SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. No. 680013333001-2013-00137-01 Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida en el proceso de la referencia, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga (s), previa la siguiente reseña: I. LA DEMANDA A. Pretensiones y hechos en que se fundan Parte Demandante: MARIA YASMINA SANABRIA MEJÍA, con cédula de ciudadanía No. 28.402.703 Correo electrónico: jhonmenamaya@hotmail.com Parte Demandada: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A E.S. P. en adelante LA ESSA.
Correo electrónico: essa@essa.com.co oscarlopeztorres.abogado@gmail.com SEGUROS DEL ESTADO Correo electrónico: juridico@segurosdelestado.com H-V CONTRUCTORES LTDA CPI CENTRAL DE PROYECTOS E INGENIERIA CARLOS JULIO HERRERA SUAREZ Correo electrónico: cenproyecltda@hotmail.com Llamados en garantía: IG SEGUROS COLOMBIA S.A Correo electrónico: jbaron.oficina@gmail.com Jaimesbaronh@hotmail.com Ministerio Público EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER, Procuradora 158 Judicial II para Asuntos Administrativos.
Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Tema: Tala de árboles en predios de propiedad privada, sin la conformación previa de servidumbre por donde está el trazado de la línea de transmisión de energía eléctrica, ni autorización del propietario del inmueble privado para ello. Tribunal Administrativo de Santander.
M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia (Fols.1 a 9 Cd.01) Persigue la parte demandante, se declare administrativa y patrimonialmente responsables, a la Electrificadora de Santander S.A E.S.P., AIS Seguros Colombia S.A (antes CHARTIS Seguros), Seguros del Estado S.A., HV Constructores Ltda. CPI Central de Proyectos e Ingeniería Ltda., y Carlos Julio Herrera Suarez, por la tala indiscriminada de árboles en el predio de propiedad de la demandada, que generaron erosión del terreno y se las condene al reconocimiento y pago de $121.200.000, por concepto de perjuicios materiales, y 100 smlmv por concepto de perjuicios morales.
Se afirma, en síntesis, que el día 17 de marzo de 2011, una cuadrilla de seis empleados del Consorcio CPI-HV, conformado por HV Constructores Ltda. y CPI Central de Proyectos, en calidad de contratistas de la Electrificadora de Santander, ingresaron sin autorización al predio denominado Finca Buenos Aires, ubicado en la Vereda El Porvenir del municipio El Carmen del Chucuri (S), utilizando como medio de transporte, una camioneta Toyota de placas EJC 692 de propiedad del señor Carlos Julio Herrera Suárez.
Que los empleados talaron quince (15) árboles, de los cuales 14, correspondían a la especie Moncoro, y 1 a la especie Higuerón. Este último tenía más o menos 60 años de vida, y contaba con 50 metros de altura, razón por la que sus raíces sostenían una parte del predio, el cual, con ocasión a la tala, comenzó a erosionarse, en una extensión de 4 hectáreas.
Refiere que el mismo día de los hechos, presentó queja ante la Corporación Autónoma Regional de Santander, quien, una vez iniciadas las investigaciones del caso, mediante Resolución No. 364-11 del 09.08.2011, concluye que, como se había advertido, fueron talados 15 árboles de las especies antes nombradas, los cuales se encontraban debajo de las líneas de tensión de 220 KV, por lo que le ordena a la Electrificadora que: (i) se abstenga de realizar labores de tala o aprovechamiento forestal sin el permiso de la autoridad ambiental, (ii) allegue el respectivo permiso de servidumbre, (iii) plante 100 árboles forestales de las especies nativas que se adapten a las condiciones ecológicas del área.
Por último, asegura que la CAS, dando respuesta a petición presentada por la demandante, indicó que un árbol Higuerón tiene un valor de $1.500.000 y un árbol Moncoro, tiene un valor de $800.000. I. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros.
Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia A. La ESSA a Fols.131-146 Cd.01, se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando que, en ningún momento autorizó, consintió, o ejecutó la tala de árboles y especies nativas que refiere la demandante y que la conducta endilgada al Consorcio contratista no se le puede extender, puesto que, si bien celebró un contrato de servicios, no lo ejecutó ni propició situaciones de las que se pueda derivar juicio o reproche.
Agrega que siempre ha adelantado sus actividades conforme al marco legal que las regula e insiste en que los hechos alegados en la demanda, no le pueden ser imputados. Propone como excepciones las que denomina: 1. Ausencia de responsabilidad contractual y extra contractual; 2. Culpa exclusiva de la víctima; 3. Ausencia de falla del servicio por parte de la ESSA S.A, y 4.
La genérica. B. Seguros del Estado S.A (Fols.147 a 154), se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando ser ajena a los hechos referidos, teniendo como única relación, el vínculo contractual existente entre la empresa ESSA S.A ESP, y el Consorcio CPI-HV, con ocasión del contrato de seguro de cumplimiento, donde figura como asegurado este último.
Aduce ¨culpa en la elección¨, por parte de la ESSA, respecto de su contratista, que la hace responsable directa de las situaciones que surjan en la contratación y responsable solidaria del contratista, frente a sanciones por irregularidades cometidas por este: Art. 2349 del Código Civil. C. AIG SEGUROS COLOMBIA S.A (antes Chartis Seguros Colombia S.A) – llamada en garantía de la ESSA SA ESP- (Fol. 157 a 169), se opone a las pretensiones de la demanda y al llamamiento en garantía, argumentando que, en la póliza de RCE suscrita, la tala de árboles que pueda llegar a realizar la ESSA SA ESP, no se considera un hecho fortuito, siendo un acto potestativo y voluntario del asegurado.
Así, los hechos realizados por un contratista del asegurado constituyen una exclusión a la cobertura de la póliza No. 100004, según el condicionado general visible a la Pág. 7 del documento, por lo que, la aseguradora no sería responsable bajo este amparo, respecto de los daños a propiedades sobre las cuales los contratitas o subcontratistas estén o hayan estado trabajando.
D. Consorcio CPI – HV (Fols.203 a 216), se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando que las sociedades demandadas, no generaron un daño antijurídico imputable al Estado. Su responsabilidad se circunscribe a cumplir el contrato de obra CO-GTD-UMB-992-0046-10, en virtud del cual se comprometió a realizar en favor de la ESSA S.A. unas actividades forestales destinadas al mejoramiento de la prestación del servicio de energía eléctrica en el municipio del Carmen del Chucuri.
Que en el proceso no existe certeza válida del número de árboles que se dicen talados, porque las visitas técnicas, se hicieron mucho tiempo después de la época Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia de visita del contratista a dicho predio.
E. El señor Carlos Julio Herrera Suarez (Fol. 259 a 263), Afirma que la camioneta de su propiedad de que se habla en la demanda, fue alquilada para los efectos contractuales propios del contrato CO-GDT-UMB-992-0046-10, por un valor de $2.500.000 mensuales, por lo que no se le puede imputar la responsabilidad en hechos no ejecutados por él, proponiendo su la falta de legitimación en la causa.
II. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL Es celebrada el 01.08.2016 por la señora Jueza Catorce Administrativo, del Circuito Judicial de Bucaramanga, en la que resuelve: i) Declarar inexistencia de irregularidades por sanear, ii) No probadas la totalidad de las excepciones iii) Fijar el litigio, circunscribiéndolo, a determinar si:¿las demandadas, son o no responsables de los presuntos perjuicios materiales y morales ocasionados al demandante, con ocasión de la tala indiscriminada de árboles que produjo erosión en la finca denominada Buenos Aires, ubicada en la Vereda El Porvenir del municipio de El Carmen del Chucuri, de propiedad de la demandante?, iv) decretar pruebas, y v) fijar fecha para llevar a cabo Audiencia para practicarlas III.
LA SENTENCIA APELADA (Fols.536 a 552 Cd.02) Como ya se dijo, es proferida el 28 de septiembre de 2017, por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga (S), en la que, resuelve: 1º. Declarar administrativamente responsable al CONSORCIO CPI-HV y a LA ESSA por los perjuicios materiales generados a la señora MARIA YASMINA SANABRIA MEJIA, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Condenar al Consorcio y a La ESSA a pagar en partes iguales, por concepto de perjuicios materiales a favor de María Yasmina Sanabria Mejía, “la suma que resulte dentro del trámite de liquidación incidental que se efectuará en los términos y con los requisitos establecidos en el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011, conforme a los parámetros expuestos en la parte motiva. 3º.
Condenar a SEGUROS DEL ESTADO S.A., atendiendo la póliza de RCI No.96- 40-101013862 a concurrir al pago de la condena a favor de la señora Sanabria Mejía, en la parte que corresponde a la Electrificadora de Santander hasta por el valor límite asegurado, conforme a lo expuesto en la parte motiva. Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar.
María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia 4º. Ordenar a AIG SEGUROS COLOMBIA S.A. reembolse a la Electrificadora el valor de lo que pague por concepto de daño material a la parte actora y que exceda de la suma que tenga que asumir Seguros del Estado en virtud de la póliza de RCE No.96- 40 101013862 hasta concurrencia de la suma asegurada, conforme a lo indicado en la parte motiva. 5º.
Denegar las demás pretensiones. 6º. Sin costas 7º. Aplicar los arts.192 y 193 de la Ley 1437 de 2011 en el cumplimiento de la sentencia. Sobre los elementos para la condena impuesta, afirma: 1. La existencia del daño, demostrado con la tala de unos árboles que se encontraban en la finca Buenos Aires de propiedad de la demandante, tala que se hizo sin autorización de la dueña del predio ni de la autoridad ambiental.
Esta última, en virtud de la tala, expide la Resolución 364 del 09 de agosto de 2011, ordenando a La ESSA efectuar medidas de compensación para restablecer el área afectada por la referida tala. También tiene como probado que la referida tala, en especial la de la especie Higuerón, generó consecuencias en el estado del suelo, lo que dice, se evidenció con el dictamen pericial y con el concepto de la CAS de fecha 08/03/2012, según el cual, “un suelo desprovisto de vegetación no está cohesionado, debido a que las raíces de las plantas cumplen la función de sujetar el suelo que se encuentra a su alrededor.
Cuando un suelo pierde la mayor parte de sus plantas por una tala abusiva, o por una obra pública poco cuidadosa corre el riesgo de que las probabilidades de erosión aumenten”. 2. La imputación, la hace a título de falla del servicio- omisión de deberes de obtener el permiso para proceder con la tala de los árboles que ponían en riesgo las redes eléctricas-, respecto de La Essa y del Consorcio, respectivamente, como contratante y beneficiaria de los trabajos de “Ejecución de actividades forestales en el sistema de distribución de energía para el nivel de media tensión en el área de influencia de la ESSA”, implicándole efectuar la interventoría del contrato y, como consorcio, ejecutor del objeto contractual referido. 3.
Acerca de los perjuicios. 3.1. Niega el perjuicio moral, porque, “en este tipo de eventos no es posible presumirlo, ni se encuentra sumariamente acreditado”. 3.2. El perjuicio material-en la modalidad de daño emergente-, dice estar acreditado la tala de 14 árboles, “conforme a lo indicado en el dictamen pericial”, no obstante, “no se acreditó a qué especie correspondía cada tocón encontrado en la inspección, ni el estado de los mismos antes de la tala, labor que difícilmente podría Tribunal Administrativo de Santander.
M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia realizarse con posterioridad si se tiene en cuenta el tiempo que ha transcurrido desde la tala, por lo que tomará el valor mínimo dado por la CAS en el oficio 0039-12 del 08/02/2012, que corresponde a $800.000 cada uno para un total de $11’200.000.00, precisando que no se da un mayor valor a la especie higuerón, en la medida que no se probó su estado real al momento de la tala y por el contrario, se puso en evidencia por uno de los testigos, que el mismo tenía una parte quemada”. 3.3.
En relación con la erosión causada en el terreno de la tala, afirma “no están dadas las condiciones para proferir el fallo indicando el valor concreto de la indemnización por concepto de perjuicios materiales, razón por la cual, de conformidad con el artículo 193 del CPACA se ordena en abstracto (…). Para efectos de la liquidación “deberá sumarse al valor de los 14 árboles talados ($11’200.000.00) el valor que resulte probado por concepto de la depreciación generada al predio de la demandante con ocasión de la erosión del terreno causado por la tala de árboles objeto de este proceso”. 4.
Sobre el llamamiento en garantía: 4.1. De la ESSA a AIG SEGUROS COLOMBIA S.A. (antes Chartis Seguros Colombia S.A.), afecta la póliza de RCE No.1000004, que ampara contratistas y sub contratistas, por un valor asegurado de $5.000.000.000.00 vigente para el momento de los hechos que originan la demanda y, teniendo en cuenta que se condena a la ESSA, la referida aseguradora deberá reembolsarle lo que pague por concepto de daño material a la demandante y que exceda de la suma que tenga que asumir seguros del Estado S.A. en virtud de la póliza de RCE No.96-40101013862, hasta concurrencia de la suma asegurada.
Igualmente la ESSA acreditará su derecho ante la llamada, Art.1077 del C.de Co., fecha a partir de la cual AIG Seguros Colombia S.A. tendrá un mes para realizar el pago del siniestro y una vez vencido dicho plazo sin haber cumplido con la obligación a su cargo, reconocerá un interés moratorio equivalente al certificado como bancario corriente por la Superintendencia, aumentado en la respectiva mitad, Art.1080 Ib.
