TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, once de marzo de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-001-2015-00330-02 (F-0858-2020) Reparación Directa Demandante: Paola Andrea Joaqui Pulgarín / Publiexpertos eventos y Marketing Demandado: Municipio de La Virginia Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en el proceso de la referencia, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La parte actora, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Municipio de La Virginia en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES A folio 53 se solicita: 1.1.
Que se condene al municipio La Virginia, a reconocer y cancelar a la empresa Publiexpertos demandante: Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 2 1.2 La cuenta de cobro correspondiente al estado de cartera que, a la fecha, se encuentra por valor de ochenta y cuatro millones de pesos ($84.000.000). 1.3.
Los intereses que se causen por concepto de prestación de servicios de publicidad y mogadores, como consta en la cuenta de cobro y correos electrónicos adjuntos. 1.4. Los intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, a partir del día en que debió efectuarse el pago y hasta que se cancele la totalidad de la obligación. II.
HECHOS A folios 76 y 77 se narraron los siguientes: 2.1 La primera vez que Publiexpertos instaló el sistema de Mogadores Mobiliario Urbano en el municipio de La Virginia, se hizo por adjudicación del contrato orden de servicio No. 018, 22, luego de concursar y ganar la correspondiente licitación. 2.2 A la finalización del período de gobierno de James Alzate, el 31 de diciembre de 2011, debieron desinstalarse los Mogadores Mobiliarios Urbano, sin embargo, con la entrada del actual alcalde, se hicieron nuevos diseños, se imprimieron y expusieron nuevas campañas institucionales. 2.3 Como consecuencia de ello, Publiexpertos generó varias cuentas de cobro que fueron radicadas ante la alcaldía del municipio de La Virginia; pese a lo cual, nunca se obtuvo respuesta positiva del cobro. 2.4 La última de las cuentas de cobro se radicó el 13 de abril de 2015, por un valor de $84.000.000. 2.5 El 1º de agosto de 2013, se reunieron Publiexpertos y el alcalde Nelson Palacios Vásquez, hablaron de los trámites pertinentes para la legalización de la publicidad exterior (mogadores o mobiliario urbano) que se encontraban instalados en el municipio, formalizándose la solicitud verbal mediante un oficio Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 3 dirigido al asesor del alcalde, señor Carlos Alberto Correa González, de lo cual no se ha obtenido respuesta a la fecha. 2.6 La alcaldía del municipio La Virginia, en principio, expuso públicamente y sin sustento alguno, que el sistema de Mogadores Mobiliarios Urbanos pertenecía al municipio, cuando pertenece a Publiexpertos. 2.7.
El municipio ha expuesto públicamente que tiene a disposición el uso del sistema de Mogadores Mobiliarios Urbanos, dejando entrever que sí existe una contratación vigente. 2.8 Posteriormente niega la posibilidad de que Publiexpertos les haga mantenimiento y, por ende, en la actualidad varios Mogadores se encuentran en franco deterioro, faltando determinar y cuantificar el valor de restauración de los mismos, ocasionando un detrimento patrimonial a la demandante. 2.9 En junio de 2015, la administración, arbitrariamente y sin previa notificación a Publiexpertos, ha ordenado la desinstalación de 2 vallas institucionales de los mogadores, sin concretar o conciliar con la demandante, los valores adeudados, y sin que a la fecha se haya podido establecer al responsable de los daños ocasionados en los mismos. 2.10 En conversaciones sostenidas con el alcalde del municipio La Virginia, él se hizo responsable de la deuda y solicitó más publicidad, en la cual se publicara la rendición de cuentas del año 2014.
III. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de La Virginia compareció al proceso con escrito visible a folio 94 a 105, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Se opone a la declaración de existencia de obligación alguna por concepto de publicidad y mogadores a favor del ente territorial. En primer término, indica que Publiexpertos no puede ser actor, por cuanto es un bien mercantil propiamente dicho.
Y, a la señora Paola Andrea Joaqui Pulgarín, como propietaria inscrita en cámara de comercio del establecimiento de comercio Publiexpertos Eventos y Marketing, en calidad de Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 4 persona natural, no le asiste el derecho a reclamar del municipio la suma pretendida, por cuanto la misma no tiene origen en relación legal ni contractual entre las partes.
Se pronuncia sobre cada uno de los hechos de la demanda, indicando que el contrato de prestación de servicio No. 022 del 4 de mayo de 2011 tiene como contratista a Paola Andrea Joaqui Pulgarín, cuyo objeto era la prestación de servicios para la realización y divulgación e implementación de la Ley 1259 de 2008 en el municipio La Virginia, con una duración de 30 días, y fue terminado el 3 de septiembre de 2011, con actividades de diseño y publicación, en un mobiliario urbano de propiedad del contratista, imponiéndole al contratista el cumplimiento en el pago de los impuestos correspondientes por avisos y tableros a que haya lugar.
En relación con las cuentas de cobro radicadas en el municipio, asegura que las mismas no tienen como fundamento un contrato administrativo, ni su origen es claro para identificar una obligación a cargo del ente territorial y en beneficio de la demandante, pues no sólo no se encuentra contrato, tampoco acto con registro presupuestal. Los contratos 22 y 18 de 2011, se encuentran debidamente liquidados, con respecto a los mismos no existen saldos insolutos.
Afirma que, en los archivos de la entidad, no existen soportes de la reunión aludida en los hechos de la demanda, ni de las manifestaciones públicas a que se refiere la parte actora. Asimismo, asegura que los Mogadores citados se encuentran en zonas que constituyen espacio público del municipio La Virginia. En ese sentido, la administración tiene facultades para procurar su recuperación. En relación con los correos electrónicos, aduce que éstos no dan cuenta de una actividad institucional.
Propuso como excepciones: falta de legitimación en la causa por activa; y preexistencia de normas imperativas en la solemnidad de la contratación estatal. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 5 IV. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, a través de providencia del 25 de septiembre de 2020 negó las súplicas de la demanda, disponiendo lo siguiente: “PRIMERO: Se niegan las súplicas de la demanda, por lo expuesto.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante en favor del municipio La Virginia, las cuales se liquidarán conforme el C.G.P. por parte de la secretaría del Despacho. Para tal efecto, se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos mil pesos ($4.200.000.oo).
TERCERO: Expídanse a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales. (Artículo 114 del C.G.P.).
CUARTO: EJECUTORIADA esta providencia, liquídense los gastos del proceso, devuélvanse los remanentes si los hubiere, hágase la liquidación de costas y archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI. (…)” Como fundamento de su decisión consideró la juez de instancia que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, por regla general vía actio in rem verso, no es posible obtener la remuneración de bienes y servicios prestados al Estado sin que medie la celebración del contrato estatal correspondiente, salvo que se acredite la configuración de circunstancias excepcionales y urgentes, que obligaran a requerir que se prestara el servicio, prescindiendo de la celebración del negocio jurídico respectivo o, que el contratista se vio constreñido por el organismo estatal a prestarlos sin celebrar previamente el contrato.
Refiere que, tratándose de la prestación del servicio por cuyo pago se presenta la demanda, se allegó al plenario sendas comunicaciones vía correo electrónico, copia de fotografías que corresponderían a vallas puestas en espacio público del municipio La Virginia, propuestas y cuentas de cobro, además de dos testimonios que fueron coherentes cuando afirmaron la prestación del servicio, pero asimismo, la no existencia de contrato por escrito en que el mismo fuera pactado; sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido que para que se produzca una reclamación frente a la Administración a partir de la actio de in rem verso, es necesario que se configure una de las causales excepcionales e imprevisibles Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 6 para la entidad pública y que el contratista omita la celebración del contrato estatal, previo agotamiento de los procedimientos que permitan la verificación de los principios que informan esa actividad. Indica que en el presente asunto las partes aceptan que no ha mediado contrato alguno, así como tampoco se acreditó el agotamiento de trámite presupuestal alguno para el respaldo de la obligación. Consideró la a quo que si bien la acción tendiente a reconocer un enriquecimiento sin justa causa y su consecuente indemnización, deviene principalmente de un derecho nacido en el enriquecimiento de una parte y correlativo empobrecimiento de otro, que no encuentre sustento en otra acción; la circunstancia fáctica de ausencia de contrato e incluso de actos y/o formalidades precontractuales, per se, impide considerar exonerada a la parte demandante de sus obligaciones, en virtud de la primacía del interés general sobre el particular.
