TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, once de marzo de dos mil veintidós Referencia: Exp. Rad: 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos Actor: Procuradora 28 Judicial II Ambiental y Agraria de Pereira Demandados: Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, Municipio de Santa Rosa de Cabal y Empocabal ESP.
Coadyuvantes: Yudy Yaneth Giraldo Rendón y Cotty Morales Caamaño Vinculados: Fredy Hernando Mañunga y Lisbo Justo Serna Bedoya I.
ANTECEDENTES La persona de la referencia presentó demanda en ejercicio de la acción popular1 consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, con el fin de que se protejan los derechos e intereses colectivos que considera vulnerados por las entidades accionadas ya señaladas, con fundamento en los siguientes:
HECHOS A folios 1 y s.s. del archivo No. 001 del expediente digital, la parte accionante señaló como hechos relevantes de la presente acción los siguientes: 1. Ante la Procuraduría 28 Judicial II Ambiental y Agraria de Pereira se presentó solicitud de intervención relacionada con las afectaciones que se están produciendo en el barrio Los Laureles del municipio de Santa Rosa de Cabal, presuntamente por el lleno de la quebrada La Italia que se hizo por parte del señor Fredy Mañunga para la construcción de un parqueadero, lo que según la solicitante produjo colapso de un colector y expulsión de aguas residuales. 2.
La Corporación Autónoma Regional de Risaralda - CARDER, mediante el oficio 2524 del 7 de marzo de 2017 indicó que realizó visita al parqueadero ubicado en la 1 La cual en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, es denominada como el medio de control de «Protección de los derechos e intereses colectivos», pero que en esta providencia va a ser llamada acción popular, dado que en la Constitución Política de 1991 así fue consagrada (artículo 88). 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos calle 17 No. 9-39 del municipio de Santa Rosa de Cabal el día 03 de marzo de 2017 encontrando dos lotes que están autorizados por la CARDER para disponer escombros y material de descapote cerca de la infraestructura de alcantarillado municipal, un lote de propiedad del señor Fredy Mañunga y otro del señor Wilson Londoño García, los cuales realizaron presuntamente disposiciones (sic) afectando la tubería de alcantarillado, lo que ha ocasionado un vertimiento constante a lotes contiguos proliferando vectores y malos olores, sin la autorización de la CARDER.
En el mismo oficio se indica que los predios poseen otorgamientos de permisos ambientales mediante resoluciones CARDER 436 de 2016 y 3273 de 2015, que se encuentran condicionados al cumplimiento de algunas obligaciones, por lo que le reiteran dichas obligaciones para su cumplimiento inmediato en cabeza de EMPOCABAL y la Administración Municipal.
Del mismo modo señala el oficio, que se suspendió el recibo de material en las zonas de depósito no autorizadas e instó al señor Mañunga a realizar las reparaciones de la tubería de su lote ya que no se encuentra conectada a la red de alcantarillado municipal ocasionando que el vertimiento fluya hacia un lote contiguo generando proliferación de vectores y malos olores a pobladores vecinos. 3.
Sostuvo que el 28 de abril de 2017 el funcionario de la Coordinación de Gestión del Riesgo del municipio de Santa Rosa de Cabal, Cesar Augusto Giraldo Arias realizó informe de visita técnica a la Calle 17 No. 9-75, en el que aparece como causa de la situación de riesgo escombrera y relleno en parqueadero vecino que afecta patios y el funcionamiento de la tubería que conduce a la quebrada canalizada, concluyendo que se debe realizar intervención institucional para evitar colapso de alcantarillado, movimiento en masa de patios vecinales y mal uso del suelo. 4.
Posteriormente, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER mediante la Resolución 1071 del 29 de junio de 2017 impuso medidas preventivas de amonestación y suspensión de actividades al señor Freddy Hernando Mañunga Nieto y la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL, y una serie de obligaciones con el fin de prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia del hecho o las situaciones que puedan afectar el medio ambiente. 5.
Indica que el día 10 de octubre de 2017 se realizó visita al lugar de los hechos en la cual el funcionario Gonzalo Dávila de la Secretaría de Planeación señaló que el lleno no fue hecho técnicamente y que afectó el colector de EMPOCABAL. Que el 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos mencionado predio tenía como destinación ser la escombrera municipal y para eso se le dieron las autorizaciones ambientales a finales del año 2015.
Que, en consecuencia, se debe reemplazar el colector y completar la escombrera sin afectar la quebrada. Que el municipio y EMPOCABAL realizarían las respectivas obras. CARDER advierte que no existen estudios hidráulicos ni estructurales y EMPOCABAL presenta un estudio del año 2017 en donde se indica que no hay capacidad técnica ni hidráulica.
Se señala que es urgente resolver las intervenciones detectadas en la visita de Gobierno frente a los riesgos generados y el encargado de Riesgos dice que se están adoptando medidas y que se debe evaluar la capacidad de carga por las eventuales afectaciones al colector. 6. La Corporación Autónoma Regional de Risaralda -CARDER, mediante Auto 877 del 13 de octubre de 2017 inició investigación Administrativa en el marco de la Ley 1333 de 2009 contra Wilson Londoño García, EMPOCABAL y el municipio de Santa Rosa de Cabal por el incumplimiento de algunas obligaciones impuestas mediante la Resolución 0436 del 07 de marzo de 2016. 7.
El 02 de noviembre de 2017 nuevamente se realiza visita al lugar de los hechos en la que EMPOCABAL informa que en efecto no hay capacidad hidráulica por alcantarillado y hay rebosamiento cuando se presentan fuertes lluvias lo que ocasiona las quejas de la comunidad y que se debe realizar un estudio para determinar si la tubería está fracturada.
La CARDER informa que se impusieron medidas preventivas por la disposición de escombros, pero que no le corresponde el riesgo que se pueda generar por el estacionamiento de vehículos en el parqueadero, por tanto, recomienda que el Consejo Municipal de Riesgo haga la correspondiente evaluación. 8. Posteriormente, EMPOCABAL mediante oficio 1126495 del 11 de diciembre de 2017 informó que en visita al predio de la Calle 17 No. 9-75 se verificó que se habían subsanado las afectaciones relacionadas con aguas residuales y que se había iniciado un proceso de contratación para la “Realización de estudios complementarios para el sitio de disposición final y protección del colector la Italia del Municipio de Santa Rosa de Cabal. 9.
El día 13 de febrero de 2018 se realizó reunión de seguimiento a los compromisos en la que el Secretario de Planeación municipal informó que después de la escombrera se planteó la continuidad de la Calle 17 en el lleno para hacer un 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos parque, pero que el parqueadero no se encuentra actualmente sobre la vía, sino bordeando la malla vial.
La escombrera según el proyecto abarcaría 11 predios, 3 del municipio y continuación de la carrera 10 que en parte sí está siendo invadida por el parqueadero. Finalmente advierte sobre el parqueo de vehículos grandes sin autorización. 10. El día 08 de marzo de 2018 se realizó reunión del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres en el que la Secretaria de Planeación presentó el levantamiento topográfico realizado en el que se estableció que en el lugar en donde se encuentra el parqueadero pasan las canalizaciones de las quebradas Botero y La Italia con un punto de intersección, así como un colector de aguas negras paralelo a las canalizaciones de las quebradas.
Así mismo señala que se debe recuperar el tramo de la carrera 10 que está siendo ocupado con parte del parqueadero. EMPOCABAL presentó informe del estudio realizado a la canalización de la quebrada La Italia señalando que se hizo realce de la recámara, pero no reforzamiento estructural por lo que la existencia del lleno pone en riesgo los colectores.
De igual manera, que las aguas superficiales del parqueadero y demás afluentes están generando lagunas. 11. Con ocasión de la situación de riesgo que representa la actividad de estacionamiento de vehículos en el lleno realizado para la escombrera municipal, ubicado en la carrera 9 con calles 16 y 17, se han realizado varios comités de riesgo, siendo el último el celebrado el día 06 de abril de 2018, en el que se concluyó por parte de sus integrantes la necesidad de suspender la mencionada actividad en consideración a las normas ambientales que según informó la CARDER, obligan a dejar un retiro de las canalizaciones que allí se encuentran, así como por el estado de las mismas y del lleno, que pueden afectar las canalizaciones de las quebradas y el colector de aguas residuales. 12.
La Secretaria de Planeación realizó la demarcación de los retiros que le fue remitida oportunamente, de tal manera que, el 11 de abril de 2018 se informó que se comisionaría una inspección de policía para adelantar el correspondiente trámite, sin que a la fecha se haya informado del cumplimiento de la decisión del Comité de Conocimiento del Riesgo con el fin de evitar la ocurrencia del riesgo y de esta manera la afectación de los derechos colectivos y del ambiente. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos 13.
Mediante el oficio PJAA-28-1800 del 18 de junio de 2018 se requirió al Secretario de Gobierno del municipio de Santa Rosa de Cabal con el fin de que se adelantaran las actuaciones definidas por el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo para evitar la ocurrencia del riesgo y de esta manera la afectación de los derechos colectivos y del ambiente, sin que a la fecha haya habido pronunciamiento alguno. 14.
La CARDER no obstante conocer la ocupación de las áreas forestales protectoras, es decir, de las zonas de retiro a cada lado de las canalizaciones de las quebradas La Italia y Botero, con la actividad de estacionamiento de vehículos, inclusive volquetas, no adelantó ninguna actuación frente a esta, que a la luz del artículo 5 de la Ley 1333 de 2009 constituye una infracción ambiental, y tan solo se limitó a incluirlo como observación en un concepto técnico, es decir, no impuso medidas preventivas ni inició el sancionatorio ambiental por esta causa. 15.
En el mes de enero de 2019 nuevamente fue solicitada la intervención de la Procuradora accionante comoquiera que, según la peticionaria, continúa la disposición de escombros, el estacionamiento de vehículos en el lleno lo que genera riesgo de colapso de los colectores que allí se encuentran, la ocupación de la continuación de la carrera 10 y las lagunas de aguas que generan malos olores y vectores.
INTERÉS O DERECHO COLECTIVO VULNERADO La parte accionante, argumenta que se trasgreden los derechos e intereses colectivos consagrados en el artículo cuarto de la Ley 472 de 1998 como: a) el goce de un ambiente sano, d) El goce del espacio público, g) la salubridad pública, h) el acceso a una infraestructura de servicios públicos que garanticen la salubridad pública y I) el derecho a la seguridad y la prevención de desastres técnicamente previsibles.
PRETENSIONES En la página 23 y siguiente del archivo No. 001 del expediente digital, la parte demandante con la interposición de la presente acción, pretende lo siguiente: “1. Sírvanse señores Magistrados declarar vulnerados y amenazados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la prevención de desastres técnicamente previsibles, la salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios públicos que garanticen la salubridad pública y el espacio público. 2.
Sírvanse señores Magistrados declarar como responsables de la amenaza y vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la prevención 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos de desastres técnicamente previsibles, la salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios públicos que garanticen la salubridad pública y el espacio público, al Municipio de Santa Rosa de Cabal- Risaralda, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -CARDER- y EMPOCABAL E.S.P por haber omitido el cumplimiento de sus deberes para evitar el riesgo de colapso del colector de aguas residuales y de las canalizaciones de las quebradas (La Italia y Botero) por el lleno realizado sin las condiciones técnicas requeridas y la actividad de parqueo de toda clase de vehículos, invadiendo la carrera 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal y generando lagunas de aguas que producen vectores y malos olores. 3.
Sírvanse señores Magistrados ordenar que, en consecuencia, de la anterior declaración, el municipio de Santa Rosa de Cabal, EMPOCABAL y la CARDER adelanten todas las actuaciones que en el marco de sus competencias correspondan a fin de que cese la amenaza y vulneración de los derechos colectivos invocados y, en especial: 1. El municipio de Santa Rosa de Cabal prohíba el funcionamiento del parqueadero ubicado en la Carrera 9 con Calles 16 y 17 del barrio Laureles de ese municipio, por el riesgo que representa para el colector de aguas residuales y las canalizaciones de las quebradas La Italia y Botero y garantice su cumplimiento. 2.
El municipio de Santa Rosa de Cabal recupere efectivamente la carrera 10 invadida por el lleno y el parqueadero. 3. EMPOCABAL realice las obras requeridas para la rehabilitación de las canalizaciones de las quebradas La Italia y Botero, así como del colector de aguas residuales. 4. EMPOCABAL amplíe la capacidad hidráulica del sistema de alcantarillado en el barrio Laureles para evitar el rebosamiento de las aguas residuales. 5.
EMPOCABAL realice el mantenimiento de las aguas de escorrentía en el lugar para evitar la acumulación en lagunas. 6. CARDER culmine los procedimientos sancionatorios ambientales dando cumplimiento a los principios de la función pública de economía, celeridad y eficacia. 7. CARDER garantice los retiros correspondientes al área forestal protectora de las canalizaciones de las quebradas Botero y La Italia y adelante los procedimientos sancionatorios ambientales por esta causa.” II.
INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y VINCULADAS 2.1 La Corporación Autónoma Regional de Risaralda - CARDER, a través de escrito visible en las páginas 52 y siguientes del archivo No. 001 del expediente digital, advirtió que no ha vulnerado o amenazado derechos colectivos que se aducen, toda vez que desde el mismo instante en que se dio cuenta de una posible afectación ambiental, tomó las medidas necesarias y de inmediato inició las respectivas actuaciones administrativas.
Afirmó que Mediante el Concepto Técnico número 1270 del 02 de junio de 2017, Profesionales adscritos a la Subdirección de Gestión Ambiental, realizaron labores de 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos seguimiento y control en las zonas de depósitos de la calle 17 no 9 -39 y lote 3 carrera 10 entre calles 16 y 17, en el municipio de Santa Rosa de Cabal Risaralda, lugar donde se habían autorizado previamente y mediante la Resolución número 3273 del 05 de Noviembre de 2015, la Disposición de Escombros y Material Sobrante de Excavación y Descapote.
Agregó que con la Resolución número 1071 del 29 de junio de 2017, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, impone al señor FREDDY HERNANDO MAÑUNGA NIETO (como responsable y beneficiario difracto administrativo de los permisos ambientales), las siguientes medidas preventivas por haber realizado o permitido, presuntamente la Disposición de Material sobrante de descapote, excavación y escombros e incumplimiento reiterativo dadas obligaciones descritas en el artículo tercero de la Resolución CARDER No 3273 del 06 de Noviembre del 2015, en el lote identificado con matrícula inmobiliaria número 296 - 64040, adicionalmente impone a LA EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE SANTA ROSA DE CABAL - EMPOCABAL y a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE SANTA ROSA DE CABAL, por el incumplimiento de algunas obligaciones de la Resolución CARDER número 3273 del 06 de Noviembre del 2015 (Artículo Tercero) con relación al diagnóstico del estado actual de las canalizaciones de las dos fuentes hídricas y el reforzamiento de las viviendas aledañas al lote, ya que inicialmente estos lotes estaban proyectados como la escombrera del municipio de Santa Rosa de Cabal, siguiendo el procedimiento previsto en la ley 1333 de 2009 o la norma que la adicione, modifique o sustituya, tendientes a mitigar los impactos negativos generados por la actividad, en los términos del artículo 36 de la misma.
Una vez tramitada la investigación, la CARDER a través de auto No. 1067 del 07 de septiembre de 2018 resuelve formular cargos en contra de los señores Freddy Hernando Mañunga Nieto y Lisbo Justo Serna Bedoya, así mismo, contra Empocabal y la Alcaldía municipal de Santa Rosa de Cabal, por haber realizado o permitido la disposición de material sobrante de descapote, excavación y escombros e incumplimiento reiterativo de las obligaciones descritas en el artículo 3 de la Resolución CARDER No. 3273 del 6 de noviembre de 2015 y las afectaciones ambientales generadas.
Considera que es necesario reconocer que la Corporación ha idealizado las actividades pertinentes a lo que refiere sus competencias teniendo en cuenta que dio cumplimiento a las peticiones realizadas por la accionante, encaminando la respuesta en el desarrollo de visitas técnicas de valoración al predio que presentaba 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos la afectación y en consecuencia la emisión de los respectivos conceptos técnicos en los cuales una vez identificado el estado y la afectación del predio, procedió a llevar a cabo el respectivo Proceso Sancionatorio Ambiental, el cual se encuentra en la etapa final.
Finalmente propone como excepciones las que denominó: “improcedencia de la acción popular como mecanismo de amparo o de protección de derechos individuales” e “inexistencia de un derecho legitimo para responsabilizar a la CARDER en la presente acción popular – falta de legitimación en la causa por la parte pasiva” 2.2 El municipio de Santa Rosa de Cabal, a través de escrito visible en las páginas 164 y siguientes del archivo No. 001 del expediente digital, se opone a la prosperidad de las pretensiones, al advertir que no ha sido ajeno a las quejas de la comunidad, puesto que ha tomado las medidas pertinentes para que se respeten las zonas de retiro, las cuales demarcó en su debida oportunidad.
Agrega que no puede atribuírsele violación de derecho colectivo alguno al municipio de Santa Rosa de Cabal pues, como lo informa la demanda, fue la CARDER, como autoridad ambiental de la región, la que otorgó las autorizaciones pertinentes. Afirma que, si bien es cierto que la prestación del servido de alcantarillado le corresponde al municipio, éste lo presta a través de su empresa EMPOCABAL, quien, frente a los requerimientos de la CARDER, ha realizado visitas técnicas y las obras necesarias para garantizar el normal funcionamiento del colector existente en el lugar señalado por la actora popular.
No obstante lo anterior, aunque el municipio no se opone a que se ampare cualquier derecho colectivo que el juez popular encuentre vulnerado o amenazado, precisa que no es responsable de vulneración alguna, toda vez que la preocupación que la comunidad del barrio los Laureles traslada a la Procuradora ambiental se reduce al peligro de un eventual colapso del colector, situación que según lo informan los documentos de EMPOCABAL ya se encuentra superada.
Por lo demás, sostiene que el funcionamiento del parqueadero, por sí solo, no comporta violación de derecho colectivo alguno, como no lo constituye el eventual encharcamiento producto de las aguas lluvias. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos Por las razones expuestas solicita se declare que el municipio de Santa Rosa de Cabal no es responsable de vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados por la actora popular. 2.3 El señor Fredy Hernando Mañunga Nieto, vinculado a la presente acción constitucional, allegó escrito de contestación de demanda visible en las páginas 87 y siguientes del archivo No. 002 del expediente digital, a través del cual indica que antes de presentar la acción popular la Procuraduría 28 Judicial II Ambiental y Agraria de Pereira, obtuvo un estudio por parte de un Topógrafo y un arquitecto (Secretario de Planeación Municipal) que a todas luces permite entrever cinco conclusiones que demuestran no estar en medio de una presunta amenaza o vulneración de un derecho colectivo: “1.