IV. LA APELACIÓN A. La ESSA1, con los siguientes argumentos: 1. La tala se hizo mediando autorización. Contrario a lo afirmado en la sentencia, afirma que, el 17/03/2011, operarios del Consorcio CPI-HV ingresaron al predio, “previa autorización verbal del viviente del mismo”, tal y como se acredita con la 1 Fols. 560 a 566 Cdn. 02 Tribunal Administrativo de Santander.
M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia declaración de Jorge Ignacio Rojas, no controvertida en el curso del proceso, como lo relató el testigo presencial de los hechos, señor Jorge Ignacio Rojas, según la cual: - No se realizó un ingreso ilegal o subrepticio al inmueble: medió autorización verbal del viviente del predio rural. - las especies arbóreas intervenidas representaban un inminente riesgo para los vivientes del lugar y demás beneficiarios del servicio de energía, por su cercanía e incluso contacto con el tendido eléctrico de mediana tensión. - Las especies intervenidas se ubicaban en el recorrido del tendido eléctrico, ubicado en el sector hace más de 20 años, constituyendo una servidumbre necesaria para la correcta prestación del servicio de energía eléctrica. - La especie higuerón, se encontraba quemada en por lo menos un 50%. - La intervención arbórea no generó para el predio daño alguno, por el contrario, generó beneficio al mismo, - Dichas actividades contaron con presencia de técnico ambiental.
Adicionalmente, la ESSA está facultada, en su condición de empresa prestadora de servicio público domiciliario, para remover los cultivos y obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos a fin de realizar todas las actividades necesarias para prestar el servicio, tal y como se desprende del art.57 de la Ley 142 de 1994 y la regulación que de servidumbres hace el Código Civil.
Con lo anterior, concluye no existir responsabilidad suya ni falla alguna en el servicio. 2. No existe prueba del daño – erosión derivado de la tala o poda del higuerón. No hay prueba para establecer que la poda-higuerón sea causa exclusiva de la erosión. Y, en general, el daño, no puede calificarse como antijurídico 3. Los experticios presentados por la demandante permitieron evidenciar: Haber aplicado el sistema de comparación o sondeo de precio, sin mostrar un elemento fáctico de comparación con predios ni el valor aproximado de la hectárea de terrenos. Haber apoyado su labor en tablas matemáticas aportadas por la Lonja, que no se aportaron al proceso.
Inexperiencia sobre avalúos de predios rurales Afirma que el segundo de los avalúos los hizo en enero de 2012 y la documental aportada está referida a enero de 2013. 4. No está probado el nexo causal entre el eventual daño y la actividad de la ESSA¸ puesto que, la decisión de campo es adoptada por la contratista, tal y como se infiere de lo expuesto por el testigo José Ignacio Rojas.
Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia B. La demandante2: Para solicitar se condene por perjuicios morales: Argumenta que su pretensión de reconocimiento de este tipo de perjuicio, se causa no solo por la pérdida de una “cosa”, sino por la invasión a propiedad privada y quebranto del derecho a la intimidad.
Sobre el perjuicio moral por la tala de árboles, expone que, la primera instancia censura la inexistencia de prueba suficiente para condenar por este tipo de perjuicio, pero que, se negó a decretar de oficio la declaración de la demandante para demostrar el perjuicio moral sufrido por la tala de un higuerón de 50 años, talado de manera indiscriminada 2.
El valor del daño emergente debe ser indexado. Puesto que los valores dados por la CAS corresponden al año 2012 y a la fecha de la sentencia se deben actualizar con el IPC y, no se incluyó el valor del higuerón. Que en todo el trámite del proceso siempre se mencionó que hubo un solo árbol de higuerón talado, es decir, fueron 15 árboles dentro de los cuales estaba el higuerón. 3.
No existe pronunciamiento respecto de la pretensión tercera de la demanda en el sentido de ordenar a la ESSA dar cumplimiento a la Resolución 364 de 2011 de la CAS y plante 100 árboles forestales de las especies nativas en la Finca Buenos Aires. 4. Procede la condena en costas. Cita el art.365 del CGP, para destacar que el núm 5 Ib. faculta al juez para abstenerse de condenar en costas, expresando los fundamentos de su decisión. Recuerda que, incurrió en el pago de $1.475.434 para el perito y las agencias en derecho deben ser reconocidas, recordando el tiempo que duró el trámite del proceso, con varias audiencias.
C. El consorcio CPI-HV3, sustenta su recurso afirmando no estar configurados los presupuestos legales del deber de reparar: daño, fundamento y causalidad. 1. El daño no está probado, porque no existe certeza sobre el número de árboles talados, toda vez que las visitas técnicas se hicieron mucho tiempo después de la época de la visita de la contratista a dicho predio, a más de presentarse contradicción en los hallazgos consignados, en uno de ellos se dice que fueron talados 15 especies y luego que fueron 27, a pesar de haberse realizado los dos en un mismo día. También contradicciones en el número de especies taladas. 2.
En cuanto a la supuesta erosión, si bien se practicó un dictamen pericial, se hizo mucho tiempo después de las actividades forestales, por una persona cuya idoneidad y experiencia quedó en entredicho sin que sea posible determinar el nexo de causalidad entre la poda y la erosión a más de no existir la antijuridicidad del daño, 2 Fols. 570 a 576 Cdn. 02 3 Fols. 577 a 580 Cdn. 02 Tribunal Administrativo de Santander.
M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia puesto que la propietaria del inmueble, estaba obligada por la “prevalencia del interés general” a soportar toda actividad lícita y legal que la ESSA o sus contratistas desarrollaran, tendiente a garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica en la zona del Carmen, que venía siendo afectada por el roce de las arborizaciones con los cables de tensión, prestándose por ello el servicio en forma intermitente. 3.
Ante la inexistencia de daño antijurídico, dice, se descarta la existencia de título alguno de imputación y por ende de nexo de causalidad con la actividad desarrollada por el consorcio. 4. La Póliza No.96-40-101013862 expedida por Seguros del Estado S.A. debe concurrir al pago de la condena impuesta al Consorcio y no a la impuesta a la Electrificadora de Santander como quedó ordenado en la sentencia de primera instancia. Ello, porque ampara la RCE derivada de la ejecución del contrato No.CO- GDT-UMB-992-0046-10 referente a la ejecución de actividades forestales en el sistema de distribución de energía y, en consecuencia, los beneficiarios del amparo, son todos los terceros afectados en la ejecución del contrato hasta por $102’359.285, D. Seguros del Estado4.
Afirma que la póliza de RCE suscrita con el Consorcio, No.96-40-101013862 ampara la ejecución del contrato, referente a actividades forestales del sistema de distribución de energía, esto es, ampara hechos futuros e inciertos que estén de acuerdo con la normatividad vigente, es decir, actos de carácter legal y, el actuar que se le endilga al consorcio es irregular-no contar con los permisos de la propietaria- y de la autoridad ambiental para proceder a la tala de árboles, de donde la responsabilidad es exclusiva del Consorcio y de la ESSA por no ejercer la interventoría y verificar los permisos, situación que es ajena al amparo de la póliza.