Así pues, en el caso concreto, no existe evidencia alguna que indique que la propietaria del establecimiento de comercio que presuntamente prestó los servicios de publicidad al ente territorial demandado, se vio obligada o constreñida por la entidad estatal a prestar dicho servicio, atendiendo la imposición de la entidad estatal sobre ese particular, pues sobre ese aspecto solo se menciona que se acordó verbalmente la necesidad del mismo, y el compromiso de legalizar el pacto.
Señala que no existe evidencia alguna de que el Estado, a través de sus autoridades, haya usado sus poderes o prerrogativas para obligar a la demandante como propietaria de Publiexpertos Eventos y Marketing a disponer de sus herramientas para prestar un servicio de publicidad de las campañas institucionales, sin la celebración previa del contrato estatal de rigor.
Tampoco existe evidencia que la prestación del servicio fuera urgente para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud o que en torno a la necesidad de ejecutar esa publicidad, la administración se encontrara ante uno de los eventos que permiten declarar la urgencia manifiesta y no lo hizo, dada la premura de la situación. Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 7 Consideró que ante la inexistencia de elementos de juicio que permitan afincar lo acontecido en uno de los escenarios decantados por el Consejo de Estado para la prosperidad de la pretensión in rem verso, las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, pues no es posible colegir de la sola prestación de un servicio como es el de actividades publicitarias, el ejercicio del poder excepcional del Estado para lograr que se le otorgue, debido a que se requiere además que se aporte alguna evidencia que permita constatar que efectivamente el Estado desplegó alguna actividad que obligaba al prestador del servicio a suministrarlo.
En el caso concreto no existe evidencia alguna que respalde una afirmación de esa naturaleza o que permita inferir que ese fue el curso de los acontecimientos y de contera, que permita tener por probado ese presupuesto. Con base en lo anterior y respecto a la solución del caso sobre la pretensión de actio de in rem versom, es claro que quien la ejerza debe acreditar una de las causales excepcionales decantadas por la jurisprudencia para que prospere su reclamación, acreditándose en todo caso que estuvieron ante la imposibilidad absoluta de planificar la ejecución del contrato, y que como dentro del acervo probatorio no existe medio de prueba que demuestre que el servicio haya obedecido a una de las causales propias para que opere la acción de enriquecimiento sin justa causa, no es posible condenar al pago pretendido a la entidad demandada, pues ningún soporte legal existe para ello.
V. DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por la Juez Primera Administrativo de Pereira solicitando que se revoque, y en su lugar se declare que procede el reconocimiento y pago de la suma de $84.000.000, por concepto de prestación de servicios de publicidad a favor de la señora Paola Andrea Joaqui Pulgarin, representante legal de Publiexpertos Eventos y Marketing, quien bajo el amparo del artículo 90 constitucional, no tiene por qué soportar el daño antijurídico que, en este evento, consiste en la privación de ver remunerados adecuada y oportunamente los servicios que prestó al municipio de La Virginia.
Así mismo solicita que se revoque la condena en costas. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 8 Indica que se evidencia en las pruebas obrantes del proceso que el municipio de La Virginia, bajo la administración del señor Alcalde Nelson Palacio Vásquez, para el periodo 2012 – 2015, incidió en una grave omisión al permitirle a Publiexpertos Eventos y Marketing la prestación del servicio de publicaciones de campañas institucionales, sin que mediara un contrato.
Sostiene que se allegó al proceso suficiente evidencia que permite constatar que el municipio de La Virginia, bajo la administración del señor Alcalde Nelson Palacio Vásquez, para el período 2012 – 2015, desplegó actividades que obligaron al prestador del servicio Publiexpertos Eventos y Marketing, suministrar las publicaciones de campañas institucionales., y que las imágenes allegadas son prueba fehaciente que Publiexpertos Eventos y Marketing, publico en el sistema de “mobiliario urbano y mogadores” siete (7) campañas institucionales (agua-transito-deporte-niños-gestión-impuestos basuras, solicitadas directamente por el señor Nelson Palacio Vásquez, según consta en correo electrónico nepava99@gmail.com, del día 01 de octubre de 2012 11:24:50 a.m, lo cual se confirma con la evidencia fotográfica, en relación con el Plan de desarrollo municipal del señor Alcalde Nelson Palacio Vásquez, para el periodo 2012 – 2015, denominado “Unidos por el desarrollo”, documento que sustenta los programas con la publicidad.
Refiere que contrario se argumenta en el fallo, en el escrito de la demanda y demás acontecimientos procesales la parte actora no invocó la buena fe. Situación determinante en la sentencia, cuando se advierte que “Ante la inexistencia de elementos de juicio que permitan afincar lo acontecido en uno de los escenarios decantados por el Consejo de Estado para la prosperidad de la pretensión in rem verso, se impone negar las pretensiones incoadas”; exponiendo de manera clara que las bases lógicas de su fallo, es la tesis jurisprudencial que de manera excepcional y por razones de interés público o general resulta procedentes en casos donde se “constituyen una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario”, En consecuencia, reitera que no se invocó la buena fe, sino que aportaron los elementos materiales probatorios (documentales y testimonios) de la infracción administrativa del municipio de La Virginia, que sí se consideran podrían remitir a la racionalidad del discurso judicial que une los Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 9 elementos probatorios con la hipótesis y/o con el enunciado fáctico controvertido en el proceso, en el contexto de los intereses enfrentados. En cuanto a la condena en costas sostiene que a la parte actora le concurren motivos justos para que no se le aplique de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, ya que en la decisión no se examinan aspectos como la temeridad o mala fe en su conducta procesal, por tanto, el único fundamento para la imposición de la condena, es el solo hecho de ser vencida en juicio.
VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término conferido a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, solo concurrió la entidad demandada así: - La parte demandada alegó de conclusión con el archivo digital 010, en el que solicita confirmar la sentencia del a quo, al lograrse demostrar por parte de la entidad demandada no tener ningún tipo de deuda, u obligación pendiente con la demandante.
Señala que la parte actora, al pretender que se le cancelen unos dineros objeto de un contrato ficto o presunto, desconoce los principios, y la solemnidad requerida al momento de realizar algún tipo de inversión por parte de cualquier entidad estatal, como lo es unos estudios previos, elaboración de un CDP, certificado de disponibilidad presupuestal, que garantizan los dineros con los que se va a ejecutar la obra, un proceso contractual que permita la pluralidad de oferentes en iguales condiciones, sin embargo la demandante desconoce todos estos pasos al momento de incoar la acción. En cuanto al actio in rem verso, indica que es claro que éste no procede, tal como lo estableció el a quo, no existe solemnidad, la demandante ha apoyado sus pretensiones en presuntos contratos verbales, y a través de éstos, realiza solicitudes o mejor reclamaciones económicas, las cuales no tiene ningún fundamento legal, máxime al momento de desembolsar dineros del erario público que tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado en múltiples sentencias, se deben cumplir los Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 10 requisitos de solemnidad, planeación, moralidad administrativa, publicidad, y economía contractual, lo cual no fue probado por la parte actora y si debidamente controvertido por la parte demandada durante el proceso, al demostrar las excepciones planteadas desde la misma contestación de la demanda.