La inspección visual de las tuberías existentes muestran un flujo normal del agua que pasa por ellas ya que se inspecciona al lado y lado del parqueadero para determinar las aguas que entran y las aguas que salen después de cruzarlo sin evidenciar alguna obstrucción. 2. La inspección visual que se hace a la tubería que cruza al parqueadero presenta en sus primeros metros un estado normal sin ningún deterioro, cabe anotar que la inspección nos fue posible hacerla en todo el tramo ya que para este trabajo Se requiere de un equipo especial de cámaras donde muestre el 100 % la misma. 3.
En la inspección visual que se hace sobre el parqueadero muestra un estado normal de los llenos efectuados, en especial en sus alrededores donde puede presentar deslizamientos por el remate del mismo sobre la ladera. 4. Las viviendas ubicadas alrededor del lleno del parqueadero no presenta ningún riesgo por parte de los llenos efectuados. 5.
Los levantamientos topográficos muestran el terreno en su estado actual mostrando los detalles de perfiles de las laderas en los remates del lleno con un porcentaje del 56% que es un talud relativamente bueno para lo que se requiere.” Agrega que en la fecha no existe una zona forestal protectora invadida, tampoco incumplimiento de algún tipo de retiro, como quiera que desde el mismo permiso solicitado, se otorgó la ocupación de cauce con drenaje canalizado afluente a la Quebrada la Italia, conforme al concepto técnico 02714 de Noviembre del 2005 diseños y obras propuestas, la única contaminación en suelos presenciada en el predio se generó con la indebida conexión de los vertimientos de aguas residuales de los vecinos de Fredy Hernando Mañunga Nieto, como quiera que Empocabal no había dado solución sino hasta la presión ejercida por la Procuraduría. Resalta que frente a presuntas afectaciones no se aportó ninguna prueba técnica que permita exponer algún factor de deterioro ambiental, como lo establece el Decreto 2811 de 1974 en su Artículo 8 que fuera imputado por algún nexo al señor Fredy Hernando Mañunga Nieto, por el contrario, considera que los informes técnicos que reposan en el expediente establecieron que sigue el terreno en óptimas condiciones 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos esperando el Certificado de Empocabal o las sugerencias que permitan tomar medidas, y adaptarse a las condiciones de la red de infraestructura. 2.4 El señor Lisbo Justo Serna Bedoya, vinculado a la presente acción constitucional, allegó escrito de contestación de demanda visible en archivo No. 010 del expediente digital, a través del cual indica que no se cuenta en la presente acción popular con material probatorio suficiente que soporte un daño o una amenaza a los derechos colectivos a causa de actividades humanas desplegadas por parte de los vinculados que pudieran e influir en el colapso de un colector, por el contrario, según material probatorio aportado por el Municipio de Santa Rosa de Cabal, como el estudio realizado en marzo del año 2018 por el Topógrafo EDUARDO LÓPEZ GARZÓN y Aprobado por el Secretario de Planeación Municipal, el arquitecto GONZALO DÁVILA ORTEGA se concluyó que la tubería que cruza al parqueadero presenta en sus primeros metros un estado normal sin ningún deterioro y el parqueadero muestra un estado normal de los llenos efectuados, en especial en sus alrededores donde puede presentar deslizamientos por el remate del mismo sobre la ladera.
Considera que teniendo en cuenta la inexistencia de un daño antijurídico imputable a Lisbo Justo Serna Bedoya, la inexistencia del perjuicio causado a los accionantes y que no se encuentra demostrado el nexo causal o la relación inexistente entre el daño causado y la actuación activa u omisiva por parte de Lisbo Justo Serna Bedoya; se puede señalar que este último no está llamado a responder por las pretensiones de la presente acción popular, porque las presuntas afectaciones al parecer sucedieron en un lote contiguo y por personas que fueron individualizadas en el acta de visita CARDER 915.
III. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Mediante auto del 17 de noviembre de 2020 (archivo No. 015 del expediente digital), se convocó a audiencia de pacto de cumplimiento para el día 26 de noviembre de 2020, la cual se declaró fallida por falta de fórmula de arreglo (archivo No. 022 del expediente digital). IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 22 de julio de 2021 (archivo No. 037 del expediente digital), se ordenó correr traslado a las partes para que formularan alegatos de conclusión, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 472 de 1998, a lo cual 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos acudieron las partes así: 4.1 Parte demandante, a través de escrito visible en archivo No. 039 del expediente digital, indicó que las pruebas practicadas en el transcurso del proceso, no aportaron elementos que desvirtuaran la responsabilidad de las accionadas en la afectación de los mencionados derechos colectivos, por el contrario, tanto en los documentos, incluidos los técnicos y las declaraciones de funcionarios y contratistas que han conocido la situación, la han diagnosticado y han formulado las recomendaciones para conjurarla.
Agrega que la Corporación Autónoma Regional de Risaralda –CARDER- a pesar de conocer la ocupación de las áreas forestales protectoras, es decir, de las zonas de retiro a cada lado de las canalizaciones de las quebradas La Italia y Botero, con la actividad de estacionamiento de vehículos, inclusive volquetas, no adelantó ninguna actuación frente a esta, que a la luz del artículo 5 de la Ley 1333 de 2009 constituye una infracción ambiental, y tan solo se limitó a incluirlo como observación en un concepto técnico, es decir, no impuso medidas preventivas ni inició el sancionatorio ambiental por esta causa.
En ninguna de las pruebas aportadas por la Corporación aparece que se haya tomado medida alguna frente a la ocupación de las franjas de protección de estas quebradas, a pesar de que tanto en los documentos como en el testimonio de su funcionario, quedó evidenciado que esa entidad otorgó permisos ambientales, sin contar con los estudios técnicos que dieran cuenta de las posibilidades reales de su ejecución, por tanto, debe ser declarada responsable por las omisiones en las que ha incurrido y que redunda en el desconocimiento de los derechos colectivos reclamados, puesto que la CARDER si bien se han impuesto medidas preventivas, estas no han sido frente a todas las afectaciones y las impuestas no se han ejecutado, que es lo que se demanda y frente a lo cual no presenta prueba alguna en contrario la accionada.
Considera que tanto la CARDER en el Concepto Técnico 0877 de 2018 como el vinculado en su escrito de contestación, coinciden en que el parqueadero se encuentra construido sobre la canalización, situación que contraria una norma que tiene un doble propósito. Por un lado, proteger la fuente hídrica en sí misma frente a intervenciones que puedan alterar su cauce o caudal y, por el otro, evitar la ocurrencia de riesgo, como quiera que una canalización está diseñada es para conducir aguas y no para soportar intervenciones urbanísticas sobre las mismas.
Advierte que la autoridad ambiental aprobó unas intervenciones en el territorio, con 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos implicaciones ambientales y de riesgo, sin contar con la información técnica requerida. Por el contrario, lo que hizo fue otorgar los permisos y establecer como obligaciones la realización de tales estudios, que determinarían si era o no posible desarrollar la actividad de disposición de residuos de escombros y construcción en ese predio, lo que condujo a que se iniciara una actividad, poniendo en riesgo los derechos colectivos al ambiente sano y a la prevención de desastres, sin que nunca se realizaran tales estudios y sin que se hubiera realizado demarcación alguna de suelos de protección, lo que configura la afectación de los derechos colectivos invocados, tanto en términos de riesgo como del ambiente sano. Finalmente, luego de plantear los fundamentos jurídicos y las competencias de las accionadas en temas de prevención de desastres y protección del medio ambiente, sostiene que ninguna persona –salvo excepciones a los derechos adquiridos puede detentar la propiedad sobre el ambiente y los recursos naturales de suerte que el uso y aprovechamiento de éstos y en general de todos los elementos ambientales requiere de la autorización del Estado, esto es, a través de las autoridades ambientales, aprobaciones que se otorgan bajo los principios de: i) cumplimiento de los principios de la política ambiental, ii) la prevalencia y sujeción al interés general; iii) uso dentro de los límites permisibles; iv) prioridades en la asignación, entre otros.
Ello no significa que con ocasión del desarrollo de actividades económicas no se pueda aprovechar y hacer uso de los recursos naturales, sin que medie previamente un instrumento de control y manejo que garantice la sostenibilidad de los mismos; es por ello que existen múltiples autorizaciones y/o permisos ambientales que conceden dicha facultad imponiendo a su vez la obligación de conservar los recursos naturales y prevenir afectaciones que conlleven a la violación del derecho colectivo a gozar de un ambiente sano. Lo anterior conduce a que si bien el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de tramitar autorizaciones ambientales para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales, deben someterse tanto a las ritualidades propias de cada trámite, como a las consideraciones fácticas, técnicas y jurídicas que revelen el cumplimiento de los fines de protección ambiental que tiene el Estado, así como la debida gestión de los impactos que se generen, siempre garantizando la participación de las comunidades, presupuestos estos, que considera no resultan plenamente satisfechos en el presente caso y que conducen a la afectación de los derechos colectivos invocados. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos 4.2 Por su parte, la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal – EMPOCABAL EICE, presentó alegaciones en archivo No. 040 del expediente digital, dentro de las cuales advirtió que en el presente caso no hay lugar a reconocimiento de las pretensiones formuladas por la parte actora, dado que en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso, le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagra el efecto jurídico que se persigue, lo que quiere decir, que le corresponde a la actora popular probar los supuestos de hecho enunciados en el escrito para poder obtener el reconocimiento de la autoridad judicial de los derechos reclamados, en consecuencia, considera que dentro del sub examine no se probó el nexo de causalidad, ni de manera directa, ni de manera presunta en cabeza de la Empresa de Obras Sanitarias, máxime cuando la accionante no probó dentro de la Acción Popular la vulneración de los derechos colectivos presuntamente vulnerados, toda vez que con las pruebas testimoniales y documentales allegadas al proceso, se llega a la conclusión de que la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL E.I.C.E. no es la responsable de lo endilgado por la parte accionante.
Advierte que a pesar de que la Resolución 3273 del 05 de noviembre del año 2015 proferida por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER afectaba directamente a EMPOCABAL, la misma nunca le fue notificada, razón por la cual considera que no produce efectos jurídicos, ni tiene fuerza vinculante para la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL E.I.C.E., toda vez que al tratarse de un acto administrativo de carácter particular que impone obligaciones a la Empresa de Obras Sanitarias, y en consecuencia proporciona afectaciones jurídicas directas, el mismo debía ser notificado a la Empresa de Obras Sanitarias con el objetivo de ejercer su derecho de contradicción, defensa y publicidad, siendo esta la razón por la cual dicha resolución no es vinculante para la empresa y no produce efectos, máxime que todo acto administrativo se entiende debidamente perfeccionado, y en consecuencia produce efectos jurídicos, cuando ha cumplido con todos los requisitos procedimentales y formales que la ley exige para su expedición, lo cual no acaeció en el sub examine.
En consecuencia, indica que la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL E.I.C.E. no es responsable de ninguna infracción endilgada por la corporación ambiental, y en consecuencia no incumplió las supuestas obligaciones impuestas por la Resolución 3273 del 05 de noviembre del año 2015 proferida por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, toda vez que tal y como quedó demostrado, dicho acto administrativo no es oponible a la 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos Empresa de Obras Sanitarias, dado que no tiene fuerza vinculante y no produce efectos jurídicos frente a la empresa, dado que la misma nunca fue notificada.
Afirma que pese al hecho de que la Empresa de Obras Sanitarias no tenía la obligación de realizar las órdenes contenidas en la Resolución No. 3273 del 05 de noviembre de 2015, toda vez las mismas debían ser cumplidas por el señor Mañunga Nieto, para el año 2017 adelantó los siguientes procesos contractuales: - Contrato de consultoría No. 003-2017 cuyo objeto era “realización de estudios complementarios para el sitio de disposición final y protección del colector la Italia del municipio de Santa Rosa de Cabal”. - Contrato de Consultoría No. 001-2017 el cual tenía por objeto “consultoría para la elaboración de diseño hidráulicos y estructurales relacionados con la construcción del sitio de disposición final ubicado en el sector de la Italia, específicamente sobre el colector del mismo nombre en el municipio de Santa Rosa de Cabal”.
Por lo anterior, estableció que la necesidad evidenciada era dar cumplimiento a las supuestas obligaciones establecidas por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER en los numerales 03 y 09 de la Resolución 3273 del 05 de noviembre del año 2015, cuyos objetos fueron ejecutados, concluyéndose en los referidos estudios lo siguiente: • Insuficiencia Hidráulica del actual tramo canalizado. • Falta de capacidad portante de la tubería instalada para llenos de 9 ml. • Propuesta de Diseño de Box-Coulvert en dimensión de 3x2,5 m2. • Presupuesto de construcción de tramo canalizado en concreto.
En consecuencia, considera que se evidencia que la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL E.I.C.E. pese al hecho de no tener fuerza vinculante sobre la Resolución 3273 del 05 de noviembre del año 2015, dado que la misma estaba sujeta al cumplimiento por parte del señor FREDY HERNANDO MAÑUNGA NIETO, la Empresa de Obras Sanitarias en pro de satisfacer los requerimientos la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - CARDER, ejecutó dichos objetos contractuales, cumpliéndose en consecuencia con las supuestas obligaciones impartidas por la Autoridad Ambiental, por lo que indica que no es cierto lo declarado por el ingeniero GUILLERMO ANTONIO RINCÓN SANZ, al manifestar que la Empresa de Obras Sanitarias nunca realizó los estudios 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos técnicos de la capacidad hidráulica y portante del colector la Italia, pues se determinó la insuficiencia hidráulica del actual tramo canalizado y la falta de capacidad portante de la tubería instalada para llenos de 9 ml, presentándose una propuesta de Diseño de Box -Coulvert en dimensión de 3x2,5 m2, sino que por el contrario, fue la Empresa de Obras Sanitarias quien llegó a dichas conclusiones con las ejecuciones contractuales ya referenciadas.
Adicional con lo anterior, sostiene que la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL E.I.C.E. no cuenta con la competencia de la canalización de quebradas en el municipio de Santa Rosa de Cabal, toda vez que en relación a la competencia del Prestador de Servicios Públicos Domiciliarios, el Concejo Municipal de Santa Rosa de Cabal autorizó mediante el Acuerdo número 035 del mes de septiembre del año 1997 la transformación del Establecimiento Público denominado Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal “EMPOCABAL” en una Empresa Industrial y Comercial del Estado con el mismo nombre y con la misma sigla de “EMPOCABAL”, cuyo objeto es el estudio, diseño, construcción, operación, mantenimiento, administración, expansión, inversión y prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, es por ello que las obras complementarias, y cualquier otra actividad que se incorpore por concepto de estos servicios públicos domiciliarios, de conformidad con la Ley 142 de 1994,deben ser autorizados por el Concejo Municipal de Santa Rosa de Cabal. 4.3 Por su parte, los Vinculados Lisbo Justo Serna Bedoya y Freddy Hernando Mañunga Nieto, allegaron escrito visible en archivo No. 041 del expediente digital, dentro del cual sostienen que en el año dos mil (2000), el Concejo Municipal de Santa Rosa de Cabal, por medio del Acuerdo Número 028 del 10 de Diciembre del 2000, adoptó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, en los estudios previos identificó factores de deterioro ambiental causados por vertimientos y residuos generados en Santa Rosa de Cabal, a pesar de identificar en aquel momento dichos factores de deterioro ambiental y enunciar las acciones necesarias, el municipio actualmente poco avanza en una tarea de tal responsabilidad ambiental.
Consideran que se debe aceptar que la escombrera en la Calle 17 no es tema novedoso y se viene socializando e investigando con suficiencia desde hace años, así mismo se viene consolidando la necesidad en diferentes estadios, sin duda todos los actores deben trabajar en pro de avanzar. Considera que para nadie es un secreto que tanto los asentamientos humanos como las actividades antrópicas 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos generadas en los centros urbanos implican que se lleven a cabo muchas veces canalizaciones, y que en muchas ocasiones se deba plantear la necesidad de cubrir los colectores, pero esta tarea no es imposible y así sucede en todas partes, esta tarea no se lleva a cabo en el escenario de la incertidumbre, hay diferentes estudios que permiten con total seguridad adoptar medidas y ejecutar acciones seguras para continuar con el desarrollo sostenible de la sociedad.
Agregan que en el presente caso el particular cumplió el deber legal y solicitó el permiso ante la CARDER, dicho permiso buscaba garantizar una eficiente prestación de servicio de Aseo de RDC, Residuos Sólidos de Construcción o Demolición, la CARDER lo otorgó mediante la Resolución 3273 del año 2015 a Freddy Hernando Mañunga Nieto, la resolución contiene los permisos y obligaciones requeridas por la Ley para el uso, o aprovechamiento de los recursos naturales renovables, o para bien desarrollar actividades que afecten o pudieran llegar afectar el medio ambiente, pero indiscutiblemente se traducen en materializar por fin para el Municipio de Santa Rosa de Cabal el “Saneamiento Ambiental”, la función de una escombrera no es otra que garantizar una eficiente prestación de un servicio público.
Al otorgar dicho permiso Resolución particular No. 3273/2015, la CARDER lo hace aparentemente sin tener la totalidad de la información, pero el deber de tener dicha información y tales documentos recae sobre la misma CARDER por el Convenio Interadministrativo 538, pasando de alto tal descuido, la CARDER le impone tal obligación desde el año 2015 a Empocabal, lo cierto sí es que Fredy Hernando Mañunga viene solicitando a Empocabal desde el año 2015 certificar la capacidad portante o expedir las condiciones en que se debe reforzar el colector, esto lo hace desde que recibió la Resolución 3273/2015; afirman que en la contestación del señor Lisbo Justo Serna Bedoya se aportó un Estudio de Suelos solicitado y elaborado para Empocabal por el ingeniero civil Ramón Aníbal Ospina, fue un estudio contratado para construir un recubrimiento para el colector en mención, sin embargo, a pesar de cancelar estudios en diferentes años, tener los informes y ser Empocabal el encargado de las redes de acueducto y alcantarillado, no certifica o recomienda todavía lo necesario.
La causa a fortiori, aparece en el año 2017 después de una decisión administrativa adoptada por la Inspección de Policía Municipal en Santa Rosa de Cabal, después que el señor Fredy Hernando Mañunga reclamó una diminuta porción de terreno de su propiedad, que por violencia perturbó la señora “quejosa” “coadyuvante” “demandante” YUDY JANETH GIRALDO, vecina del señor Freddy, esta señora presenta desinformación de todo tipo y en todas las entidades, como si lo anterior no fuera ya una situación indeseable, los entes de control llegan a la jurisdicción sin validar primero la información. El mismo Freddy 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos Hernando Mañunga Nieto aportó la denuncia y la prueba de las disposiciones que presuntamente un tercero realizó cerca de su predio, Freddy Hernando Mañunga Nieto elabora un informe que data del año 2017, el informe contiene 7 páginas donde el señor Fredy explica y aporta fotos de cada una de las situaciones presentadas, y además, reitera las denuncias e informa del funcionamiento del establecimiento del Parqueadero.