E. AIG Seguros Colombia S.A. 5 (antes Chartis Seguros Colombia S.A): 1. No resolvió las excepciones propuestas al contestar la demanda. 2. No analizó las particularidades del contrato de seguro, según las cuales, la tala de árboles no es un riesgo en ella amparado, no goza de cobertura, no impone obligación alguna al asegurador y no requiere que exista una exclusión en tal sentido, porque sencillamente, el riesgo nunca fue amparado.
Talar árboles, dice, no es distribuir, ni conducir, ni comercializar energía eléctrica; no tiene relación directa con la actividad asegurada, circunstancia que no fue atendida por la primera instancia. De acuerdo con los Arts. 1054 y 1055 del Código de Comercio, los actos meramente potestativos son inasegurables, es decir, para que un acto fuese asegurable, debía ser fortuito y accidental, y la tala de árboles, repite, es un acto absolutamente 4 Fols. 585 a 586 Cdno. 02 5 Fols. 587 a 592 Cdn. 02 Tribunal Administrativo de Santander.
M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia voluntario, premeditado y además ejecutado siguiendo una planificación específica, esto último evidenciado, porque la ESSA celebra un contrato específico con su contratista, el Consorcio, con el objeto preciso de ejecutar actividades forestales (entre ellos tala y poda de árboles) V. EL TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente es allegado al Despacho Ponente de esta providencia, el 09.07.2018, quien lo admite el 27 del mismo mes y año. El 12.08.2019 se corre el traslado para alegar por escrito y para el concepto del Ministerio Público, reingresando al Despacho Ponente para fallo el 04.10.2021.
El 14/10/2021 se registra el respectivo proyecto en el sistema Siglo XXI y se carga el 20/10/2021 en la herramienta Teams para estudio y votación de la Sala a celebrarse el día siguiente. De este trámite se destacan las alegaciones surtidas, así: A. Seguros del Estado S.A, se ratifica en las excepciones: 1. La que denominó “El dolo o culpa grave del tomador y/ó asegurado en la contratación de la póliza de seguros”, a partir de la escogencia del contratista, puesto que si éste hubiera sido idóneo no se hubiese consolidado el siniestro que hoy está en estrado judicial; el dolo o culpa grave del tomador y/o asegurado, constituye exclusión de cobertura pactada en el contrato, en el que también se pactó como causal de exclusión, daños o perjuicios ocasionados al suelo o subsuelo. 2.
Su falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no ejecutó directamente en la ejecución del contrato. La compañía de seguros no figura de manera directa en la realización de las actividades descritas en el contrato, como tampoco ejecutó labores, de donde es imposible endilgarle alguna responsabilidad. B. AIG Seguros Colombia S.A, reitera los argumentos expuestos en su escrito de apelación, reseñado atrás. VI.
CONSIDERACIONES A. Acerca de la competencia en segunda instancia Recae en esta Corporación- Sala de decisión, resolver el recurso reseñado, lada la naturaleza de la providencia apelada: Arts. 243 y 247 de la Ley 1437 de 2011. B. El impedimento de un miembro de Sala El 20 de octubre de 2021 se cargó en teams esta providencia para estudio de la Sala de Decisión, en la que el H. M. Iván Fernando Prada Macías, manifiesta su Tribunal Administrativo de Santander.
M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia impedimento, por estar incurso en la causal del artículo 141.2 del CGP, la que es estudiada y aceptada por los restantes miembros de Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 131 del CPACA, y así se dirá en la parte resolutiva de esta providencia. C. Los problemas jurídicos y su resolución en esta instancia De la reseña de los escritos de apelación, se entienden cuestionados el daño, su antijuridicidad y deber de reparar de las demandadas, por lo que la Sala plantea y resuelve los siguientes: PJ1 ¿Se configuran los elementos: i) Daño; ii) Imputación del Daño y iii) Obligación de reparar, constitutivos de la responsabilidad patrimonial, declarada por la primera instancia, respecto de la ESSA y de su contratista, el Consorcio CPI – HV por la tala de árboles en predios de propiedad privada, ocurrida el 17.03.2011? Tesis: Si.
Fundamento jurídico: De acuerdo con el Art.716 del Código Civil Colombiano, los vegetales –árboles- que la tierra produce, ya sea espontáneamente o por el cultivo, pertenecen al dueño de la tierra y son considerados por el ordenamiento jurídico como bienes inmuebles que, como tales tienen un valor, un precio determinado, que hace parte de los haberes de su propietario. 1.1.
De esta manera, talar árboles existentes en predios de propiedad privada, esto es, cortarlos desde su base, dejando solamente los tocones de los mismos, sin el permiso de su dueño, ni de la autoridad ambiental -aunque se alegue que dicha tala se hizo para “la limpieza de los terrenos a fin de facilitar la prestación del servicio público de energía en términos eficientes y seguros para la comunidad”-, constituye en sí mismo una aminoración patrimonial sufrida por el dueño, configurándose así el primer elemento de responsabilidad: La existencia del daño6. 1.2.
La carga de la prueba de la existencia del daño, en sus condiciones de personal y cierto, se encuentra satisfecha en el proceso, tal y como lo afirma la sentencia de primera instancia: 6 “Daño es la aminoración patrimonial sufrida por la víctima”: Henao, Juan Carlos. El Daño. Universidad Externado de Colombia, edición 1998. Tribunal Administrativo de Santander.
M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia a) con el dictamen pericial decretado en la audiencia inicial, recaudado en el expediente a Fols.449 a 456, practicado en audiencia de pruebas, rendido por el Ing.
Forestal, José Vicente Castillo Bustamante, en el que registra el “inventario de la tala”, utilizando la “metodología de la evidencia de los TOCONES, CEPAS Y TRONCOS”, relacionando un hallazgo total de “14 tocones de diferentes especies (nueve (9) móncoro, tres (3) guayacanes, un (1) chingale y un (1) higuerón), que evidencian la ejecución de un aprovechamiento forestal”; b) Con la Resolución número 364 expedida el 09/08/2011 por la autoridad ambiental CAS, decretada como prueba y recaudada como tal a Fols.441 al 443 Vto., del expediente, en cuyo acápite de consideraciones se registra la queja ante esa autoridad formulada por la aquí demandante –María Yazmina Sanabria Mejía- en el sentido de, “haber ingresado a su predio denominado Buenos Aires, vereda El Porvenir, municipio del Carmen de Chucurí, personal de la Electrificadora, sin ninguna autorización, talando unos árboles, con el pretexto de cuidar las redes eléctricas, cuando siempre los habitantes han sido los encargados de podar los árboles que están cerca de las redes”;
“que mediante memorando interno RMS No.00116-11 del 13 de abril de 2011el coordinador de la Regional Mares, hace entrega el Expediente No.68081-0093-2011 a un ingeniero contratista de la corporación para que realizara la visita de inspección ocular y de cuyo resultado se emitió Concepto Técnico No.318-11 del 17 de junio de 2011…”, Resuelve: Primero. Requerir a la Electrificadora para que en lo sucesivo se abstenga de realizar labores de tala o aprovechamiento forestal, sin el permiso de la correspondiente autorización de la Autoridad Ambiental, en este caso la Corporación Autónoma Regional de Santander CAS.