VII. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 Ibídem. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por por las partes y la llamada en garantía.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede la Sala a analizar en esta instancia, conforme a la impugnación formulada por la parte actora, si se configuró un enriquecimiento sin causa, por parte del municipio de La Virginia, y una correlativa disminución del patrimonio de la demandante, derivado de la omisión en que incurrió el municipio al abstenerse de entregar la suma de$84.000.000, en reemplazo de la prestación de servicios por concepto de publicación de campañas institucionales de la alcaldía municipal, en el sistema existente de Mogadores Mobiliario Urbano, que no se derivan de la celebración de un contrato previamente, y cuya cuenta de cobro fue presentada a la entidad el 13 de abril de 2015; o si, por el contrario, en el caso de marras no se configuran los presupuestos para que prospere la actio in rem verso.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 11 Finalmente se estudiará si es procedente la imposición de condena en costas a cargo de la parta demandada bajo un criterio objetivo, o si por el contrario, tal como lo realizó la a quo, aquello fue en virtud de la aplicación directa del artículo 365 del código General del Proceso que impone una condena objetiva de las costas al ser vencido en juicio.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para resolver el problema jurídico que ha quedado planteado, y comoquiera que las pretensiones invocadas corresponden a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, ha de atenderse lo dispuesto por el Consejo de Estado que ha indicado que esta es la vía para alcanzar la declaratoria de la responsabilidad del Estado, en los siguientes eventos: 1) cuando el afectado, a solicitud de la Administración, ejecutó prestaciones a su favor luego de que ésta le adjudicara un contrato, pero antes de su celebración1;
(ii) cuando un contratista de la Administración, luego de terminado un contrato, sigue ejecutando prestaciones a su favor ante la perspectiva de la futura celebración de otro contrato con el mismo objeto2; (iii) cuando un contratista ha ejecutado obras por fuera o más allá del objeto contractual con el visto bueno de la entidad contratante3;
(iv) por la prestación de un servicio ordenado por la entidad estatal sin haberse celebrado el contrato respectivo y que no es cancelado4; (v) por la ejecución de obras que han debido contar con un contrato adicional y éste no se perfeccionó5; y (vi) por el suministro de bienes y servicios sin mediar contrato6. En este sentido, en el caso de la prestación del servicio en ausencia de contrato estatal – eventos aplicables en el sub examine -, se deberá analizar si la misma se enmarca dentro de alguna de las situaciones excepcionales de aplicación de la actio In rem verso, estipuladas de manera expresa en la jurisprudencia de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 1984, exp. 4070, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 1991, exp. 6306, C.P. Daniel Suárez Hernández. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de octubre de 1991, exp. 6103, C.P. Daniel Suárez Hernández 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de octubre de 1991, exp. 5686, C.P. Julio César Uribe Acosta. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de febrero de 1991, exp. 5618, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 15662, C.P.: Myriam Guerrero de Escobar.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 12 unificación del Consejo de Estado, lo que daría lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. 3.1. Desarrollo jurisprudencial de la teoría del enriquecimiento sin causa- procedencia de la actio in rem verso. La teoría del enriquecimiento sin causa y su reclamación a través de la actio in rem verso se concreta en que el enriquecimiento sin causa es un principio general de derecho que prohíbe incrementar el patrimonio sin razón justificada; para lo cual, la actio in rem verso es la figura procesal a través de la cual se maneja la pretensión de reclamación de los efectos de la vulneración de dicho principio general.
La prohibición del enriquecimiento injustificado tiene soporte en el artículo 8º de la Ley 153 de 18877, en virtud del cual: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, y las reglas generales del derecho”8 La norma no contempla de manera expresa la institución, pero han sido otras fuentes del derecho (doctrina y jurisprudencia), las que han formulado la regla, tal como se conoce hoy en día. Sin embargo, con el paso del tiempo, el derecho comercial positivizó la figura en el artículo 831, al señalar que “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro".
La justicia contencioso administrativa y la civil se han servido de este principio general del derecho para resolver supuestos en los cuales una persona se enriquece a costa de otra, sin causa justificada para ello. Esta situación, sin embargo, no ha tenido desarrollos uniformes en una y otra jurisdicción, desde el punto de vista de los elementos y requisitos de la figura. 7 Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. 8 Esta norma fue demanda ante la Corte Constitucional, y fue declarada exequible mediante el fallo No. D-665, del 1o. de marzo de 1995, con Ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 13 El principal asunto en torno al cual la Sección Tercera del H. Consejo de Estado ha discurrido sobre el enriquecimiento sin causa es el relacionado con la ejecución de actividades en favor de una entidad estatal sin que medie un contrato entre ésta y el ejecutor, por lo general cuando éste último es un particular.
La jurisprudencia del H. Consejo de Estado venía señalando, con base en tesis adoptada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, los elementos de la teoría del enriquecimiento sin causa, así9: “La Sección Tercera del Consejo de Estado no ha resuelto en forma coherente las cuestiones jurídicas que se derivan de situaciones como las que ahora analiza la Sala10, como tampoco las que se suscitan cuando entre el particular y el Estado no existe un vínculo contractual.
En ocasiones ha encontrado procedente la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa y en otras ha considerado que la misma no es aplicable por la falta de concurrencia todos los requisitos exigidos por el ordenamiento. “En aplicación del principio del no enriquecimiento sin justa causa, ha considerado que el Estado no puede enriquecerse con los bienes, obras o servicios provenientes del particular y, por ende, debe reparar todos los daños causados a éste por no recibir, en forma oportuna, el pago correspondiente a la prestación ejecutada.
“Para negar su procedencia, la Sala afirmó que la aplicación de dicha fuente supone la inexistencia de otras acciones y que, como el enriquecimiento del Estado y el correspondiente empobrecimiento del particular debe producirse sin una causa jurídica, en los casos propuestos, si la hay. “7. 1 Los elementos de la teoría El no enriquecimiento sin causa es un principio general del derecho cuya aplicación en nuestro ordenamiento se ha realizado por vía jurisprudencial, a partir de la interpretación del artículo 8 de la Ley 153 de 1887. 1112 “Jurisprudencial y doctrinalmente, la teoría del “enriquecimiento sin causa” parte de la concepción de justicia como el fundamento de las 9 Antecedentes que se traen de la Sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012.
CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897). Actor: Manuel Ricardo Pérez Posada. Demandado: Municipio de Melgar 10 Cita textual del fallo: La Sala ha verificado la aplicación del principio del no enriquecimiento sin causa, respecto de pretensiones que, según el contratista forman parte del objeto contratado y según la entidad no, entre otras, en el auto del 18 de julio de 2002, expediente 22178 y en las sentencias 25561 del 15 de abril de 2004 y 12849 del 31 de agosto de 1999. 11 Cita textual del fallo: Dispone el artículo: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.” 12 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-655 del 1º de marzo de 1995.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 14 relaciones reguladas por el Derecho, noción bajo la cual no se concibe un traslado del patrimonio de un sujeto al de otro, sin que exista una causa eficiente y jurídica que lo sustente. “Aunque el artículo 831 del Código de Comercio lo regula al señalar que “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro” y de lo previsto en el numeral 1, del artículo 95 de la Constitución, se ha aplicado en consideración a que se trata de un principio, mas que de una disposición legal que rige las relaciones entre las personas13, en el entendido de que su vigencia no está condicionada a una consagración normativa puesto que ello restringiría su aplicación. “Es así como la construcción de dicha teoría, se ha producido mediante la definición de sus elementos, realizada especialmente por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en numerosas sentencias14.
Estos son: “1º) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no solo en el sentido de adición de algo, sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. 2º) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento.
Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél. Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación dicha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio.
El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. 3º) para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.
En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que 13 Al efecto cabe consultar sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de mayo de 1995, expediente 8118. 14 Ver, entre otras, sentencias de 6 de septiembre de 1935; 6 de septiembre de 1940, M.P. Hernán Salamanca; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; 11 de enero de 2000, M.P. Manuel Ardila Velásquez; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 15 produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley. 4º) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos.
Por lo tanto, carece igualmente de la acción el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. 5º) La acción no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley. El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño, pero no el de indemnizarlo.
Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado ”.15 (Se subraya). “El referido concepto de enriquecimiento, debe entenderse no sólo cuando ingresen bienes al patrimonio de un sujeto, sino también cuando se evita una erogación. Y especialmente porque el enriquecimiento no se deduce a partir de un mero análisis material, es necesaria su prueba jurídica.
“En efecto, conforme lo ha señalado la doctrina, “la prestación ineficaz o infructífera no sirve de causa para pedir” 16, como sucede por ejemplo cuando se construye en terreno ajeno, pues el hecho material no produce per se el enriquecimiento del propietario del inmueble, es necesario un juicio de valor respecto de su situación particular, porque dicha circunstancia bien puede representarle una pérdida, cuando su perspectiva económica exigiera un terreno libre de edificaciones.
“En cuanto al elemento alusivo a la ausencia de causa jurídica, cabe precisar que supone “que no haya otra fuente de la obligación como un contrato o un hecho ilícito y que no exista otra acción por la que se pueda restablecer el equilibrio perdido ”.17 “Resulta igualmente necesario advertir que no se aplica la teoría cuando el empobrecimiento tiene por causa el hecho exclusivo del sujeto que lo padece, pues en estos casos debe soportar las consecuencias de sus acciones u omisiones, como lo impone la máxima según la cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio.
“La Sala resalta finalmente, que la teoría del enriquecimiento no puede utilizarse para regular situaciones derivadas de la violación del 15 Gaceta Judicial XLIV, 474. 16 Fábrega Ponce, El Enriquecimiento sin causa, tomo 1, Ed. Plaza y Janes, Bogotá, 1996, pág. 238. 17 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, del 28 de agosto de 2001.