Reitera que la actora popular tenía la carga de probar los hechos enunciados en su escrito y debía probar el presunto daño o la presunta afectación al medio ambiente en la cual fundó la acción popular, era necesario demostrar la presunta ocurrencia de un hecho peligroso que atentara contra el medio ambiente o la salud, o al menos una amenaza de impactos nocivos, sin embargo, no reside prueba que indique algún tipo de amenaza al medio ambiente o la salud, y es que no se probó ningún daño en el colector, por el contrario, se aportó al proceso informes que demostraron que Freddy Hernando Mañunga fue quien reforzó y realzó las recamaras del colector, el informe del Topógrafo Eduardo López Garzón aprobado por el secretario de Planeación concluyó para el año 2018 que no existía riesgo ni afectaciones.
Insiste en la falta legitimación por pasiva del señor Lisbo Justo Serna Bedoya, pues el compró solo un porcentaje del predio en común y proindiviso, y ese tipo de permisos son individuales, y se resalta que no existió denuncia alguna en su contra, viene a ser vinculado al final en la acción popular bajo unos intereses diferentes por la señora Yudi Yaneth Giraldo. 4.4 Finalmente, la entidad demandada, Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, presentó escrito de alegaciones finales visible en archivo No. 042 del expediente digital, dentro del cual indicó que en este proceso ha quedado demostrado que, de acuerdo con las funciones y competencias constitucionales y legales y la jurisprudencia del Consejo de Estado, tal y como se ha alegado desde la contestación de la demanda, la CARDER no ha vulnerado los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la prevención de desastres técnicamente previsibles, la salubridad pública, y el acceso a una infraestructura de servicios públicos que garanticen la salubridad pública que se alegan en la demanda con ocasión del funcionamiento del parqueadero ubicado en la calle 17 No. 9-39 y la escombrera de la carrera 10 del Municipio de Santa Rosa de Cabal.
Afirma que la CARDER en el marco de sus competencias ha cumplido con todas 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos las obligaciones constitucionales y legales, y de acuerdo a las competencias establecidas dentro de la normatividad ambiental, evidenciándose que ha ejecutado cada una de las actuaciones administrativas, entre ellas las correspondientes al respectivo proceso sancionatorio ambiental, el cual en la actualidad se encuentra en su etapa final, de acuerdo con el debido proceso.
V. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, una vez revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y al comprender el Tribunal que no se da causal alguna que venga a dejar sin valor la actuación que hasta aquí se ha surtido, procede a decidir sobre el fondo del asunto litigado en primera instancia.
2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN La acción popular que con anterioridad a la Constitución de 1991 tenía regulación meramente legal en los artículos 1005 a 1007, 2359 y 2360 del Código Civil, así como también en otras disposiciones como el Código de Recursos Naturales (Ley 23 de 1973 y Decreto 2811 de 1974), la ley 9ª de 1989, en el tema de recuperación del espacio público y el medio ambiente; el estatuto del consumidor Decreto Ley 3466 de 1982 y la ley 45 de 1990 sobre intermediación financiera, fue elevada a consagración constitucional en la actual Carta Política, en el artículo 88, desarrollado mediante la Ley 472 de 1998.
La mencionada Ley, en su artículo 2º, inciso segundo, señala que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; igualmente el artículo 9º ibídem prevé que este medio de defensa procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que sea violatorio o amenace violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que los supuestos sustanciales para la procedencia de la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.
La Ley 472 de agosto 5 de 1998 cuya finalidad es la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, reguló las acciones populares, sobre las cuales cabe señalar que tienen un carácter preventivo, como quiera que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (artículo 2°).
El artículo 4° enuncia los derechos colectivos susceptibles de protección, los cuales están relacionados así: “a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.” La norma señaló igualmente que gozan del mismo carácter de derechos e intereses colectivos, los distinguidos por la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos La Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagró como medio de control la protección de los derechos e intereses colectivos en los siguientes términos:
ARTÍCULO 144. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.
Esta clase de acción procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas y de los particulares, que hayan violado o amenacen los derechos e intereses colectivos, y con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el demandante deberá solicitar a la entidad que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado2.
En el presente caso el Tribunal encuentra cumplidos tales presupuestos de procedencia del instrumento judicial incoado, toda vez que la parte accionante atribuye al Municipio de Santa Rosa de Cabal, a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER y a EMPOCABAL EICE, la vulneración y amenaza de los derechos colectivos a: a) el goce de un ambiente sano, d) El goce del espacio público, g) la salubridad pública, h) el acceso a una infraestructura de servicios públicos que garanticen la salubridad pública y I) el derecho a la seguridad y la prevención de desastres técnicamente previsibles, contemplados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, aduciendo haber omitido el cumplimiento de sus deberes para evitar el riesgo de colapso del colector de aguas residuales y de las canalizaciones de las quebradas (La Italia y Botero) por el lleno realizado sin las condiciones técnicas requeridas y la actividad de parqueo de toda clase de vehículos, invadiendo la carrera 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal y generando lagunas de aguas que producen vectores y malos olores. 2 Ley 1437 de 2011 artículo 144 y 161-4. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos 3.
EXCEPCIONES La Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, propuso como excepciones las que denominó: “improcedencia de la acción popular como mecanismo de amparo o de protección de derechos individuales” e “inexistencia de un derecho legítimo para responsabilizar a la CARDER en la presente acción popular – falta de legitimación en la causa por la parte pasiva”. 3.1 Falta de legitimación en la causa por pasiva Dentro del sub examine la excepción fue propuesta por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - CARDER, entidad que considera no existe un nexo causal o una relación existente entre el daño causado y la actuación activa u omisiva por su parte, por lo que no debe ser llamada a responder por las pretensiones de la presente acción constitucional.
Para resolver el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesto por la CARDER, es preciso hacer alusión a la sentencia del H. Consejo de Estado, proferida el 11 de octubre de 2006, radicación 20001-23-31-000-2003- 01273-01(AP), Consejera ponente Martha Sofía Sanz Tobón, en la cual se abordó el tema de la falta de legitimación en la causa pasiva, en los siguientes términos: “En cuanto a la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la Corporación Autónoma Regional del Cesar se tiene lo siguiente: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 472 de 1998 la demanda debe dirigirse contra la autoridad o el particular cuya conducta activa u omisiva amenaza o causa agravio a los derechos colectivos, por lo tanto en la demanda debe indicarse con claridad quiénes son esas personas o autoridades.
Ahora bien, la indicación en la demanda de los presuntos responsables de la amenaza o vulneración que se aduce, no implica per se la existencia de responsabilidad pues ello es objeto de prueba que se analiza en la sentencia; de manera que la legitimación por pasiva no depende de la demostración de responsabilidad, sino que se entiende a partir de la imputación o relación que existe entre el demandado y los hechos o conductas referidos en una demanda o entre aquél y su participación real en la causa de tales hechos y conductas.
Sobre el punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado: “La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. La legitimación de hecho es la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una interrelación jurídica que nace de la imputación de una conducta en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva desde la notificación del auto admisorio de la demanda.
En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Por tanto todo legitimado de hecho no necesariamente estará legitimado materialmente, pues sólo lo están quienes participaron realmente 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda.
En la legitimación en la causa material sólo se estudia si existe o no relación real de la parte demandada o demandante con la pretensión que se le atribuye o la defensa que se hace, respectivamente. En últimas la legitimación material en la causa o por activa o por pasiva es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado.” “La imputación entonces es la atribución de unos hechos o deberes a una persona o autoridad que se estima responsable de la ocurrencia de aquellos o del incumplimiento de éstos; se trata de un presupuesto de responsabilidad, uno de sus elementos, más no la responsabilidad misma.
Por lo tanto, no es aceptable el argumento del Tribunal según el cual, en este caso, se presenta falta de legitimación por pasiva frente a CORPOCESAR por no ser la directa responsable de la producción de los residuos del matadero de Manaure. Tal afirmación implicaría que absolver a un demandado por no haberse demostrado su responsabilidad implica declarar la falta de legitimación por pasiva, lo cual carece de fundamento por las razones señaladas, máxime si se tiene en cuenta que la absolución corresponde a un pronunciamiento de fondo y la falta de legitimación, justamente, impide una decisión de esa naturaleza.” (Negrilla y subraya de la Sala).
Así las cosas, la figura desde dos puntos de vista: de hecho y material. La primera es la relación procesal que existe entre el demandado y los fundamentos, hechos y pretensiones de la acción popular; lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 472 de 1998, el cual señala que la demanda debe dirigirse contra la autoridad o el particular cuya conducta activa u omisiva amenaza o causa agravio a los derechos colectivos, lo cual no implica la existencia de responsabilidad.
La segunda alude a la entidad responsable de la protección de los derechos colectivos, es a quien va dirigida la orden de hacer o de no hacer contenida en el respectivo fallo. Por consiguiente, la legitimación por pasiva no depende de la demostración de responsabilidad, sino de la imputación de unos hechos o conductas referidos en una demanda y solo en caso de demostrarse que los fundamentos de la demanda no van dirigidos a la entidad que se demanda, el juzgador debe declararla y no puede resolver de fondo la controversia.
Ahora bien, en el presente asunto la parte accionante imputa la responsabilidad a la entidad por falta de realización de acciones necesarias para mitigar el colapso del colector de aguas residuales y de las canalizaciones de las quebradas (La Italia y Botero) por el lleno realizado sin las condiciones técnicas requeridas y la actividad de parqueo de toda clase de vehículos, invadiendo la carrera 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal y generando lagunas de aguas que producen vectores y malos olores; por lo tanto, encuentra la Sala que la legitimación por pasiva en el aspecto formal se encuentra acreditada, sin que ello implique endilgar desde ya la responsabilidad de las mismas, pues solo después del estudio del fondo y en caso 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos de encontrarse demostrada la vulneración o amenaza a los derechos colectivos, se revisará la responsabilidad de cada entidad; consecuentemente, el estudio de la legitimación material quedará inmerso en el análisis de fondo del asunto planteado. 3.2 Improcedencia de la acción popular como mecanismo de amparo o de protección de derechos individuales.
Ahora bien, en relación con dicha excepción luego de analizada su fundamentación estima la Sala de Decisión que dicho medio no constituye una excepción propiamente dicha, por cuanto no se dirige a atacar las pretensiones mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de desvirtuar, aplazar o modificar los efectos de aquellas, sino que se limitan a desconocer la existencia de la vulneración imputada sobre la cual habrá de versar, de todas formas, el análisis de fondo del asunto planteado.
Sobre este punto, se lee la siguiente doctrina: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa. El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.
En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante”3 También sobre los medios exceptivos se ha dicho: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa.
En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción.”4 En la sentencia proferida por el Consejo de Estado, el 8 de julio de 2010, radicación 11001-03-28-000-2010-00001-00, Consejera ponente Susana Buitrago Valencia, se dijo: 3 Betancur Jaramillo, Carlos.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325 4 Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos “(…)” Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones.
Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el asenso de las pretensiones.
“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num.2) y la proposición de las excepciones (num.3).”5 Así, en el caso sub- examine no encuentra la Sala que las excepciones propuestas ostenten en realidad esta entidad, toda vez que los argumentos que las estructuran no ponen de presente hechos o razones, que impidan el surgimiento de las pretensiones de la demanda.
En efecto, lo que la parte demandada propone son argumentos de defensa encaminados a desvirtuar la ilegalidad del Decreto 4736 de 2009, los cuales, de ser el caso, serán resueltos al analizar de fondo el presente asunto. Por esas razones, las referidas excepciones no prosperan.” (Negrilla y subraya por la Sala). De conformidad con lo anterior, en atención a los lineamientos señalados, la doctrina y la jurisprudencia, la Sala no se ocupará de analizar tales oposiciones.
4. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto planteado se centra en establecer si existe omisión por parte de las autoridades demandadas, para atender la situación de riesgo que predica la parte accionante, en relación con el riesgo de colapso del colector de aguas residuales y de las canalizaciones de las quebradas (La Italia y Botero) por el lleno 5 Sentencia del 9 de marzo de 2006.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo., Sección Quinta. Consejero ponente Dr. Filemón Jiménez Ochoa. Rad. No. 11001-03-28-000-2004-00008-01(3216) Actor: Orlando Arciniegas Lagos. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos realizado sin las condiciones técnicas requeridas y la actividad de parqueo de toda clase de vehículos, invadiendo la carrera 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal y generando lagunas de aguas que producen vectores y malos olores. 5.
DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS CUYA PROTECCIÓN SE INVOCA 5.1. Derecho colectivo al medio ambiente sano El derecho al medio ambiente sano es protegido constitucionalmente y en los términos de los artículos 79 y 806 de la Constitución Política de Colombia está catalogado como un derecho colectivo; el cual, a su vez fue consagrado en el literal a) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 y su análisis involucra aspectos directamente relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, la salubridad y la calidad de vida del hombre, entendido éste último como parte integrante de ese mundo natural.7 De conformidad con lo anterior, una vez elevado el derecho al medio ambiente a un rango constitucional, la Corte Constitucional8 ha hecho alusión a este como un conjunto de condiciones básicas que rodean al hombre, que circundan su vida como miembro de la comunidad y que le permiten la supervivencia biológica e individual, además de su desempeño normal y desarrollo integral en el medio social.
De esta manera deben tenerse como fundamentales para la supervivencia de la especie humana. No obstante, el alcance de la protección y conservación del medio ambiente, no debe entenderse únicamente ligado a la supervivencia del ser humano, sino que se le ha elevado a la categoría de bien jurídico protegido de manera autónoma, cuya preservación no depende de acciones aisladas del Estado, sino de la concurrencia de todos los individuos, personas naturales, jurídicas y la sociedad.9 6 Artículo 79.
Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. Artículo 80.
El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas 7 Consejo Estado, Sección Primera, consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont, radicación 63001-23-31-000- 2003-00782-01 (AP). 8 Véase las sentencias: T- 154 de 2013, magistrado ponente Nilson Pinilla Pinilla, providencia del 21 de marzo de 2013;
T-341 de 2016, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, providencia del 29 de junio de 2016; entre otras. 9 Sentencias T-606 de 2015 y C-449 de 2015. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos Debe precisarse, que la regulación normativa del medio ambiente no se limita a su consagración constitucional, pues se han ido promulgado normas, de diferente categoría, dirigidas a fortalecer su protección. De ahí que la Ley 99 de 199310 establece que la política ambiental colombiana seguirá, entre otros, los siguientes principios generales: i) el proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo; ii) en la utilización de los recursos hídricos donde el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso; iii) la formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica, excepto cuando deba aplicarse el principio de precaución; iv) el Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables; v) el paisaje por ser patrimonio común deberá ser protegido; vi) la prevención de desastres será materia de interés colectivo y las medidas tomadas para evitar o mitigar los efectos de su ocurrencia serían de obligatorio cumplimiento; y vii) los estudios de impacto ambiental serán el instrumento básico para la toma de decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afecten significativamente el medio ambiente natural o artificial.
En ese escenario, se puede anotar que el derecho a gozar de un ambiente sano se le atribuye al Estado el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente, planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales que componen el mismo, garantizando su desarrollo sostenible, así como su conservación, restauración o sustitución, previniendo y controlando los factores de deterioro ambiental, imponiendo las sanciones legales a que haya lugar, exigiendo la reparación de los daños causados, y por último preservar y conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentando la educación para el logro de estos fines. 5.2.
Derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 10 “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos En cuanto al contenido y alcance de este derecho, el Consejo de Estado ha precisado que se encuentra orientado a precaver desastres y calamidades naturales o causados por la intervención de los seres humanos, buscando que las autoridades reaccionen de manera previa y efectiva a la protección de los derechos constitucionales de las personas, con el fin de eliminar las amenazas al bienestar, la integridad y la tranquilidad de los habitantes de la comunidad.11 Asimismo, esa alta Corporación precisó que el carácter preventivo de este derecho encuentra su sustento en evitar la consumación de los distintos tipos de riesgo que asedian al hombre en la actualidad; por lo tanto, se genera para el Estado el deber de proveer a los ciudadanos de los medios para que aquellos riesgos, cuyo acaecimiento pueda llegar a afectar gravemente su bienestar, se encuentren controlados de manera adecuada y, por ende, este derecho debe ser garantizado desde una perspectiva de promoción y anticipación, por lo que las entidades públicas tanto del orden nacional como territorial, bajo los principios de coordinación y concurrencia, tienen la obligación de realizar toda clase de actividades de seguimiento, prevención y control de desastres y atención de emergencias, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación.12 5.3 Derecho colectivo a la salubridad pública y al acceso a una infraestructura de servicios que garanticen la misma.
En atención a lo dispuesto en los artículos 365 de la Constitución Política y artículo 5º, numeral 5.1 de la Ley 142 de 11 de junio 199413, el acceso a una infraestructura de servicios públicos es innata a la finalidad social del Estado, razón por la cual debe garantizarse el acceso a una subestructura de servicios apropiada para la satisfacción de las necesidades básicas de la colectividad.
Respecto de este tema, el H. Consejo de Estado, se ha pronunciado de la siguiente manera: “(…) De otra parte, el artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, quien los podrá prestar, con sujeción al régimen fijado por la ley, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero en todo caso conservando su regulación, control y vigilancia. Ahora bien, el artículo 331 de la Carta Política, consagra que: 11 Consejo de Estado, Sección Primera, consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala, expediente 2011-00031- 01. 12 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 19 de julio de 2018, radicado 76001-23-31-000-2011- 00212-01 (AP), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos “Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”.14 Concepto desarrollado recientemente por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00700-02 (AP), Actor: Nación – Defensoría Del Pueblo, Demandado: Departamento De Putumayo, Municipio de Mocoa, Instituto Nacional De Vías – INVÍAS.
Ahora bien, sobre este derecho cabe resaltar lo señalado por la Sección Primera del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en cuanto a la relación entre el derecho al acceso a los servicios públicos y la seguridad y salubridad públicas, temas relacionados con la presente acción popular y frente a lo cual ha dicho lo siguiente: “La salubridad pública.
Sobre el concepto de “salubridad pública” ha sostenido esta Sección, de manera coincidente con la Corte Constitucional: “En diferentes ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los conceptos de seguridad y salubridad públicas; los mismos han sido tratados como parte del concepto de orden público y se han concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad.” “…Su contenido general, implica, de acuerdo con la jurisprudencia citada, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.