Segundo. Requerirle a la Electrificadora para que en un tiempo no mayor a treinta (30) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, allegue a la CAS, Regional Mares, el permiso de servidumbre o derecho de línea para el mantenimiento de la red eléctrica que pasa por el predio de la señora María Yazmina Sanabria, vereda Porvenir de los Andes, municipio del Carmen de Chucurí, ya que manifiesta no haber negociado con ellos (…) Precisa la Sala que, i) a la prueba que se acaba de reseñar, le otorga total validez, haciendo notar que, respecto de la Resolución de la CAS, la ESSA, al interior de este proceso de reparación directa, no aportó prueba alguna tendiente a demostrar que hubiere sido modificada o revocada, manteniendo su presunción de legalidad, resolución que la Sala valora como un documento público por tener los requisitos de tal (Art.243 CGP); ii) la legitimación por activa -calidad de propietario en el momento del daño-, no es tema de debate en este proceso7, de donde tampoco lo es el carácter 7 A Folios 70 y 71 del expediente, se encuentra el Registro de Matrícula Inmobiliaria No.320-2571 expedido el 03/12/12, en donde se registra la anotación No.12 del 08/06/2006 según la cual, por compraventa, se transfiere el derecho de dominio a “Sanabria Mejía María Yasmina“.
Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia personal del daño, lo que significa que el perjuicio fue sufrido por quien aquí reclama la reparación. c) Con el ¨Informe de podas Finca Buenos Aires¨, realizado por el propio Consorcio CPI-HV, allegado con la contestación a la demanda, decretado y recaudado a los Fols. 230 a 250 del expediente, se tiene probado, con la propia aceptación del consorcio demandado, que, la tala de árboles en el predio de propiedad de la aquí demandante, se realizó el día 17 de marzo del 2011.
Textualmente se lee en dicho informe: ¨El día 17 de marzo de 2011, nos dirigimos hacia La Vereda Porvenir de los Andes, municipio del Carmen, cumpliendo labores de poda en dicho sector, cuando llegamos a la finca Buenos Aires (…), el procedimiento se realizó, las líneas quedaron despejadas¨ (Fol. 247) Más adelante, el mismo documento registra: ¨Especies de árboles talados: higuerón, copillo, cauchona.
La cuadrilla se dirigió al sitio, un potrero de pastoreo, donde estaban ubicados los árboles, se analizaron los árboles que estaban cerca ya fuese a los lados o debajo de la red de media tensión. Los podadores se distribuyeron el trabajo, empezamos a talar cada uno los árboles con las motosierras. Después de terminada la labor, la cuadrilla se retiró del lugar.
El trabajo se realizó en un día¨ (Fol. 248) (subraya la Sala). d) Con las declaraciones escuchadas al interior de este proceso, coincidentes todos en demostrar que, contratistas del Consorcio CPI-HV, trabajadores de la ESSA S.A E.S.P., fueron quienes el día 17 de marzo de 2011, realizaron una tala de árboles ubicados debajo las líneas de media tensión que pasan por el predio de propiedad de la aquí demandante, señora María Yasmina Sanabria Mejía: 1) Rubén Amaya Amaya, escuchado en Audiencia de Pruebas celebrada el 24.10.20168.
Él se identifica como el esposo de la aquí demandante, y dijo en su declaración: ¨eso fue en el 2011, marzo 17; me fui a trabajar con los empleados que tenía, era tipo 9 de la mañana, cuando oí una motosierra, pero no sonaba duro, cuando sentí el estruendo del árbol que cayó. Me vine a verificar y estaba caída la higuerona que era el árbol más grande (…) desde marzo ya había una cuadrilla en el sector, en ese entonces quien dirigía la cuadrilla era el señor José¨ 8 Audiencia de Pruebas llevada a cabo el 24.10.2016, visible a los Fols. 457 a 460 y al CD anexo al final del cuaderno No. 01 del expediente físico.
Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia 2) José Ignacio Rojas, fue escuchado en Audiencia de Pruebas celebrada el 25.01.20179. Se presenta como “jefe de la cuadrilla que realizó el procedimiento en el predio de la aquí demandante” y dijo: ¨íbamos a realizar los trabajos del Circuito 55502 – derivación la Nueva Granada, que colinda con la vereda de rio sucio parte alta.
Ese día no estaba la señora dueña, estaba era creo que la vivienda de ellos¨ Concluye la Sala, que las declaraciones de terceros, cotejada con la prueba documental, conduce a la demostración de la existencia del daño. Recordemos que lo importante en materia de daño es la prueba de su existencia y no de su cuantía, es decir, que lo que tiene que probar el demandante es el daño y está suficientemente demostrado en el caso que aquí nos ocupa. 2.
Imputación o atribución jurídica del daño, que, en el presente caso se hace respecto de la ESSA y de su contratista, Consorcio CPI-HV, por omisión: Porque, si bien no fueron las que directamente ejecutaron la acción material de la tala de árboles (lo fue el personal obrero de la contratista), si permitieron que esta acción se hiciera sin ajustarse a la normatividad regulatoria de la conservación del medio ambiente generando esa omisión el daño al particular aquí demandante.
Veamos: La ESSA y el consorcio CPI-HV con NIT 900.385.131, celebraron el contrato distinguido con el Número: CO-GTD-UMB-992-0046-10, decretado como prueba y recaudado a los folios 425 al 432 Vto., del expediente, con el objeto “Ejecución de actividades forestales en el sistema de distribución de energía para el nivel de media tensión en el área de influencia de ESSA en Zona 1 (…) y Zona 2 (las áreas urbanas y rurales de los municipios de San Vicente y El Carmen por valor de $1.023.592.851.90”, en cuya cláusula vigésima, denominada “Legislación sobre preservación del medio ambiente”, el contratista se compromete a “Previa a la ejecución de las actividades, el CONTRATISTA tramitará y obtendrá los permisos necesarios ante la autoridad ambiental competente para cumplir con las exigencias legales (…).
También el contratista responderá patrimonialmente, por los daños ambientales con ocasión de los trabajos contratados”. En la cláusula novena Ib., denominada “Interventoría”, se pacta que, “La Empresa ejercerá la supervigilancia del cumplimiento del contrato, por intermedio de un INTERVENTOR (…)” 9 Continuación de Audiencia de Pruebas llevada a cabo el 25.01.2017, visible a los Fols. 483 a 484 y al CD anexo al final del cuaderno No. 01 del expediente físico.
Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia Con la anterior transcripción se evidencia que, el hecho dañino se deriva de una omisión de la ESSA, por faltar al deber de supervisar que su contratista, previamente a la ejecución de la tala de árboles que origina este proceso de reparación directa, hubiera tramitado y obtenido los respectivos permisos, que, como se vio en la Resolución de la CAR número 364 expedida el 09/08/2011 por la autoridad ambiental CAS, no existía; tanto así que, recordemos, la parte resolutiva de esta resolución, requiere a la ESSA para que, allegue a la CAS Regional Mares, el “permiso de servidumbre o derecho de línea para el mantenimiento de la red eléctrica que pasa por el predio de la señora María Yazmina Sanabria, vereda Porvenir de los Andes, municipio del Carmen de Chucurí”, no siendo de recibo por la Sala el argumento según el cual, se contaba con el permiso del viviente del predio de propiedad privada para proceder a la tantas veces citada tala de árboles, como tampoco la habilitación para ello por parte de la ESSA, a partir del art.57 de la Ley 142 de 1994 y la regulación que de servidumbres hace el Código Civil, como más adelante pasará la Sala a explicar.
En efecto, en el presente caso, se omite el contenido obligacional del Decreto 1791 de 1996 en sus artículos 55 y 56, según los cuales, cuando se quiera aprovechar árboles ubicados en terrenos de propiedad privada o que por razones de orden sanitario debidamente comprobadas requieren ser talados, se solicitará permiso o autorización ante la autoridad ambiental respectiva.
A su turno, el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, en su numeral 2, establece en cabeza de la Corporación Autónoma Regional, la función de ejercer como máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, con arreglo a las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente.
Ese contenido obligacional reseñado, mismo en que se funda la Resolución 364 de la CAS, expedida el 09/08/2011 por la autoridad ambiental CAS, es omitido por quienes tenían el deber de cumplirlo. En el precitado Art. 57 de la Ley 142 de 1994 ¨por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones¨, el legislador otorgó a las empresas de servicios públicos domiciliario, facultades para efectuar las labores y actividades necesarias para garantizar la prestación del servicio, así: Tribunal Administrativo de Santander.
M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia ¨Art. 57. Facultades de imponer servidumbre, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos: cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio.
El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione¨ En consecuencia, pudiendo las empresas de servicios públicos realizar cualquier actividad en predios de propiedad privada, con el fin último de prestar de forma eficiente el servicio, ello no las exime de las debidas indemnizaciones que se les deben a los propietarios de tales predios.
En ese sentido los Art. 25 y s.s. de la Ley 56 de 1981 establecen el procedimiento para declarar y constituir una servidumbre de energía eléctrica, el cual incluye, una estimación e inventario de los daños que se causen, explicado y de manera discriminada; estimación que podrá ser discutida, en el ejercicio del derecho a la contradicción por el propietario afectado.
Sin perjuicio del anterior procedimiento, la Ley 142 de 1994, contempla en su Art. 117 que, la empresa de servicios públicos podrá imponer una servidumbre mediante acto administrativo, el que tampoco fue acreditado en este proceso, ni ante la autoridad ambiental, como quedó demostrado. Frente a la afectación de la propiedad privada – servidumbre pública de conducción de energía eléctrica, el H. Consejo de Estado10, ha indicado que en cualquiera de los casos, o ante las posibilidades por las que se puede constituir una servidumbre, ¨si el propietario del bien no está de acuerdo con la indemnización decretada, o no recibe reparación alguna, cuanta con la acción de reparación directa¨ Del citado pronunciamiento se logra concluir que la empresa de servicios públicos que quiera la constitución de una servidumbre para garantizar la prestación del respectivo servicio, puede perseguir su imposición mediante (i) acto administrativo, (ii) trámite judicial del que trata la Ley 56 de 1981, o (iii) de hecho, con autorización del propietario del bien, advirtiendo que, en cada uno de esos casos procede el reconocimiento de perjuicios, quedando en cabeza del propietario del bien la posibilidad de demandar 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Quinta.
Sentencia, Expediente: 2012-00018. CP: Dr. Mauricio Torres Cuervo. 16.08.2012. Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia mediante el medio de control de reparación directa, cuando no esté de acuerdo con la indemnización decretada, o cuando no reciba ninguna.
Acerca de la responsabilidad del Estado con ocasión de trabajos ejecutados por contratistas: Se entiende que la administración responde frente a los perjuicios que se llegaren a causar con ocasión de trabajos públicos ejecutados por contratistas, en tanto que, la propia administración es la causante del daño antijurídico, así lo ha establecido el H. Consejo de Estado11, cuando sostiene: ¨Es ella, la administración, la dueña de la obra, su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general.
El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece más a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado (…). En otros términos: El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa. Hay aquí una ficción de orden legal.
Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. En definitiva, cuando la administración contrata a un tercero para la ejecución de una obra a través de la cual va a prestar el servicio público, es tanto como si aquella la ejecutara directamente, esto es, que debe asumir la responsabilidad derivada de los perjuicios que pueden llegar a ocasionarse con ocasión de los referidos trabajos¨ Como se aprecia en el informe rendido por la representante legal de la ESSA S.A E.S.P., el 07.09.2016, visible a los Fols. 423 a 424, el anexo 1 del contrato identificado como.
CO-GTD-UMB-991-0046-10, suscrito entre esta entidad y el Consorcio CPI-HV, correspondiente al Pliego de Condiciones (documento que hace parte integral de un contrato estatal), establece que, para realizar el procedimiento de poda de árboles se deberá contar con el permiso y autorización del propietario del predio, así: ¨Socialización de actividades de trabajo y obligaciones con propietarios de predios: el contratista debe coordinar previamente con los propietarios de fincas o predios donde se localizan las áreas de trabajo (podas), para solicitar el permiso de acceso a los predios.
Para este trámite se deberá contar con una copia del contrato firmado por ESSA y una certificación expedida por el interventor del Contrato respectivo donde se localizan las redes objeto del mantenimiento, como evidencia para el propietario del predio (…) ¨ (negrillas propias de la sala) 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia. Expediente: 21391. CP: Dr. Hernán Andrade Rincón. 21.03.2012. Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia En conclusión, la atribución jurídica del daño, se hace respecto de la ESSA y de su contratista, Consorcio CPI-HV, por omisión: incumplimiento del contenido obligacional-deber, que estructura falla en el servicio. 3.