Expediente: 6673. M.P. Jorge Santos Ballesteros. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 16 ordenamiento jurídico o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa. De allí que su aplicación no conduzca a la indemnización del daño, sino a la correspondiente compensación, que se define en consideración al empobrecimiento sufrido por el demandante hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado”.
La jurisprudencia del H. Consejo de Estado venía sosteniendo entonces que cuando se acudiera a la jurisdicción contencioso administrativa a través de la actio in rem verso, le corresponde al juez verificar: que exista un enriquecimiento del obligado y un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; que este desequilibrio patrimonial no tenga causa jurídica; que el afectado carece de una acción para reclamar su derecho; que la situación no desconoce normas legales.
Advirtió así que es necesario el cumplimiento de todos los elementos para reconocer el enriquecimiento y ordenar la compensación, en cuanto el traslado sin causa del patrimonio, por sí solo, no es suficiente para aplicar la teoría. Independientemente al hecho de que la acción de reembolso se rija por los postulados normativos del Código Civil, esto no impide que el juez de lo contencioso administrativo pueda conocer de la misma, para definir, en cada caso concreto, de acuerdo a las particularidades presentadas, si las pretensiones de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales interviene una entidad estatal, tienen o no vocación de prosperar.
La teoría del enriquecimiento sin justa causa ha sido desarrollada en diferentes oportunidades por el Consejo de Estado, y desde un criterio de equidad, ha dispuesto que no se admite el enriquecimiento de un patrimonio correlativo al empobrecimiento de otro, sin que medie una causa jurídica, y además, sin que pueda verse en esta tesis la oportunidad para eludir la normatividad vigente ni para permitir actuaciones surtidas con mediación de culpa o negligencia. En tal sentido, dicha Corporación18 precisó: “En primer lugar, el enriquecimiento sin causa y la acción in rem verso son dos instituciones distintas, cuya diferencia se concreta en la idea de que el enriquecimiento sin causa es un principio general de derecho, que prohíbe incrementar el patrimonio sin razón justificada; mientras que la actio in rem verso es la figura procesal a través de la cual se 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, providencia del veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009), dentro del expediente número 850012331000200300035 01.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 17 maneja la pretensión que reclama los efectos de la vulneración de dicho principio general. La prohibición del enriquecimiento injustificado tiene soporte en el artículo 8 de la ley 153 de 1887, en virtud del cual: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, y las reglas generales del derecho.”19 De esta manera, el origen de la figura ha sido doctrinario y jurisprudencial, pues, como puede verse, la norma no contempla de manera expresa la institución, pero han sido estas otras fuentes del derecho quienes han formulado la regla, tal como se conoce hoy en día. Sin embargo, con el paso del tiempo, el derecho comercial positivizó la figura en el artículo 831, de la siguiente manera: “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro".
No obstante, ni el derecho civil ni el derecho administrativo han consagrado normas similares, lo cual no ha constituido un obstáculo para que éste último la utilice: i) en unos casos por analogía, ii) en otros por aplicación directa del art. 831 –como en materia contractual, pues la ley 80 de 1993 incorpora los preceptos del derecho privado para su complementación-, iii) en otros de forma directa de los principios generales del derecho y, finalmente, iv) en virtud de la jurisprudencia, que es fuente auxiliar del derecho –art. 230 CP. -.
Como se advierte, se tiene claridad con respecto a la aplicación de este principio general del derecho, pero las razones que a lo largo de los años han decidido las cosas así varían sustancialmente. Sin embargo, hasta ahora no se ha considerado la razón por la cual existe la figura que prohíbe el enriquecimiento sin causa. Al respecto se puede decir que se dan varias justificaciones: De un lado, la equidad pues esta manda que los derechos y las obligaciones entre las personas, en sus relaciones, se desarrollen de manera armónica, y ajustando las cargas entre estos de forma proporcionada.
Pues bien, para la equidad resulta inadmisible que una persona se empobrezca a causa de otra, sin que esta esté dotada de un título suficiente que justifique su enriquecimiento. De otro lado, y recientemente, el artículo 95 de la Carta Política formuló como un derecho constitucional sobre el cual puede descansar este principio general del derecho.
En virtud de esta norma, que consagra los deberes y las obligaciones de las personas, los colombianos deben respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios –numeral 1-. Ahora bien, tanto la justicia contencioso administrativo y civil se han servido de este principio general del derecho para resolver supuestos en los cuales una persona se enriquece a costa de otra, sin causa justificada para ello.
Esta situación, sin embargo, no ha tenido desarrollos uniformes en una y otra jurisdicción, desde el punto de vista de los elementos y requisitos de la figura, conforme lo analizaremos más adelante. 19 Esta norma fue demanda ante la Corte Constitucional, y fue declarada exequible mediante el fallo No. D-665, del 1o. de marzo de 1995, con Ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 18 Pese a lo anterior, sí es bueno precisar, en este momento, que en materia contractual, o por lo menos en relación con hechos que afectan la normatividad que rige los contratos estatales, han existido normas que inciden sobre la figura del enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso.
Se trata de disposiciones que han limitado la ejecución de contratos estatales sin el cumplimiento de ciertos requisitos esenciales, o de normas que prohíben el pago de hechos cumplidos, es decir, de situaciones que ocurren de facto, o sea sin la observancia de los preceptos que regulan la materia. (…) De lo anterior, se colige que según la doctrina y la jurisprudencia (tanto civil como contencioso administrativa), son varios los requisitos para que se pueda aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones: i) el enriquecimiento de un patrimonio, ii) un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio, iii) que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, esto es que no se origine en ninguno de los eventos establecidos en el artículo 1494 del C.C., y iv) como consecuencia de lo anterior, se debe carecer de cualquier acción para reclamar dicha reparación patrimonial (motivo por el cual se abre paso la actio de in rem verso).
En el caso de los contratos estatales regulados por la ley 80 de 1993, es claro que para determinar su existencia debe acreditarse el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 41 de dicho estatuto contractual; ante la ausencia de alguno de ellos, la consecuencia lógica y jurídica es la inexistencia del negocio jurídico, como quiera que son elementos sustanciales para su perfeccionamiento.20 (Negrillas fuera del texto original) Del anterior referente jurisprudencial, se infiere que la teoría del enriquecimiento sin causa puede ser aplicada cuando 1) existe un aumento patrimonial a favor de una persona 2) Un empobrecimiento correlativo, lo que implica una relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, 3) ausencia de causa, esto, que el enriquecimiento no tenga justificación jurídica, 4) Que el empobrecido haya actuado de buena fe.
En relación a los primeros requisitos de procedencia de la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa se ha dicho que: “el solo traslado o desequilibrio patrimonial –enriquecimiento y correlativo empobrecimiento – más la verificación de ausencia de sustento contractual, resulta insuficiente para efectos de concluir acerca de la existencia de un enriquecimiento sin justa causa que dé lugar al reconocimiento de un compensación, por cuanto en estos casos es necesario analizar también la conducta de las partes de la relación negocial, así como 20 “Art. 41. - Del perfeccionamiento del contrato.
Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito…” Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 19 determinar las circunstancias en medio de las cuales se produjo la ejecución de las prestaciones sin soporte contractual; debiéndose determinar la buena fe con la que han actuado, para descartar de esta manera que el empobrecimiento de quien reclama haya obedecido a circunstancias sólo imputables a su propia conducta, como cuando por su cuenta y riesgo decide adelantar la prestación sin contar con la instrucción o con el visto bueno de la administración pública, pues en tal caso estará llamado a soportar la disminución patrimonial que sufra.21 Así entonces el requisito de la buena fe constituye un límite a la aplicación de esta teoría en tanto el Juez debe hacer un análisis de la conducta del demandante que, sin asentimiento de la Administración, ejecuta obras o presta servicios que no están amparados por un contrato, con el fin de dilucidar si dicha conducta se debió a una actuación abusiva o, si las circunstancias que la rodearon permitían concluir que no le era exigible otra conducta distinta a la que da origen al enriquecimiento.
La Sala destaca que la buena fe debe informar no sólo la conducta del particular sino también de las autoridades públicas. Buena fe concebida no sólo como creencia o convicción de actuar bien, sino con diligencia, esto es, como aquellos comportamientos, trabajos, obras o servicios desarrollados o prestados por el particular con la convicción de necesidad o perentoriedad de tal actividad, sin que pueda atribuirse a la mera liberalidad.
En este orden de ideas, el Juez Contencioso Administrativo estudiará cada caso en concreto para determinar si bajo los correspondientes presupuestos hay lugar al reconocimiento del enriquecimiento sin causa o, si por el contrario, la actuación desplegada vulnera el ordenamiento jurídico, en tal virtud, qué conducta fue la directa desencadenante del detrimento patrimonial, circunstancia en la cual el mismo estaría justificado de acuerdo con su propio comportamiento.
Ahora bien, se ha considerado que la acepción de enriquecimiento sin justa causa es igual a la actio in rem verso, sin embargo la jurisprudencia ya reseñada ha diferenciado estos dos conceptos, precisando que son dos instituciones distintas, cuya diferencia se concreta en la idea de que el enriquecimiento sin causa es un 21 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 11 de abril de 2012 Radicación interna 21186 Cp Mauricio fajardo Gómez.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 20 principio general de derecho, que prohíbe incrementar el patrimonio sin razón justificada; mientras que la actio in rem verso es la figura procesal a través de la cual se maneja la pretensión que reclama los efectos de la vulneración de dicho principio general.
En efecto, la actio in rem verso es un mecanismo idóneo, aceptado doctrinal y jurisprudencialmente, para invocar la ocurrencia del fenómeno de enriquecimiento sin causa, es de naturaleza subsidiaria, por cuanto solo procede cuando el demandante no cuente con ningún otro tipo de instrumento para pretender el restablecimiento del patrimonial deprecado, luego dicha figura jurídica, adicional tiene un carácter excepcional, en consideración a que el traslado patrimonial injustificado no debe tener nacimiento u origen en ninguna de la fuentes de las obligaciones estipuladas en el Estatuto Civil.
En igual sentido, se trata de un medio de índole compensatorio, esto es, a través de aquella no se puede incoar pretensiones indemnizatorias o de reparación de un perjuicio, toda vez que su contenido y alcance se limita al concepto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe estar ligado a la disminución que padeció la parte actora.
Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado22 se ha pronunciado así: 11.1.1.1 La actio in rem verso ha sido definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como aquella que debe interponerse para obtener el restablecimiento de la situación que ha sido alterada por un enriquecimiento sin causa, y que ostenta, por un lado, la característica de ser un mecanismo procesal subsidiario que sólo es procedente si el interesado no cuenta con otras vías de acción. Del mismo modo, la acción bajo estudio cuenta con la cualidad de ser compensatoria –no resarcitoria-, en la medida en que con ella no se busca la indemnización de perjuicios, sino el restablecimiento de un acrecimiento patrimonial injustificado23. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente (E): Danilo Rojas Betancourth, sentencia del tres (3) de mayo de dos mil trece (2013), expedida dentro del proceso con radicación número: 73001-23-31-000-1999-02511- 01(26847). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, radicación n.° 07001-23-31-000-1997-00705- 01(15662), actor: Droguería Santa Fe de Arauca, demandado: Instituto de Seguros Sociales –ISS-.
En otras providencias, la Sala ha destacado, además de los rasgos antes aludidos, el carácter objetivo de las verificaciones que deben hacerse en el marco de una acción de enriquecimiento sin causa. Al respecto, en la sentencia del 16 de abril de 1994 (expediente 7356, C.P. Juan de Dios Montes Hernández), había dicho la Sección Tercera: “La Sala no comparte con el a quo la tesis de la obligación solidaria deducida de la aplicación del artículo 2344 del C.C., por cuanto la acción de Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 21 11.1.1.2. En relación con el carácter subsidiario de la actio in rem verso, la Sección Tercera ha sido enfática en precisar que la procedibilidad de aquélla está condicionada a que el interesado no cuente con otra vía de defensa judicial, de tal forma que sólo el enriquecimiento carente de causa, y correlativo al empobrecimiento del demandante, da lugar al ejercicio de la referida acción. En ese orden, no le es dable el interesado utilizar la acción de enriquecimiento sin causa cuando ha dejado transcurrir la oportunidad para ejercer otras vías de demanda, o para evadir los requisitos que deben reunirse para el ejercicio de otros tipos de acciones24. 11.1.1.3 En lo atinente al carácter compensatorio de la acción por enriquecimiento injusto, la Sección Tercera ha tenido la oportunidad de precisar que aquélla no tiene por finalidad lograr una indemnización o un resarcimiento, sino simplemente buscar un restablecimiento de la situación patrimonial de las partes interesadas, eliminando el acrecimiento de un patrimonio para, a su vez, eliminar el decrecimiento del otro.
En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia, no es posible mediante la acción de in rem verso pretender el reconocimiento de frutos o indemnizaciones de perjuicios. Ello se dejó establecido, entre otras, en la sentencia del 22 de julio de 2009, en la cual se dijo en relación con el carácter compensatorio de la actio in rem verso: (…) 11.1.1.4 En las más recientes sentencias de las Subsecciones, se ha determinado que, a pesar de que la actio in rem verso no tiene carácter indemnizatorio, es posible incoar una acción de reparación directa para alegar la existencia de un enriquecimiento sin causa, aunque ésta tendría un carácter compensatorio y no indemnizatorio25. in rem verso no es una acción indemnizatoria o resarcitoria, sino compensatoria.
El asunto se refieren a una pretendida obligación cuya única fuente es el enriquecimiento sin causa, vale decir, que en su origen no existe ni el acuerdo de voluntades, ni el acto ilícito, ni el precepto legal; de allí que para su deducción no haya necesidad de indagar si existe una actuación injusta o equivocada o ilegal; es suficiente constatar un fenómeno claramente objetivo: el enriquecimiento de la entidad pública; el empobrecimiento correlativo del actor; y la inexistencia de causa que justifique ese transvase patrimonial…”. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez, radicación n.° 25000-23-26-000-2003-00616- 01(29402), actor: Sociedad Subatours Ltda., demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional.
En dicha providencia se dijo al respecto: “Con base en los planteamientos consignados líneas atrás se afirma que la actio de in rem verso, es subsidiaria, es decir, procede sólo cuando el empobrecido no tenga ninguna otra acción para restablecer el patrimonio, de manera que tampoco es procedente cuando el demandante por su negligencia ha dejado precluir la oportunidad para instaurar la acción procedente y pretende luego, para suplir su negligencia, acudir a través de la actio de in rem verso para reclamar la satisfacción de un derecho que podía ser satisfecho a través de una acción específica determinada por el orden jurídico”. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 12 de mayo de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación n.° 47001-23-31-000- 2001-00399-01 (26758), actor: Sociedad Cuarto Frío, demandado: Instituto de Seguros Sociales.
En dicha providencia se consigna que “…la acción de reparación directa ejercida en este caso en virtud de la actio in rem verso resulta improcedente, por cuanto existe una incongruencia entre lo que aduce la parte actora en los diferentes momentos procesales surtidos a lo largo de este litigio y las pruebas arrimadas al proceso… por manera que el ejercicio de la acción de reparación directa resultó indebido, máxime si se tiene presente que la condición indispensable para que se abra paso la reparación que se depreca debe consistir en la ausencia total de causa que pudiere servir de justificación o al menos de explicación al enriquecimiento que se pretende reprochar a la entidad demandada, asunto que de modo alguno se verifica en el presente caso, en el cual, muy por el contrario, sí existe una causa evidente, jurídica, que serviría de título al aludido enriquecimiento cual es el contrato estatal celebrado entre las partes…”.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 22 11.1.1.5 En el orden de ideas anteriormente expuesto, para la Sala es claro que, independientemente de la discusión en torno al tema de la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios en el marco de un alegado enriquecimiento sin causa, resulta procedente y adecuado que la alegación de la denominada actio in rem verso se haga a través de una acción de reparación directa, tal como fue unificado el criterio en reciente pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el cual se dijo: Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restituitoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento éste que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución, esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro.
Luego es en ese ámbito y de esta manera como debe entenderse la autonomía de la actio de in rem verso, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental. Así el asunto, resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración. Y el argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones de enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aquella es indemnizatoria y esta compensatoria, también se derrumba con solo considerar que quien se ve empobrecido sin una causa que lo justifique, está padeciendo un daño y por ende puede pedir su reparación, pero como de la esencia de una pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado es que la restitución sólo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más. Puestas así las cosas, aparece obvio que la vía procesal en lo contencioso administrativo para recabar un enriquecimiento incausado es la de reparación directa porque mediante ésta se puede demandar la reparación del daño y esto es precisamente lo que padece quien se ve empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique26.
(Negrillas fuera del texto original). A tono con lo señalado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación27, la pretensión de compensación de los perjuicios causados por cuenta de un enriquecimiento sin causa y la respectiva actio in rem verso debía presentarse por conducto de la acción de reparación 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 14 de noviembre de 2012, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación n.° 73001-23-31-000-2000-03075-01(24 897), actor: Manuel Ricardo Pérez Posada, demandado: Municipio de Melgar. 27 Consejero Ponente Orlando Santofimio Gamboa.
Expediente 73001-23-31-000-2000-03075- 01(24897) Actor: Manuel Ricardo Pérez Posada Vs. Municipio de Melgar. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 23 directa, sin que perdiera sus características, específicamente, cuando indica “debe entenderse la autonomía de la actio de in rem verso, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental.” 3.2 De la procedencia de la actio in rem verso, en los eventos de ejecución material de un trabajo o servicio sin contrato estatal – sentencia unificación. En Sentencia de Unificación28 del 19 de noviembre de 2012, la Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, al advertir sobre la pluralidad de posiciones frente a la configuración del enriquecimiento sin causa que finalmente se traducían en una situación de ambigüedad e inseguridad jurídica, consideró necesario unificar la jurisprudencia aplicable a este tipo de asuntos en cuanto a las causales de procedencia, la naturaleza y la vía procesal de la actio in rem verso para alegar el enriquecimiento sin causa, precisando que en eventos en los que se ejecuten prestaciones a favor de una entidad estatal sin que se hubiese celebrado el respectivo negocio jurídico con las formalidades que la ley exige, lo que se pretende es desconocer el cumplimiento de normas imperativa, de acuerdo con la cual los contratos estatales se celebran por escrito, agotando los procedimiento de selección, al respecto indicó:.
“( ) 12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia29 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83130 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.
Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna 28 Sentencia del 19 de noviembre de 2012. CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Radicación número: 73001-23-31-000- 2000-03075-01(24897). Actor: Manuel Ricardo Pérez Posada. Demandado: Municipio de Melgar. 29 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322. 30 Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 24 consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).
En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.
En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al márgen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.
En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva.
Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.
Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte31, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la 31 En este sentido cfr. M.L. NEME VILLARREAL.
Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado. No. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 73. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 25 convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”,32 cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.
Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho “constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.”33 Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador. 12.2.
Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. 33 Inciso final del artículo 768 del Código Civil.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 26 sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993. 12.3.
El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento.
Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales”. (Negrillas de la Sala subrayas del texto original) En este orden, estableció el Consejo de Estado a través de sentencia de unificación como regla general que el enriquecimiento sin causa no puede aplicarse a situaciones que desconocen la normatividad sobre contratación administrativa, en cuanto es deber de las partes contratantes acatar el ordenamiento jurídico y las exigencias que de él se deriven, sin que sea admisible alegar la ignorancia como excusa de la inobservancia. Explicó el alto tribunal que la teoría que invoca la buena fe de la persona afectada para justificar la procedencia de la actio in rem verso y ordenar la compensación del patrimonio Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 27 cuando se han ejecutado obras, prestado servicios o suministrado bienes, sin existir contrato, no es la apropiada, en cuanto la buena fe que debe orientar todo el proceso contractual, debe ser la objetiva y no la subjetiva. En consecuencia, estableció que el enriquecimiento sin causa puede invocarse de manera excepcional y por razones de interés público o general, cuando sin contrato se ejecutan prestaciones o el suministro de bienes o servicios, entre otros, en los siguientes eventos: i) cuando se presenta constreñimiento o imposición por parte de una entidad pública a un contratista particular; ii) cuando es urgente y necesario para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible del derecho a la salud; iii) cuando debiéndose declarar la urgencia manifiesta, ésta no se declara; sucesos estos que se aceptan en procura del interés general, y en los que tan sólo se puede buscar una compensación sin procurar el pago de utilidades o frutos civiles, lo cual escapa a la esencia de la mencionada acción. Bajo tal interpretación jurisprudencial, se concluye que no procede la actio in rem verso para reclamar acreencias patrimoniales sin una relación contractual, pues con ello se desconocería una norma imperativa, como lo son aquellas que consagran requisitos para la existencia, validez y ejecución de los contratos estatales, pues recalcó que la buena fe objetiva debe guiar a las partes contractuales antes, durante y después del negocio jurídico, por ende los contratantes tienen el deber jurídico de acatar la exigencia legal del acuerdo previo y escrito sobre el objeto y la contraprestación, para que se perfeccione el contrato estatal, sin que la ignorancia de la ley sirva de excusa para su inobservancia, razón por la cual, resulta inadmisible utilizar dicha acción especial para reclamar el pago de servicios u obra ejecutadas a favor de la administración, sin contrato alguno o al margen de éste. 3.3 Caso concreto.
Conforme a las pautas expuestas, se ocupará la Sala de realizar el análisis correspondiente, tendiente a verificar la configuración o no de un enriquecimiento sin causa en cabeza de la entidad demandada con ocasión de los hechos ya conocidos, que impone al juzgador el deber de estudiar como primera medida si Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 28 existió un servicio prestado por el particular al Estado en ausencia de un contrato estatal, y verificada tal situación, establecer si se está ante la presencia de uno de los casos establecidos por la mencionada sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio in rem verso para pretender y por ende declarar, en caso de encontrarse probado, la existencia del enriquecimiento sin causa en los términos alegados por la entidad demandante, para lo cual se relacionará el material probatorio aportado al expediente, y que fue descrito por el Juez de primera instancia, así: - A través de la Resolución No. 111 del 28 de febrero de 2011, el municipio de La Virginia adjudicó el proceso de contratación para “prestar el servicio de difusión por perifoneo y realizar diferentes actividades y piezas publicitarias, para la administración municipal de la Virginia Risaralda” a Publiexpertos Eventos y Marketing y/o Paola Andrea Joaqui Pulgarín, (fls. 5-11 cdno. 1). -El 1 de marzo de 2011 se suscribe, entre el municipio La Virginia y Publiexpertos o Paola Andrea Joaqui Pulgarín, la orden de servicio No. 018 con una duración de diez meses cuyo objeto era “prestar el servicio de difusión por perifoneo y realizar diferentes actividades y piezas publicitarias, para la administración municipal de la Virginia Risaralda”.
(fls. 12-13 cdno. 1). -El 4 de mayo de 2011 las mismas partes suscriben la orden de servicio No. 022, con el objeto de “prestar los servicios para la realización y divulgación e implementación de la Ley 1259 de 2008 en el municipio de La Virginia Risaralda”, cuyo plazo se pactó en 30 días (fls. 14-15 cdno. 1), ejecución del contrato que según el acta final del finalizó el 3 de septiembre de 2011 (fls. 113-114 cdno. 1).
Asimismo, se aportó acta de liquidación de esa orden de servicio (fls. 115-116 cdno. 1). -Con oficio del 2 de agosto de 2011 visible a folio 18 del cdno. 1, la actora solicitó ante el Secretario de Gobierno del municipio La Virginia, permiso para la instalación del mobiliario urbano en espacio público de ese municipio, así como la liquidación de avisos y tableros para el pago del respectivo impuesto (fl. 18 cdno. 1).
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 29 -Mediante oficio No. CO-2181 SPDE-370 del 17 de agosto de 2011, la Secretaria de Planeación –Desarrollo Económico y el Subsecretario de Planeación del municipio La Virginia, dieron concepto favorable para la instalación de mobiliario urbano propuesto por Publiexpertos (fls. 22-23 cdno. 1). -El 9 de febrero de 2012 la empresa Publiexpertos presenta “Propuesta mobiliairo Urbano” ante quien fungía como alcalde del municipio de La Virginia. -Posteriormente el día 16 de julio de 2012, se presentó por parte de Publiexpertos, una propuesta a la alcaldía municipal de La Virginia, en la que se lee: “En el momento se tienen 10 unidades de mobiliarios urbanos en el municipio descritos e inventariados en el documento anexo.
De los cuales la administración municipal en cabeza del doctor Nelson Palacio alcalde, disfrutará de una de caras de cada uno de los muebles publicitarios existentes, para las campañas institucionales y de promoción de actividades sin ningún costo y contará con la garantía de las impresiones, diseños cada dos meses por parte de publiexpertos – actual propietaria del mobiliario urbano en el municipio de La Viriginia, igual contará con su respectiva instalación de la publicación en cada uno de los módulos, esto en contraprestación de la utilización de su respaldo (mobiliario urbano) para publicar campañas de empresas privadas y comerciales por parte de publiexpertos que brinden un resultado económico para el sostenimiento del sistema publicitario en la ciudad…, y realizar la instalación de 10 puntos más en los sitios estratégicos como están en los estudios ya realizados para fortalecimiento publicitario… y así poder decir y resaltar nuestro slogan “unidos por el desarrollo” -Entre el 27 de septiembre de 2012 y el 31 de mayo de 2013 se remitieron desde el correo electrónico nepava99@gmail.com los siguientes mensajes: -El 27 de septiembre de 2012, se envía al e-mail opciones.graficas@hotmail.com, “Favor hacerme estos pendones de a tres cada uno”, mensaje que fue reenviado. -El 1 de octubre de 2012, se envía mensaje al e-mail publiexpertos@hotmail.com, con archivos adjuntos sobre pendones. -El 11 de enero de 2013, publiexpertos@hotmail.com remitió mensaje a correo nepava99@gmail.com, solicitando ayuda para “consolidar el tema”.
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 30 -El 31 de mayo de 2013, publiexpertos@hotmail.com remitió nuevo mensaje a nepava99@gmail.com, solicitando una cita para revisar unos temas a los que se habría comprometido. -Comunicaciones varias entre publiexpertos@hotmail.com y FONTUR, así como entre éste y el municipio de La Virginia. -Mediante orden de citación del 17 de febrero de 2014, se solicitó por parte del municipio al señor Albeiro Madariaga, el desmonte del mobiliario de publicidad existente y de su propiedad (fl. 31 cdno. 1). -El 7 de marzo de 2014, se recibió por ventanilla cuenta de cobro emitida por la gerente y el jefe de ventas de Publiexpertos, dirigida a la alcaldía municipal de La Virigina y/o Nelson Palacio Vásquez, por la suma de $47.600.000, por concepto de publicaciones institucionales de campañas publicitarias para la alcaldía y la contratación del mobiliario urbano durante 17 meses contados desde el 3 de octubre de 2012, por $400.000 costo mensual por unidad de cada del mogador, mantenimiento e impresión de artes hasta el 7 de marzo de 2012.
(fl. 32 cdno. 1). -El 30 de diciembre de 2014, se recibió “Propuesta económica” dirigida al alcalde municipal de La Virginia, presentada por Paola Andrea Joaqui Pulgarín, relacionada con el maneo del PIT del municipio, “en aras de darle una continuidad a este proyecto y cumplir con lo establecido en el convenio entre la Alcaldía Municipal de La Virginia y FONTUR (…)”, la cual requiere de un presupuesto de $ 27.000.000 (fl. 33 cdno. 1). -A través de oficio del 10 de abril de 2015 el Secretario de Gobierno del municipio de la Virginia solicita al gerente de Publiexpertos el retiro de piezas publicitarias ubicadas en el mogadodor que se instaló sobre la zona verde alrededor de la ESP de La Virginia. -Mediante escrito recibido el 13 de abril de 2015, dirigido al Secretario de Gobierno del municipio de La Virginia, el gerente de Publiexpertos dio respuesta a una solicitud de retiro de piezas publicitarias, indicando que el aviso no será retirado, porque sobre ese sistema pesa una acción por cuanto se adeuda a favor de Publiexpertos una campaña institucional (fl. 34 cdno. 1).
Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 31 -El 13 de abril de 2015, se recibió por ventanilla, cuenta de cobro emitida por el gerente de Publiexpertos, dirigida a la alcaldía municipal de La Virigina y/o a Nelson Palacio Vásquez, por la suma de $84.000.000, por concepto de publicación de campañas institucionales de la alcaldía municipal, en el sistema existente de Mogadores Mobiliario Urbano (fl. 35 cdno. 1).
Así mismo el testigo Willi Alberto Cardona Londoño quien se desempeñó como Secretario del Gobierno del municipio de La Virginia, en la declaración rendida ante el Despacho de instancia respecto a la prestación del servicio de publicidad prestado por la actora, afirmó que tuvo conocimiento de los servicios que prestó al municipio de La Virginia, porque cuando él fungía como Secretario de Gobierno, tenía la oportunidad de conversar con ella cuando hacía el cobro del servicio; y, en una oportunidad le solicitó al entonces alcalde municipal, Nelson Palacios, adelantar las gestiones pertinentes para organizar el inconveniente.
Los servicios que ella prestaba eran de publicidad; indicó que los servicios no se formalizaron con contrato, pero para la época de los hechos no sabía si estaba o no formalizado. No sabe si se presentaron soportes o relación de los servicios prestados, además de la cuenta de cobro. Manifestó que los servicios de publicidad que prestaba la señora Paola, se prestaban en unos módulos o vitrinas al aire libre donde se exhibía la publicidad de la administración “unidos por el desarrollo”; no sabe cuántos módulos eran, cree que habían ocho o más. Aclaró que esos servicios se prestaron en la administración de Nelson Palacios que empezó en el 2012.
Afirmó que estuvo en una reunión donde el alcalde municipal le expresó a la demandante que no retirara los mogadores. Por su parte el testigo Luis Fernando Londoño Restrepo, quien manifestó haber sido concejal del municipio La Virginia para la época de los hechos, indicó que conoce a la señora Paola Andrea Joaqui Pulgarín hace aproximadamente 15 años porque ella tiene una empresa de publicidad y trabajó para el municipio cuando él fungía como concejal de ese municipio.
Precisó que ella le prestó un servicio haciéndole la publicidad al municipio cuando era alcalde el señor Nelson Palacios, publicando lo que hacía empresas públicas, las campañas de tránsito, la Secretaría de Hacienda. Manifestó que ello le consta por su condición de concejal para entonces, y porque ha sido amigo de ella y ella lo buscaba muchas veces para que intercediera para el pago del dinero por esos servicios.
Cuando se Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 32 terminó el anterior mandato en 2011, el doctor Nelson Palacios le pidió que continuara con la prestación de los servicios. Precisó que no se celebró ningún contrato, eso fue verbal, pero él siempre decía que se necesitaba el servicio. Antes, ella venía ejecutando un contrato celebrado con la administración pasada.
Como ella venía con un contrato, y el alcalde le dijo que lo hicieran verbal mientras se proporcionaban los recursos para legalizarlo, ella procedió así. Aclaró que el servicio de publicidad, se hacía con unas vallas y perifoneo. Se hizo desde que empezó el mandato de Nelson, hasta que se vio que él no pagaba, no tiene presente cuando cesó la prestación del servicio.
Indicó que la señora Paola Andrea varias veces se presentó en las instalaciones de la alcaldía, y que él como concejal la acompañó varias veces para que el alcalde la atendiera y llegaran a un acuerdo del pago del servicio que se estaba prestando. Al ponérsele de presente al testigo, los folios 70 a 74 del cuaderno 1, específicamente, el mogador que dice “cuidar el agua es proteger la vida” en la calle 15 esquina, en el que aparece un slogan “unidos por el desarrollo”, así como otras imágenes con el mismo eslogan indicó que corresponde al slogan de la administración de Nelson Palacio.
Conforme a lo expuesto se encuentra acreditada la prestación del servicio de publicidad por la parte actora a la entidad demandada con posterioridad a la culminación de la orden de servicios No.018 del 1º de marzo de 2011 que tuvo como objeto prestar el servicio de difusión por perifoneo y realizar diferentes actividades y piezas publicitarias, para la administración municipal de la Virginia Risaralda”, pues se continuó la prestación del servicio desde el 3 de octubre de 2012 y los años siguientes, sin que se celebrara el contrato respectivo o se adelantaran los trámite administrativos o acuerdo contractual alguno, mediante el cual se soportara la obligación de asumir los pagos de dichos servicios; es decir que la entidad demandada se sirvió de dicha publicidad sin que se suscribiera entre las partes el contrato u orden de servicios correspondientes.
De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala que el tema objeto de debate, en el presente asunto, relacionado con el incumplimiento de la obligación económica que reclama el demandante, surge a raíz de la inobservancia de los trámites y procedimientos administrativos y legales que debían realizar las partes, para legalizar la situación presentada, la misma que tuvo acontecer en el tiempo, durante varios meses, sin que la entidad territorial gestionara y perfeccionara los Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 33 trámites contractuales establecidos legalmente para tal efecto, presentándose una prestación de servicios de publicidad para la vigencia 2012 y siguientes, sin que mediara contrato alguno, pues el último contrato suscrito para ello finiquitó el 3 de septiembre de 2011, lo que a la luz de la sentencia de unificación citada precedentemente, se traduce en una «inobservancia a los mandatos imperativos de la ley, razón por la cual la transgresión de ésta, no puede traerse ahora como una causa para reclamar»34, por lo que el enriquecimiento sin causa no puede ser admitido en el presente caso, pues se trata en primer término, de un evento en el cual se está pretendiendo subsanar la irregularidades en que incurrieron las partes, al omitirse los procedimientos y trámites administrativos y contractuales correspondientes, no obrando como lo haría una persona diligente respecto de sus propios bienes, sin que las circunstancias que rodearon el caso particular puedan encuadrarse dentro de los casos excepcionales determinados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los que resultaría procedente la actio in rem verso sin que medie contrato alguno, pues no se observa en el caso particular ninguna de las hipótesis allí contenidas, esto es: No se encuentra acreditado de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del afectado, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium, constriñó o impuso al particular, a ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo, pues aunque el testigo Willi Alberto Cardona Londoño manifestó que en una oportunidad quien fungía como alcalde le solicitó a la actora no quitar lo mogadores, y así mismo, el testigo Luis Fernando Londoño Restrepo indicó que el alcalde decía que se necesitaba el servicio y que le indicó que lo hicieran verbal mientras se proporcionaban los recursos para legalizarlo, dicha circunstancia no acredita que su voluntad se hubiera visto doblegada o sometida a la supremacía del funcionario que solicitó la colaboración, por lo que no se encontraba frente a una situación en la que no se hubiera podido negar a la prestación del servicio. 34 Sentencia de Unificación del 19 de noviembre de 2012.
Exp. 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897); CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 34 Tampoco se trata el presente, de un caso en el que resultare urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras, con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, por lo que se haya imposibilitado de manera absoluta la celebración de los correspondientes contratos.
Por el contrario, fue el demandante quien libremente, sin apremios ni constreñimientos de ninguna índole, accedió a ejecutar prestaciones a favor de la entidad demandada sin mediar un contrato debidamente perfeccionado. Por último, debe decirse que tampoco se trata de un evento en el cual, debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración haya omitido tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, lo cual se encuentra supeditado, a la acreditación de una verdadera situación de urgencia manifiesta, que se debió declarar legalmente pero la administración omitió su respectiva declaratoria, pues, según se infiere del contenido del mentado fallo de unificación, este supuesto excepcional de la actio in rem verso” sin causa procede “En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria”, circunstancia subrayada que, a juicio de esta Sala de Decisión no ocurrió. Así las cosas, teniendo en cuenta que el asunto objeto de debate, no se encuentra contenido en ninguno de los casos excepcionales que el precedente de unificación contempla, pues no hay medio probatorio que así lo demuestre, forzoso es concluir que, en el presente caso, no resulta procedente declarar la existencia del enriquecimiento sin causa.
Lo anterior con fundamento en la multicitada sentencia de unificación, de la cual se extrae lo siguiente: «En efecto, el sustento de las pretensiones está precisamente en que se realizaron obras sin contrato alguno o, lo que es lo mismo, inobservando los mandatos imperativos de la ley, razón por la cual la transgresión de ésta no puede traerse ahora como una causa para reclamar.
(…) Este petitum así aducido y con tales fundamentos ya lo hacen impróspero puesto que en términos sencillos el demandante reclama derechos económicos derivados de contratos que nunca existieron por haberse Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 35 omitido la solemnidad que la ley imperativamente exige para su formación o perfeccionamiento, lo que en otros términos significa que si no existieron los contratos tampoco se produjeron los efectos que les serían propios y por ende nada puede reclamarse con base en lo inexistente.” (…) Ahora como el asunto que aquí se debate no se encuentra en ninguno de los casos excepcionales que esta providencia mencionó, ya que no hay medio probatorio que así lo demuestre, es evidente que el reconocimiento del enriquecimiento sin causa no resultaba procedente en este caso.
En efecto, no aparece probanza alguna que enseñe que la administración constriñó o impuso al contratista la ejecución de esas obras adicionales para que ahora con fundamento en esto pueda admitirse el enriquecimiento sin causa por quedar comprendida la situación dentro de ese caso excepcional. Tampoco aparece rastro probatorio alguno que indique que se trata de aquellos otros dos casos de excepción en los que está envuelta la protección al derecho a la salud o la urgencia manifiesta con las condiciones que esta providencia exige.
En síntesis, como el enriquecimiento sin causa no puede pretenderse para desconocer o eludir normas imperativas y como quiera que el Tribunal acogió las pretensiones de la demanda con fundamento en un enriquecimiento incausado, sin que ello fuera procedente, la sentencia apelada será revocada para en su lugar negar la totalidad de las pretensiones de la demanda…» Finalmente, es del caso resaltar la obligación que le asiste a las Administraciones Municipales de ejecutar los respectivos trámites legales y administrativos tendientes a legalizar, en todos los casos, situaciones como la presentada en el particular.
Lo anterior a efectos de evitar inconsistencias como la que se analiza en el particular, y prescindir de las relaciones de hecho que, debido a la ineficiente gestión administrativa, conllevan a eludir y soslayar disposiciones normativas. Para el Tribunal es claro entonces que en el presente caso, fue la demandante quien libremente, sin apremios ni constreñimientos de ninguna índole, accedió a ejecutar prestaciones a favor de la entidad demandada sin mediar un contrato debidamente perfeccionado, pues no hay prueba que permita inferir que la entidad demandada ejerciera coacción alguna contra la demandante para la prestación del servicio de publicidad sin que mediara un contrato que respaldara tal actividad, de manera que la acción que se ha promovido carece de soporte y Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 36 fundamento, pues fue la misma demandante quien al haber aceptado voluntariamente prestar un servicio sin que mediara contrato, aceptando con su conducta pretermitir el cumplimiento de normas imperativas, lo que descarta la procedencia de un enriquecimiento sin causa, pues, ella misma puso a su disposición el servicio a sabiendas que no mediaba contrato, aspecto que constituye la causa del mismo y que, por lo mismo, desdice de la exigencia de la acción que ha ejercido.
Para el Tribunal es claro entonces que en el presente caso, la parte actora no acreditó los presupuestos requeridos para la configuración del enriquecimiento sin causa, de acuerdo con las hipótesis planteadas en la sentencia de unificación, pues como se indicó la afectación del patrimonio de la sociedad demandante derivada de la prestación del servicio que, sin contraprestación, ejecutó a favor de la entidad estatal demandada, se produjo por su propia culpa, al ejecutar tales prestaciones con el conocimiento cierto de la inexistencia de un soporte escrito que debía darse por parte del ente territorial para su justificación, razón por la cual, considera la Sala que no hay lugar a efectuar reconocimiento alguno en su favor, tal y como lo consideró la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira; en consecuencia se confirmará la sentencia en cuanto negó las súplicas de la demanda 4.4 Condena en costas.
Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre este tema35, por lo que iterará las razones que serán vertidas en el presente proveído. En el presente proceso se condenó en costas a la parte demandada, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles 35 VER ENTRE OTRAS, TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.
SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN. APROBADO POR LA SALA EN SESIÓN DE HOY. PEREIRA, DIECIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE. REFERENCIA: RADICACIÓN: 66001-33-33-006-2016-00324-01 (F-1540-2018). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LUIS FERNANDO ARIAS ECHEVERRY.
DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, PROCESO RADICADO CON EL NÚMERO 66001- 23-33-000-2016-00432-00. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. MP. DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA. Exp. Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 37 contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior, por cuanto fue vencida en juicio, al desatarse de manera desfavorable la prosperidad de las súplicas de la demanda. Así, al haberse apelado la sentencia de primera instancia en lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que tratándose de un asunto de carácter laboral en el que se debate un interés particular, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Al evaluar en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, en la medida en que no obra elemento de erogación alguno, razón por la cual esta Colegiatura revocará la condena en costas de primera instancia. 4.3.
Costas en segunda instancia. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 38 la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-0002201(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII. FALLA 1. REVÓCASE el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en precedencia. Exp.
Rad. 66001-33-33-001-2015-00330-01 (F-0858-2020) Reparación Directa 39 2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas en precedencia. 3. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»