66001-33-33-004-2020-00215-01 · Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecisiete de marzo de dos mil veintidós Providencia: Sentencia de segunda instancia Radicado: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alejandro Antonio Perdomo Idárraga Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Temas:  Subsidio Familiar  Principio de igualdad Decisión de primera instancia Niega Decisión de segunda instancia Confirma Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

Fueron planteados como fundamentos de la causa, las siguientes. 1. PRETENSIONES Conforme fueron enunciadas en la demanda, la Sala se permite resumirlas en los siguiente términos: 1.1. Que se inapliquen por inconstitucionales e inconvencionales las siguientes normas por medio de las cuales y con fundamento en el Decreto 1091 de 1995, se han fijado los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y otros empleados públicos: Artículo 29 Decreto 58 de 1998, Artículo 30 Decreto 62 de 1999, Artículo 30 Decreto 2724 de 2000, Artículo 29 Decreto 2737 de 2001, Artículo 29 Decreto 745 de 2002, Artículo 29 Decreto 3552 de 2003, Artículo 29 Decreto 4158 de 2004, Artículo 29 Decreto 923 de 2005, Artículo 29 Decreto 407 de 2006, Artículo 29 Decreto 1515 de 2007, Artículo 28 Decreto 673 de 2008, Artículo 27 Decreto 737 de 2009, Artículo 27 Decreto 1530 de 2010, Artículo 27 Decreto 1050 de 2011, Artículo 27 Decreto 842 de 2012, Artículo 27 Decreto 1017 de 2013, Artículo 27 Decreto 187 de 2014, Artículo 27 Decreto 1028 de 2015, Artículo 27 Decreto 214 de 2016, Artículo 27 Decreto 984 de 2017, Artículo 28 Decreto 324 de 2018, Artículo 28 Decreto 1002 de Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 2019, Artículo 28 Decreto 318 de 2020. 1.3.

Que se declare la nulidad del acto administrativo oficio S-2020-008137/DITAH- ANOPA-1.10 del 07 de febrero del 2020, de la Resolución 0280 del 29 de julio de 2020, así como del acto ficto que la confirmó, a través de los cuales la Policía Nacional, negó al demandante el reconocimiento y pago del subsidio familiar, su reliquidación, el retroactivo del 30% sobre el salario básico, por concepto de su esposa y 13% correspondiente a los hijos acreditados ante la institución. 1.4.

A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de lo anterior, se reconozca el derecho fundamental a la igualdad del demandante, mediante la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a reliquidar y pagar su salario devengado mientras estuvo en servicio activo con inclusión del subsidio familiar, bajo los siguientes parámetros: - En un 5% del salario básico por el nacimiento de su hijo Miguel Ángel Perdomo Uchima, junto con los intereses e indexación que corresponden a partir del 20 de julio del 2001; -En un 4% adicional del salario básico por el nacimiento de su segundo hijo Santiago Antonio Perdomo Uchima, en las mismas condiciones, a partir del 23 de septiembre de 2006; - En un 4% adicional, sobre el salario básico por el nacimiento de su tercer hijo Emiliano Perdomo Cardona a partir del 27 de agosto de 2014. - En un 30% adicional al 9% del salario básico, porcentaje que corresponde por su ex cónyuge Lina María Uchima García del 14 de diciembre de 2007 al 02 de diciembre de 2015; para el mes de agosto de 2013 cuando inició unión marital de hecho con la señora Claudia Patricia Cardona Giraldo, con quien posteriormente se casó el 27 de febrero de 2016, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponde. 1.5.

Se incluya en la asignación de retiro del demandante la partida de subsidio familiar en un 43% sobre el salario básico devengado y vigente para la época de reconocimiento, el 04 de enero de 2019. 1.6. Que se dé cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) 1.7.

Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. 2.

HECHOS Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Fueron narrados en los siguientes términos por la juez de conocimiento. 2.1. El señor Alejandro Antonio Perdomo Idárraga ingresó a la Policía Nacional como alumno el 25 de febrero de 1998, incorporándose a la institución una vez aprobado el curso de formación el 1°de diciembre de 1998 en el grado de patrullero, en el cual inició su vida laboral en el régimen del Nivel Ejecutivo. 2.2.

El 14 de diciembre de 2007 el demandante contrajo matrimonio con la señora Lina María Uchima García, fruto de esa unión nacieron sus hijos Miguel Ángel y Santiago Antonio. El vínculo matrimonial terminó el 02 de diciembre de 2015 cuando se decretó judicialmente la cesación de efectos civiles del matrimonio. 2.3. Para el mes de agosto del 2013, el demandante inició unión marital de hecho con Claudia Patricia Cardona, relación en la que fue procreado su hijo Emiliano Perdomo Cardona el 27 de agosto de 2014.

Posteriormente, el 27 de febrero de 2016, la pareja contrajo matrimonio, el cual se encuentra vigente. 2.4. Al demandante no se le incrementó el salario devengado en el año 2007, ni para los años siguientes hasta la época de su retiro, por concepto de subsidio familiar, pese a acreditarse su matrimonio con la señora Lina María Uchima así como su posterior convivencia con Claudia Patricia Cardona.

Tampoco le fue reconocido el incremento porcentual por la misma prestación como consecuencia del nacimiento de sus tres hijos. 2.5. El demandante se retiró en el grado de intendente de la Policía Nacional el 04 de enero de 2019. 2.6. El 20 de diciembre de 2019 el demandante radicó petición ante la Dirección General de la Policía Nacional, solicitando incluir la prima de subsidio familiar en iguales proporciones a las reconocidas a otros uniformados de esa institución; solicitud que fue despachada de manera desfavorable a través del oficio No. S- 2020-008137/DITAH-ANOPA- 1.10 del 07 de febrero de 2020.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante expone sus fundamentos jurídicos señalando inicialmente como normas quebrantadas los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 42, 53 y 218 de la Constitución Política, el artículo 7 del Decreto 118 de 1957, el artículo 12 del Decreto 609 de 1977, artículo 54 del Decreto 613 de 1977, artículos 1, 7, 13 18 de la Ley 21 de 1982, artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, artículo 46 del Decreto 1213 de 1990, artículos 1 y 10 de la Ley 4 de 1992, artículo 1 del Decreto 132 de 1995 y los artículos 15,16 y 17 del Decreto 1091 de 1995.