Es decir, que al momento de ponerse en funcionamiento determinados proyectos de los cuales se pueda derivar algún perjuicio para los ciudadanos, se deben realizar los estudios previos y tomar las medidas conducentes para evitar que se produzca un impacto negativo en las condiciones de salud y seguridad de los asociados”15. Ahora, de manera específica, sobre la relación de la salubridad pública con la infraestructura que debe garantizarse a la comunidad, ha sostenido la Máxima Corporación que: “El derecho colectivo invocado como vulnerado en la presente 14 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia del 4 de febrero de 2010, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Rad. 2004- 00212(AP) 15 Véase también la Sentencia de 15 de julio de 2004. AP 1834. C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. Consejo de Estado – Sección Tercera. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos acción es el del “acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública”.
Es un servicio público a cargo del Estado cuya finalidad es disminuir la morbilidad, es decir, la proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado. Ahora bien, el derecho invocado hace alusión igualmente a la palabra “infraestructura” la cual debe entenderse como un conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización, en este caso, para la buena gestión de la salubridad pública (…)16.
A tono con lo discurrido se colige, que la Nación, así como sus entidades territoriales, tienen el deber de garantizar a los ciudadanos una infraestructura de servicios, que proteja su derecho a la salud, de lo que se sigue que este derecho colectivo está íntimamente relacionado con la vida en condiciones dignas, lo que tiene por consecuencia que el Estado debe realizar para su consecución acciones afirmativas, por medio de las cuales se otorguen a las personas los medios necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas relacionadas con la salubridad pública. 5.4 Derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público Conviene señalar las disposiciones que en el ordenamiento jurídico colombiano, han previsto el concepto de espacio público y los deberes de los municipios y los particulares respecto del mismo.
La Constitución Política de Colombia establece que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables17. Igualmente, establece como deber del Estado, velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular18. Para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza, el Constituyente facultó al legislador para regular las acciones populares como 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencia de 14 de noviembre de 2002. AP- 533. Consejera Ponente: Ligia López Díaz. En este fallo se discutía la naturaleza colectiva que podía detentar la expectativa de los enfermos de VIH de acceder a instalaciones y medios hospitalarios. 17 Constitución Política de Colombia. Art. 63 18 Art. 82 ibídem 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos mecanismo para su protección19.
Por su parte la ley 472 de 1998, establece en el literal d) del Art. 4, el goce al espacio público como un derecho colectivo, de la siguiente manera: “DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: (…) d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;
(…)
PARAGRAFO. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley.” La definición o concepto de espacio público se encuentra en la Ley 9 de 198920, que establece en su Art. 5 lo siguiente: “ARTICULO 5o.
Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.
Parágrafo. Adicionado por la ley 388 de 1997, artículo 117. El espacio público resultante de los procesos de urbanización y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos.
La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo…” (Subrayado y negrilla fuera de texto) 19 Art. 88 ibídem 20 Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos Sobre la regulación del espacio público, su armonización y las competencias de las autoridades locales, la Corte Constitucional ha manifestado: “…3.1.1 Como ésta Corporación ha señalado en varias oportunidades, el constituyente de 1991 consideró necesario, en plena concordancia con los principios que orientan el Estado social de Derecho[ii], brindar al espacio público una protección expresa de rango constitucional.
Así varios artículos de la Carta Política aluden específicamente a esta materia, no sólo para señalar que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables, sino para especificar deberes de protección y conservación que se predican del Estado respecto del espacio público Al respecto, cabe recordar entre otras, las siguientes reglas superiores: "Artículo 82.
Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. "Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.” "Artículo 102.
El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación.” En relación con estas disposiciones la Corte ha dicho que con ellas el Constituyente amplió conceptualmente la idea de espacio público tradicionalmente aceptada en la legislación civil (artículos 674 y 678 C.C.)[iii], teniendo en cuenta que no se limita a los bienes de uso público (calles, plazas, puentes, caminos, ríos y lagos) señalados en dicha legislación, sino que se extiende a todos aquellos bienes inmuebles públicos, y a algunos elementos específicos de los inmuebles de propiedad de los particulares, que al ser afectados al interés general en virtud de la Constitución o la ley, o por sus características arquitectónicas naturales, están destinados a la utilización colectiva[iv].
Así, lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público es su afectación al interés general y su destinación al uso por todos los miembros de la comunidad[v]. En ese orden de ideas, la Corporación ha precisado igualmente que en virtud de que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 de la C.P.), ellos están fuera de todas las prerrogativas del derecho privado que puedan vulnerar el fin para el cual han sido concebidos.
Ha dicho la Corte: “ La inalienabilidad junto con la imprescriptibilidad, son medios jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección de los bienes de uso público, a efectos de que ellos cumplan el ‘fin’ que motiva su afectación (Marienhoff). Por las razones anteriores, ningún particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de uso público[vi] y tampoco podría alegar una posible prescripción adquisitiva de dominio sobre ellos.
En efecto, estos bienes están fuera de todas las prerrogativas del derecho privado.[vii] En el mismo sentido, la entrega en arrendamiento a personas naturales o jurídicas de carácter privado de instalaciones públicas, destinadas por ejemplo, a la recreación o deporte, no sustrae tales bienes de la calidad de ‘áreas de espacio público’[viii], ni de los límites que por ese motivo les atribuye la ley.
En consecuencia, y tal como se ha dicho, ‘los derechos y los intereses privados, sea cual fuere su 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos origen (la ley, la concesión, el acto administrativo, etc.) si entran en conflicto con el interés público, deben subordinarse a éste’[ix]”[x] Así las cosas, la protección constitucional a que se ha hecho referencia al tiempo que impone al Estado el deber de velar por la integridad del espacio público, constituye una expresa limitación a la propiedad privada, así como a la posibilidad de que se excluyan algunas personas del acceso al espacio público o se establezcan privilegios a favor de determinados particulares en desmedro del interés general. 3.1.2 Cabe precisar que dicha protección no impide que, en casos específicos, el espacio público pueda ser objeto de alguna limitación transitoria y razonable como resultado de disposiciones que reconocen a los particulares ciertas garantías relacionadas con el derecho de propiedad, con la seguridad, con la prestación de servicios a la comunidad o con el libre desarrollo de actividades culturales o cívicas.
Empero, la Corte ha señalado la necesidad de que el Legislador defina el ámbito de acción de las autoridades responsables de la regulación del espacio público en esas circunstancias. Al respecto ha dicho lo siguiente: “(E)s preciso identificar criterios que permitan la armonización de diferentes derechos e intereses que pueden verse enfrentados, de tal forma que se impida la apropiación por parte de los particulares de elementos del espacio público que garantizan la vida en comunidad (v.g. el cerramiento de una calle que hace posible el acceso a un sector de la ciudad) y permiten el ejercicio de derechos individuales, sociales y colectivos que mejoran la calidad de vida de todas las personas (en plazas, parques, lugares de reunión etc.).
La regulación razonable del espacio público que puede ser constitucionalmente legítima varía, entonces, según las circunstancias de cada caso y, ante esta contingencia, no se le puede imponer al legislador que defina de manera detallada qué ha de hacerse en cada situación. Además, el respeto a la autonomía de las autoridades locales y la naturaleza técnica de varias determinaciones administrativas relativas al espacio público, apuntan en la misma dirección de admitir que el legislador no se ocupe en detalle de esta materia, sino que señale criterios relativos tanto a las limitaciones que serían razonables como al grado de incidencia transitorio sobre el espacio público que sería aceptable.
De esta forma las autoridades administrativas competentes disponen de un margen para expedir regulaciones que preserven el espacio público. No obstante, dicho margen no puede ser ilimitado y absoluto. Varias razones de orden constitucional impiden que así sea. Primero, como la protección del espacio público se encuentra estrechamente vinculada al ejercicio y goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, el legislador no puede dejar de adoptar las decisiones básicas que constituyan el marco legal de la actuación de las autoridades administrativas.
Segundo, como la regulación administrativa del espacio público ha de regirse por el principio de legalidad, la ausencia de criterios legales genera un riesgo de arbitrariedad en desmedro de los valores que inspiran un Estado Social de Derecho. Tercero, la falta de parámetros que guíen la acción administrativa conduce a que el juez de lo contencioso administrativo carezca de referentes normativos objetivos para controlar la legalidad de los actos administrativos que regulen el espacio público.
Cuarto, el principio de separación de poderes impide que el Congreso se abstenga de tomar las decisiones que le competen y opte por delegar en las autoridades administrativas su adopción. Por estas razones, así como el legislador no puede dejar de sentar unos parámetros, así éstos consistan en unos lineamientos generales que orienten la actuación de la administración en materia de espacio público, 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos tampoco puede exigírsele que él mismo regule en detalle una materia esencialmente variable según las circunstancias fácticas, cuya regulación concreta obedece a consideraciones de orden técnico y compete a autoridades administrativas, en principio, locales.
Por eso, las disposiciones legales que desarrollan la manera como se articulan la protección del espacio público frente a los derechos de los particulares, deben trazar criterios inteligibles que constituyan una pauta clara de la acción administrativa al respecto, en lugar de acudir a expresiones tan vagas que no ofrezcan un parámetro que oriente a la administración y a los jueces que controlarán sus actos.
En estos eventos será preciso que el legislador señale, al menos, las finalidades que han de guiar a la administración y los criterios materiales que orientarán la regulación para alcanzarlas. De no hacerlo, la limitación al espacio público y el otorgamiento de licencias a favor de ciertos ciudadanos podría derivar en privilegios o arbitrariedades así como en el desconocimiento de los principios y derechos anteriormente mencionados en desmedro de la destinación del espacio público al uso común”.[xi] 3.1.3 Cabe recordar además al respecto que de conformidad con el artículo 315 de la Carta, es en el Alcalde, como primera autoridad de policía del municipio, en quien recae la responsabilidad de hacer cumplir por todos los ciudadanos las normas relativas a la protección y acceso al espacio público, en su respectiva localidad, atendiéndose a las normas constitucionales, legales y las provenientes de los Acuerdos Municipales[xii].” (Subrayado con negrilla fuera de texto)21 De igual forma, el Consejo de Estado se ha manifestado en relación con el concepto de espacio público y su protección, de la siguiente manera: “…Al tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Carta Política, es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.
El espacio público viene definido en el artículo 5° de la Ley 9ª de 198922[1] como “ (…) el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.
Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen 21 Sentencia C-568 de 2003 22[1] Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, Compra-Venta y Expropiación de Bienes y se dictan otras disposiciones. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos por consiguiente zonas para el uso y el disfrute colectivo.”.
(Negrillas y subrayas fuera del texto). La misma ley dispone en su artículo 6°, que: “El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.
El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes. Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito.” El Decreto 1504 de 199823[2], acoge en su artículo 2° la definición antes trascrita y en el su artículo 3°, ibídem, precisa que el espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos: a) Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo; b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; c) Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este decreto.
En el artículo 5°, ibídem, se relacionan como elementos constitutivos artificiales o construidos del espacio público los siguientes: “(…). b) Áreas articuladoras del espacio público y de encuentro, tales como: parques urbanos, zonas de cesión gratuita al municipio o distrito, plazas, plazoletas, escenarios deportivos, escenarios culturales y de espectáculos al aire libre: (…).” La Corte Constitucional en sentencia C-265 del 16 de abril de 2002, mediante la cual declaró exequible el inciso 3° del artículo 64 de la Ley 675 de 2001 “Por la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”, sobre el sentido y alcance de la protección constitucional del espacio público, expresó: “De este modo, la posibilidad de gozar del espacio público se eleva al rango de derecho colectivo específicamente consagrado en la Constitución, la cual le exige al Estado velar por su protección y conservación impidiendo, entre otras cosas, (i) la apropiación por parte de los particulares de un ámbito de acción que le pertenece a todos, (ii) decisiones que restrinjan su destinación al uso común o excluyan a algunas personas del acceso a dicho espacio (iii) la ceración de privilegios a favor de los particulares en desmedro del interés general.
Así, la noción legal de especio público que alude al “conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza y por su uso 23[2] “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes”, adquiere un remozado significado en el contexto de la Constitución de 1991.
En efecto, no se limita a reconocer la necesidad de planificar y organizar coherentemente el crecimiento de las ciudades, sino que refuerza y hace tangible una de las condiciones para la convivencia en una comunidad a través de la garantía de una infraestructura, un espacio destinado al uso común, que puede ser disfrutado por todos, sin excluir a nadie ni privilegiar a ninguna persona o grupo de personas, y que se configura como el punto de encuentro de los habitantes de una ciudad o sector urbano determinado.
(…). “Así, lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público es su afectación al interés general y su destinación al uso por todos los miembros e la comunidad.”24[3] De lo antes expuesto es claro que al Estado, a través de los alcaldes municipales, distritales y locales, les compete velar por la protección, recuperación y conservación del espacio público, así como por su destinación al uso común sobre cualquier interés particular.” 25 En atención al marco normativo y jurisprudencial antes citado, el espacio público es un derecho de rango Constitucional tendiente a la conservación y protección de los bienes destinados al uso de la comunidad en general.
6. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Ahora bien, con el fin de abordar el objeto del presente asunto, es preciso analizar cada una de las pruebas obrantes en el plenario que tienen relación directa con el objeto del presente asunto, para de esta manera determinar si existe vulneración o afectación de los derechos colectivos y, posterior a ello, establecer la responsabilidad de las entidades demandadas de acuerdo a sus competencias. 6.1 De las pruebas obrantes en el proceso Documentales 6.1.1 Oficio No. 2524 del 07 de marzo de 2017 (archivo No. 003 del expediente digital), a través del cual la CARDER atiende la denuncia radicada por la señora Yudy Janeth Giraldo, en los siguientes términos: “…personal adscrito a la Subdirección de Gestión Ambiental Sectorial, realizó visita al parqueadero ubicado en la calle 17 No. 9-39 del municipio de Santa Rosa de Cabal, el día 03 de marzo de 2017 a las 13:15 horas (acta de visita No. 00915), encontrando dos lotes que están autorizados por la CARDER para disponer escombros y material de descapote cerca de la infraestructura de alcantarillado municipal, un lote de propiedad del señor Freddy Mañunga y el otro del señor Wilson Londoño García, los cuales realizaron presuntamente disposiciones afectando la tubería de alcantarillado, lo que ha ocasionado un vertimiento 24[3] Cfr., entre otras, Corte Constitucional Sentencia SU-360 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-601ª de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 25 Consejo de Estado – Sección Primera.
CP: Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia del 19 de noviembre de 2009. Radicado 66001-23-31-000-2004-00955-01(AP) 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos constante a lotes contiguos proliferando vectores y malos olores, sin la autorización de la CARDER. Los predios poseen el otorgamiento mediante las Resoluciones CARDER número 436 de 2016 y 3273 de 2015 respectivamente, donde se les autorizó la disposición final de escombros y material sobrante y excavación, y permiso de ocupación de cauces, sin embargo, ambos otorgamientos están condicionados a cumplimiento de algunas obligaciones, por lo anterior le reiteramos dichas obligaciones para su cumplimiento de inmediato: - Se deberá contar antes de dar inicio a la disposición de sobrantes con el respectivo concepto favorable y la certificación de la empresa prestadora de servicios EMPOCABAL, respecto a la capacidad hidráulica y portante de la tubería existente para la actividad a desarrollar en el sector, dado que se trata de un cauce previamente canalizado y del cual se desconoce la información hidráulica y estructural. - EMPOCABAL como operador de la infraestructura de servicios existente en la zona propuesta para escombrera, debe definir las especificaciones técnicas para la protección estructural de la canalización existente de la quebrada Italia y sus colectores aportantes, así como el diagnostico de su estado actual. - Se debe realizar previo al inicio de deposito de materiales en el área definida actualmente, la evaluación hidráulica y estructural para verificar el estado de la tubería y su capacidad hidráulica, acorde con los lineamientos del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos – PSMV del municipio. - La administración municipal de Santa Rosa de Cabal deberá iniciar el proceso de reubicación o reforzamiento de las viviendas existentes dentro o en el contorno de la zona de depósito, evitando el deterioro de las mismas originado por la operación de maquinaria pesada en el proyecto. - Retiro hasta el parámetro de la construcción mínimo -cinco (5) metros y sistema de contención como el planteado en el sector Norte de la ZDMS en toda la longitud de la vivienda (solo aplica para el acto administrativo del señor Wilson Londoño).
Por lo anterior, por acta de visita la Entidad suspendió el recibo de material en las zonas de depósito autorizadas por la Entidad, hasta tanto no se cumplan con las obligaciones anteriormente mencionadas, sumado a lo anterior, la Entidad instó de manera inmediata a realizar las reparaciones de la tubería del lote del señor Mañunga, ya que actualmente no se encuentra conectada con la red de alcantarillado municipal ocasionando que el vertimiento fluya hacia un lote contiguo ocasionando proliferación de vectores y malos olores a pobladores vecinos…” 6.1.2 Informe de visita técnica del 28 de abril de 201726, a través del cual la Administración Municipal de Santa Rosa de Cabal – Secretaría de Gobierno y Transito – Coordinación de Gestión del Riesgo, llegan a las siguientes conclusiones y recomendaciones: “CONCLUSIONES: Se debe realizar intervención institucional para evitar colapso de alcantarillado, movimiento en masa de patios vecinales y mal uso del suelo.
RECOMENDACIONES: Se le sugirió a la comunidad evitar el contacto con las aguas residuales que están a la vista”. 26 Páginas 3 y siguientes del archivo No. 003 del expediente digital. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos 6.1.3 Resolución No. 1071 del 29 de junio de 201727, a través de la cual la CARDER impone unas medidas preventivas, así: “…
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Imponer al señor Freddy Hernando Mañunga Nieto, identificado con cédula de ciudadanía número 6.537.481 (como responsable y beneficiario del acto administrativo de los permisos ambientales), las siguientes medidas preventivas por haber realizado o permitido presuntamente la disposición de material sobrante de descapote, excavación y escombros e incumplimiento reiterativo de las obligaciones descritas en el artículo tercero de la Resolución CARDER No. 3273 del 06 de noviembre del 2015 en el lote identificado…al parecer de su propiedad.
Adicionalmente imponer a la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL EICE…y a la Alcaldía Municipal de Santa Rosa de Cabal…por el incumplimiento de algunas obligaciones de la Resolución CARDER número 3273 del 06 de noviembre del 2015 (artículo tercero), con relación al diagnostico del estado actual de las canalizaciones de las dos fuentes hídricas y el reforzamiento de las viviendas aledañas al lote, ya que inicialmente estos lores estaban proyectados como la escombrera del municipio de Santa Rosa de Cabal, siguiente el procedimiento previsto en la Ley 1333 de 2009 o la norma que adicione, modifique o sustituya, tendientes a mitigar los impactos negativos generados por la actividad en los términos del artículo 36 de ésta: • Amonestar por escrito, al señor Freddy Hernando Mañunga Nieto…como presunto responsable y beneficiario del acto administrativo de los permisos ambientales, de haber realizado disposiciones de material sobrante de descapote, excavación y escombros, incumpliendo reiteradamente las obligaciones descritas en la Resolución CARDER número 3273 de 2015 (artículo tercero) y a la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL EICE… y a la Alcaldía municipal de Santa Rosa de Cabal…por el incumplimiento de algunas obligaciones de ambos actos administrativos con relación al diagnostico del estado actual de las canalizaciones de las dos fuentes hídricas y el reforzamiento de las viviendas aledañas al lote, ya que inicialmente estos lotes estaban proyectados como la escombrera del municipio de Santa Rosa de Cabal. • Suspender al señor Freddy Hernando Mañunga Nieto…(como responsable y beneficiario del acto administrativo de los permisos ambientales), el recibo de material en la zona de depósito autorizada hasta que se presente el estudio y certificación avalado por EMPOCABAL relacionado con la evaluación hidráulica y capacidad portante de la tubería, así como su estado actual, además la Administración Municipal de Santa Rosa de Cabal deberá iniciar el proceso de reubicación o reforzamiento de viviendas existentes dentro o en el contorno de la zona de depósito, evitando el deterioro de las mismas originado por la operación de maquinaria pesada en el proyecto.
ARTÍCULO TERCERO (sic): Con el fin de prevenir, impedir o evitar la continuación de la concurrencia del hecho, la realización de la actividad o la existencia de cualquier situación que atente contra el medio ambiente, se imponen las siguientes obligaciones: 27 Páginas 4 y siguientes ibidem. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos (…)” 6.1.4 Auto No. 575 del 13 de julio de 201728, a través del cual la CARDER decide iniciar indagación preliminar en los términos y para los fines previstos en el artículo 17 de la Ley 1333 de 2009 contra el señor Freddy Hernando Mañunga Nieto, presunto infractor ambiental por haber realizado o permitido la Disposición de Material Sobrante de Descapote, Excavación y Escombros e incumplimiento reiterativo de las obligaciones descritas en el artículo tercero de la Resolución CARDER No. 3273 del 6 de noviembre de 2015; así mismo abre indagación a EMPOCABAL y al municipio de Santa Rosa de Cabal por el incumplimiento de algunas obligaciones de la resolución indicada, con relación al diagnóstico del estado actual de las canalizaciones de las dos fuentes hídricas y el reforzamiento de las viviendas aledañas al lote. 6.1.5 Oficio No. 1000-16-01 del 11 de agosto de 201729 de EMPOCABAL, del cual se extrae: 28 Folio 53 y siguientes del cuaderno 1. 29 Páginas 21 y siguientes del archivo No. 003 del expediente digital. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos (…) (…) (…) 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos 6.1.6 A través de Auto No. 821 del 25 de septiembre de 201730, la CARDER da inició a una investigación administrativa en contra de Freddy Hernando Mañunga Nieto, Lisbo Justo Serna Bedoya, EMPOCABAL y municipio de Santa Rosa de Cabal, por incumplimiento de la Resolución No. 3273 de 2015. 6.1.7 El diez de octubre de 2017, la Inspección Segunda Municipal de Policía de Santa Rosa de Cabal se desplazó hasta la calle 17 No. 9-39, con el fin de dar cumplimiento con lo ordenado por el señor Secretario de Gobierno y Transito mediante oficio del 8 de julio de 2017, dentro de la cual se realizó lo siguiente: “…una vez aquí fuimos atendidos por el señor Giovani Cristancho quien es el administrador del parqueadero y quien nos permitió el ingreso sin ninguna oposición, por lo tanto, se procede a la imposición de sellos y demarcación de la zona con cinta de precaución. Se le hace saber al propietario que el levantamiento de los sellos o incumplimiento de la Resolución No. 1071 del 29 de junio de 2017 dará lugar a las sanciones estipuladas por la corporación ambiental CARDER y las demás que sean concordantes …” 6.1.8 Mediante Auto No. 326 del 11 de abril de 201831 la CARDER decreta un periodo probatorio de 30 días dentro del proceso de la investigación administrativa. 6.1.9 Concepto técnico No. 002380 del 19 de julio de 201932 a través del cual la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, indica: “CONCLUSIONES Se concluye desde el punto de vista técnico que el señor Freddy Hernando Mañunga Nieto… la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL EICE… 30 Folios 57 y siguientes del cuaderno 1. 31 Folios 63 y siguientes del cuaderno 1. 32 Folios 70 y siguientes del cuaderno 1. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos y la Alcaldía municipal de Santa Rosa de Cabal… no han cumplido con las obligaciones de la resolución de medidas preventivas No. 1071 del 2017.
Según los documentos aportados por el Apoderado del señor Freddy Hernando Mañunga, mediante el radicado No. 05 del 2018, se supone que los propietarios facilitaron en el predio para que el municipio de Santa Risa de Cabal y la Gobernación de Risaralda, recibieran, dispusieran y utilizaran el lote para la disposición de material sobrante de descapote, excavación y escombros, incumplimiento con las obligaciones descritas en la Resolución CARDER No. 3273 del 05 de noviembre de 2015, que motivaron la imposición de medidas preventivas mediante la Resolución CARDER 1071 de 2017.
RECOMENDACIONES Se recomienda pasar a la Oficina Asesora Jurídica para el análisis jurídico del caso”. 6.1.10 Auto 1067 del 07 de septiembre de 201833, por medio del cual la Oficina Asesora Jurídica de la CARDER, formula cargos dentro de la investigación administrativa, así: “… 33 Folios 75 y siguientes del cuaderno 1. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos …” 6.1.11 En las páginas 85 y siguientes del archivo No. 003 del expediente digital, reposa inspección a la línea colector sector la escombrera quebrada la lavandera en Santa Rosa de Cabal, del cual se extrae: (…) 6.1.12 En las páginas 222 y siguientes del archivo No. 001 del expediente digital, reposa memorando No. 1509 del 01 de agosto de 2018, a través del cual el Subdirector de Gestión Ambiental, informa: 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos (…) Testimoniales 6.1.13 Testimonio del señor Guillermo Antonio Rincón Sanz, del cual se extrae: “…soy ingeniero civil, profesional especializado de la Subdirección de Gestión Ambiental Sectorial de la CARDER…referente al caso hay que tener inicialmente en cuenta y está escrito dentro del concepto técnico citado el 1270 del 2 de junio de 2017, relacionado con un seguimiento a unas zonas de depósito localizadas en la calle 17 No. 9-39 y lote 3 carrera 10 entre calles 16 y 17 del municipio de Santa Rosa de Cabal, se otorgó una autorización para la disposición de material sobrante de descapote, excavación y escombros, y un permiso de ocupación de cauce, todo teniendo en cuenta de donde nace esto pues el antecedente figura en la página 3, esto inició con un convenio entre la CARDER y municipio Santa Rosa de Cabal en el año 2013, se celebró convenio interadministrativo No. 583, que tuvo por objeto aunar esfuerzos entre la CARDER y el municipio de Santa Rosa de Cabal para la realización de un estudio que permitiera la definición de sitios que puedan ser utilizados potencialmente como escombrera municipal para apoyar la adecuada incorporación de la determinante ambiental de residuos sólidos en el plan básico de ordenamiento territorial del municipio, como resultado de dicho convenio se identificó como sitio potencial de la escombrera municipal uno que abarca los predios objeto del presente concepto técnico, y fueron otorgados en virtud de este convenio que realiza la CARDER en el cual yo no participe… posteriormente mediante concepto 2702 del 14 de agosto de 2014, se realiza una valoración de sitio para la escombrera municipal, una de las conclusiones fue: la zona propuesta como escombrera es ambientalmente viable, sin embargo, se deberán trasladar o reubicar e identificar unos individuos le lecho arbóreo y otras especies que se identifican en la zona, a su vez la Empresa Prestadora de Servicios Públicos EMPOCABAL, deberá establecer la capacidad hidráulica y de soporte para alturas del lleno entre 9 y 17 metros, con relación a un ducto existente de tubería en el sector, correspondiente a una canalización de la denominada quebrada la Italia, a pesar que esta zona donde se propone la escombrera es ambientalmente viable, previo cumplimiento de las recomendaciones dadas en el concepto y demás requisitos, no se podrán desarrollar intervenciones o depositar escombros o material sobrante hasta tanto el municipio cuente por parte de la CARDER con la respectiva autorización en este lugar para la disposición de estos materiales… esa parte del parqueadero quedó condicionado a esos estudios, esos estudios no se han realizado…en mi cargo 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos esta la evaluación de las zonas de depósito, de ocupaciones de cauce y cada uno como lo dije yo y lo exprese tiene sus otorgamientos por aparte, finalmente condicionados a lo que leí ahora del concepto técnico, condicionados a que la Empresa de Obras Sanitarias y el municipio allegarán a la entidad el estudio de capacidad de soporte de esa estructura que tenía tantos años de uso… una cosa fue la valoración del sitio con capacidad suficiente para el municipio atender la demanda de los diez años que venían y la producción de escombros y material sobrante de descapote y de excavación, ya luego en específico son los otorgamientos y los otorgamientos siempre fueron ligados al cumplimiento de esa obligación, como lo exprese, en este momento fueron basados en los denominados acuerdos 028 del año 2011, que especifica unas zonas de retiro con respecto al lleno que se haga… para el otorgamiento de permisos se debe contar con el total de la información y por eso quedó el otorgamiento con ese limitante… el municipio adelantó estudios al respecto, advirtiendo que la tubería que actualmente ocupa y afortunadamente no se continuo con la intervención de lleno sobre ella, la tubería no cumple ni hidráulica ni estructuralmente, motivo por el cual ellos proponen otro tipo de estructura bien sea reforzando toda la caja y darle la suficiente capacidad mediante una estructura tipo box culvert de una sesión suficiente para el transporte de los caudales que para los periodos de ocurrencia de 100 años requeridos se exige… ese estudio está sujeto a que se construya, no antes de… PREGUNTADO: en los predios específicamente del señor Mañunga y Londoño, le consta si de las canalizaciones de las quebradas la Italia y botero y se han mantenido los retiros establecidos por las normas de CARDER, CONTESTÓ: En los conceptos técnicos se evidencia que no, en los de seguimiento se evidencia que no se ha respetado el retiro con los usos permitidos según la ley… existe el drenaje de la quebrada Botero y el drenaje de la quebrada Italia, canalizados 40 años atrás, ni siquiera existía la entidad, yo llevó 38 años en la entidad y siempre he conocido la zona con esas quebradas canalizadas, la quebrada Botero tiene unos colectores construidos por urbanismo de esa zona bien sea autorizados por EMPOCABAL o con licencia por parte del municipio… la sola visita y el control visual permiten definir por la localización de unas cámaras de inspección permiten definir que los retiros no se están cumpliendo, simplemente con una cinta métrica verifica desde el centro de la cámara ese retiro, visualmente no se identifica que se haya cumplido con esos retiros, no hay necesidad de herramientas de alta precisión para identificar esto, es una inspección visual así como usted va sobre una vía y ve una vía pavimentada ve unas cámaras de inspección y ve el ancho de la vía, así mismo allá en el sitio usted identifica esas cámaras de inspección que están hasta la superficie e identifica que igualmente los laterales no cumplen con los retiros… PREGUNTADO: de seguir las cosas como van, cual es el riesgo ambientalmente.
CONTESTÓ: Como decíamos, cada una de la obligaciones tiene su porcentaje de cumplimiento y en el momento en que se haga la visita se tendrá con certeza ese porcentaje de cumplimiento, habrán algunas como por ejemplo hasta tanto el municipio o la alcaldía o la Empresa de Servicios tomen la determinación de construir esa infraestructura se dará cumplimiento a esa, es quizás la obligación más relevante de mayor importancia que se tiene, la de sustitución de esa infraestructura para poder continuar con la utilización del sitio… PREGUNTADO: es riesgoso el peso de los vehículos encima del colector.
CONTESTÓ: Es riesgoso como cualquiera de las vías por donde cruza este colector que tiene 40 o más años de construido, es igual de riesgoso y han sucedido casos en los que se revienta ese colector y deja de funcionar y luego hay una inclusión del material…” 6.1.14 Testimonio del señor Gonzalo Dávila Ortega, del cual se extrae: “…soy arquitecto especializado en derecho urbano y alta gerencia… con el topógrafo de la alcaldía del municipio de Santa Rosa de Cabal se hizo un levantamiento topográfico de toda la manzana, desde le conjunto montearroyo hasta el recorrido que se hace de la calle 17, se le pidió un informe topográfico con curvas de nivel, con alzados, con altimetría y con cortes, efectivamente, después de este levantamiento topográfico se le pidió 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos un informe más detallado, sobre el colector que allí pasa, en el informe que el suministra se demarcó el perímetro del parqueadero, se demarcó el colector y su profundidad desde el edificio montearroyo que nace el colector y el trazado que tiene ese colector pasando por la carrera 17, ese documento reposa en la Secretaría de Planeación Municipal, es un documento de marzo del 2018 y el responsable que lo elaboró fue el topógrafo Eduardo López… dentro del estudio e informe que paso el topógrafo fue un informe de un levantamiento visual más no fue un estudio que se tenga que realizar respecto a las cargas o al estado de las tuberías en concreto, esto ya es un estudio más a profundidad y no es el profesional idóneo para hacerlo, lo que nos solicitaron en su momento fue realizar el levantamiento de toda la zona y el trazado real de la profundidad a la que se encontraba el colector más no teníamos conocimiento de si la capacidad portante o el estado como tal de la tubería no daba el alcance al informe que se expidió por parte de la Secretaría porque tampoco se solicitó… el trazado del colector en el plano evidencia que atraviesa todo el predio de esquina a esquina, en la página 9 está el anexo de la topografía y el plano de localización georreferenciado de cada parte del colector, en su momento, como se evidencia en el plano, no estaba por debajo de ninguna vivienda… En su momento cuando se presenta el informe, efectivamente existieron varias reuniones, ya la competencia como tal y la vigilancia y control hace parte de la Secretaría de Gobierno de acuerdo al manual de funciones, lo que se recomendaba en su momento era que se hiciera un estudio ya de acuerdo al estado que tenía el colector, pero en su momento la Empresa de Servicios Públicos, creo que tenía el conocimiento del estado del colector… En relación a la carrera 10 encontramos que el colector pasa por debajo de un parqueadero… de acuerdo al Plan Básico de Ordenamiento Territorial que está vigente Acuerdo 028 del año 2000, en ese momento se tenía proyectado un plan vial municipal y la continuidad del trazado vial… en el trazado se evidenció que no estaba taponado el colector, en ese momento circulaba el agua…” 6.2.
Vulneración o afectación de los derechos colectivos Conforme al material probatorio relacionado, pasa la Sala a analizar si existe vulneración de los derechos colectivos, por parte de las accionadas, al goce de un ambiente sano, a la prevención de desastres técnicamente previsibles, a la salubridad pública y al acceso a una infraestructura de servicios públicos que garanticen la salubridad pública, ante la supuesta omisión del cumplimiento de los deberes frente al funcionamiento del parqueadero ubicado en la calle 17 No. 9-39 en el que se estacionan toda clase de vehículos, inclusive pesados, sobre el lleno realizado sin las condiciones técnicas requeridas, por el que pasan las canalizaciones de dos quebradas (Botero y La Italia) y un colector de aguas residuales, así como la disposición de escombros y material de descapote generando lagunas de aguas residuales, lluvia y de escorrentía. De lo probado, puede tenerse en cuenta que la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER en el año 2013 celebró el Convenio Interadministrativo No. 538, que tuvo por objeto “aunar esfuerzos entre la CARDER y el Municipio de Santa Rosa de Cabal para la realización de un estudio que permita la definición de sitios que puedan ser utilizados potencialmente como escombrera municipal para apoyar 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos la adecuada incorporación de la determinante ambiental de residuos sólidos en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial -PBOT”.
Como resultado de dicho Convenio se identificó como sitio potencial para desarrollar la Escombrera Municipal, uno que abarcara los predios ubicados en la Calle 17 No. 9-39 y Lote 3 de la Carrera 10 entre calles 16 y 17 del municipio de Santa Rosa de Cabal. A través de concepto técnico CARDER No. 7202 del 14 de agosto de 2014, se realizó una valoración al sector villa Xiomara entre calles 16 y 18 propuesto para Escombrera Municipal.
Una de las conclusiones fue que “La Zona propuesta como escombrera es ambientalmente viable. Sin embargo, se deberán trasladar o reubicar los individuos identificados de helecho arbóreo y otras especies de importancia que se identifiquen en la zona. Además, se debe cumplir con los demás requisitos que se exigen en la Guía del Usurario CARDER para este tipo de proyectos”.
Dos de las recomendaciones fueron: • “La empresa prestadora de servicios públicos EMPOCABAL deberá establecer la capacidad hidráulica y de soporte para alturas de lleno entre 9 y 17 metros con relación al ducto de la tubería de alcantarillado existente, correspondiente a la canalización de la quebrada La Italia”. • “A pesar que la zona donde se propone la escombrera municipal es ambientalmente viable, previo cumplimiento de las recomendaciones dadas en el presente Concepto técnico y demás requisitos, no se podrán desarrollar intervenciones o depositar escombros o material sobrante, hasta tanto el municipio cuente por parte de la CARDER con la respectiva autorización en este lugar para la disposición final de escombros.” Posterior a lo anterior, a través de Resolución CARDER No. 3273 del 05 de noviembre de 2015, se autoriza la disposición final de escombros y material sobrante de excavación y descapote, se otorga permiso de ocupación de cauce y se dictan otras disposiciones, a favor del señor Freddy Hernando Mañunga Nieto, para la zona de depósito-escombrera, ubicada en la calle 17 No. 9-39, en jurisdicción del municipio de Santa Rosa de Cabal, conforme a lo establecido en el concepto técnico No. 02114 del 05 de noviembre de 2015.
Dicho otorgamiento queda sujeto a las siguientes obligaciones: • Se deberá contar antes de dar inicio a la disposición de sobrantes con el respectivo concepto favorable y la certificación de la empresa prestadora de 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos servicios públicos EMPOCABAL, respecto a la capacidad hidráulica y portante de la tubería existente para la actividad a desarrollar en el sector, dado que se trata de un cauce previamente canalizado y del cual se desconoce la información hidráulica y estructural. • EMPOCABAL como operador de la infraestructura de servicios existente en la zona propuesta para escombrera, debe definir las especificaciones técnicas para la protección estructural de la canalización existente de la quebrada la Italia y sus colectores aportantes, así como el diagnostico de su estado actual. • Se debe realizar previo al inicio de depósito de materiales en el área definida actualmente, la evaluación hidráulica y estructural para verificar el estado de la tubería y su capacidad hidráulica, acorde con los lineamientos del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos – PSMV del municipio. • La administración municipal de Santa Rosa de Cabal deberá iniciar el proceso de reubicación o reforzamiento de viviendas existentes dentro o en el contorno de la zona de depósito evitando el deterioro de las mismas originado por la operación de maquinaria pesada en el proyecto.
Como quedó demostrado en el caudal probatorio allegado, los presupuestos exigidos en la Resolución No. 3273 del 05 de noviembre de 2015, no fueron acatados por los dueños del predio ubicado en la Calle 17 No. 9-39, lo que revela en primera medida una vulneración por parte de los mismos al iniciar aceptación escombros y material sobrante de excavación y descapote, sin haber realizado los estudios técnicos por parte de EMPOCABAL EICE, lo que atenta de manera directa a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública.
Aunado a lo anterior, esta Sala de Decisión observa que el municipio de Santa Rosa de Cabal omitió ejercer sus funciones policivas y garantizar la inactividad en la zona relacionada con el lleno de escombros, por el contrario, ante su pasividad permitió una actividad que estaba condicionada al cumplimiento de unas obligaciones que no fueron llevadas a cabo, sin que fuera protector de las fuentes hídricas y garante frente al medio ambiente, lo que atenta significativamente a la vulneración de los derechos colectivos aquí demandados.
Ahora, profesionales de la Subdirección de Gestión Ambiental Sectorial de la CARDER realizaron visita de seguimiento y control el día 17 de mayo de 2016 producto de la cual se elaboró el Concepto Técnico CARDER No. 1430 de junio 28 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos del 2016, a la zona de depósito-escombrera ubicada en la calle 17 No. 9-39 cuyo propietario es el señor Fredy Hernando Mañunga Nieto, en el cual se concluyó: “En relación con lo evidenciado en visita realizada y oficios de descargos a cerca de las actuaciones que se deben adelantar previo al inicio de depósito de escombros y material sobrante de descapote y excavación en el área autorizada, se puede concluir que no se está dando estricto cumplimiento a obligaciones establecidas en Resolución CARDER No. 3273/2015, por lo tanto, se requiere que el usuario presente información del cumplimiento de las mismas.
Es importante anotar que en visita realizada se procedió a SUSPENDER el recibo de material en el sitio, hasta tanto se cumpla en su totalidad con las obligaciones impuestas en relación con el reforzamiento estructural de la canalización existente”. Resaltado no original. No obstante lo anterior, mediante múltiples denuncias, concretamente en relación con la recibida por la CARDER el 04 de agosto de 2016, radicada bajo el No. 8854, se indicó que desde días anteriores CARDER ordenó suspender la realización de trabajos en está escombrera, pero los propietarios han seguido descargando escombros en el sector afectando el alcantarillado domiciliario.
Lo anterior, permite evidenciar que la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER no garantizó la suspensión del recibo de material en el sitio, así como tampoco veló por el cumplimiento en su totalidad de las obligaciones impuestas en relación con el reforzamiento estructural de la canalización existente, lo que permitió el avance en el lleno de la quebrada, sin que se tuviera como mínimo un estudio técnico sobre su estado, lo que pudo generar riesgo de un posible colapso del colector y las canalizaciones de las quebradas La Italia y Botero, omisión que evidentemente vulnera los derechos colectivos invocados.
Solo hasta el año 2017, la CARDER optó por imponer medidas preventivas a los infractores a través de la Resolución No. 1071 del 29 de junio de 2017 y posteriormente a través de auto No. 575 del 13 de julio de 2017, decidió iniciar indagación preliminar y posterior investigación en contra del señor Fredy Hernando Mañunga, EMPOCABAL EICE y el municipio de Santa Rosa de Cabal.
Dentro del proceso de investigación administrativa, la CARDER evidenció que el predio ubicado en la calle 17 No. 9-39, lote identificado con matrícula inmobiliaria No. 296-64040 en el municipio de Santa Rosa de Cabal, no solo era propiedad del señor Mañunga Nieto, sino también del señor Lisbo Justo Serna Bedoya, toda vez que éste último compró derecho de cuota del 50% al señor Freddy Hernando el 11 de mayo de 2016, mediante escritura pública No. 1151 de la notaría única de Santa 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos Rosa de Cabal, siendo indispensable vincularlo a la investigación administrativa, ya que para la época de los hechos este ya era copropietario del inmueble.
De la visita realizada por los profesionales adscritos a la Subdirección de Gestión Ambiental Sectorial de la CARDER, realizada el 19 de mayo de 2017 al parqueadero ubicado en la calle 17 No. 9-39 del municipio de Santa Rosa de Cabal, se encontró que se realizó presuntamente disposiciones de material afectando la tubería de alcantarillado, lo que ha ocasionado un vertimiento constante a los lotes contiguos proliferando vectores y malos olores; además sin cumplir con las obligaciones descritas en los actos administrativos, además se advirtió que en el predio del señor Freddy Hernando Mañunga, existe tubería de alcantarillado desconectado de la red municipal, ocasionando que el vertimiento de aguas residuales fluya hacia un lote contiguo generando la mencionada proliferación de vectores y malos olores a pobladores aledaños, sin que dicha situación, ya conocida por la CARDER y por el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo, haya sido motivo de sanciones o algún proceso administrativo para impedir su continuada vulneración. De las contestaciones dadas por EMPOCABAL EICE dentro del presente asunto, dicha Empresa de Obras Sanitarias, alega no haber sido notificada de la Resolución No. 3273 del 05 de noviembre de 2015, razón por la cual considera que la misma no le es exigible, no obstante, debe esta Sala de Decisión indicar que tal y como se evidenció en el concepto técnico CARDER No. 01270 del 02 de junio de 2017, EMPOCABAL a través de oficio No. 5000-14-01 radicado en Carder No. 10748 del 16 de diciembre de 2015, presenta respuesta a derecho de petición enviado por el señor Freddy Mañunga en el cual se informa entre otras, algunas de las acciones que dicha empresa ha adelantado con el fin de ofrecer garantías suficientes que permitan la estabilidad de la infraestructura de canalización existente y a su vez dar cumplimiento con los requerimientos de la Resolución No. 3273/2015, dentro de la cual indicó: “1.
A la Empresa no se ha allegado estudio alguno que permita establecer las condiciones de la capacidad hidráulica y características estructurales que describan la calidad y resistencia de la tubería existente. 2. Empocabal debe definir las especificaciones técnicas para la protección estructural de la canalización existente de la quebrada Italia y sus colectores aportantes, así como el diagnostico de su estado actual. 3.
La Empresa exigirá un estudio que permita determinar las condiciones hidrológicas de la zona y a su vez si la estructura existente puede transportar las aguas de las áreas aferentes aportantes y adicionalmente se deberán establecer las condiciones de suelos y geotécnicas que ofrezcan las recomendaciones suficientes para la estabilización de las obras de infraestructura que se encuentren dentro del área a intervenir”. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos Lo anterior, permite demostrar que EMPOCABAL EICE tenía conocimiento de la existencia de la Resolución CARDER No. 3273 de 2015, al menos desde el mes de diciembre del año 2015, sin que la misma haya presentado hasta el momento, alguno de los requerimientos hechos a su cargo mediante el acto administrativo que autoriza la disposición final de escombros y material sobrante de excavación y descapote, lo que demuestra la inactividad de la Empresa de Obras Sanitarias, ante el riesgo que podría ocasionar el colapso del colector, evidenciando claramente un atentado a los derechos colectivos que aquí se discuten.
Así las cosas, ante toda la prueba recaudada y el evidente incumplimiento de las órdenes dadas a través de la Resolución CARDER No. 3273 del 05 de noviembre de 2015, la autoridad ambiental decidió formular cargos a través de Auto No. 1067 del 7 de septiembre de 2018, en contra de los señores Freddy Hernando Malunga Nieto y Lisbo Justo Serna Bedoya, así como en contra de la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal – EMPOCABAL y el municipio de Santa Rosa de Cabal, sin que dentro del expediente procesal se evidencie prueba alguna de la finalización del proceso administrativo ambiental o alguna sanción en contra de los infractores.
Adicional a lo expuesto, se puede evidenciar que también existe una vulneración a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano por la invasión de las áreas forestales protectoras correspondientes al retiro que debe existir de los colectores en donde no se puede adelantar la actividad de parqueo de vehículos, así como la contaminación de los suelos con las aguas residuales que de manera constante rebosan y generan lagunas, en este punto debe advertirse que si bien no fue objeto de investigación administrativa por parte de la CARDER el incumplimiento del retiro, dicho incumplimiento fue probado por parte del ingeniero adscrito a la misma entidad, quien advirtió en su declaración que “la sola visita y el control visual permiten definir por la localización de unas cámaras de inspección que los retiros no se están cumpliendo, simplemente con una cinta métrica se verifica desde el centro de la cámara ese retiro, visualmente no se identifica que se haya cumplido con esos retiros, no hay necesidad de herramientas de alta precisión para identificar esto, es una inspección visual así como usted va sobre una vía y ve una vía pavimentada ve unas cámaras de inspección y ve el ancho de la vía, así mismo allá en el sitio usted identifica esas cámaras de inspección que están hasta la superficie e identifica que igualmente los laterales no cumplen con los retiros”, situación que evidencia altamente la invasión del parqueadero ubicado en la Calle 17 No. 9-39 propiedad de los señores Freddy Mañunga y Lisbo Justo Serna 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos en los laterales de la quebrada, vulnerando con ello el goce de un ambiente sano al obstruir el área protegida ambiental.
Así mismo, en relación con la prevención de desastres técnicamente previsibles, se pudo evidenciar en el caudal probatorio que el Consejo Municipal de Gestión del Riesgo identificó la vulnerabilidad del colector de aguas residuales y las canalizaciones de las quebradas La Italia y Botero con ocasión del lleno realizado sin las condiciones técnicas, sobre el que se parquean toda clase de vehículos, sin respetar los retiros mínimos; máxime si de los testimonios técnicos se pudo constatar que es un colector con más de 40 años de uso, sin que el mismo haya tenido mantenimiento por parte de la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL.
Finalmente, en todo lo que tiene que ver con la salubridad pública y el acceso a una infraestructura de servicios públicos que garanticen la misma, se pudo constatar que el colector de aguas residuales y las canalizaciones de las quebradas la Italia y Botero que hacen parte del sistema de alcantarillado del municipio de Santa Rosa de Cabal, se encuentra en riesgo de colapso por el lleno que sobre estos se realizó sin las condiciones técnicas requeridas y la actividad de estacionamiento de vehículos sobre el mismo, pues tal como se dejó expresado en los testimonios, al ser una estructura tan antigua existe el riesgo de colapso por el peso generado sobre ellas, razón por la cual era de vital importancia definir las especificaciones técnicas para la protección estructural de la canalización existente de las quebradas en mención y sus colectores portantes, previo a realizar cualquier actividad que generara un impacto en ellas.
A pesar de los años que han transcurrido desde que se celebró el Convenio Interadministrativo No. 538, que tuvo por objeto “aunar esfuerzos entre la CARDER y el Municipio de Santa Rosa de Cabal para la realización de un estudio que permita la definición de sitios que puedan ser utilizados potencialmente como escombrera municipal para apoyar la adecuada incorporación de la determinante ambiental de residuos sólidos en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial -PBOT” en el año 2013 y desde que fue proferido el concepto técnico CARDER No. 7202 del 14 de agosto de 2014, se pudo valorar la zona catalogada para la futura escombrera se requirió a la empresa de Obras Sanitarias EMPOCABAL EICE para establecer la capacidad hidráulica y de soporte para alturas de lleno entre 9 y 17 metros con relación al ducto de la tubería de alcantarillado existente, correspondiente a la canalización de la quebrada La Italia, así mismo se indicó desde esa época que no 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos se podrán desarrollar intervenciones o depositar escombros o material sobrante, hasta tanto el municipio cuente por parte de la CARDER con la respectiva autorización en este lugar para la disposición final de escombros, no obstante, los múltiples requerimientos que datan desde el año 2014, no se observa una acción eficaz de las autoridades accionadas, para adoptar las medidas pertinentes que permitan mitigar el colapso del colector y las canalizaciones de las quebradas la Italia y Botero, pues se evidencia el aumento en las circunstancias de riesgo con el funcionamiento del parqueadero sobre ellas y la falta de estudios relacionados con su estado actual, así como el lleno con materiales sobrantes que podrían taponar las corrientes hídricas que por ellas circulan.
De todo lo expuesto, se puede extraer que la autoridad ambiental aprobó unas intervenciones en el predio de la Calle 17 No. 9-39, con implicaciones ambientales y de riesgo, sin contar con la información técnica requerida. Por el contrario, lo que hizo fue otorgar los permisos y establecer como obligaciones la realización de tales estudios, que determinarían si era o no posible desarrollar la actividad de disposición de residuos de escombros y construcción en ese predio, lo que condujo a que se iniciara una actividad, poniendo en riesgo los derechos colectivos al ambiente sano y a la prevención de desastres, sin que a la fecha se hayan realizado tales estudios y sin que se hubiera realizado demarcación alguna de suelos de protección, lo que configura la afectación de los derechos colectivos invocados, tanto en términos de riesgo como del ambiente sano. Por otro lado, dentro de la demanda presentada por la Procuradora Ambiental, la misma consideró la vulneración del espacio público, toda vez que el parqueadero se encontraba ocupando la carrera 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal, sin que contara con autorización para tal efecto, no obstante, dicha afirmación no pudo ser demostrada a través del plenario, razón por la cual no habrá lugar a decretar vulneración alguna en ese sentido.
Así las cosas, se encuentra demostrado que se están vulnerado los derechos colectivos: d) El goce del espacio público, g) la salubridad pública, h) el acceso a una infraestructura de servicios públicos que garanticen la salubridad pública y I) el derecho a la seguridad y la prevención de desastres técnicamente previsibles. 6.3 Responsabilidad de las entidades 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos El artículo 2º de la Constitución Política, dispone que son fines esenciales del Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el ordenamiento jurídico.
Que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. En relación con la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, si bien no es la llamada a la ejecución de obras civiles de mitigación del riesgo, las cuales corresponden a los municipios, ello no la releva de la responsabilidad frente a la situación de riesgo que se ha generado ante su permisividad y pasividad continuada durante años, bajo el argumento de que no le es imputable la violación o amenaza de los derechos colectivos invocados por la parte actora porque supuestamente no participó en la creación del riesgo, y que carece de legitimación en la causa por pasiva y de competencias para realizar las actuaciones solicitadas en la demanda, al considerar que su competencia es meramente subsidiaria de la que corresponde a las entidades territoriales; por el contrario, señala esta colegiatura judicial que, conforme la normatividad que la misma entidad refiere y de acuerdo con las directrices jurisprudenciales que han quedado analizadas, queda de relieve que la Corporación Autónoma Regional de Risaralda sí está llamada a adoptar las medidas y acciones tendientes a mitigar el riesgo materia de proceso, y controlar y hacer respetar las normas urbanísticas y ambientales en el municipio de Santa Rosa de Cabal como parte del territorio que constituye el ámbito de sus funciones, de tal manera que sí es la autoridad ambiental accionada la llamada a corregir, en ejercicio de la función de policía administrativa, las infracciones al medio ambiente como la omisión a las obligaciones encomendadas a través de múltiples actos administrativos, obligaciones a las cuales se ha sustraído en el sub examine, por lo que sí ha concurrido a la creación del riesgo, por incumplimiento de sus competencias legales.
Al respecto la Ley 99 de 199334, estableció las siguientes funciones para las Corporaciones Autónomas: “ARTÍCULO 31. FUNCIONES. Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones: 1) Ejecutar las políticas, planes y programas nacionales en materia ambiental definidos por la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo y del Plan Nacional de Inversiones o por el Ministerio del Medio Ambiente, así como los del orden regional que le hayan sido confiados conforme a la ley, dentro del ámbito de su jurisdicción; 34 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos 2) Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente; 3) Promover y desarrollar la participación comunitaria en programas de protección ambiental, de desarrollo sostenible y de manejo adecuado de los recursos naturales renovables; 4) Coordinar el proceso de preparación de los planes, programas y proyectos de desarrollo medioambiental que deban formular los diferentes organismos y entidades integradas del Sistema Nacional Ambiental (SINA) en el área de su jurisdicción y en especial, asesorar a los Departamentos, distritos y Municipios de su comprensión territorial en la definición de los planes de desarrollo ambiental y en sus programas y proyectos en materia de protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, de manera que se asegure la armonía y coherencia de las políticas y acciones adoptadas por las distintas entidades territoriales; 5) Participar con los demás organismos y entes competentes en el ámbito de su jurisdicción, en los procesos de planificación y ordenamiento territorial a fin de que el factor ambiental sea tenido en cuenta en las decisiones que se adopten; 6) Celebrar contratos y convenios con las entidades territoriales, otras entidades públicas y privadas y con las entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto sea la defensa y protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de ejecutar de mejor manera alguna o algunas de sus funciones, cuando no correspondan al ejercicio de funciones administrativas;
(…) 9) Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la Ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva;
(…) 11) Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de las actividades de exploración, explotación, beneficio, transporte, uso y depósito de los recursos naturales no renovables, incluida la actividad portuaria con exclusión de las competencias atribuidas al Ministerio del Medio Ambiente, así como de otras actividades, proyectos o factores que generen o puedan generar deterioro ambiental.
Esta función comprende la expedición de la respectiva licencia ambiental. Las funciones a que se refiere este numeral serán ejercidas de acuerdo con el artículo 58 de esta Ley. (…) 17) Imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de daños causados; 18) Ordenar y establecer las normas y directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas ubicadas dentro del área de su jurisdicción, conforme a las disposiciones superiores y a las políticas nacionales; 19) Promover y ejecutar obras de irrigación, avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción, en coordinación con los organismos directores y ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras, conforme a las disposiciones legales y a las previsiones técnicas correspondientes;
(…) 20) Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables; (…) 23) Realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación;
(…) 31) Sin perjuicio de las atribuciones de los municipios y distritos en relación con la zonificación y el uso del suelo, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral séptimo de la Constitución Nacional, las Corporaciones Autónomas Regionales establecerán las normas generales y las densidades máximas a las que se sujetarán los propietarios de vivienda en áreas suburbanas y en cerros y montañas, de manera que se protejan el medio ambiente y 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos los recursos naturales.
No menos del 70% del área a desarrollar en dichos proyectos se destinará a la conservación de la vegetación nativa existente.” (negrilla fuera de texto). De acuerdo con la norma citada, se puede descartar la falta de legitimación en la causa por pasiva que excepciona la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, en cuanto le asisten funciones tanto autónomas como autoridad de policía en materia ambiental para el control y seguimiento de las actividades de exploración de recursos naturales y para la imposición y ejecución de medidas de policía, como otras funciones en acción coordinada con las entidades territoriales en el análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, adelantando con las administraciones municipales programas de prevención. Lo anterior al tenor del artículo 31 de la Ley 1523 de 201235, que ha quedado transcrito.
En virtud de estas funciones se expidieron los Acuerdos CARDER 028 del 2011 y 020 de 2016 que fijan los lineamientos para orientar el desarrollo de las áreas urbanas, de expansión urbana y de desarrollo restringido en suelo rural, lo que le permitió al municipio la definición de los suelos de protección a través del plan de ordenamiento territorial.
Así las cosas, la defensa de las áreas forestales protectoras de las fuentes hídricas, que hacen parte de los suelos de protección del municipio corresponde tanto a este, según lo ordenado en el numeral 6 del artículo 65 de la misma Ley 99, como a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, que a prevención tiene el deber de imponer las medidas y sanciones legales a fin de que cese la afectación a los recursos naturales y al ambiente, de conformidad con las funciones que como entidades del Sistema Nacional Ambiental les corresponde cumplir, así como las obligaciones que les corresponde como máxima autoridad ambiental en materia de gestión del riesgo.
Así lo expuso el Consejo de Estado en sentencia del 20 de junio de 201936, precisamente en un proceso en contra de la CARDER: “la Sala manifiesta categóricamente que, de conformidad con la normativa aplicable, las corporaciones autónomas regionales, dentro del ámbito de su jurisdicción, sí son competentes para: i) administrar el medio ambiente y los recursos naturales renovables propendiendo por su desarrollo sostenible; ii) plantear los aspectos ambientales relevantes a tener en cuenta al momento de llevar a cabo la planificación del territorio; iii) celebrar convenios y contratos necesarios para desempeñar de mejor manera sus funciones de contenido no 35 Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación número: 17001-23-31-000-2011-00424-01(AP). 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos administrativo; iv) realizar estudios e investigaciones en materia de medio ambiente y recursos naturales; v) autorizar el desarrollo de actividades que afecten o que puedan afectar el medio ambiente; vi) ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los recursos naturales renovables; vii) ejercer su potestad sancionatoria ante la violación de la normativa de contenido ambiental; viii) realizar las obras necesarias para la defensa de inundaciones, regulación de cauces y recuperación de tierras para proteger las cuencas hidrográficas; ix) realizar obras de infraestructura para defender y/o restaurar el medio ambiente y los recursos naturales renovables; x) desempeñar funciones de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres naturales, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación; así como asistir a otras autoridades en la prevención y atención de emergencias y desastres; xi) apoyar a las entidades territoriales con estudios para el conocimiento y reducción del riesgo de desastres naturales, así como en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de desastre; y xii) efectuar acciones referentes a la gestión del riesgo de desastres naturales en relación con la sostenibilidad ambiental del territorio.
A lo largo del proceso se aceptó el hecho de que el sector objeto del amparo judicial, pertenece a la categoría de "zonas de retiro - zona forestal protectora", en virtud de lo dispuesto en el artículo 83 del CRNR y de los artículos 15293,153 Y 15594 del Acuerdo 014 de 29 de junio de 2000; hecho por el cual resulta innegable que a la Carder le corresponde el cumplimiento de la orden judicial cuestionada, no solo como consecuencia de las competencias concurrentes atribuibles en materia de prevención del riesgo, sino en atención a que es la autoridad garante de la protección del área de Conservación y Protección Ambiental aludida.
Ello por cuanto las rondas hidráulicas hacen parte de la categoría de Áreas de Conservación y Protección Ambiental, prevista en el numeral 4° del artículo 1° de la Ley 99 de 19939 y en el artículo 4° el Decreto 3600 de 2007” En lo atinente al municipio de Santa Rosa de Cabal, aunque no se ha opuesto en las razones de defensa que carezca de competencia para asumir las acciones requeridas en la zona de la futura escombrera, se hace necesario precisar las siguientes normas que lo obligan a la protección de los derechos colectivos en cuestión. En primer lugar, al municipio como entidad fundamental de la división político- administrativa del Estado, le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes37.
La Ley 715 de 200138 estableció que en materia de prevención y atención de desastres, los municipios con la cofinanciación de la Nación y los departamentos 37 Constitución Política de Colombia, artículo 311. 38 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos podrán: Prevenir y atender los desastres en su jurisdicción y Adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo y reubicación de asentamientos39.
Sobre la atención y prevención de desastres, la Ley 1523 de 201240, previó las siguientes competencias para los Alcaldes municipales:
ARTÍCULO
14. LOS ALCALDES EN EL SISTEMA NACIONAL. Los alcaldes como jefes de la administración local representan al Sistema Nacional en el Distrito y el municipio. El alcalde, como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción.
PARÁGRAFO. Los alcaldes y la administración municipal o distrital, deberán integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública.
Son amplias las competencias asignadas en la Ley 388 de 199741 a las autoridades locales, respecto del urbanismo con respeto por el medio ambiente y con garantía de la protección de los ciudadanos: ARTICULO 3o. FUNCIÓN PÚBLICA DEL URBANISMO. El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública, para el cumplimiento de los siguientes fines: 1.
Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios. 2. Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible. 3.
Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio cultural y natural. 4. Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.(Negrilla de la Sala). (…) ARTICULO 8o. ACCIÓN URBANÍSTICA.
La función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.
Son acciones urbanísticas, entre otras: (…) 5. Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda. (…) 11. Localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística. 12.
Identificar y caracterizar los ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción, para su protección y manejo adecuados…” (Negrilla fuera de texto). 39 Ley 715 de 2001 artículo 76.9. 40 Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. 41 Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos Específicamente la Ley 715 de 2015 dispuso en su artículo 76 lo siguiente: “Artículo 76.
Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: ( ) 76.9.
En prevención y atención de desastres: Los municipios con la cofinanciación de la Nación y los departamentos podrán: 76.9.1. Prevenir y atender los desastres en su jurisdicción. 76.9.2. Adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo y reubicación de asentamientos”. De manera específica el artículo 62 del Decreto 919 de 1989 (1° de mayo), en su literal h) señala entre las funciones que corresponde a las entidades territoriales la de “atender las recomendaciones que en materia de prevención, atención y rehabilitación les formulen los Comités Regionales y Locales”.
De otra parte, si bien la ejecución de obras públicas está supeditada al Plan de Desarrollo municipal y a la disponibilidad de recursos en el presupuesto, ello no excusa a las autoridades locales de adelantar las gestiones para que aquellas puedan preverse en el Plan de Desarrollo y contar con la respectiva apropiación presupuestal, máxime en materia de atención y prevención de desastres, puesto que el artículo 6° del Decreto 919 de 1989 (1° de mayo) preceptúa: “Artículo 6°.
El componente de prevención de desastres en los planes de desarrollo de las entidades territoriales. Todas las entidades territoriales tendrán en cuenta en sus planes de desarrollo, el componente de prevención de desastres y, especialmente, disposiciones relacionadas con el ordenamiento urbano, las zonas de riesgo y los asentamientos humanos, así como las apropiaciones que sean indispensables para el efecto en los presupuestos anuales.
Cuando sobre estas materias se hayan previsto normas en los planes de contingencia, de orientación para la atención inmediata de emergencias y en los planes preventivos del orden nacional, regional o local, se entenderá que forman parte de los planes de desarrollo y que modifican o adicionan su contenido.” Adicionalmente, respecto de la prevención de desastres y la planeación del ordenamiento territorial municipal, la Ley 388 de 1997 en su artículo 1° numeral 2° impone al municipio “velar por la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes”; mientras que el artículo 8° dispone que es su deber “localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística”; y en idéntico sentido el artículo 10, prescribe que “en la elaboración y adopción de sus planes de ordenamiento 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos territorial los municipios y distritos deberán tener en cuenta como determinantes, que constituyen normas de superior jerarquía las políticas, directrices y regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos naturales, el señalamiento y localización de las áreas de riesgo para asentamientos humanos, así como las estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales”.
Los preceptos normativos reseñados conducen inexorablemente a que el principal responsable de la adopción de medidas tendientes a la prevención de desastres es el municipio y que para tal menester cuenta con un importante acervo de herramientas jurídicas y financieras que le permiten atender situaciones como las que aquí se demandan, de manera pronta y eficaz.
Por otro lado, en relación con la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal – EMPOCABAL ECICE, es claro que conforme a lo dispuesto en el artículo 311 de la Constitución Política, le corresponde al municipio como entidad fundamental de la división político - administrativa del Estado, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.
Dentro de tales funciones relativas a la protección del medio ambiente, se destacan las consagradas en los artículos 79 y 80 de la Constitución Política y en el artículo 5º de la Ley 136 de junio 2 de 199442. Conforme a lo señalado en las normas superiores antes citadas, es deber del Estado, a través de las distintas entidades que desarrollan sus funciones, proteger la diversidad e integridad del ambiente y prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental.
El citado deber es correlativo al derecho de toda persona a gozar de ambiente sano, reconocido en la primera norma citada. Y de acuerdo con la Ley mencionada, corresponde al municipio, entre otras funciones, las siguientes: 42 Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos “[…] Artículo 3º.- […]109.
Corresponde al municipio: 1. Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la Ley. 2. Ordenar el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal. […] 4. Planificar el desarrollo económico, social y ambiental de su territorio, de conformidad con la Ley y en coordinación con otras entidades. 5.
Solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda recreación y deporte, con especial énfasis en la niñez, la mujer, la tercera edad y los sectores discapacitados, directamente y en concurrencia, complementariedad y coordinación con las demás entidades territoriales y la Nación, en los términos que defina la Ley. 6.
Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y del medio ambiente, de conformidad con la Ley”. Por su parte, el Decreto 2811 de 1974 “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales”, dispone en el artículo 1º que en tanto el ambiente es patrimonio común, el Estado y los particulares, tienen el deber de participar en la preservación y manejo del mismo, incluidos los recursos naturales renovables.
Sobre los factores que deterioran el ambiente, el artículo 8º del Código Nacional de Recursos Naturales enunció los siguientes: “[…] a). La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables. Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares.
Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental de las precedentemente descritas. La contaminación puede ser física, química o biológica; b). La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras. c). Las alteraciones nocivas de la topografía. d).
Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; e). La sedimentación en los cursos y depósitos de agua; f). Los cambios nocivos el lecho de las aguas. g). La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales o vegetales o de recursos genéticos; h). La introducción y propagación de enfermedades y de plagas; i).
La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas; j). La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales; k). La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria; l). La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios; m).
El ruido nocivo; n). El uso inadecuado de sustancias peligrosas; o). La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en lagos y lagunas.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original). 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos En esa medida el legislador, en sentido material, consideró que la acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios; son factores que afectan el derecho al goce de un ambiente sano, tal como lo plantea el artículo 7º del citado decreto.
Por su parte, la Ley 142 de julio 11 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 2º dispone: “[…] Artículo 2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: 2.1.
Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios. […] 2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan. 2.5.
Prestación eficiente. 2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. […] Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1.
Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. […]” En razón a la normativa planteada, el municipio de Santa Rosa de Cabal, con la intención de garantizar la prestación del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, así como la prestación eficiente, continua e ininterrumpida, delegó a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE SANTA ROSA DE CABAL – EMPOCABAL ESE EI.C.E. quien es una empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal y que posee como único dueño al municipio de Santa Rosa.
Dicha Empresa de Obras Sanitarias ofrece los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo: Captación, Potabilización, Distribución y Comercialización del Servicio Público de Acueducto. Recolección y Trasporte de Aguas Residuales. Recolección, Transporte y Disposición Final de los Residuos Sólidos, Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos Atendiendo lo anterior, y el marco jurisprudencial y normativo referido, a la luz de las pruebas allegadas al proceso, se declarará la violación y amenaza de los derechos colectivos a) al goce de un ambiente sano, g) la salubridad pública, h) el acceso a una infraestructura de servicios públicos que garanticen la salubridad pública y I) el derecho a la seguridad y la prevención de desastres técnicamente previsibles, ante la omisión del Municipio de Santa Rosa de Cabal, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER y la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL EICE, para ejercer las acciones pertinentes para evitar el riesgo de colapso del colector de aguas residuales y de las canalizaciones de las quebradas (La Italia y Botero) por el lleno realizado sin las condiciones técnicas requeridas y la actividad de parqueo de toda clase de vehículos, además de la ausencia de alcantarillado interno y su conexión al servicio de alcantarillado público, generando vertimientos de aguas sanitarias a los lotes aledaños que provocan afectaciones al medio ambiente con lagunas de aguas que producen vectores y malos olores. 7.
Órdenes a impartir 7.1 En tal sentido se ordenará a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda –CARDER, lo siguiente: Como bien se dejó planteado en precedencia, la CARDER inició un proceso sancionatorio ambiental en contra de los señores Freddy Hernando Mañunga Nieto y Lisbo Justo Serna, así como en contra de la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL EICE y el municipio de Santa Rosa de Cabal, ante la omisión de las acciones pertinentes para evitar el riesgo de colapso del colector de aguas residuales y de las canalizaciones de las quebradas (La Italia y Botero) por el lleno realizado sin las condiciones técnicas requeridas en la Resolución CARDER 3273 del 05 de noviembre de 2015.
El procedimiento sancionatorio ambiental está regulado por la Ley 1333 de 2009, el cual se traduce en las siguientes etapas: “ARTÍCULO 13. Iniciación del procedimiento para la imposición de medidas preventivas. Una vez conocido el hecho, de oficio o a petición de parte, la autoridad ambiental competente procederá a comprobarlo y a establecer la necesidad de imponer medida(s) preventiva(s), la(s) cual(es) se impondrá(n) mediante acto administrativo motivado.
Comprobada la necesidad de imponer una medida preventiva, la autoridad ambiental procederá a imponerla mediante acto administrativo motivado. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos (…)
ARTÍCULO 16. Continuidad de la actuación. Legalizada la medida preventiva mediante el acto administrativo, se procederá, en un término no mayor a 10 días, a evaluar si existe mérito para iniciar el procedimiento sancionatorio. De no encontrarse mérito suficiente para iniciar el procedimiento, se procederá a levantar la medida preventiva.
En caso contrario, se levantará dicha medida una vez se compruebe que desaparecieron las causas que la motivaron. T I T U L O IV PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ARTÍCULO 17. Indagación preliminar. Con el objeto de establecer si existe o no mérito para iniciar el procedimiento sancionatorio se ordenará una indagación preliminar, cuando hubiere lugar a ello.
La indagación preliminar tiene como finalidad verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de infracción ambiental o si se ha actuado al amparo de una causal de eximentes de responsabilidad. El término de la indagación preliminar será máximo de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura de la investigación. La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.
ARTÍCULO 18. Iniciación del procedimiento sancionatorio. El procedimiento sancionatorio se adelantará de oficio, a petición de parte o como consecuencia de haberse impuesto una medida preventiva mediante acto administrativo motivado, que se notificará personalmente conforme a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, el cual dispondrá el inicio del procedimiento sancionatorio para verificar los hechos u omisiones constitutivas de infracción a las normas ambientales.
En casos de flagrancia o confesión se procederá a recibir descargos.
ARTÍCULO 22. Verificación de los hechos. La autoridad ambiental competente podrá realizar todo tipo de diligencias administrativas como visitas técnicas, toma de muestras, exámenes de laboratorio, mediciones, caracterizaciones y todas aquellas actuaciones que estime necesarias y pertinentes para determinar con certeza los hechos constitutivos de infracción y completar los elementos probatorios.
(…)
ARTÍCULO 24. Formulación de cargos. Cuando exista mérito para continuar con la investigación, la autoridad ambiental competente, mediante acto administrativo debidamente motivado, procederá a formular cargos contra el presunto infractor de la normatividad ambiental o causante del daño ambiental. En el pliego de cargos deben estar expresamente consagradas las acciones u omisiones que constituyen la infracción e individualizadas las normas ambientales que se estiman violadas o el daño causado.
El acto administrativo que contenga el pliego de cargos deberá ser notificado al presunto infractor en forma personal o mediante edicto. Si la autoridad ambiental no cuenta con un medio eficaz para efectuar la notificación personal dentro de los cinco (5) días siguientes a la formulación del pliego de cargos, procederá de acuerdo con el procedimiento consagrado en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.
El edicto permanecerá fijado en la Secretaría Legal o la dependencia que haga sus veces en la respectiva entidad por el término de cinco (5) días calendario. Si el presunto infractor se presentare a notificarse personalmente dentro del término de fijación del edicto, se le entregará copia simple del acto administrativo, se dejará constancia de dicha situación en el expediente y el edicto se mantendrá fijado hasta el vencimiento del término 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos anterior.
Este último aspecto deberá ser cumplido para todos los efectos en que se efectúe notificación por edicto dentro del proceso sancionatorio ambiental. Para todos los efectos, el recurso de reposición dentro del procedimiento sancionatorio ambiental se concederá en el efecto devolutivo.
ARTÍCULO 25. Descargos. Dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación del pliego de cargos al presunto infractor este, directamente o mediante apoderado debidamente constituido, podrá presentar descargos por escrito y aportar o solicitar la práctica de las pruebas que estime pertinentes y que sean conducentes.
PARÁGRAFO. Los gastos que ocasione la práctica de una prueba serán a cargo de quien la solicite.
ARTÍCULO 26. Práctica de pruebas. Vencido el término indicado en el artículo anterior, la autoridad ambiental ordenará la práctica de las pruebas que hubieren sido solicitadas de acuerdo con los criterios de conducencia, pertinencia y necesidad. Además, ordenará de oficio las que considere necesarias. Las pruebas ordenadas se practicarán en un término de treinta (30) días, el cual podrá prorrogarse por una sola vez y hasta por 60 días, soportado en un concepto técnico que establezca la necesidad de un plazo mayor para la ejecución de las pruebas.
(…)
ARTÍCULO 27. Determinación de la responsabilidad y sanción. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de los descargos o al vencimiento del período probatorio, según el caso, mediante acto administrativo motivado, se declarará o no la responsabilidad del infractor por violación de la norma ambiental y se impondrán las sanciones a que haya lugar.
PARÁGRAFO. En el evento de hallarse probado alguno de los supuestos previstos en los artículos 8º y 22 de la presente ley con respecto a alguno o algunos de los presuntos infractores, mediante acto administrativo debidamente motivado se declarará a los presuntos infractores, según el caso, exonerados de toda responsabilidad y, de ser procedente, se ordenará el archivo del expediente.
ARTÍCULO 28. Notificación. El acto administrativo que ponga fin a un proceso sancionatorio ambiental deberá ser notificado al interesado y a los terceros intervinientes debidamente reconocidos en los términos y condiciones señalados en el Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO 29. Publicidad. El acto administrativo que ponga fin a un proceso sancionatorio ambiental será publicado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 99 de 1993.
ARTÍCULO 30. Recursos. Contra el acto administrativo que ponga fin a una investigación sancionatoria ambiental procede el recurso de reposición y siempre que exista superior jerárquico, el de apelación, los cuales deberán ser interpuestos en los términos y condiciones señalados en el Código Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO. Los actos administrativos proferidos en desarrollo del procedimiento sancionatorio ambiental, quedarán en firme de conformidad con el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO 31. Medidas compensatorias. La imposición de una sanción no exime al infractor del cumplimiento de las medidas que la autoridad ambiental competente estime pertinentes establecer para compensar y restaurar el daño o el impacto causado con la infracción. La sanción y las medidas compensatorias o de reparación deberán guardar una estricta proporcionalidad. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos Así las cosas, revisado el procedimiento sancionatorio ambiental llevado por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, se puede determinar que el mismo ha cumplido con las siguientes etapas: - A través de Resolución No. 1071 del 29 de junio de 2017, impuso unas medidas preventivas (artículo 13 Ley 1333 de 2009). - Mediante Auto No. 575 del 13 de julio de 2017, inició indagación preliminar (artículo 17 Ley 1333 de 2009). - A través de Auto No. 821 del 25 de septiembre de 2017, dio inicio a una investigación administrativa (artículo 18 Ley 1333 de 2009). - Posteriormente, mediante Auto No. 326 del 11 de abril de 2018, decidió decretar un periodo probatorio por el término de 30 días hábiles, contados a partir de la comunicación del acto administrativo (artículo 26 Ley 1333 de 2009). - Finalmente, a través de Auto No. 1067 del 07 de septiembre de 2018, decidió formular cargos (artículo 24 Ley 1333 de 2009).
De lo tramitado por la CARDER y lo probado dentro del plenario, se puede establecer que el procedimiento sancionatorio ambiental aún no ha culminado, no obstante, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1333 de 2009, la determinación de la responsabilidad y sanción, dentro de dichos procesos, deberá ser proferida dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de los descargos o al vencimiento del período probatorio, según el caso, mediante acto administrativo motivado; así, verificada la última actuación probada por la CARDER, se tiene que se formularon cargos desde el 07 de septiembre de 2018, lo que permite dilucidar que se encuentra fenecido el término legal concedido por la Ley para determinar la responsabilidad de los infractores, sin que la entidad ambiental demuestre alguna alteración a los términos por causas ajenas a su voluntad.
En razón a lo anterior, considera esta Sala de Decisión, ordenar a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, si aún no lo hubiere hecho, dar aplicación a los términos de la Ley 1333 de 2009, respetando el debido proceso, para culminar el proceso sancionatorio ambiental en contra de los señores Freddy Hernando Mañunga Nieto y Lisbo Justo Serna, así como en contra de la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL EICE y el municipio de Santa Rosa de Cabal, ante la omisión de las acciones pertinentes para evitar el riesgo de colapso del colector de aguas residuales y de las canalizaciones de las 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos quebradas (La Italia y Botero) por el lleno realizado sin las condiciones técnicas requeridas en la Resolución CARDER 3273 del 05 de noviembre de 2015.
Por otro lado, al evidenciar dentro del presente asunto que la prueba testimonial y los conceptos técnicos revelan una vulneración de la zona protegida ambiental, deberá la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER iniciar en coordinación con el Municipio de Santa Rosa de Cabal y llevar hasta su terminación las actuaciones administrativas para determinar las infracciones ambientales por no respetar el retiro correspondiente al área forestal protectora de las canalizaciones de las quebradas Botero y la Italia en el predio ubicado en la Calle 17 No. 9-39 del municipio de Santa Rosa de Cabal y de ser del caso adelante procesos sancionatorios ambientales por esta causa. 7.2 Por parte del Municipio de Santa Rosa de Cabal, se deberán realizar las siguientes actuaciones: En razón a la suspensión de recibo de material de escombros o material sobrante de excavación y descapote por parte de la CARDER a través de la visita de seguimiento y control realizada el día 17 de mayo de 2016, corresponderá al municipio garantizar de forma inmediata la suspensión de recibo de material de escombros o material sobrante de excavación y descapote, así como la ocupación del cauce en la zona de depósito-escombrera ubicada en la calle 17 No. 9-39 en la jurisdicción del municipio de Santa Rosa de Cabal, lote identificado con matrícula inmobiliaria No. 290-64040, hasta tanto se determine por parte de EMPOCABAL EICE la evaluación hidráulica y estructural para verificar el estado de la tubería y su capacidad hidráulica acorde con los lineamientos del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos – PSMV del municipio.
Por otro lado, como se observó a lo largo de esta providencia, no se pudo determinar si el parqueadero que presta su servicio en la Calle 17 No. 9-39 en el municipio de Santa Rosa de Cabal, cuenta o no con los permisos legales para su funcionamiento, así como tampoco se pudo determinar si el mismo se encuentra ocupando o no espacio público de la calle 10 y si es viable o no su funcionamiento sobre el colector y las canalizaciones de las quebradas la Italia y Botero, teniendo en cuenta el peso que este podría generar sobre la estructura.
En razón a lo anterior, deberá el municipio realizar un estudio a través de la dependencia que corresponda, en el ejercicio de sus funciones policivas y de 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos defensa del espacio público, para determinar si el parqueadero que funciona en la Calle 17 No. 9-39, cumple con los presupuestos legales para su funcionamiento y si dicha actividad es viable en la zona, teniendo en cuenta que el mismo se encuentra sobre el colector y las canalizaciones de las quebradas la Italia y Botero.
Así mismo, deberá determinar si con las actividades autorizadas en la Resolución 3273 de 2015 y con el funcionamiento del parqueadero ubicado en la Calle 17 No. 9-39, se está ocupando parte de la carrera 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal y en caso positivo, deberá tomar las medidas administrativas correspondientes para garantizar el espacio público indebidamente ocupado.
Aunado a lo anterior, en caso de que los estudios revelen la viabilidad del funcionamiento del parqueadero, deberá el municipio de Santa Rosa de Cabal en conjunto con la Empresa de Obras Sanitarias EMPOCABAL EICE, definir el área por la cual atraviesa el colector y las canalizaciones, con el fin de determinar qué área puede ser usada para la actividad de parqueo, así mismo determinarán el peso permitido sobre el predio y ejercerá control de vigilancia sobre dicha zona para la protección del colector y las canalizaciones de las quebradas mencionadas, para lo cual se le otorgará un plazo de tres meses contados a partir de la notificación de esta providencia. 7.3 En cuanto a la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal - EMPOCABAL EICE Como operador de la infraestructura de servicios existente en la zona propuesta para escombrera, en el predio ubicado en la calle 17 No. 9-39 en la jurisdicción del municipio de Santa Rosa de Cabal, lote identificado con matrícula inmobiliaria No. 290-64040, deberá definir las especificaciones técnicas para la protección estructural de la canalización existente de las quebradas la Italia y Botero y sus colectores aportantes, así como el diagnóstico de su estado actual, para lo cual contará con un término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta providencia. Así mismo, deberá realizar la evaluación hidráulica y estructural para verificar el estado de la tubería y su capacidad hidráulica, acorde con los lineamientos del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos – PSMV del municipio, para lo cual contará con un término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta providencia. 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos 7.4 En relación con las órdenes dadas a las particulares, se indicará la siguiente: Toda vez que dentro del presente asunto se pudo demostrar que en el predio ubicado en la Calle 17 No. 9-39, propiedad de los señores Freddy Hernando Mañunga Nieto y Lisbo Justo Serna Bedoya, la tubería actualmente no se encuentra conectada con la red de alcantarillado municipal, situación que ocasiona que el vertimiento fluya hacia los lotes aledaños y genere proliferación de vectores y malos olores a pobladores vecinos, será del caso entonces, ordenar a los mencionados ciudadanos que dentro del término de 15 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, procedan a iniciar el trámite ante la Empresa de Obras Públicas de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL EICE, con el de realizar las reparaciones de la tubería correspondiente al lote de terreno de su propiedad.
Por otro lado, los señores Freddy Hernando Mañunga Nieto y Lisbo Justo Serna Bedoya, no podrán recibir material de escombros o material sobrante de excavación y descapote, ni ocupar el cauce en la zona de depósito-escombrera ubicada en la calle 17 No. 9-39 en la jurisdicción del municipio de Santa Rosa de Cabal, lote identificado con matrícula inmobiliaria No. 290-64040, así como tampoco podrán llevar a cabo las actividades de parqueadero, hasta tanto no se resuelvan las actuaciones administrativas y judiciales encomendadas al municipio de Santa Rosa de Cabal, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER y la Empresa de Obras Sanitarias EMPOCABAL EICE, en relación con lo ordenado en los numerales anteriores.
De conformidad con el artículo 34 inciso final de la Ley 472 de 1998, se establece sin perjuicio de las funciones de este Tribunal para velar por el cumplimiento del fallo y tomar las medidas necesarias, el comité de verificación y cumplimiento, el cual estará integrado por la demandante o quien haga sus veces en calidad de Procuradora 28 Judicial II Ambiental y Agraria de Pereira, un delegado del municipio de Santa Rosa de Cabal y de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, un represente de la Empresa de Obras Sanitarias EMPOCABAL EICE y el Procurador Judicial No. 37 en Asuntos Administrativos de la ciudad de Pereira y esta corporación judicial. 8.
COSTAS. Las costas en acción popular tienen norma especial, contenida en el artículo 38 de 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos la Ley 472 de 1998, el cual dispone:
ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.
(Negrilla de la Sala). De la norma en cita, se pueden establecer los siguientes aspectos fijados por el legislador en el marco de la acción popular (Art. 88 CN): (i) de manera general remite en materia de costas a las normas del procedimiento civil, hoy contenidas en el Código General del Proceso, y (ii) en relación con el demandante, limita su condena a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada fuere temeraria o de mala fe; además, en caso de mala fe de cualquiera de las partes, prevé la imposición de multa hasta de 20 SMLMV, destinada al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.
Ahora bien, dentro del presente asunto la parte accionante es la Procuradora 28 Judicial II Ambiental y Agraria de Pereira, quien en ejercicio de sus funciones Constitucionales (ordinal 4º del artículo 277 de la Constitución Política) y legales (artículo 38 del Decreto 262 de 2000), presentó la acción popular en busca del amparo de los derechos colectivos, razón por la cual no habrá lugar a condena en cosas ni agencias en derecho, toda vez que las mismas se otorgan a la parte favorecida en contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa y en el presente asunto la parte favorecida es una funcionaria pública que presentó la acción en uso de sus funciones Constitucionales y legales; por consiguiente, como tienen un carácter indemnizatorio y retributivo, en ningún caso puede ser fuente de enriquecimiento sin causa, razón por la cual, no se condenará a las mismas, ya que no hay lugar a su reconocimiento, pues la parte accionante no tuvo ninguna afectación patrimonial al presentar la presente acción, ni hubo un quebranto a la equidad, ni tuvo que asumir una carga de defensa económica, pues, se reitera, la acción popular fue presentada en uso de sus funciones como agente del Ministerio Público.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos VI. FALLA
1. DECLÁRANSE NO PROBADAS LA EXCEPCIONES, propuestas por las entidades demandadas, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de este fallo.
2. DECLÁRANSE VULNERADOS LOS DERECHOS COLECTIVOS al goce de un ambiente sano, a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios públicos que garanticen la salubridad pública y el derecho a la seguridad y la prevención de desastres técnicamente previsibles, ante la omisión del Municipio de Santa Rosa de Cabal, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER y la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL EICE, para ejercer las acciones pertinentes para evitar el riesgo de colapso del colector de aguas residuales y de las canalizaciones de las quebradas (La Italia y Botero) por el lleno realizado sin las condiciones técnicas requeridas y la actividad de parqueo de toda clase de vehículos, generando lagunas de aguas que producen vectores y malos olores, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de la presente providencia.
3. ORDENÁSE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS al goce de un ambiente sano, a la salubridad pública, al acceso a una infraestructura de servicios públicos que garanticen la salubridad pública y el derecho a la seguridad y la prevención de desastres técnicamente previsibles, para lo cual la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, el Municipio de Santa Rosa de Cabal y la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL EICE deberán efectuar las siguientes actuaciones: 3.1.
Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER: 3.1.1 Se ordena a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, si aún no lo hubiere hecho, dar aplicación a los términos de la Ley 1333 de 2009, respetando el debido proceso, para culminar el proceso sancionatorio ambiental en contra de los señores Freddy Hernando Mañunga Nieto y Lisbo Justo Serna, así como en contra de la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL EICE y el municipio de Santa Rosa de Cabal, ante la omisión de las acciones pertinentes para evitar el riesgo de colapso del colector de aguas residuales y de las canalizaciones de las quebradas (La Italia y Botero) por el lleno 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos realizado sin las condiciones técnicas requeridas en la Resolución CARDER 3273 del 05 de noviembre de 2015. 3.1.2 Iniciar en coordinación con el Municipio de Santa Rosa de Cabal y llevar hasta su terminación las actuaciones administrativas para determinar las infracciones ambientales por no respetar el retiro correspondiente al área forestal protectora de las canalizaciones de las quebradas Botero y la Italia en el predio ubicado en la Calle 17 No. 9-39 del municipio de Santa Rosa de Cabal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3.2 Municipio de Santa Rosa de Cabal: 3.2.1.
A través de la dependencia competente, garantizar de forma inmediata la suspensión de recibo de material de escombros o material sobrante de excavación y descapote, así como la ocupación del cauce en la zona de depósito-escombrera ubicada en la calle 17 No. 9-39 en la jurisdicción del municipio de Santa Rosa de Cabal, lote identificado con matrícula inmobiliaria No. 290-64040, hasta tanto no se determine por parte de EMPOCABAL EICE la evaluación hidráulica y estructural para verificar el estado de la tubería y su capacidad hidráulica acorde con los lineamientos del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos – PSMV del municipio. 3.2.2.
Realizar un estudio a través de la dependencia que corresponda, en el ejercicio de sus funciones policivas y de defensa del espacio público, para determinar si el parqueadero que funciona en la Calle 17 No. 9-39, cumple con los presupuestos legales para su funcionamiento y si dicha actividad es viable en el predio determinado, teniendo en cuenta que el mismo se encuentra sobre el colector y las canalizaciones de las quebradas la Italia y Botero, para lo cual se le concederá un término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 3.2.3.
En caso de que los estudios revelen la viabilidad del funcionamiento del parqueadero, deberá el municipio de Santa Rosa de Cabal en conjunto con la Empresa de Obras Sanitarias EMPOCABAL EICE, definir el área por la cual atraviesa el colector y las canalizaciones, con el fin de determinar qué área puede ser usada para la actividad de parqueo, así mismo determinarán el peso permitido sobre el predio y ejercerá control de vigilancia sobre dicha zona para la protección del colector y las canalizaciones de las quebradas mencionadas, para lo cual se le 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos otorgará un plazo de tres meses contados a partir de la notificación de esta providencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 3.2.4.
Determinar si con las actividades autorizadas en la Resolución 3273 de 2015 y con el funcionamiento del parqueadero ubicado en la Calle 17 No. 9-39, se está ocupando indebidamente parte de la carrera 10 del municipio de Santa Rosa de Cabal y en caso positivo, deberá tomar las medidas administrativas correspondientes para garantizar la recuperación del especio público ocupado. 3.3 Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal - EMPOCABAL EICE: 3.3.1 Como operador de la infraestructura de servicios existente en la zona propuesta para escombrera, en el predio ubicado en la calle 17 No. 9-39 en la jurisdicción del municipio de Santa Rosa de Cabal, lote identificado con matrícula inmobiliaria No. 290-64040, definir las especificaciones técnicas para la protección estructural de la canalización existente de las quebradas la Italia y Botero y sus colectores aportantes, así como el diagnostico de su estado actual, para lo cual contará con un término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3.3.2.
Realizar la evaluación hidráulica y estructural para verificar el estado de la tubería y su capacidad hidráulica, acorde con los lineamientos del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos – PSMV del municipio, para lo cual contará con un término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3.4 Órdenes dadas a las particulares: 3.4.1 Ordenar a los señores Freddy Hernando Mañunga Nieto y Lisbo Justo Serna Bedoya, que dentro del término de 15 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, procedan a iniciar el trámite ante la Empresa de Obras Públicas de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL EICE, con el fin de realizar la conexión de la red de tubería correspondiente al lote de terreno de su propiedad a la red de alcantarillado público.
La Empresa de Obras Públicas de Santa Rosa de Cabal EMPOCABAL EICE deberá realizar los trámites administrativos y acciones que corresponda a sus funciones para asegurar de manera expedita la conexión al 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos sistema de alcantarillado a su cargo en cuanto sea técnicamente posible, en plazo no superior a tres (3) meses. 3.4.2 los señores Freddy Hernando Mañunga Nieto y Lisbo Justo Serna Bedoya, no podrán recibir material de escombros o material sobrante de excavación y descapote, ni ocupar el cauce en la zona de depósito-escombrera ubicada en la calle 17 No. 9-39 en la jurisdicción del municipio de Santa Rosa de Cabal, lote identificado con matrícula inmobiliaria No. 290-64040, así como tampoco podrán llevar a cabo las actividades de parqueadero en zonas de terreno o suelo sobre la canalización de las quebradas y cercanas al colector, hasta tanto se delimite por parte del Municipio de Santa Rosa y La Empresa de Obras Sanitarias EMPOCABAL EICE, las áreas pasibles de uso por actividad de parqueo, conforme con lo ordenado en los numerales anteriores. 4.
Se constituye el comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, el cual estará integrado por la demandante o quien haga sus veces en calidad de Procuradora 28 Judicial II Ambiental y Agraria de Pereira, un delegado del municipio de Santa Rosa de Cabal y de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER, un represente de la Empresa de Obras Sanitarias EMPOCABAL EICE y el Procurador Judicial No. 37 en Asuntos Administrativos de la ciudad de Pereira y esta corporación judicial. 5.
Sin costas en esta instancia. Se reconoce personería al abogado Francisco Antonio Perea Velásquez identificado con cédula de ciudadanía No. 11.793.956 y portador de la tarjeta profesional No. 73696 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la entidad demandada Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, en los términos del poder visible en archivo No. 044 del expediente digital.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA 66001-23-33-000-2019-00108-00 Medio de Control: Protección de Derechos e Intereses Colectivos JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»