La obligación de reparar o fundamento, no es otra cosa que el daño antijurídico de que habla el Art.90 de la Constitución Política de Colombia. En el presente caso, el daño se evidencia como antijurídico, porque, el titular de la propiedad, no tiene el deber de soportar la aminoración de su patrimonio personal; no tiene el deber de soportar las consecuencias derivadas de una omisión o falla del servicio del Estado- ESSA y de su contratista, quienes permitieron ejecutar tala de árboles en predios de propiedad privada, sin los permisos y licencias necesarias, obligación que está a su cargo como quedó visto-, aunque se argumente ahora, en este juicio de reparación, que la “tala” (que no la poda), era la actividad requerida para garantizar la calidad del servicio de energía eléctrica a la comunidad, vulnerándose, con esa omisión, se repite, el derecho a la propiedad privada consignado en el Art. 58 Superior, que garantiza el patrimonio de los ciudadanos, surgiendo así la obligación resarcitoria de aquellos, sin que se alegue o asome, algún eximente de esa responsabilidad patrimonial.
En conclusión: No prosperan los cargos de apelación comunes, estructurados a partir de la inexistencia de los elementos de responsabilidad patrimonial del Estado, porque están satisfechos, sin que, pueda suplirse el contenido obligacional omitido, con la “autorización verbal del viviente del predio privado” que se alega, pues ello faltaría a la organización reglada del Estado (Art.1º Superior) que no permite conductas oficiales por fuera de la norma y en tal virtud, se confirmará la sentencia, en cuanto declara patrimonialmente responsable al CONSORCIO CPI-HV y a la ESSA, por los perjuicios materiales (valor de los árboles talados y en abstracto, la afectación del suelo por erosión).
PJ2: ¿Debe modificarse la reparación o indemnización del daño ordenada por la primera instancia, para adicionarla, incluyendo en ella el daño moral pretendido por la parte demandante? Tesis: No Fundamento jurídico: Mismo razonamiento que hace la primera instancia y que aquí se prohíja, en el sentido que, “el perjuicio moral de la señora María Yasmina Sanabria Mejía no es posible presumirlo, ni se encuentra sumariamente acreditado”, sin que sea de recibo por la Sala, trasladar esa ausencia probatoria a la jueza de primera instancia y que deba ser aquí subsanada, como pretende la parte demandante - apelante, Tribunal Administrativo de Santander.
M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia aduciendo para ello que la señora jueza se negó a decretar de oficio la declaración de la demandante para demostrarlo. Sabido es que, las oportunidades probatorias, de la parte demandante, de conformidad con el Art.212 de la Ley 1437 de 2011 conocida como CPACA, son: i) En la demanda (Art.161.5 Ib.); ii) en la reforma de la misma y, iii) la oposición a las excepciones.
El decreto de pruebas de oficio, está sujeto a los supuestos de hecho del Art. 213 Ib., circunstancia esta última que no ocurre en el presente caso, como tampoco los supuestos de hecho taxativos que permite el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia. En conclusión, no prospera el cargo de apelación de la parte demandante, para que se decrete en esta instancia, pruebas de oficio tendiente a reconocer el perjuicio moral en su favor.
PJ3 ¿Debe modificarse la sentencia de primera instancia, para excluir de ella la orden de condena de perjuicios en abstracto, respecto del reconocimiento de daño emergente por la depreciación o pérdida de valor del área erosionada del inmueble, por causa de la tala de árboles que origina este proceso? Tesis: No. Fundamento jurídico: No obstante estar acreditada la existencia del daño, no existen suficientes elementos de juicio para liquidar la cuantía del perjuicio como consecuencia que se deriva para la propietaria del predio afectado por la tala de árboles consistente en la depreciación o pérdida de valor del área erosionada de dicho predio, por lo que hay lugar a la aplicación del art.193 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA para la orden de condena de perjuicios en abstracto, tal y como lo hizo la primera instancia. Cabe precisar aquí al Consorcio apelante, acerca de la distinción entre las nociones de daño y perjuicio, lo cual resulta útil para responderle el cargo de apelación, toda vez que lo hace, mezclando los conceptos de daño, inexistencia de daño antijurídico- porque en su entender, la propietaria del inmueble, estaba obligada a soportarlo por la “prevalencia del interés general”- y porque entiende también que la tala de árboles no es causa de erosión. Veamos: “El daño es un hecho, es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad o de una situación”.
El perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan para la víctima del mismo” Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada12.
Dicho lo anterior, la Sala es coincidente con la primera instancia, en el sentido que: “la erosión causada en el terreno de la tala, la cual fue evidenciada en los dictámenes periciales, y soportada en el concepto de la autoridad ambiental que señala que: “una de las causas de erosión es la deforestación ya que un suelo desprovisto de vegetación no está cohesionado debido esto a que las raíces de las plantas cumplen la función de sujetar el suelo que se encuentra a su alrededor.
Cuando un suelo pierde la mayor parte de sus plantas por una tala abusiva, o por una obra pública poco cuidadosa corre el riesgo de que las probabilidades de erosión aumenten. (…)”. Esto es, que, de la tala de árboles o deforestación (daño) trae como consecuencia la erosión (perjuicio), empero: “no se encuentra plenamente acreditado ni la porción exacta de terreno afectado, ni el valor concreto o la depreciación del predio que se genera por dicha afectación del suelo”, razón por la cual se procederá de conformidad con el artículo 193 del CPACA a efectuar la condena en abstracto.
En efecto, aunque el dictamen pericial practicado por el Ingeniero José Vicente Castillo Bustamante, que se repite, fue decretado y recaudado a los Fóls.449 a 456, afirma: ¨el área de afectación directa de la tala del higuerón, es de 40,00 metros x 70,00 metros, es decir 2.800 metros cuadrados¨, situación que se generó debido a que las raíces soportaban el suelo y el árbol se encontraba en una pendiente del 20%, y anexa la imagen que a continuación se muestra, para evidenciar la pendiente del terreno: 12 Henao, Juan Carlos.
El Daño. Universidad Externado de Colombia, edición 1998, páginas76 y 77. La distinción entre las nociones de Daño y Perjuicio es útil. Obra en la que cita al profesor Bénoit Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia (Foto visible al Fol. 455) Lo cierto es que no obra en el expediente prueba que permita determinar el porcentaje económico en el que se afecta el valor del predio por causa de la deforestación o erosión advertida, puesto que, ello se pretendió probar por la parte demandante mediante dictámenes periciales de avaluó, realizados por el señor Javier Giovanni Rodríguez, en los años 201113 (antes de los hechos objeto del presente litigio), y en el año 201314 (con ocasión a los hechos objeto de este litigio), empero, esta prueba fue desvirtuada en la audiencia de contradicción del dictamen, puesto que el perito evaluador, no explica ni soporta documentalmente de dónde obtiene el valor del predio por hectárea, en el año 2011 y lo que hace en el 2013, es restarle el valor de cuatro hectáreas, porción de tierra que él considera quedó totalmente anulada por la tala de árboles, y así demostrar la desvalorización del predio, sin que dicha operación, se repite, tenga algún sustento técnico ni documental.