Supone que se quebrantó igualmente el principio de igualdad, ya que a situaciones idénticas no puede darse un trato discriminatorio, como ocurre con los miembros del Nivel Ejecutivo frente a los Oficiales, Suboficiales y Agentes, miembros de la misma institución. Asimismo, conforme a lo previsto en la ley 4 de 1992, debe garantizarse el respeto por los derechos adquiridos de los servidores públicos, sin Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 que puedan desmejorarse sus salarios y prestaciones sociales.

Indica que el subsidio familiar en Colombia lo reglamentó el Decreto 0118 del 21 de junio de 1957, implementándose en una primera instancia, al régimen general de seguridad social y para algunos sectores públicos, que tuviesen bajo su cargo hijos menores de 18 años, norma que posteriormente fue reformada, a través de la Ley 21 del 22 de enero de 1982.

Explica que en el decreto 609 de 1977 (derogado por el artículo 177 del decreto 2063 de 1984) con el cual se reorganiza la carrera de Agentes de la Policía Nacional, se estableció en el artículo 12 el derecho al ingreso por concepto de subsidio familiar. Consecuente con ello el decreto 613 de 1977 que al igual que el decreto 609, reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, y en su artículo 54, concede el derecho al pago del subsidio familiar a ese grupo de personas en tales rangos que cumplan con las mismas condiciones enunciadas en el artículo 12 del Decreto 609 de ese año, lo cual tuvo continuidad en los decretos 1212 y 1213 de 1990 para los oficiales y suboficiales, así como en los artículo 15 a 17 del decreto 1091 de 1995 para el nivel ejecutivo, pero para estos últimos en montos fijados por el gobierno nacional, muy inferiores a los porcentajes que le son aplicables a los demás miembros de la institución. Se refiere a como la referida distinción es una afrenta al derecho a la igualdad y para argumentar su postura cita las sentencias T-1577 de 2000 y C-178 de 2014.

Del mismo modo, se refiere a la aplicabilidad en el presente caso de la excepción de constitucionalidad citando diversos precedentes jurisprudenciales que desarrollan los presupuestos procesales de procedibilidad.

4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, allegó escrito de contestación, que reposa en el documento 10 del expediente digital, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que el subsidio familiar está definido mediante la Ley 21 de 1982 como una prestación social pagadera en dinero, especie o servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos en proporción al número de personas a cargo, pero indica que no se computará como factor en ningún caso.

Añade que para el personal de la Policía Nacional, esta prestación se encuentra regulada por el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, estatuto de carrera del personal de oficiales y suboficiales, donde se establece el porcentaje a liquidar mensualmente sobre el sueldo básico, dependiendo de si es casado, viudo o con hijos sin sobrepasar el 47 %.

En lo referente al nivel ejecutivo, el subsidio familiar se encuentra establecido en el artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, cuyo parágrafo indica que el subsidio familiar Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 no es salario, ni se computa como factor en ningún caso, estableciendo los porcentajes en los artículos 16 y 17, los cuales fueron reconocidos y pagados al demandante.

Por su parte el artículo 49 de la misma norma, respecto de la base para liquidar la asignación de retiro, incluye el subsidio de alimentación como partida computable, tal como lo hizo posteriormente el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. Aclara que el señor Perdomo Idárraga fue dado de alta dentro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, mediante Resolución 03433 del 27 de noviembre de 1998 y actualmente se encuentra retirado; por lo tanto no le resultan aplicables los decretos 1212 y 1213 de 1990, ya que estas normas regulan el régimen salarial y prestacional de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional sin incluir al Nivel Ejecutivo al que pertenece el demandante, además la Policía Nacional no está facultada para reconocer salarios y/o prestaciones que no estén contempladas en disposiciones legales, pues de acceder a ello se vulneraría el principio de inescindibilidad.

Refiere que no se presenta vulneración al derecho a la igualdad, puesto que en este caso el demandante gozó de todas las garantías y derechos laborales como miembro de la Policía Nacional, devengando un salario que le permite un sustento digno para él y su familia. Finalmente, se refiere a los precedentes jurisprudenciales que analizaron el régimen prestacional y salarial del nivel ejecutivo para concluir que si bien se modificaron algunos, también lo es que se crearon otras garantías para los miembros del nivel ejecutivo.

5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira negó a las súplicas de la demanda, precisando en la parte resolutiva: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas por lo considerado.

TERCERO: Expídase a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales. (Artículo 114 del Código General del Proceso).” Como fundamento de la decisión anterior, el a quo, luego de hacer referencia al régimen salarial de miembros de la fuerza pública y a la manera como se integra la Policía Nacional, procede a desarrollar el tema del subsidio familiar para integrantes del nivel ejecutivo de dicha institución contemplado en el Decreto 1091 de 1995 y relaciona los decretos que anualmente el gobierno nacional expide para indicar el monto que se pagará por dicho concepto; contrario al caso que tanto el régimen de oficiales y suboficiales como el de agentes de la Policía Nacional, regulados por los Decretos 1212 y 1213 de 1990, artículos 82 y 46 respectivamente, indican que ese Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 emolumento se cancela sobre un 30% para el servidor casado, adicionado en un 5% por el primer hijo y un 4% por el segundo hijo en adelante, sin exceder este segundo ítem del 17%.

Al abordar el caso concreto, explica que aunque la cuantificación del subsidio familiar es sustancialmente diferente en el régimen del nivel ejecutivo, confrontado con el de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, esa circunstancia por sí sola no tiene la aptitud de generar la consecuencia jurídica perseguida por la parte demandante, pues no puede desconocerse que si el actor ingresó al servicio del cuerpo civil cuando estaba en plena vigencia el nivel ejecutivo, ello indica con meridiana claridad que es ese régimen el que regula sus asignaciones, condiciones salariales y prestacionales.

Refiere al tema de los efectos de la ley en el tiempo, para indicar que en el caso concreto no se encuentra configurada ninguna de las excepciones relativas a la irretroactividad de la ley, que la norma que regula la liquidación y pago del subsidio familiar al actor es el Decreto 1091de 1995 y no los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Luego, aborda tema del derecho de igualdad también citado en la demanda, manifestando que las sentencias que menciona la parte actora del Consejo de Estado para sustentar la vulneración al mismo, no pueden hacerse extensivas al caso concreto toda vez que no guarda identidad fáctica con el asunto que aquí se ventila, ya que i) los soldados profesionales no pueden asimilarse a los miembros del nivel ejecutivo, debido a que los primeros son el primer eslabón en la línea de mando y el segundo corresponde a un régimen de asignaciones, salarial y ascensos, aplicable a diversos grados de la escala jerárquica de la Policía Nacional; ii) en aquel evento se discute la inclusión de la partida para la liquidación de la asignación de retiro y en este el dinero que se percibe por ese emolumento; iii) en el asunto estudiado por el Consejo de Estado en esa oportunidad se niega el reconocimiento en la cuantía de la asignación de retiro y en este evento quien demanda, se encuentra percibiendo su pago.

Agrega que no se está aludiendo norma dentro del ordenamiento jurídico vigente, que prohíba un trato diferenciado, en materia salarial y prestacional, entre oficiales, suboficiales, agentes y miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que por el contrario, el gobierno nacional estaba plenamente facultado para rediseñar el régimen de asignaciones, salarial y prestacional de los miembros activos de la institución, configurando un nuevo tipo de vinculación, con la finalidad de profesionalizar ese cuerpo civil, al que el demandante decidió vincularse, con los beneficios y condiciones que ese ingreso conlleva, por lo que no existe fundamento jurídico válido que permita al actor beneficiarse de un régimen laboral al que nunca perteneció. Seguidamente, explica que el argumento según el cual el subsidio familiar es cuantitativamente menor al que reciben otros miembros de la entidad demandada, no permite colegir que los derechos de los niños se están violentando o menoscabando o que se está poniendo en riesgo su protección, no solamente porque no se les está privando de ningún beneficio, sino además porque el servidor Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 público nunca ha tenido el derecho ni la expectativa a percibir el emolumento en la cuantía pretendida en este juicio.

Finaliza explicando que de accederse a lo pretendido implicaría desconocer el principio de inescindibilidad, según el cual el régimen que regule determinada situación laboral debe aplicarse de manera integral, no segmentada o parcial, aún so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad. Tampoco es posible acceder a lo pretendido aludiendo que se violenta el principio de progresividad, debido a que la parte actora no ha disfrutado de un régimen distinto al del nivel ejecutivo, luego, no puede hablarse de regresividad cuando hacía el pasado, el demandante no ha tenido condiciones más favorables o una expectativa legítima de acceder a ellas.

Concluye que no logra desvirtuarse la presunción de legalidad que se atribuye a los actos administrativos demandados, lo que impone negar las pretensiones de la demanda.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN 6.1 La parte demandante, mediante escrito ubicado en la posición 020 del expediente digital, interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, argumentando: 1) Considera que el medio de control propuesto a la judicatura sobre los actos administrativos demandados no fue ejercido por el operador judicial según lo refleja el fallo apelado, puesto que lo alusivo al reconocimiento del derecho fundamental a la igualdad del actor por vía de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad no fue mencionado y menos tratado.

Que es claro que el decreto aplicable al actora es el Decreto 1091 de 1995 y no los Decretos 1212 y 1213 de 1990, lo cual no ha sido objeto de discusión, sin que se hubiera tenido en cuenta que el demandante sustentó la violación al derecho fundamental a la igualdad como un miembro más de la Policía Nacional en relación con el reconocimiento, cuantía y fijación del subsidio familiar, en que ese Decreto 1091 de 1995 dio sin justificación alguna, un trato diferente al que reciben los demás integrantes de la institución. Indica que el fallo omitió considerar sobre lo que realmente comporta la esencia de la litis propuesta que es reconocer o no el derecho a la igualdad del miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, de percibir el pago del subsidio familiar conforme se le viene pagando a los demás policiales, cuya viabilidad jurídica se sustenta en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. 2) Difiere de la decisión de instancia en el sentido que contiene algunas consideraciones que no guardan congruencia con los argumentos del concepto de la violación de la demanda, pues en aparte alguno del libelo se hizo referencia a que el trato diferenciado tuviera base en que “personas de jerarquía superior” recibían el pago de la prestación en mayor cuantía a la que percibe el actor, ni tampoco se trajo como referente que dicho tratamiento “violentara los derechos de Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 los niños y adolescentes” por resultar finalmente ellos como beneficiarios del emolumento en cuestión. Mientras la parte actora estructuraba en la demanda la violación a su derecho constitucional a la igualdad contemplado en el artículo 13 de la Carta por virtud de la aplicación de normas del decreto regente para los miembros del nivel ejecutivo, creando un trato desigual y discriminatorio, el sentenciador orientaba su decisión a través de consideraciones que no fueron expresadas en el libelo en el capítulo concerniente al concepto de la violación, se optó por una línea argumentativa propia con la que se fue apartando de lo que era el objeto de la litis; esto es, el fallo no corresponde con la verdad procesal y su presentación desdibuja y desvía el debate sobre el control judicial invocado y sustentado en el caso concreto. 3) Niega que el demandante hubiese postulado dos fallos del Consejo de Estado como sustento de su tesis, como lo sostiene la sentencia recurrida, pues una de las sentencias citadas hace referencia a otra decisión sobre el mismo tema, y la segunda, difiere mucho de la percepción y conclusión expuesta por el a quo, pues se acude a ella es resaltando el pronunciamiento sobre el principio de igualdad por la vía de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en una situación que involucraba precisamente el estudio de la prestación social subsidio familiar y su incidencia en el reconocimiento y pago a un miembro del Ejército Nacional al que la legislación vigente no aceptaba como factor salarial, que en criterio del Consejo de Estado, violentaba el derecho fundamental a la igualdad, y para darle entidad, existencia y reconocimiento -en el caso del soldado profesional excluido legalmente aplicaba la excepción de inconstitucionalidad.

Dice que la sentencia distrae y se sustrae al control judicial pedido en este tópico, pues no hay mayores líneas argumentativas dedicadas a la figura de la excepción de inconstitucionalidad cuya aplicación opera directa y específicamente frente a la violación del derecho a la igualdad. El demandante desde su entrada a la Policía Nacional, perteneció al nivel ejecutivo, por lo cual la situación que desmejoró el ingreso económico de su núcleo familiar por concepto de subsidio familiar, es ajena a su voluntad y decisión. 4) Agrega que no tiene acogida la justificación mediante la cual, en atención al principio de inescindibilidad, no pueden tomarse los mejores apartes de cada régimen para formar uno nuevo, por cuanto esta situación se predica precisamente del personal homologado, caso en el cual no se encuentra el actor.

Además, si se tratara del caso de personal homologado, la tesis tampoco apunta a la pretensión de todas las favorabilidades de cada uno de los regímenes, pues la favorabilidad o igualdad se reclama respecto del trato y reconocimiento de un emolumento a las familias de los uniformados del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Aunado a lo expuesto, insiste en que brilla por su ausencia en la sentencia, consideraciones afines con los supuestos fácticos de la demanda y su concepto de la violación; que se equivoca el fallo cuando sigue sosteniendo que el demandante busca beneficiarse de un régimen laboral al que nunca ha pertenecido, por cuanto Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 lo que se pretende es un tratamiento igual en materia de reconocimiento y pago del subsidio familiar; adolece de imprecisión al considerar que de la coexistencia de las dos disposiciones, no se desprende una vulneración a ese miembro de la fuerza pública (nivel ejecutivo) que se pretende proteger.

Concluye su exposición con solicitud de revisión íntegra de la demanda, el concepto de la violación, los alegatos de conclusión, para la definición del proceso en segunda instancia, al considerar que el fallo apelado no resolvió de fondo a tono con lo pedido, y lo que aparentemente se decidió en el fallo no guarda congruencia con la demanda y su contestación. Solicita que se revoque íntegramente la sentencia del 23 de noviembre de 2021, en su lugar, se declare la nulidad de los actos administrativos demandados y como consecuencia de ello, se decreten las pretensiones de la demanda y el restablecimiento del derecho conforme fuera peticionado.

7. ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 03 de febrero de 2022, mismo en el que se le concedió oportunidad al Ministerio Público para emitir concepto. Previo a ingresar el proceso a despacho, fue allegado escrito por parte del Procurador Judicial delegado, solicitando se confirme la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su posición, realizó el siguiente análisis: “Tal como se concluyó en precedencia, en virtud de los análisis de la jurisprudencia nacional del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, el hecho de que a los miembros del nivel ejecutivo se les reconozca el subsidio familiar en términos diferentes a los previstos para el nivel de oficiales y suboficiales de la institución, no constituye una violación al derecho a la igualdad.

Esto porque el trato diferenciado se encuentra justificado en razones de las diferencias que presentan ambos grupos de servidores públicos en el sistema de ingreso y ascenso, así como en funciones, responsabilidades, que ameritan y explican el régimen salarial y prestacional propios para cada uno de ellos. Contrario a lo afirmado en el recurso, encuentra esta agencia del Ministerio Público que el análisis realizado por el juzgador de primera instancia se torna apropiado a los argumentos expuestos en el concepto de violación en tanto que se hizo análisis del test de igualdad que ha operado en estos casos y por lo tanto que no había lugar a la inaplicación por inconstitucionalidad de las normas salariales invocadas en la demanda.

Esta situación ya ha sido corroborada por el Tribunal al desatar recursos de apelación en casos similares, en los cuales ha concluido que debe entenderse, «[ ] que la diferenciación que se da de trato para el personal del nivel ejecutivo con el Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 resto de los uniformados de la Policía Nacional es coherente con el ordenamiento constitucional y que la diferenciación no alcanza matices de discriminación irrazonable y caprichosa [ ]» y que, «[ ] Por lo anterior, en el caso específico, no existe colisión entre principios constitucionales que torne ineludible para dar resolución a la presente controversia con el test de razonabilidad planteado en el recurso de apelación, que la forma como se determinan los componentes prestacionales no alcanza la entidad suficiente para entender que implican una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional. [ ]» Estas consideraciones encierran, en sí mismas, la respuesta a los argumentos expuestos por la parte demandante por lo que considera esta agencia que no le asiste razón a la parte recurrente.”

8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem. 8.1.1 CUESTIÓN PREVIA.

Alteración de orden para proferir sentencia Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las Litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. 1 Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

8.2. OBJETO DEL LITIGIO 8.2.1. Problemas jurídicos. 8.2.1.1. Principal: ¿Procede la reliquidación de la asignación básica mensual con la inclusión del subsidio familiar para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en los porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990? 8.2.2. Asunto a resolver: se contrae el Tribunal a analizar en esta instancia el 1 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte actora, para determinar si en favor del actor debe disponerse la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en los porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; o si por el contrario, atendiendo el principio de inescindibilidad de la norma, el régimen prestacional aplicable en su integridad es el vigente al momento de ingresar al nivel ejecutivo, tal como lo señaló la entidad demandada y lo razonó el juez de primera instancia. 8.3.

Acervo Probatorio. En relación con lo que es objeto de controversia entre las partes, se encuentra probado en el plenario lo siguiente: Del extracto de la hoja de vida del señor Alejandro Antonio Perdomo Idárraga, obrante en la hoja 24 del documento 10 del expediente digital, se advierte que ingresó a la Policía Nacional como auxiliar del 26 de enero de 1995 hasta el 26 de enero de 1996, luego pasó como alumno del nivel ejecutivo del 25 de febrero de 1998 al 30 de noviembre del mismo año y directamente, ingresó al nivel ejecutivo del 01 de diciembre de 1998 hasta el 11 de enero de 2019, cuando fue dado de alta por tres meses, los cuales iban desde esta última fecha al 11 de abril del 2019.

En el mismo documento le figuran como cónyuge la señora Claudia Patricia Cardona Giraldo y como hijos Miguel Ángel Perdomo Uchima, Santiago Antonio Perdomo Uchima y Emiliano Perdomo Cardona. El señor Alejandro Antonio Perdomo Idárraga contrajo matrimonio con la señora Lina María Uchima García, según consta en la copia del registro civil de matrimonio 05099719 del 14 de diciembre de 2007, visible en la hoja 30 del documento 03, habiendo cesado los efectos civiles de ese vínculo según sentencia 436 del 02 de diciembre del 2015 del Juzgado Único de Familia del Circuito de Dosquebradas como se desprende de las hojas 33 a la 38 del mismo documento.

Según declaración juramentada extrajuicio suscrita por el señor Alejandro Antonio Perdomo Idárraga y la señora Claudia Patricia Cardona Giraldo el 30 de enero del 2014, los firmantes manifestaron bajo la gravedad de juramento que llevaban conviviendo un lapso de cinco meses anteriores a la celebración de esa diligencia (hoja 38 documento 03).

Posteriormente contrajeron matrimonio civil como se desprende del registro civil 6000342, celebrado el 27 de febrero de 2016, tal como se desprende de la hoja 40 del documento 03 del expediente digital. Previa reclamación administrativa, la Policía Nacional mediante oficio S-2020- 008137/DITAH-ANOPA-1.10 del 07 de febrero de 2020 y la Resolución 0280 del 29 de julio del 2020, le negó al demandante la solicitud de reconocimiento y pago de la partida computable de subsidio familiar en el porcentaje requerido (hojas 01 a la 23 del documento 03 del expediente digital).

Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 8.4. Análisis Jurídico Normativo. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia 2. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse La parte demandante a través del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia objeto de pronunciamiento en este proveído, insiste básicamente en que le asiste el derecho a la reliquidación de la asignación básica mensual (nivel ejecutivo) con la inclusión del subsidio familiar, en porcentaje del 30% del salario básico que corresponde a su cónyuge, un 5% que corresponde a su primer hijo y un 4% que corresponde a su segundo y tercer hijo (cada uno) - señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990-, al considerar que la manera como se concibe dicho emolumento para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional vulnera flagrantemente el derecho a la igualdad entre familias y en relación con otros miembros pertenecientes a la misma institución, circunstancia que según su criterio viabiliza la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.

Además, hace énfasis en que en el fallo de primera instancia se omitió realizar adecuadamente el análisis de lo expresado en el concepto de la violación en el escrito de demanda. Para resolver el asunto planteado en esta instancia, analizará este colegiado (i) el marco normativo y jurisprudencial en materia del subsidio familiar de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, (ii) la excepción de inconstitucionalidad de las disposiciones aplicables. 8.4.1.

Marco normativo y jurisprudencial del subsidio familiar - nivel ejecutivo. Se advierte como primera medida que en este acápite quedará inmerso el estudio sobre la inescindibilidad de la ley en que se fundamenta la negativa del derecho perseguido dispuesta en el fallo de primer grado, así como los motivos de inconformidad plasmados en el escrito de apelación, como pasa a explicarse. 2 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión;

MP Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 15 de diciembre de 2021; expediente radicado 66001-33-33-007-2020-00236-01 (L-1031- 2021); Demandante: Mario Andrés Manso; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Al respecto pueden se consultadas: Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, M.P. Dufay Carvajal Castañeda.

Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00348-01 (D-0395-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Actor: William David Grijalba Porras. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 La Constitución Política de 1991 en su artículo 218, estableció que el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional sería determinado por la ley.

En cumplimiento de lo previsto en la citada disposición constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 en la cual se fijaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de la Fuerza Pública. Igualmente, fue expedida la Ley 62 de 1993 por medio de la cual el Legislador además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, entre otras (artículo 35).

En ejercicio de tales facultades, se profirió el Decreto Ley 041 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, que crea el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, faculta en sus artículos 18 y 19 a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo, e impone como requisito para ingresar a ella realizar solicitud en tal sentido; y el Decreto 262 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

No obstante, el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, por considerar que el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias conferidas por el legislador en la Ley 62 de 1993, en tanto “…no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.”.

Posteriormente se expidió la Ley 180 de 1995 3 que modifica el artículo 6 de la Ley 62 de 1993 al contemplar por primera vez y de manera expresa el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. Y en su artículo 7 confirió nuevamente facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”, determinando que para esos efectos no se podía “discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo” (parágrafo).

Así, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República expidió el Decreto 132 de ese mismo año “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.”, y en sus artículos 12 y 13 habilitó a los suboficiales y agentes activos de la Institución, respectivamente, para ingresar a la escala del nivel 3 “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Polcial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.” Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 ejecutivo siempre que lo solicitaran; para ese efecto, fijó las equivalencias de grados en los que se produciría el ingreso, así como los demás requisitos necesarios para ello y para el ascenso dentro de ese nivel.

Del mismo modo, en el artículo 15 dispuso la sujeción del personal que ingresara al referido Nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional, y en el artículo 82 reiteró la prohibición de discriminar o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional. El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y en él se contemplaron, en lo pertinente lo siguiente: “Artículo 15.

Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. (Subraya la Sala). Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;

Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales».

(Subraya la Sala) En el sub lite según se desprende de la hoja de servicios perteneciente al señor Harold Ramírez Arana estuvo vinculado a la Institución como auxiliar entre el 26 de enero de 1995 hasta el 26 de enero de 1996, posteriormente como alumno en el nivel ejecutivo desde el 25 de febrero de 1998 al 30 de noviembre del mismo año, y directamente, ingresó al nivel ejecutivo del 01 de diciembre de 1998 hasta el 11 de enero de 2019, cuando fue dado de alta por tres meses, los cuales iban desde esta última fecha al 11 de abril del 2019.

Igualmente, se acreditó y no está en discusión, que mientras se desempeñó en el nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestaciones, se rigió por el Decreto 1091 de 1995. Del análisis que ocupa la atención de la Sala, se extrae que el subsidio familiar fue contemplado inicialmente en el Decreto 1212 de 1990, esto es, para el personal oficial de la Policía Nacional, luego, mediante el Decreto 1091 de 1995 se estableció Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 como una prestación social pagadera al nivel ejecutivo del mismo cuerpo uniformado, pero en su parágrafo se estableció que no constituía salario, ni se computaba como factor para ningún caso: “Artículo 15.

Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.” (Subraya la Sala) En los siguientes cuadros se puede apreciar la forma en que fue concebido el subsidio familiar en el régimen que corresponde a los agentes, oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, y en el del nivel ejecutivo al cual se incorporara de manera directa el demandante: CONCEPTO NIVEL OFICIAL Y SUBOFICIAL DECRETO 1212 DE 1990 DEFINICION LEGAL NIVEL EJECUTIVO DECRETO 1091 DE 1995 DEFINICION LEGAL SUBSIDIO FAMILIAR ART. 82 A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

Parágrafo 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los oficiales y suboficiales que, por razón de hijos nacidos con ART. 15 El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo con su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor de este en ningún caso. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificaciones.

Parágrafo 2o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. Conforme lo anterior, la creación de la nueva estructura jerárquica, así como la fijación de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para éste (nivel ejecutivo), no comporta vulneración de los derechos adquiridos, menos aún si para ingresar al nivel ejecutivo debía mediar solicitud del interesado y aprobar el curso de formación, de modo que estaba a su discreción postularse o no para su incorporación al mismo, y en tal sentido era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses; se debe entender que la diferenciación que se establece en el trato para el personal del nivel ejecutivo, respecto del resto de los uniformados de la Policía Nacional, es coherente con el ordenamiento constitucional y que dicha regulación diferenciada no alcanza matices de discriminación irrazonable y caprichosa y/o que lleguen a atentar contra el principio de igualdad, como lo argumenta la parte demandante en su alzada.

Se resalta en este punto que, precisamente, en atención a lo explicado en precedencia, no tiene asidero el argumento señalado como motivo de impugnación, en cuanto a una diferenciación de trato en desventaja, respecto del demandante, y que se dice ignorada por la juez de primera instancia, en cuanto lo relevante para resolver el fondo del asunto, es la naturaleza y características propias del subsidio familiar y la forma como éste se encuentra contemplado en uno u otro régimen de los que aquí se estudian, con el fin de determinar si le asiste razón o no al demandante en lo reclamado, por ser miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y no del grupo de agentes, oficiales y suboficiales de dicha institución demandada.

Así, al realizar el análisis integral de las normas, que no de manera disgregada de factor por factor, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado,4 es dable conluir 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2013, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, número de radicación 73001233100020110039001 Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 que el régimen del nivel ejecutivo al que se acogió voluntariamente la parte demandante, es favorable a sus intereses prestacionales.

Frente a ello, correspondía a la parte actora demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es de recibo tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen. Siguiendo la línea de argumentación expuesta en la alzada, se debe tener presente que la normatividad que se somete a análisis, con miras a que se inaplique con base en la figura de excepción de inconstitucionalidad, más que establecer una discriminación negativa, en su naturaleza son normas que se encargan de regir un sistema de prestaciones y beneficios para un sector específico de la población, cual es uno de los exceptuados por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (Sistema General de Seguridad Social Integral), es decir, se trata de un sector prestacional y pensional que cuenta con unos parámetros por encima de los que se dirigen a la generalidad de la población del país. Se debe tener presente la Observación General N° 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU 5, cuyo párrafo 10 determina que "corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”.

En ese sentido, esta Sala considera que en el sub-lite no se está comprometiendo este mínimo de asegurabilidad del riesgo, comoquiera que la discusión estriba en una de las partidas que pretende incluirse como parte de la asignación de retiro, no en la prestación en sí misma considerada. A la luz de lo mencionado indica la Sala también que el artículo 5 del instrumento bajo estudio, establece: “1.

Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. 2.

No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce.” Además, los artículos 10.1 y 11.1, contienen el siguiente tenor: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que 10.1.

Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 5 https://www.corteidh.or.cr/tablas/26759.pdf Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 11.1.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.” La igualdad y no discriminación en materia de prestaciones sociales constituye una obligación que deriva, especialmente, del artículo 2.2., el cual determina: "los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Al auscultar varias fuentes de derecho internacional alusivas a la progresividad, no regresividad e igualdad en materia prestacional, se hallan diferentes posiciones en las que se cuestiona el recorte de algunos derechos de este tipo para sectores específicos de la población. Verbigracia, la Corte Constitucional alemana en un caso que debió resolver, luego de la reunificación respecto de la terminación de contratos laborales en servicios públicos en los nuevos estados alemanes, reconoció el amplio poder de configuración legislativa del parlamento y dictaminó que la proporcionalidad de las medidas y los límites que de ellas se derivaban para la protección de las personas de tercera edad, personas con discapacidad, mujeres embarazadas y de grupos especiales de trabajadores6.

El Tribunal Constitucional de Portugal, en su acuerdo 39/84, declaró inconstitucional una ley que derogaba buena parte del Servicio Nacional de Salud. Asimismo, declaró inconstitucional la exclusión, por medio de una ley, de las personas de 18 a 25 años, del beneficio de rendimiento mínimo de inserción. Dicha decisión se fundamentó en la imposibilidad de retroceder en los avances sociales alcanzados por una determinada sociedad.

El Supremo Tribunal Federal de Brasil, en materia de salario de maternidad, decidió la imposibilidad de retroceso social, después de haber alcanzado cierto nivel de desarrollo. Flavio Pansieri explica que la decisión se fundó en los objetivos estatales de desarrollo social y en la imposibilidad de aumentar las desigualdades por acción estatal o privada, sea por acción o por omisión7.

Como se puede ver, los asuntos sobre los cuales ha versado el estudio en instancia de interpretación de estos derechos humanos, versan sobre tratamientos diferenciados con base en criterios sospechosos o que tiendan a ser regresivos en materia prestacional; lo cual, entiende este Tribunal, no se da para el caso de marras, en la medida que los decretos acusados de generar la discriminación o retroceso prestacional no eliminaron, ni rebajaron, la cuantía de la asignación salarial básica o de la prestación pensional o de retiro, sino que definieron unos parámetros diferentes para una población distinta (nivel ejecutivo).

Admitir una desigualdad frente a la regulación normativa especial que en materia laboral se 6 Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 84, 133; 85, 360 (375). 7 Pansieri, Flavio. (2006). "Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos Sociais", em Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10 A, Editora Jurua, Curitiva, p. 334.

Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 encuentra dirigida hacia determinado personal de la Fuerza Pública, equivale a admitir igualmente que no puede haber diferenciación de ningún modo en cuanto a niveles, categorías o jerarquías de la Institución, ni mucho menos en materia salarial y prestacional, postura que sí desbordaría la órbita del principio de igualdad.

Por último, deben tenerse presente las directrices de Maastricht sobre violaciones a los tipos de derechos a que se ha venido haciendo alusión: “Dentro de las violaciones mediante actos de comisión, se señalan las siguientes: "(a) La anulación o suspensión de cualquier legislación que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho económico, social y cultural que esté vigente en ese momento;

(b) La denegación activa de estos derechos a determinados individuos o grupos mediante cualquier forma de discriminación legislada o impuesta; (c) El apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que sea contraria a los derechos económicos, sociales y culturales; (d) La aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables;

(e) La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos; (f) La obstaculización o interrupción intencional de la realización progresiva de un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Estado actúa dentro de los parámetros de una limitación estipulada en el Pacto o debido a la falta de recursos disponibles o fuerza mayor;

(g) La reducción o desviación de un gasto público específico, cuando dicha reducción o desviación resulta de la imposibilidad del goce de estos derechos y no sea acompañada por la adopción de medidas adecuadas que aseguren a todos la subsistencia mínima". Por su parte, la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, en lo atinente a la progresividad en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el caso Cinco Pensionistas Vs. Perú, ha establecido: "Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situación general prevaleciente".

(Corte Interamericana. Caso "Cinco Pensionistas" Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párrafo 147.) Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Toda esta argumentación esquematizada con base en el marco convencional que fue traído como argumentación principal por la parte actora desde el libelo introductorio y en el escrito de apelación sobre la familia como el pilar de la sociedad, bajo la lectura que se ha precisado, lleva a concluir que por modo alguno se violan los compromisos del Estado Colombiano, con el conjunto de normas jurídicas que establecen la naturaleza y forma en que se liquida la prestación cuya reliquidación pretende la parte actora.

En primer lugar, la igualdad de trato que se pretende, parte de dos poblaciones de uniformados cuya normatividad es diversa y su concepción también lo es. En segundo lugar, como se indicó en precedencia, la libertad de configuración reglamentaria y legislativa con que cuentan las autoridades competentes en Colombia es amplia siempre y cuando se respete el marco constitucional.

Y, en tercer lugar, no hay sustento para predicar un trato regresivo, en la medida en que las normas que rigen los aspectos prestacionales del nivel ejecutivo han mantenido consistencia. Finalmente, el régimen que corresponde al demandante, determina necesariamente la normativa aplicable en relación con el derecho al subsidio familiar pretendido, toda vez que la finalidad del subsidio familiar, cual es “el alivio de las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad”, se predica de manera común en todos los regímenes en los cuales se prevé como “una prestación social pagadera en: (i) dinero, (ii) especie y (iii) servicios a los trabajadores de menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo”8, lo que impide anteponer la finalidad del subsidio familiar y el destinatario del mismo, al régimen aplicable al servidor, como lo reclama la parte actora mediante un juicio integrado de igualdad, en el que prevalezcan los derechos de la familia y el interés del menor.

Tal criterio se opondría a la libertad de configuración legislativa de establecer distintos regímenes salariales y prestacionales, que ha sido respaldada por la jurisprudencia constitucional, conforme quedó anotado. Y, precisamente en la conclusión traída a cita en precedencia y sin necesidad de mayores elucubraciones, se encuentra toda la justificación jurídica de aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, puesto que como lo ha recordado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado 9, las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un caso concreto, deben ser aplicadas en su integridad, no resulta de ningún modo viable tomar parte de una y parte de otra bajo un argumento de 8 Corte constitucional, sentencia T-623 de 2016. 9 Ver sentencia de unificación 02235 del 30 de mayo de 2019.

Sección Segunda. Subsección “A”. M.P.: William Hernández Gómez. PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA Principio de inescindibilidad de la norma (…) consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate. […] [L]a inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento. [ ] [C]uando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.[…] De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro.

Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 favorabilidad, cuando el espíritu que persigue dicho principio no es otro que evitar el “desenglobamiento” de las disposiciones legales existentes y aplicables a determinado asunto o situación particular. La aplicación del régimen que en materia salarial y prestacional en el cual se encuentra incurso el demandante, debe obedecer entonces al mencionado principio de inescindibilidad normativa en materia laboral, que es objeto de reparo por la parte actora en la impugnación de la sentencia de primer grado, dado que se advierte por la Sala, su connotación ha sido de amplia argumentación y sustento jurisprudencial, concebido por la Corte Constitucional 10 como “principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”.

Y, partiendo de la base que lo que es objeto de estudio en este particular asunto, es la determinación sobre si debe ser incluido o no como parte de la asignación básica mensual el subsidio familiar, ha de arribarse a conclusión que es aquella una cuestión que se encuentra regulada legalmente y con una normativa que, según ha quedado establecido, no es violatoria de disposiciones y principios superiores, contrario a lo expuesto por la parte actora en su alzada, de tal modo que no podría aplicarse otras normas en virtud de la residualidad o de la analogía, o para suplir un supuesto vacío normativo conforme la principialística, ya que los regímenes aplicables al demandante contemplan específicamente la situación particular sobre los conceptos a que tiene derecho dentro de su asignación básica mensual, sin que por modo alguno remita para tal fin a ordenamientos jurídicos diferentes;; ni como se ha indicado en líneas precedentes, entrañe su aplicación una vulneración del derecho a la igualdad.

Sobre el particular, en sentencia del pasado 25 de noviembre de 2019, la Sección Segunda Subsección B del H. Consejo de Estado, dentro del expediente identificado con número de radicación 110010325000201400186-00 (0444-2014), tuvo la oportunidad de pronunciarse con ocasión de la demanda de nulidad que cuestionaba de manera parcial distintas disposiciones normativas, referidas al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Y en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, esto es, Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional, a quienes sí se les reconoce el «subsidio familiar» como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías y asignación de retiro, etc., precisó la alta Corporación: “98.

Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 1995 11 como un nuevo nivel en la institución, 10 Sentencia T832A-13 11 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990 12, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994 13. 99.

En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.

De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado» 14 y, en tal medida, este tercer cargo no prospera.” Y también, ese mismo Tribunal Supremo por vía de tutela 15, en reciente providencia proferida respecto de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de similitud fáctica y jurídica al presente plenario y que fuera decidido por este Tribunal en segunda instancia, al resolver tal acción constitucional de fondo, expresó lo siguiente: “TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / SUBSIDIO FAMILIAR PARA PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de la referencia cumple con todos los requisitos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se determinará si el Tribunal Administrativo de Risaralda afectó los derechos fundamentales invocados por el accionante, a partir de la sentencia de segunda instancia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) A través de apoderada judicial, el [accionante] interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, tutela judicial efectiva y el principio de confianza legítima, a partir de la decisión contenida en la sentencia de segunda instancia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) interpuesto en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

(…) [L]a Sala no advierte la existencia de un desconocimiento del precedente jurisprudencial por de Oficinas, Suboficiales y Agentes.» 12 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.» 13 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.» 14 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.» 15 Sentencia del 16 de julio de 2020.

Sección Segunda, Subsección A. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número 11001-03-15-000-2020-02537-00 (AC). Actor: Carlos Iván Peña Serna. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 parte del Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) Por el contrario, revisada la sentencia cuestionada, se advierte que la decisión se apoyó, entre otras, en decisiones del Consejo de Estado que sí han estudiado de forma muy particular el tema de las supuestas desigualdades en cuanto al reconocimiento del subsidio familiar a personal del nivel ejecutivo y oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía. (…) [Ahora, frente al defecto sustantivo,] se tiene que la situación estudiada no obedece a los mismos supuestos de hecho entre el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, de tal forma que no son susceptibles de comparación. Por esto, la Sala no considera inadecuada la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en tanto obedece al juicioso acatamiento de los pronunciamientos de la máxima autoridad de lo contencioso-administrativo sobre el asunto.

(…) Visto lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en los defectos fáctico y sustantivo alegados por la parte accionante en la sentencia del 6 de diciembre de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) y, por lo tanto, se negará el amparo de los derechos invocados.” (Subraya la Sala) Ha quedado debidamente zanjado en estas consideraciones, la viabilidad de aplicación precisa del régimen dispuesto para el momento en que se incorporó el demandante al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en su integralidad, conforme el análisis sobre el derecho de igualdad invocado por la parte actora y la determinación de que el mismo no fue quebrantado en el caso de marras, según lo ampliamente explicado. 8.4.2.

De la excepción de inconstitucionalidad. Cuestiona la parte actora el hecho que en el fallo de primer grado no se hubiese dedicado consideración alguna en cuanto a la viabilidad de la excepción de inconstitucionalidad. Al respecto es de recordar lo que ha considerado el Máximo Órgano de esta Jurisdicción cuando se ha encontrado frente a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en la cual se tuvo en cuenta lo que al respecto también había analizado la Corte Constitucional: “Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.

En este sentido la Sección prohíja la sentencia de 5 de julio de 2002, radicado 1996-7762-01 (7212) Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera4, en la cual se sostuvo: “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.

(resalta la Sección) Es pertinente aludir a la sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: “La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales.

Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar. Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.

Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.

Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.

Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí".

Dr Camilo Arciniegas Andrade y de 21 de febrero de 2008, exp. 1996-07997-01, C.P. Dr Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.

Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.

Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma - para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional.

Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto). (resalta la Sala) La Sala Plena de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior.

La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.).

Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones".

(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C- 069 del 23 de febrero de 1995. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto)”.( Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-600 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia T-103 de 2010, en estimación de la misma figura indicó: “La excepción de inconstitucionalidad surge como el mecanismo judicial viable para inaplicar ese precepto a un caso particular, en virtud, justamente, de la especificidad de las condiciones de ese preciso asunto.

Por el contrario, de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado” (resaltado nuestro).

Es decir, la excepción de inconstitucionalidad requiere un amplio ejercicio jurídico en el que se vaya más allá de considerar que en una situación específica se vulnera un principio de naturaleza constitucional, y en especial, en normas de textura tan abierta como lo es el derecho fundamental a la igualdad. De conformidad con todo lo discurrido, en el caso específico, no existe colisión entre principios constitucionales que torne ineludible dar resolución a la presente controversia con el test de “igualdad” en los términos planteados en el recurso de apelación, en cuanto la forma como se determina el componente prestacional del subsidio familiar, no alcanza la entidad suficiente para entender que implica una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional.

De tal modo, habiendo dejado debidamente establecidas las razones por las cuales se considera que en el caso en estudio no se contraría desde ningún punto de vista dicho principio de igualdad, esta Corporación no encuentra procedente dar aplicación al artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece la facultad judicial de inaplicar una norma cuando ésta contraviene la Constitución Política (artículo 13 superior).

Como consecuencia de lo anterior, se impone para esta magistratura confirmar la sentencia recurrida, en cuanto desestimatoria de las pretensiones formuladas en la Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 demanda. 9. Condena en costas No se condenará en costas en esta instancia a la entidad vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 16 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso 17, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son sustento de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administartivo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora:Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-33-33-004-2020-00215-01(L-0046-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A18 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a ésta por ser la parte vencida al considerar que “(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.” Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin condena en costas en esta instancia, por lo considerado. 3.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019.

Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo.