233100020110024301 (0130-14). Demandante: Sergio Germán Guayara Sánchez. Demandado: el SENA 19 Sentencia del 27 de abril de 2016.
CP Gabriel Valbuena Hernández. Radicación número: 66001-23-31-000- 2012-00241-01(2525-14). Actor: Jairo Giraldo Valencia. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Y sentencia del 05 de octubre de 2017. CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación número: 66001-23-31-000- 2011-00136-01(2617-14). Actor: Francisco Javier López Cardona. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 traer a colación los siguientes apartes de la sentencia emitida por la Sección Segunda Subsección “A” el 27 de abril de 2016, en la cual se expuso lo siguiente: «… De conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación por el trabajo aportado, en estas Cooperativas, es el establecido en los estatutos y reglamentos dado que dichas materias se originan en el acuerdo cooperativo y por lo tanto no están sujetos a la legislación laboral.
En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. 20 Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica21» Y más adelante sostuvo: «En efecto, las probanzas evidencian que la función desplegada por el accionante no fue de carácter transitorio o esporádico -característica propia del contrato de prestación de servicios-, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, en la que laboró en calidad de Instructor brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos y los Jefes del Centro Agropecuario, según los planes docentes previamente definidos por la entidad.
Y en cumplimiento del horario de labores que le fue encomendado en forma directa por dichos funcionarios, que comprendía impartir la formación durante determinadas horas por día según las áreas de instrucción que previamente le fueron definidas; situación que de todos modos implicó la ejecución de la labor asignada, con constancia y cotidianidad en los tiempos que explícitamente le fueron estipulados, teniendo en cuenta el programa a desarrollar y las metas a cumplir, además, de la entrega de reportes a su superior, referidos al cumplimiento del trabajo conferido.
Todo ello, en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna, no sólo con la ley22 y con la jurisprudencia sino también con el principio constitucional de igualdad. 20 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006. Que reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. 21 Artículo 7º de la Ley 1233 de 2008.
Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones. 22 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. // Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. // Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. // Quienes presten al Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 Ligado a que desarrolló idénticas funciones a las estipuladas para los instructores de planta, de lo que fehacientemente dan cuenta los testimonios de Martha Lucía Guarín Buritica y José Alirio Muñoz Cardoso, quienes fueron contundentes en señalar que en el SENA Regional Risaralda no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, habida cuenta que prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, con la asignación de horarios similares, debiendo todos obedecer tanto las instrucciones como las órdenes de los Coordinadores Académicos, que implicaban incluso no sólo la entrega mensual de reportes de cumplimiento de actividades sino además la necesidad de solicitar el permiso correspondiente para ausentarse de la labor.
Este aspecto también lo encuentra demostrado la Sala, al cotejar las funciones desempeñadas por el actor y las establecidas para los Instructores de planta en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, relacionado en el acápite de pruebas. En suma, desvirtuadas como se encuentran tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio por parte del actor como la transitoriedad u ocasionalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados todos los elementos característicos de la relación laboral, concluye la Sala, que en el presente asunto, contrario a lo argumentado por la demandada, en el escrito de alzada, se configuró el contrato realidad, porque evidentemente la administración utilizó la figura de la intermediación laboral con la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER, ignorando la prohibición de esta práctica contemplada en la Ley 1233 de 2008, para encubrir la naturaleza real de la actividad laboral, acorde además con lo que al respecto considera la Corte Constitucional» 5.4.
Prescripción. En este punto es preciso el pronunciamiento sobre el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho a reclamar, alegado por el Servicio Nacional de Aprendizaje. Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, así como en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual; por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.// Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 que está fijado en la Ley; es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del Consejo de Estado23 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».
De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.
Es pertinente referir que, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales, como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 término para reclamar el derecho, el Consejo de Estado24 señaló que la interrupción de la prestación de servicios da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados; no obstante, los referidos lapsos, considera la Sala que no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaran una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.
El anterior análisis es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca amparar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que reitera el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201625 y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados se puede hacer prevalecer la continuidad en la prestación del servicio cuando existió una interrupción no significativa entre los períodos de contratación. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202126 adoptó como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. En el sub lite, el demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como instructor en el Centro de Comercio y Servicios del SENA (Risaralda), en el período comprendido entre el 26 de julio de 2001 y el 31 de 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación 68001-23-33-000-2013-00689- 01(3300-14), demandante Isabel Vega Beltrán, demandado municipio de Rionegro (Santander). 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 mayo de 2012 (COTRASER CTA) y del 01 de junio de 2012 y hasta el 13 de diciembre de 2015 (vinculado mediante contratos de prestación de servicios), no obstante, conforme quedó demostrado en precedencia, se observa que la relación laboral entre el actor y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos: Tiempo con COTRASER CTA: - Del 28 de junio de 2001 hasta el 30 de junio de 2011 (Interrupción de 11 meses) Tiempo por contratos de prestación de servicios: - Del 01 de junio de 2012 al 4 de julio de 2012 (Interrupción de 4 días) - Del 09 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012 (Interrupción de 1 mes y 7 días) - Del 22 de enero de 2013 al 16 de diciembre de 2013 (Interrupción de 1 mes y 5 días) - Del 21 de enero de 2014 al 31 de agosto de 2014 (Interrupción de 4 meses y 25 días) - Del 26 de enero de 2015 al 16 de diciembre de 2015 De las anteriores interrupciones, considera la Sala como significativas las ocurridas por un lapso de 11 meses y por 4 meses y 25 días, criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en materia del denominado contrato realidad, como se explicará enseguida.
Retomando el cómputo de la prescripción en el sub examine, y teniendo en cuenta la interrupción señalada ut supra, acontecida entre el 30 de junio de 2011 y el 01 de junio de 2012, que arroja como terminación del vínculo laboral para dicho interregno el 30 de junio de 2011, la parte actora debió haber presentado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir dentro de los 3 años siguientes al rompimiento de dicho vínculo contractual -es decir hasta el 30 de junio de 2014- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes; y comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho el demandante fue elevada el día 10 de mayo de 2016 (Doc. 1 pág. 12 y ss.) y resuelta mediante el acto administrativo acusado, concluye este colegiado judicial que operó parcialmente el fenómeno prescriptivo, esto es, que se encuentran prescritos los derechos prestacionales y Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 salariales causados con anterioridad al 30 de junio de 2011 inclusive, toda vez que la reclamación de los mismos no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a esta fecha.
Seguida de tal interrupción, se reanudó el vínculo laboral a partir del 01 de junio de 2012 de forma continua e ininterrumpida hasta el 31 de agosto de 2014, corriendo para este interregno otro término de prescripción que finiquitó el 31 de agosto de 2017, respecto del cual se evidencia que dentro del mismo fue elevada la correspondiente reclamación administrativa como se indicó (10 de mayo de 2016), y fue realizado el trámite de conciliación extrajudicial y presentada la demanda, razón por la cual para este período no operó tal fenómeno y en consecuencia será de este periodo en adelante que habrán de reconocerse los derechos prestacionales reclamados.
Quedando claro que el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del precario vínculo que sostuvo con el SENA, en el periodo que transcurre del 01 de junio de 2012 al 4 de julio de 2012; del 09 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012; del 22 de enero de 2013 al 16 de diciembre de 2013; del 21 de enero de 2014 al 31 de agosto de 2014 y del 26 de enero de 2015 al 16 de diciembre de 2015 y en consecuencia, se declarará probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos anteriores al 30 de junio de 2011. 5.5.
Prestaciones Laborales. En este orden, y una vez demostrado que en el presente asunto el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como el derecho fundamental a la igualdad, fuerza concluir que ha quedado desvirtuada la tercerización a través de COTRASER y la contratación de prestación de servicios, por medio de la cual el señor Alexander Giraldo Román fue vinculado a la entidad demandada, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia a través de los coordinadores de la entidad estatal, ante el cual el demandante prestaba en forma personal sus servicios como instructor y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre esta y el accionado se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, esto es, entre el 01 de junio de 2012 al 4 de julio de 2012; del 09 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012; del 22 de Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 enero de 2013 al 16 de diciembre de 2013; del 21 de enero de 2014 al 31 de agosto de 2014 y del 26 de enero de 2015 al 16 de diciembre de 2015, evento este último en el cual, como ya se dijo, surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del demandante, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (art. 53 C.P.).
De conformidad con el análisis que antecede, no hay lugar a reconocer las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor del demandante en virtud de la vinculación como trabajador asociado a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER en el cargo instructor en el SENA Regional Risaralda por cuanto sobre dicho periodo operó el fenómeno de la prescripción. De igual manera, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, a que haya lugar y conforme a lo efectivamente ejecutado por el demandante, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, durante los períodos comprendidos entre el 01 de junio de 2012 al 4 de julio de 2012; del 09 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012; del 22 de enero de 2013 al 16 de diciembre de 2013; del 21 de enero de 2014 al 31 de agosto de 2014 y del 26 de enero de 2015 al 16 de diciembre de 2015.
Frente a la solicitud de prima de servicios y subsidio de alimentación, precisa este colegiado que Decreto 1042 de 1978 dispone en relación con el auxilio de alimentación y la prima de servicios, lo siguiente en su orden: «Artículo 51. Del auxilio de alimentación. Las entidades señaladas en el artículo 1º de este decreto reconocerán y pagarán a aquellos de sus empleados que tengan una asignación básica igual o inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la escala de nivel operativo, un subsidio de alimentación de cinco pesos diarios, siempre que trabajen en jornada continua.
Dicho auxilio se pagará a través del Fondo Nacional de Bienestar Social. Cuando el organismo suministre la alimentación a sus empleados no habrá lugar al reconocimiento de este auxilio”. Artículo 58. Prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. (…)».
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 En ambas disposiciones se limita su aplicación a los destinatarios o beneficiarios del Decreto 1042 de 1978, partiendo de las entidades señaladas en el artículo 1º del mismo que a la postre indica: «El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.», que fue objeto de análisis por la H. Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013, mediante la cual se dispuso la declaratoria de exequibilidad de esa expresión “del orden nacional”, lo que quiere decir que emitió pronunciamiento en cuanto a la limitación para su aplicabilidad, circunstancia que impone su negativa en relación con empleados de orden territorial.
Ahora bien, el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1º consagra: «Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.» (Subraya y negrilla de la Sala) La prima de servicios y el auxilio de alimentación se encuentran contemplados como factores salariales27 y no prestacionales, de tal modo que la única interpretación posible de la norma trascrita, ha de ceñirse estrictamente al concepto de las prestaciones sociales, es decir, que la homologación que allí se hace del sector nacional con el territorial, concierne exclusivamente al reconocimiento y pago de tales conceptos, razón de más para colegir que el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figuran como factores salariales los conceptos aquí analizados, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno permite hacer extensivos sus efectos a los empleados del orden territorial, como lo pretende la parte actora. 27 Artículo 42 literal e) Decreto 1042 de 1978.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Por otra parte, el H. Consejo de Estado ha admitido que en los procesos en los cuales, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se declare la existencia de una relación de carácter laboral, no puede comprenderse per se, que con ello se adquiera el status de empleado de planta de la respectiva entidad accionada, por lo que mal haría en considerarse así. Los argumentos citados, permiten colegir a la Sala la negativa en relación con la prima de servicios y el subsidio de alimentación pretendidos en la demanda, lo que supone también negar la pretensión de reintegro.
En lo relacionado con el reconocimiento a los aportes a Caja de Compensación Familiar, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma prevista en la Ley. El subsidio familiar es la prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante señala no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada.
No obstante lo anterior, si bien a través de los contratos de prestación de servicios se generó la imposibilidad de percibir tal beneficio por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado señala que no se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1828 de la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que la actora era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral, razón por la cual no se accederá al reconocimiento de dicha pretensión. Referente al pago de sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías no habrá lugar a su reconocimiento atendiendo que el derecho a las cesantías surge 28 ARTÍCULO18º.
Son beneficiarios del régimen del subsidio familiar los trabajadores al servicio de los empleadores señalados en el artículo 7º que, además, reúnan los siguientes requisitos: 1º. Tener el carácter de permanentes: 2º. Encontrarse entro de os límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3º. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajador indicados en el artículo 23, y 4º.
Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral. En relación con la pretendida sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado29 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge solo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Sobre la pretensión de indemnización moratoria por falta de pago de los salarios y prestaciones debidas, incluida la pensión, se precisa que tal indemnización está prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo.30 No obstante, a juicio de esta Corporación, la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte demandante el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.
Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos; luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, se negará lo pretendido por concepto de indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones.
Por último, en cuanto a la pretensión subsidiaria de ordenar el reintegro al demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, 29 Ver sentencias: del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), demandante Esteban Paternostro Andrade, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; del 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), magistrado ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 13 Agosto de 2018, radicado 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16). 30 “ARTICULO
65. INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO. Modificado por el art. 29, Ley 789 de 2002. 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.
(…)” Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado31 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que «…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´»; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión32: «(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» 31 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 32 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado33, posición ratificada en adelante por otras más34, se señaló: «(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.» También sobre el particular el Consejo de Estado35, indicó: «Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…36» Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B37 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad 33 Sentencia del 31 de enero de 2018.
Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 34 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33-000- 2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23-33-000- 2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001-23-33- 000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 35 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08). 36 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.
No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 37 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 social en favor de la demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad. No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202138, a la cual ya se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: «(…) 3.0.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección39 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,40 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».41 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,42 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación 38 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 39 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 40 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 41Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 42 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 laboral encubierta.
Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.» (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por el actor como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución a la demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia43 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de esta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: «(…) 55.
Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021. Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».» (Subraya y resalta la Sala).
A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA44 recoge este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor de la actora (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por este, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer la actora.
En tal virtud, habrá de denegarse de igual modo lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda. Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en 44 ARTÍCULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.
En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.
Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 cuenta todos los honorarios pactados, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales.
Por último, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula45: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23- 31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias46 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 VII. FALLA
1. DECLÁRASE PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales, causados con anterioridad al 30 de junio de 2011 inclusive, según lo razonado en la parte motiva de la sentencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo No. 2-2016-001384 del 13 de mayo de 2016, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al SENA a pagar en favor del señor Alexander Giraldo Román las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 01 de junio de 2012 al 4 de julio de 2012; del 09 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012; del 22 de enero de 2013 al 16 de diciembre de 2013; del 21 de enero de 2014 al 31 de agosto de 2014 y del 26 de enero de 2015 al 16 de diciembre de 2015, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.
El SENA deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00754-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 5.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 9.
NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado. 10. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.
10. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 11. Ejecutoriado este proveído, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»