En conclusión: No prospera este cargo de apelación. PJ4. ¿Debe ser revocada la no condena en costas que declara la primera instancia? Tesis: No. Fundamento jurídico: Art.365.5 del Código General del Proceso, según el cual, en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas; supuestos de hecho que aquí se dan, como quiera que no prosperó la pretensión de condena por perjuicio moral.
PJ5 ¿Debe modificarse la cuantificación que del perjuicio material – modalidad daño emergente- hace la primera instancia, al tener como catorce (14) el número de árboles talados catorce, dando a todos el mismo valor individual de $800.000? Tesis: No. Fundamento Jurídico: i) El dictamen pericial presentado por el ingeniero forestal Castillo Bustamante, referido en esta providencia en el momento de reseñar la existencia del daño, que se encuentra a Fol. 449 a 456 del expediente, que, en el acápite denominado “Inventario de la Tala”, presentó el siguiente cuadro, cuyo contenido es consecuencia de la metodología de la evidencia de los TOCONES, CEPAS y TRONCOS: 13 Fols. 22 a 26 14 Fols 73 a 77 Tribunal Administrativo de Santander.
M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia TOCONES No. Especie Diámetro (Cms) 1 Móncoro 60.00 2 Móncoro 63.00 3 Guayacan 45.00 4 Guayacan 60.00 5 Móncoro 90.00 6 Móncoro 60.00 7 Guayacan 47.00 8 Chingale 60.00 9 Móncoro 60.00 10 Móncoro 30.00 11 Móncoro 30.00 12 Móncoro 30.00 13 Móncoro 35.00 14 Higuerón 640.00 Esto es, un número de catorce (14) tocones, que significa “catorce (14) árboles talados, de diferentes especies”, con el respectivo “diámetro en centímetros”, que “evidencia la ejecución de un aprovechamiento forestal”; ii) el oficio RMS 0039-12 proferido por la CAS-Regional Mares, el 08/03/2012, decretado como prueba y recaudado a folios 60 a 61 del expediente, en el que informa sobre el valor económico aproximado de los árboles de las especies indicadas, así: Especie Valor aproximado Móncoro $800.000 Guayacán No hay valor Chingale $800.000 Higuerón $1.500.000 De esta manera, no es de recibo por la Sala, el argumento del consorcio apelante, según el cual, no existe certeza sobre el número de árboles talados.
El dictamen como prueba, fue practicado en legal forma, otorgándosele a las partes la posibilidad de contradecirlo, garantizándose así el derecho de defensa, sin que exista razón para desestimarlo. Igualmente, la Sala no encuentra razón para desestimar el informe técnico atrás registrado, rendido por la CAS, sobre el valor de las especies.
Es un documento Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia público, a la luz del Art.243 del CGP, cuya presunción de autenticidad que le otorga el Art.244 Ib., no fue desvirtuada a lo largo del proceso.
En conclusión: No prospera el cargo de apelación que en este tema hace el Consorcio aquí demandado. PJ6.¿Están obligadas Seguros del Estado S.A. y AIG Seguros de Colombia S.A., a reembolsar a la ESSA, algún valor por concepto de la condena que se le impone? Tesis: No. Fundamento Jurídico: La actividad –tala de árboles- realizada por el Consorcio CPI-HV-, en desarrollo del objeto contractual pactado con la ESSA, no es un riesgo asegurable, en los términos establecidos en el Art. 1054 del Código de Comercio, y, como lo enseña la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: Es, por el contrario, una decisión potestativa de la contratista, ejecutada sin el lleno de los requisitos legales para ello.
Como el contrato de seguros no se encuentra definido en el Código de Comercio, la Jurisprudencia ha dicho que: ¨se trata de un mecanismo de protección frente a múltiples riesgos que pueden afectar el patrimonio de las personas y que puedan ser asumidos por el asegurador, quien se compromete a pagar una indemnización en caso de realizarse tal riesgo -lo que se traduce en la producción del siniestro- a cambio del pago de una determinada suma de dinero, denominada prima¨15 De conformidad con el Art. 1054 del Código de Comercio y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado16, el riesgo asegurable corresponde al ¨suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurado.
Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento¨. En lo que respecta a las obligaciones en cabeza de las compañías de seguros, esta Sala, encuentra que la labor de tala de árboles efectuada por el Consorcio CPI-HV en 15 Concepto mantenido desde la Sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 19.12.2008, bajo el radicado 2000-00075-01, reiterado en la Sentencia del 13.12.2018, MP.
Dr. Luis Alonso Rico Puerta. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia. Exp: 20999. CP. Dr. Jorge Octavio Ramírez. 11.05.2017 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia el predio de la demandante, no corresponde a un riesgo asegurable en los términos establecidos por el Código de Comercio y la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, pues esta tala, obedece a decisiones tomadas por la empresa contratista, y por la empresa de servicios públicos domiciliarios ESSA, sin el lleno de los requisitos legales para efectuarla, por lo que no hay lugar a condenar a las compañías Seguros del Estado, y AIG Seguros de Colombia S.A., como lo ordenó la señora juez de primera instancia en los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la providencia apelada, por lo que serán revocados, tal y como se dirá en la parte resolutiva de este proveído, por lo que se confirmará parcialmente la Sentencia apelada, esto es, revocando la obligación de reembolso que en favor de la ESSA, se impone a las firmas aseguradoras arrimadas a este proceso.
Finalmente, ha de decir la Sala: i) En cuanto, a que se ordene en esta instancia que se indexe el valor del daño emergente, ello se hace por ministerio de la Ley, Art.192 de la Ley 1437 de 2011. ii) En cuanto a la petición de la demandante en el sentido de buscar pronunciamiento en esta instancia para ordenar a la ESSA dar cumplimiento a la Resolución 364 de 2011 de la CAS y plante 100 árboles forestales de las especies nativas, dicha pretensión no es viable, máxime cuando consiste en una obligación de hacer que la CAS le impone a la ESSA, existiendo el proceso ejecutivo para ello.
D. Costas procesales Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperaron de forma parcial, y que los recursos de apelación tanto de la ESSA S.A E.S.P., como al Consorcio CPI- HV, y de la p. demandante, resultaron desfavorables, no se condenará en costas, de conformidad con el Art. 365.5 del CGP. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar fundado el impedimento manifestado por el H. Magistrado Dr. Iván Fernando Prada Macías.
Segundo: Confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el veintiocho (28) de septiembre dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. María Yasmina Sanabria Mejía. Vs. Electrificadora de Santander S.A E.S. P, y otros. Exp. 6800133330001-2013-000137-01 Sentencia de Segunda Instancia Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, que accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Tercero: Revocar los numerales tercero y cuarto de la precitada sentencia. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI, al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bucaramanga.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado Sala Virtual Teams. Acta No. 35 /2021. Los Magistrados, Aprobada en Microsoft Teams SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Ponente Aprobada en Microsoft Teams IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado