SIGCMA-SGC REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA RADICADO: 680012333000-2016-00565-00 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: CONSORCIO OBRAS EN SANTANDER DEMANDADO DEPARTAMENTO DE SANTANDER DIRECCIÓN DE NOTIFICACIONES: Demandante: Demandado: Agencia Nacional de Defensa Jurídica procesosnacionales@defensajuridica.gov.co MINISTERIO PÚBLICO yvillareal@procuraduria.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA No. SENTENCIA 131 MAGISTRADA PONENTE CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 en los siguientes términos: I. LA DEMANDA En ejercicio del medio de control de CONTROVERSIAS CONTRACTUALES instauró demanda ante esta Corporación, el CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA en contra del DEPARTAMENTO DE SANTANDER para que previos los trámites del proceso ordinario se declaren las siguientes: 1.
PRETENSIONES “1. Declarativas 1.1. Principales 1.1.1. Declárese que durante la ejecución del Contrato de Obra No. 2335 de 2011, suscrito entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA, La accionada incumplió el deber de Planeación y su obligación de poner oportunamente a disposición del accionante y libre de obstáculos el lugar de ejecución del contrato. 1.1.2.
Como consecuencia de la anterior pretensión, declárese que se causaron perjuicios en contra de la demandante por la mayor duración del mencionado contrato, la ejecución de obras complementarias y el no ajuste de precios, al no Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 realizar la adición en valor correspondiente que remunerara la ejecución de dichas actividades y los costos administrativos por el plazo adicional. 1.2.
Subsidiaria a la Pretensión Principal 1.1.1. 1.2.1. Declárese que con ocasión de la ejecución del Contrato No. 2335 de 2011, suscrito entre el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA y la ejecución de actividades no contempladas en el mismo, se generó un enriquecimiento sin causa a favor de la ACCIONADA, al beneficiarse de las obras adicionales y mayores cantidades de obra ejecutadas por el ACCIONANTE, sin que se diera la correspondiente remuneración, causando perjuicios económicos en contra de éste. 2.
Consecuenciales 2.1. Consecuenciales de la pretensión 1.1.1. o en su defecto de la subsidiaria 1.2.1. se condene a la demandada a: 2.1.1. Que se pague la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESO CON NOVENTA Y UN CENTAVOS m/cte ($792.513.188,91) o lo que resulte probado en el proceso, por concepto de los mayores costos administrativos por la mayor permanencia en obra ocasionada por la falta de entrega del predio, la demora en el retiro de los tubos de 36” y por las falencias en los diseños elaborados por la Universidad Industrial de Santander (LJ1S), actualizados a la fecha de presentación de la solicitud. 2.1.2.
Que se pague la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS m/cte ($67.042.762,49) o lo que resulte probado en el proceso, por concepto de las obras complementarias ejecutadas y no pagadas al momento de la liquidación del contrato. 2.1.3. Que se pague la suma de MIL VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($1.024.588.145,44) o lo que resulte probado en el proceso, por concepto de la actualización de los precios contractuales generada por la ampliación del plazo contractual debido a la falta de entrega del predio, la demora en el retiro de los tubos de 36 y por las falencias en los diseños elaborados por la Universidad Industrial de Santander (UlS). 2.2.
Pagar a la ACCIONANTE la suma que resulte probada en el proceso, por concepto de los intereses compensatorios y/o moratorios respecto del pago. Estas pretensiones las sustentan en los siguientes: 2.
HECHOS El CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER suscribieron el Contrato N° 2335 de 2011, cuyo objeto era la “CONSTRUCCIÓN DE LA UNIDAD MATERNO INFANTIL DEL SUR EN EL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA-SANTANDER”, por un valor inicial de $13.924.227.304,34 y un plazo de ejecución inicial de 11 meses. Su alcance estaba delimitado para el contratista, quien debía tomar “como base los diseños presentados por la Universidad Industrial de Santander y avalados por la Secretaría de Salud Departamental en primera instancia y el Ministerio de la Protección Social”.
Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 Sin embargo, el contrato tuvo que ser adicionado y ampliado en dos ocasiones, por el término de 6 meses y 3 meses ante los problemas en los diseños entregados por la UIS, la entrega tardía del predio y la existencia de 133 tubos en concreto de 36” en el predio cuyo retiro y disposición no era exigible al consorcio.
Destaca que la deficiencia en los diseños elaborados por la UIS alteró la planeación del consorcio, afectó los rendimientos, impidió el inicio de actividades, y aumentó las cantidades de los ítems demoliciones, cimentación y contención, estructura en concreto reforzado, mampostería, pañete estuco y pintura epóxica, pisos y enchapes, impermeabilización de cubierta, fachadas y carpintería metálica, así como conllevó a la suspensión del contrato ante la necesidad de adicionar recursos para el pago de la interventoría. Con base en lo anterior, considera que los costos administrativos propios de la obra, previstos para la ejecución en el plazo inicial de 11 meses fueron insuficientes para remunerar la administración y ejecución del contrato por el plazo realmente desarrollado y que las falencias en los diseños entregados por la UIS impidieron llevar a cabo la actividad contractual de la obra de forma ordenada y planificada, pues para evitar mayores atrasos se dio inicio a las obras con diseños parciales, los cuales fueron ajustados sobre la marcha.
Igualmente, considera que al excederse la ejecución del contrato y el pago de las actividades, se desvirtuaron las condiciones que dieron lugar a la formación del consentimiento del consorcio en cuanto a mantener inalterados los precios unitarios convenidos, lo que conlleva a la actualización de los precios de las actividades ejecutadas con posterioridad al plazo inicialmente pactado.
Además, la necesidad de entregar una obra en condiciones de seguridad y funcionalidad, así como proteger sus elementos como cableados, equipos de gases medicinales y la edificación en sí, obligó a ejecutar otras actividades con la debida supervisión de la Interventoría, de las cuales se dejó constancia de su existencia, cantidad, justificación y necesidad en el acta de recibo final del contrato, por valor de $387.042.762, de los cuales únicamente fue posible el reconocimiento y pago de $320.000.000 por lo que se debe reconocer el saldo pendiente. 3.
Fundamentos de derecho Señala que las causas que motivan el proceso surge del incumplimiento de las obligaciones de planeación y adecuado diseño de las obras contratadas, la falta de entrega oportuna y en condiciones adecuadas del predio en el que se desarrollaría Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia.
Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 el objeto contratado. Las mismas, conllevaron a una mayor permanencia en la obra, lo que hace procedente el pago de las obras complementarias ante el desequilibrio contractual que no fueron reconocidas en su totalidad por el contratante en el acta de recibo.
En el mismo sentido, en aras de garantizar la equivalencia del contrato y propugnar por la conservación de las mismas condiciones económicas y financieras al momento de presentar la oferta y durante su ejecución, debe ordenarse el ajuste de los precios contractuales, reconociendo las diferencias que existen entre el costo de los precios ofertados inicialmente y los costos reales de la ejecución del contrato.
No obstante, y de considerarse infundados estos argumentos, considera que de manera subsidiaria procede el reconocimiento de la actio in rem verso, porque el DEPARTAMENTO DE SANTANDER constriñó al contratista para continuar con la ejecución del contrato por 9 meses adicionales sin recibir remuneración por los costos de administración, sin tener en cuenta el cambio sustancial de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se presentó la oferta.
II. TRÁMITE PROCESAL La demanda se presentó el día 06 de mayo de 2016, conforme al acta de reparto que obra en el archivo digital 01 página 1 ii) mediante auto de fecha 29 de junio de 2016 se inadmitió la demanda1, siendo subsanada por el demandante iii) mediante auto del 06 de octubre de 2016 se admitió y se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario en virtud del cual, se surtieron las notificaciones electrónicas al demandado, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2, iv) se surtió el traslado de la demanda conforme a lo dispuesto en los artículos 172 y 199 del CPACA, v) la parte demandada presentó contestación de demanda el 16 de junio de 20173, vi) la audiencia inicial se instaló el 06 de febrero de 20184, vii) la audiencia de pruebas se inició el 30 de octubre de 20185, y se continuo los días 11 de diciembre de 20186, 23 de julio de 20197 y el despacho comisorio para recepcionar testimonio se cumplió el 27 de noviembre de 20188 viii) mediante auto de fecha 01 de junio de 20219 se avocó el presente proceso por redistribución del Despacho 04, en cumplimiento de los Acuerdos No. CSJSAA21- 17 de 10 de febrero de 2021 y No. PCSJA20-11686 de fecha 10 de diciembre de 1 Archivo digital 01 págs. 3-4 2 Archivo digital 01 págs. 11-12 3 Archivo digital 01 págs. 31- 4 Archivo digital 02 página 23-30 5 Archivo digital 03 página 7-15 6 Archivo digital 03 página 83-84 7 Archivo digital 03 página 66-69 8 Cuaderno 3 Archivo digital 002 página 72-73 9 Cuaderno 03 archivo digital 005 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia.
Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 2020, en el que se prescindió de un testimonio y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos y concepto de fondo. Del trámite anterior, se destacan las siguientes actuaciones:
1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que no se obstaculizó al contratista para el cabal cumplimiento del contrato y que en el acta de liquidación por mutuo acuerdo no se hicieron salvedades por parte de éste, luego ahora no puede solicitar el reconocimiento de presuntos mayores costos administrativos en la ejecución de la obra.
En desarrollo de lo anterior, explica que con la suscripción de contratos adicionales se cubrieron los costos derivados de la mayor permanencia en la obra y se decidió de mutuo acuerdo ampliar el plazo inicialmente pactado, por lo que no puede afirmar que esta decisión le fue impuesta. Pone de presente que en el acta de liquidación bilateral por mutuo acuerdo, no se hizo salvedad alguna respecto a los sobrecostos derivados de las suspensiones presentadas durante la ejecución contractual, pues esto solamente ocurrió en los informes de conveniencia con base en los cuales se elaboraron los contratos adicionales, los cuales fueron aceptados por ambas partes.
Por lo anterior y con apoyo en la jurisprudencia del H.Consejo de Estado, considera que no es razonable que el contratista pretenda censurar las prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y no las impugnó, por lo que no es posible discutir estos hechos anteriores respecto de los que no hizo salvedades.
Frente al reconocimiento de la actio in rem verso como pretensión subsidiaria, señala que no aparecen demostrados los presupuestos jurisprudenciales para su procedencia, porque no se acredita el constreñimiento y la imposición para realizar la ejecución de la obra y que, en todo caso, la configuración de un vicio del consentimiento debe pedirse a través de la nulidad del contrato y no por esta vía procesal.
III. ALEGACIONES
1. PARTE DEMANDANTE Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 Sostiene que está probado que era exigible a la entidad contratante el cumplimiento del deber de planeación que comprendía la entrega de estudios y diseños, así como la entrega del bien libre de obstáculos, para la ejecución de la obra.
Consecuencia de dichos incumplimientos y tal como se acreditó en documentos tales como correspondencia contractual, consideraciones de las modificaciones, bitácora de obra e igualmente de los testimonios del Director de obra y de los residentes tanto de obra como de interventoría, se requirió un mayor plazo para el cumplimiento del objeto contratado lo cual condujo a la necesidad de demandar mayores recursos para atender el cumplimiento del contrato, cuya cuantía se encuentra debidamente acreditada en el dictamen de la perito que hace parte del expediente.
De esta manera, la ecuación que remunera la administración del contrato se ve completamente desdibujada respecto de las condiciones indicadas en los contratos adicionales que prorrogan el contrato sin que haya una remuneración concordante para el contratista y queda claro que con 8 meses de demora para iniciar el contrato contados a partir de la presentación de la oferta; además de los retrasos en la entrega de los diseños definitivos del proyecto y el retraso en la entrega del predio mismo, se modificaron las condiciones en que inicialmente se debían ejecutar las obligaciones, en detrimento de los derechos del contratista.
Por otro lado, destaca que está probada la ejecución de obras no previstas en el contrato, que fueron verificadas por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER a través del supervisor del contrato, quien dejó constancia de su ejecución y recibo a satisfacción, de manera que deben ser ahora pagadas las sumas no reconocidas por la administración. IV.
CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció el control de legalidad sin observase causal de nulidad que invalide lo actuado. Por ello y como no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver el presente asunto.
V. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA El Tribunal Administrativo de Santander es competente para proferir sentencia de primera instancia en el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del CPACA. Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con el litigio fijado mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2017, se procederán a resolver los siguientes problemas jurídicos: PJ.1. Si debe declararse responsable al DEPARTAMENTO DE SANTANDER, por el incumplimiento de sus obligaciones de planeación y adecuado diseño de las obras contratadas, para la ejecución del contrato de obra No. 2335 de 2011 cuyo objeto era la “LA CONSTRUCCIÓN DE LA UNIDAD MATERNO INFANTIL DEL SUR EN EL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA”, lo que generó: I) costos administrativos por la mayor permanencia en la obra, ii) pago de obras complementarias y iii) ajustes a los precios contractuales? PJ.1.1.
Si como consecuencia de la anterior declaración hay lugar al pago de perjuicios en los términos señalados por el demandante en el acápite de pretensiones de la demanda -numeral 2? PJ.2. Si en el evento de que no sea procedente la pretensión principal hay lugar a acceder a la pretensión subsidiaria? O si por el contrario, no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad que se imputa a la entidad demandada, pues ésta cumplió a cabalidad con las obligaciones contractuales y con los contratos adicionales suscritos se cubrió la mayor permanencia en la obra? TESIS: P.J.1: Si, se declarará responsable al DEPARTAMENTO DE SANTANDER por el incumplimiento de los principios de planeación y responsabilidad en la actividad contractual por el inadecuado diseño de las obras contratadas, para “LA CONSTRUCCIÓN DE LA UNIDAD MATERNO INFANTIL DEL SUR EN EL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA”, lo cual originó la ejecución de algunas obras complementarias por los ajustes a los diferentes diseños que conforman el proyecto (Arquitectónico, Estructural, Hidrosanitario, Instalaciones Eléctricas, Aire Acondicionado y Gases Medicinales).
P.J.1.1: Como consecuencia de lo anterior, deberá reconocer al CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA, únicamente la diferencia entre el valor total y el valor reconocido por concepto de las obras complementarias, con fundamento en los principios que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia.
Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 previstos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 (responsabilidad y planeación) en concordancia con los postulados que rigen la función administrativa como la buena fe y la equivalencia de las prestaciones mutuas, pues las obras surgieron con ocasión a la deficiencia de los diseños iniciales y eran esenciales e inherentes a la infraestructura misma que fue construida y, por lo tanto, resultaba indispensable realizarlas, y fueron recibidas a satisfacción por la entidad contratante, con el aval del interventor del contrato; máxime cuando el contratista dejó las salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato.
No se reconocerá el valor de las obras adicionales que no estaban contempladas dentro del contrato y se realizaron por el contratista para el cumplimiento del objeto contractual y avaladas, cualificadas y cuantificadas por la interventoría del contrato, porque aquél no efectuó salvedades frente a esas mayores cantidades de obra ni a la mayor permanencia en la misma, antes o después de suscribir los actos adicionales al contrato N° 2335 de 2011 y, por el contrario, en cada uno de estos documentos las partes acordaron expresamente que las mismas no generarían ningún costo adicional.
Además, porque no se acreditó que el contratista pagó unas sumas superiores a las inicialmente previstas con ocasión de un hecho que impactara ostensiblemente el equilibrio financiero del contrato. P.J.2: No prospera la pretensión subsidiaria encaminada al reconocimiento de la figura de la “actio de in rem verso”, porque uno de los presupuestos para su procedencia es la inexistencia del contrato estatal y, en el caso concreto, las actividades se ejecutaron por la parte actora dentro del marco del contrato de obra N° 2335 de 2011.
3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 3.1. Del equilibrio económico del contrato Con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, así como el desarrollo de sus funciones. A su turno, los particulares contratistas, concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual, basada en criterios de justicia, equidad, garantía del patrimonio e igualdad de la ley ante las cargas públicas.10 10 Arts. 230, 58 y 13 Constitución Política.
Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 Así, al nacimiento del contrato, las partes conocen o saben el provecho que les reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones; como se dijo, para la Administración, la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, para el contratista un beneficio económico en su favor.
Conforme a este pacto se constituye una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución, de tal manera que a su terminación, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato. Este principio significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas11.
Según el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el incumplimiento del contrato obliga a restablecer la ecuación surgida al momento de contraer el vínculo, mediante la indemnización integral de los perjuicios ocasionados por el daño antijurídico causado, o sea, por la lesión del derecho de crédito del cocontratante.
Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él. Sobre el origen del rompimiento de la ecuación económica del contrato, el H. Consejo de Estado ha dicho: “El equilibrio financiero puede resultar afectado por variadas causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función estatal; así mismo, la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión. (…)” 12 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080 C.P. Ruth Stella Correa Palacio 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, reiterada en sentencias de 29 de abril y 21 de julio de 1999, exp. 14.885 y exp. 14.943, C.P. Daniel Suárez Hernández.
Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 Entonces, los incumplimientos de la administración pueden alterar la ecuación financiera del contrato bajo la perspectiva de que usualmente dificultan el desarrollo de las prestaciones a la parte ofendida y generan mayores gastos y erogaciones para el contratista13 siempre en cuando se encuentren debidamente acreditados.
Frente a lo anterior, se ha expuesto: “Lo cierto es, por tanto, que el incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante que genera una mayor permanencia en obra o prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, aun cuando no impliquen mayores cantidades de obra u obras adicionales, puede llegar a traumatizar la economía del contrato en tanto afectan su precio debido, pues la ampliación o extensión del plazo termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento, situación que da lugar a la reparación de los perjuicios que se le produzcan, siempre y cuando se acredite y estén debidamente demostrados y de la conducta de las partes no se derive lo contrario.
En efecto, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la administración al contratista cumplido, en tanto se prueben los daños sufridos”. 3.1. Del reajuste de precios en los contratos de precios unitarios La Ley 80 de 1993 estipula la figura de la revisión de precios de los contratos estatales en los artículos 4 y 5, al consagrar los derechos y deberes de la Administración y de los contratistas y en el numeral 14 del artículo 25.
En la primera de estas normas, se establece que la entidad estatal deberá solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato y así mismo, que deberá adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento 13 Sin embargo, es importante distinguir los fenómenos en cada caso concreto, porque, por ejemplo, sobre la falta de entrega de los estudios, planos y proyectos por parte de la administración, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que la misma constituye un incumplimiento del contrato que se enmarca en un régimen de responsabilidad subjetiva por culpa, que excluye por ende la responsabilidad sin falta y objetiva de la teoría del equilibrio financiero del contrato por sujeciones imprevistas y con incidencia, por tanto, en la indemnización integral o solo compensación que se deba reconocer., según el caso.
Ha manifestado la corporación a este respecto lo siguiente: “(…) situación que reviste una connotación diferente es cuando la administración la entidad pública omite realizar o entregar los estudios de suelos o del terreno en donde se realizará la obra, siendo su obligación contractual, pues allí compromete su responsabilidad a título de culpa por incumplimiento o infracción del contrato, en el evento en que se presenten problemas o inconvenientes en su ejecución derivados de situaciones materiales que pudieron ser previstas o advertidas mediante su elaboración salvo que se trate de un riesgo asumido en el negocio jurídico por el constructor o de contratos cuyo objeto sea la construcción o fabricación exclusivamente con estudios y diseños de los proponentes.
En este evento, el hecho imputable a la administración tiene su origen en el desconocimiento de los compromisos adquiridos en el contrato, de manera que no le resulta ajeno, lo que por tanto descarta una responsabilidad sin falta y objetiva como la denominada teoría de las sujeciones imprevistas. (…) Por eso la inobservancia de esta obligación por parte de la Administración infringe el principio de buena fe y la equivalencia de las prestaciones y, por tanto, hace incurrir en responsabilidad contractual por omisión.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, exp. 17.031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 de proponer. En el artículo 5, establece el derecho de los contratistas a obtener oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato y, en la última de las normas mencionadas, relativa al principio de economía, estipula que las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
De lo anterior, se puede concluir que a figura del reajuste de precios es una medida preventiva frente a una situación previsible, que puede afectar el resultado económico final del contrato en contra de cualquiera de las partes, y que se soluciona mediante la inclusión en el mismo de la respectiva cláusula de reajuste, normalmente mediante una fórmula matemática.
En el caso en que en el contrato se convenga por el sistema de precios unitarios, cuya esencia, según lo ha precisado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, de manera retirada y uniforme, consiste en que ante la imposibilidad de establecer con exactitud, previamente a la ejecución del negocio jurídico, los montos totales que resultarán de realizar la obra contratada, la entidad tanto en los pliegos como en el contrato aproxima un cálculo estimado de la cantidad o unidades de obra que se requerirá ejecutar para que el proponente establezca en su propuesta unos valores unitarios respecto de cada unidad de obra prevista por el ente contratante, de tal manera que el valor final del contrato será el resultado de sumar todos los productos que a su turno surjan de multiplicar los precios unitarios definidos en la propuesta - y aceptados por la entidad contratante, claro está- por las cantidades de obra final y efectivamente ejecutadas.
Por regla general, el valor unitario se fija conforme las reglas de la oferta y la demanda en el mercado al momento de presentar la oferta, pues lo que se persigue es una mayor aproximación al costo real y efectivo de la ejecución de la obra para que la entidad pague lo que verdaderamente corresponde. En este escenario, ha dicho la jurisprudencia que puede ocurrir que a lo largo de la ejecución del contrato surjan situaciones imprevistas, o que siendo previsibles no habrían podido ser determinadas previamente con exactitud, en cuanto a las particularidades de su dimensión o impacto.
4. CASO CONCRETO Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 4.1. Hechos relevantes probados Se tienen como hechos probados propios de la relación contractual los siguientes: - El día 21 de diciembre de 2011 el DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA se celebró el contrato de obra N° 2335 de 201114.
En la Cláusula primera se estipuló: “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO – El CONTRATISTA se obliga para con el DEPARTAMENTO a ejecutar a precios unitarios, sin fórmulas de reajuste y con plazo fijo, las obras relacionadas con la “CONSTRUCCIÓN DE LA UNIDAD MATERNO INFANTIL DEL SUR EN EL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA-SANTANDER en un todo de acuerdo con los planos y especificaciones, el pliego de condiciones y la propuesta presentada por el contratista, documentos que forman parte integral del presente contrato y así como el presupuesto de obra que se describe en el siguiente cuadro: (….)” - El contrato inició el día 04 de julio de 201215. - El contrato se adicionó la primera vez por el término de 06 meses16. - El día 02 de diciembre de 2013, se adicionó por segunda ocasión por el término de 03 meses17. - El contrato fue suspendido entre el 31 y el 26 de febrero de 2014. - Se suscribieron 05 actas de modificación de cantidades18. - El acta de recibo final del contrato se suscribió el 30 de abril de 201419. - Se presentó informe de supervisión final del contrato20 - Se presentó informe final de interventoría del contrato21 - El contrato finalizó el 26 de marzo de 2014. - Se liquidó por mutuo acuerdo el 05 de septiembre de 201422. 5.
Caso concreto. Análisis crítico La Sala procederá apreciará y valorará todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 176 de la Ley 1564 de 2012, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la audiencia inicial. 14 Archivo digital 03 cuaderno 01 15 Cd folio Pág. 1002 16 Cd folio Pág. 1182 17 CD folio Pág. 1708 18 CD folio Pág. 1954-1955 19 CD folio Págs- 1996- 20 CD folio Pág. 2011 21 CD Folio Págs. 2698 22 CD folio Págs. 2026-2040 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia.
Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 Al respecto quedó probado que, el contrato de obra N° 2335 del 21 de diciembre de 2011 se celebró con el fin de construir la unidad Materno Infantil del Sur, para lo cual, el contratista debía ceñirse a los planos y estudios previos elaborados por la UIS que le suministró la entidad contratante.
El acta de inicio se suscribió el 13 de junio de 2012, pero fue aclarada para dejar constancia que el día cuatro de julio del mismo año se dieron las condiciones para iniciar el proceso constructivo, quedando ésta como fecha de inicio real, debido a la presencia de una gran cantidad de tubos en concreto de 36” de propiedad de la Secretaría del Interior en el área donde se ejecutoría el proyecto.
El día 31 de mayo de 2013 se realizó la primera adición en plazo al contrato de obra por seis (06) meses más al contrato inicial, para un total de 17 meses de ejecución, quedando este con fecha de terminación del tres (03) de diciembre de 2014. El día 02 de diciembre de 2013 se realizó la segunda adición en plazo al contrato de obra por tres (3) meses más al contrato inicial, para un total de 20 meses de ejecución, quedando este con fecha de terminación del tres (3) de marzo de 2014.
En la misma fecha se realizó adición en dos (2 meses) el plazo al contrato de interventoría, quedando pendiente la ampliación de este contrato por un mes más, para así igualar en tiempo al contrato de obra, esto debido a que en la vigencia 2013 no se contaba con los recursos para adicionar el valor de la interventoría del mes faltante.
El contrato se suspendió por el término de un mes a partir del 31 de enero 2014 y se reanudó el 26 de febrero de 2014. Existieron cambios técnicos o modificaciones del contrato de obra en los siguientes términos: - En el segundo informe el contratista presentó para revisión a la Interventoría, el acta modificatoria No.1, en la cual presentó las mayores cantidades en los ítems de preliminares y demolición, al igual que las cantidades adicionales y sus respectivos análisis de precios unitarios y cambio de especificaciones de los ítems de demolición. - En el cuarto informe, el contratista presentó a la interventoría los respectivos análisis de precios unitarios por los ítems demoliciones y cimentaciones. - En el quinto, sexto y séptimo informe, el contratista relacionó las modificaciones realizadas.
Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 - En el octavo y noveno informe se definieron los diseños hidro sanitarios y de aguas lluvias, conforme a las observaciones realizadas por el contratista y la interventoría. - En el décimo informe se aprobó por parte de la entidad contratante el acta de modificación de cantidades y actividades no contempladas, debido a la necesidad de ejecutar obras adicionales y mayores cantidades no contempladas en el proyecto, se aprobó prórroga para la entrega de la obra de seis meses no imputables al contratista ya que se demostró que los atrasos en las obras son causados por factores externos y no por negligencia del contratista, y se entregó por parte de la UIS los diseños del filtro de drenaje ubicado en el muro de contención ya que en el diseño inicial no existían detalles constructivos para el mismo. - En el doceavo informe se evidenciaron actividades nuevas en el desarrollo del proyecto las cuales son sometidas a aprobación en acta modificatoria N° 03 por la entidad contratante. - En el treceavo informe, se dejó constancia de la ejecución de actividades que no estaban contempladas en el proyecto inicial y fueron aprobadas en el acta modificatoria N° 03. - En el catorceavo informe, se definieron modificaciones en algunos acabados y se ratificaron otros.
Además, se autorizaron mayores cantidades, se crearon algunos ítems nuevos necesarios para poder seguir el proceso constructivo de algunas actividades, los cuales se pusieron a consideración en un acta modificatoria. - En el quinceavo informe se crean algunos ítems necesarios para poder seguir el proceso constructivo de algunas actividades y se ponen a consideración en un acta modificatoria. - En el diecisieteavo y dieciochoavo informe se aprueban en acta modificatoria algunos ítems nuevos y se deja constancia que se ejecutan de con el fin de dar agilidad a ciertos procesos constructivos en la obra. - En el vigésimo informe se autoriza la ejecución de actividades no previstas en el contrato inicial, tales como: Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia.
Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 No obstante, en los adicionales del contrato quedó pactado: “SEGUNDO: VALOR: el presente adicional en plazo no contempla la adición de recurso alguno, por lo tanto, se mantiene el valor inicial estipulado en el Contrato N° 2335 de 2011”. Por último, la ejecución de la obra contratada fue del 100%. 5.1.
Frente a los ajustes de precios Teniendo en cuenta que la Ley 80 de 1993, contempló como deber de la entidad pública la adopción de las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado o de contratar en los casos de contratación directa, para lo cual deben utilizarse los mecanismos de ajuste y revisión de precios, procede la Sala, en primer lugar, a verificar si se pactó alguna fórmula de reajuste de precios y en caso negativo, procederá a su revisión. Revisado el cuerpo del contrato N° 2335 se observa que no se pactó una fórmula de reajuste de precios.
Tampoco se dijo nada al respecto en el acto que dio apertura al proceso licitatorio. Sin embargo, como ya se advirtió, esta circunstancia no es óbice para que se proceda con su revisión porque el ajuste de los precios contractuales es un deber de la entidad contratante y un derecho del contratista que está contemplado en normas de orden público, que busca preservar la naturaleza conmutativa de los contratos y garantizar que la equivalencia inicialmente acordada entre prestaciones y contraprestaciones, entre derechos y obligaciones a cargo de las partes, se mantenga a lo largo de la ejecución del contrato.
Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 En primer lugar, se tiene que el valor total del contrato fue pactado por la suma de Trece mil novecientos veinticuatro millones doscientos veintisiete mil trescientos cuatro pesos con treinta y cuatro centavos ($13.924.227.304,34) suma compuesta por el costo directo total de ($10.314.242.447,66), administración ($3.042.701.522,06), imprevistos ($51.571.212,24) y utilidad ($515.712.122,38).
En la oferta presentada por el CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA se propuso como valor total la suma de Trece mil novecientos veinticuatro millones trescientos cinco mil pesos con veinticuatro centavos ($13.924.305.024) compuesta por el costo directo total ($10.314.300.017), administración ($3.042.718.505), imprevistos ($51.571.500) y utilidad ($515.715.001), las cuales se diferencian una y otra únicamente por el valor de $77.720.
Con base en lo anterior, esta Sala encuentra que en la etapa precontractual se realizó un cálculo estimado de la cantidad de obra que se requería ejecutar y el entonces proponente estableció unos valores unitarios respecto de cada unidad de obra prevista, los cuales fueron incluidos en el contrato y además, reconocidos en el acta de liquidación bilateral, sin que se haya acreditado que durante el curso de la ejecución del contrato haya surgido una situación imprevista o determinante para representar un aumento de los precios inicialmente previstos y que tenga la magnitud de perturbar la equivalencia económica del contrato.
Bajo este entendido, no puede aceptarse la tesis del demandante, según la cual, el aumento del plazo inicialmente pactado le da derecho a que se ajusten los precios contractuales porque el paso del tiempo no acredita per se el aumento de los precios inicialmente previstos. Se insiste, no se encuentra acreditado el grado de impacto en la economía del referido contrato por cuenta de un aumento de precios como tampoco se encuentra acreditado que el contratista haya pagado una suma mayor a la que inicialmente fue prevista para cada uno de los ítems del contrato, que pueda demostrar que el valor real que le costó la adquisición de los productos fue superior al previsto.
Ante la relevancia de este aspecto, esto es, de la falta de evidencia de que el contratista pagó unas sumas superiores a las inicialmente previstas con ocasión de un hecho que impactara ostensiblemente el equilibrio financiero del contrato, no puede esta Sala ordenar el pago de una suma adicional a título de ajuste de precios contractuales, pues se generaría un provecho económico injustificado en favor del contratista.
Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 Además de lo expuesto resalta la Sala que, el fundamento para solicitar el ajuste de precios expuesto en la demanda tiene que ver es con la pérdida de poder adquisitivo del dinero por el lapso de 9 meses en que fue ampliado el término contractual, más no con la configuración de un evento imprevisible o determinante que hubiera obligado al contratista a pagar mayores valores a los inicialmente previstos y que hubiera alterado el equilibrio económico del contrato.
Por las anteriores razone, la Sala considera que no prospera esta pretensión. 5.2. Frente a la mayor permanencia en la obra y las mayores cantidades ejecutadas Sobre este punto, el demandante ratifica que el mero hecho del paso del tiempo, le obligó a tener una mayor permanencia en la obra y de contera, le ocasionó perjuicios por tener que ejecutar mayores cantidades en múltiples ítems pactados.
La mayor permanencia en la obra “se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales, traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio, por la ampliación o extensión del plazo, que termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento23”.
Ha dicho el H. Consejo de Estado que es necesario que se acredite: i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada; ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; iii) que el contratista cumpla con sus obligaciones contractuales, y iv) que efectivamente se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra24.
A su turno, para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato, por las mayores cantidades de obra –entendidas éstas como la ejecución de mayores cantidades de unos ítems que sí han sido contemplados en el contrato- debe aparecer probado en el expediente que, efectivamente, el contratista realizó dichas obras y que su valor 23 24 Sección Tercera, subsección B, sentencia de fecha 21 de septiembre de 2017, exp. 37478 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia.
Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 no fue cubierto por otros ítems que fueran desechados o inutilizados durante la misma ejecución contractual. Teniendo en cuenta lo anterior, para determinar si en efecto ocurrieron los perjuicios derivados de la mayor permanencia en la obra y el no pago de las mayores cantidades ejecutadas, destaca la Sala que es cierto que se suscribió el acta de inicio del contrato el día 13 de junio de 2012 y que la misma tuvo que ser aclarada para establecer como fecha de inicio real el día cuatro de julio del mismo año, debido a la presencia de una gran cantidad de tubos en concreto de 36” de propiedad de la Secretaría del Interior en el área donde se iba a ejecutar el proyecto.
No obstante, el demandante consintió expresamente la ampliación del término contractual inicialmente pactado, en dos ocasiones, con la suscripción de los contratos adicionales en los que claramente se consignó la prórroga del contrato por 06 y 03 meses, respectivamente. En la primera adición, se dejó claro que se mantenía el valor inicial estipulado en el Contrato inicial en los siguientes términos: En la segunda adición, también se dejó claro que se mantenía el valor inicial estipulado en el Contrato inicial en los siguientes términos: Así mismo, se suscribieron cinco actas de modificación25 de cantidades del Contrato, en las que claramente se resolvió modificar las cantidades iniciales del contrato, sin que ello modifique el valor inicial del contrato, en virtud que existía 25 1009-1018, 1047-1053 Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia.
Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 un balance entre menores y mayores cantidades de obra donde se evidencia que el valor inicial del contrato no sufre ninguna alteración como consecuencia de la celebración de las actas de modificación de cantidades. Así las cosas, aunque los hechos que dieron lugar a estas modificaciones de las cantidades iniciales del contrato, obedecieron en parte a los ajustes a los diferentes diseños que conforman el proyecto (Arquitectónico, Estructural, Hidrosanitario, Instalaciones Eléctricas, Aire Acondicionado y Gases Medicinales), se suprimieron algunas otras cantidades del contrato que no era necesario ejecutar, producto de los ajustes realizados, respondiendo a las necesidades de la obra.
Además, no está acreditado que la ampliación o extensión del plazo hubiese aumentando los valores de la estructura de costos prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento. De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que en las actas que adicionaron los contratos se consignó expresamente que la modificación de las cantidades iniciales del contrato no modificaban el valor inicial del contrato y en las dos adiciones del contrato se estipuló que la adición en plazo no contemplaba la adición en recurso alguno y el contratista no expuso de manera concreta y precisa el desequilibrio económico por el que estaba pasando para así reconducir la relación contractual, superar las dificultades externas del contrato y viabilizar su ejecución, esta Sala considera que hasta la suscripción de las adiciones al contrato se produce un corte de cuentas que torna inviable la reclamación posterior, pues como se mencionó en precedencia, es carga suya reclamar en oportunidad aquellos fenómenos que puedan afectar la economía del contrato.
En este punto, es oportuno recordar que la jurisprudencia ha sido reiterativa al señalar que, de acuerdo con el principio de buena fe que debe gobernar la ejecución de los contratos estatales, “la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por hechos previos conocidos a la fecha de suscripción de un contrato modificatorio, adicional o un acta de suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente esos hechos anteriores (excepto por vicios del consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos26” 26 Sentencia de 8 de mayo de 2019, exp. 40.524;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 19 de junio de 2020, exp. 40.289; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 17 de marzo de 2021, exp. 41.752 y; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 17 de marzo de 2021, exp. 55.701, entre otras.
Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 En sentencia del 21 de septiembre de 2017, se ratificó que es una carga del contratista “reclamar en oportunidad aquellos fenómenos que puedan afectar la economía del contrato, con mayor razón cuando se han suscrito contratos adicionales o modificatorios, por medio de los cuales las partes intentan superar las dificultades externas del contrato y viabilizar su ejecución”, ya que “las modificaciones que las partes le incorporan al contrato tienen como finalidad la de reconducir la relación contractual y producen un corte de cuentas hasta el momento de su suscripción”.
Por las anteriores razones, no prospera la pretensión de reconocimiento de perjuicios derivados de la mayor permanencia en la obra ni por las denominadas las mayores cantidades de obra puesto que el CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA no efectuó salvedades al respecto antes o después de suscribir los actos adicionales al contrato de obra N° 2335 de 2011 y por el contrario, en cada uno de estos documentos las partes acordaron expresamente que las mismas no generarían ningún costo adicional. 5.3.
Frente al saldo por las obras complementarias En lo que respecta a las obras adicionales que no habrían sido reconocidas por la entidad, se observa que, en las adiciones del contrato en las que se modificó el plazo de ejecución, las partes pactaron que no se hacían adiciones en precio y que el resto de las cláusulas y estipulaciones del contrato conservarían su vigencia y serían exigibles para las partes.
Sin embargo, existen pruebas en las que consta que el contratista ejecutó las siguientes obras: - En el acta de recibo final del contrato se señaló: - En el mentado informe final de interventoría obra claramente: “La Interventoría, informa que las cantidades del contrato variaron con respecto a las proyectadas inicialmente y surgieron ítems no previstos, por ajustes a los diferentes diseños que conforman el proyecto (estructural, hidrosanitario, instalaciones eléctricas, gases medicinales, red de aguas lluvias, red contra incendios).
Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 Fue necesario realizar las actividades no previstas inicialmente y pactar nuevos precios con el fin de darle continuidad al contrato. Para compensar las actas modificatorias y no variar el valor del contrato se disminuyó cantidades en algunas actividades del contrato tales como: protectores de camillas para pared, carpintería de madera, carpintería metálica, puertas, instalaciones eléctricas, subestación eléctrica, sistema de aire acondicionado, ascensores, tanque de almacenamiento, cielo raso urbanismo.
Y se incluyeron en el presupuesto los nuevos ítems pactados. (…) La Interventoría, realizó la revisión de los planos record de la UMI, de cada uno de los proyectos y la verificación de las cantidades de obras ejecutadas, con el objeto de establecer el alcance del valor real del contrato, en donde se evidencian algunas actividades ejecutadas por el consorcio constructor, que no están dentro del alcance del contrato por valor de $387.042.762,49 pesos, incluido A.I.U, y que los análisis de precios unitarios no están pactados, las cuales se relacionan a continuación: Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia.
Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 Las Actividades ejecutadas son obras complementarias que se realizaron con el objeto de dejar la edificación más segura y las redes de aguas de lluvias y aguas servidas queden funcionando en óptimas condiciones, para que no se presenten inundaciones del primer nivel y se dañen los equipos de gases medicinales instalados en este nivel.
La justificación de las actividades ejecutadas se relaciona a continuación: 21.1.1 Cerramiento perimetral • El diseño del proyecto contempla el acceso principal por la carrera 5 entregando al 2°. nivel del denominado "punto fijo". Con el relleno compactado del nivel del primer piso N= 0.00 al segundo piso N=+4.55, trae como consecuencia que la altura efectiva del muro de cerramiento quede muy bajita; por lo tanto la UMI queda sometida a riesgos de seguridad.
En tal sentido era necesario mitigar riesgos con la construcción de esta protección. 21.1.3 Puertas metálicas. • Se construyeron e instalaron como medida de protección y seguridad en área vulnerable por robo. • Acceso en la cubierta: Evitar riesgos de seguridad al personal en cubierta y a la vez proteger el sistema (Eucomembrana TPA) utilizado para la impermeabilización, pues a pesar que la membrana es uno de los mejores métodos empleados hoy en día, se debe limitar el tránsito y mantenerlo en Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia.
Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 perfecto estado de limpieza; cuidados recomendados por el fabricante y son predeterminantes para mantener la garantía del sistema de impermeabilización. • Central de Gases Medicinales: Se relaciona con la seguridad, protección de la contaminación, que debe prestarse a los equipos de gases medicinales (Maniflol, Bomba de Vacío y Sistema de Aire Medicinal), instaladas en sus respectivos lugares indicados en los planos. 21.1.4 Perfil en tubería estructural HR 4" x 4" calibre 12 para fachada flotante del acceso principal, incluye pintura anticorrosiva.
Como se había indicado está localizado por la carrera 5, sobre el nivel +4.40. m. Este acceso está contemplado en un sistema integral de puertas— ventanal en vidrio templado complementado con los muros secos en súper board. Ahora bien este elemento constructivo era necesario para el montaje de este sistema integrado, que como única finalidad estaba en la mitigación de riesgos por la seguridad de las instalaciones y equipos 21.1.5 Mesón en granito natural Blanco Atlantis para lavamanos. 21.1.6 Mesón en granito natural verde Ubatuba para estaciones de enfermeras e información Se justifica porque los lavamanos son de incrustar y para ejecutar los remates de obra, por lo tanto era indispensable la ejecución de estos trabajos. 21.1.7.
Recubrimiento cerámico blanco 0.20 x 0.20. 21.1.8. Tapa registro en PVC de 0.20m x 0.20m. 21.1.9 Recubrimiento en lámina de super board calibre 8, una sola cara exterior incluye perfilería, masilla y una mano de pintura. 21.1.10 Cielo raso en lámina super board calibre 8 bajo placa exterior incluye perfilería, masilla y una mano de pintura. 21.1.12 Recubrimiento en lámina super board calibre 10 a una sola cara para facha para fachada principal incluye perfilería, masilla y una mano de pintura. • Para la instalación definitiva de los equipos de la Central de Gases Medicinales, era obligatoriamente necesario ejecutar los trabajos relacionados con el acabado en pintura epdixica (en muros pisos y techos), igualmente la instalación de los cielorasos falsos en este caso en super boad. • En cuanto a los recubrimientos exteriores (cielorasos y ductos para bajantes).
Se llevan a cabo en virtud que estos sitios son los más vulnerables a un foco de infecciones, dado que son los sitios ideales como habitad para las palomas y murciélagos, en resumen lo que se trata es de mitigar la parte aséptica y el cuidado de los acabados. En cuanto a la parte constructiva nos definia el concepto de construcción y protección de las redes sanitarias, hidráulica (en PVC.) y red contra incendio (metálica y de acero al carbón) ya que no deben quedar expuestas y como parámetro para la instalación de la ventanería. 21.1.13/ 21.1.33 INSTALACIONES ELÉCTRICAS — SOLO DUCTO.
Este es un proceso constructivo que inicia sus actividades de acuerdo a la programación de obra, pero teniendo en claro que pese a su ejecución relacionada con la instalación de cajas y tuberías en diferentes diámetros, solo falta el suministro y tendido de cable, al final de la obra, para evitar que el cable sea objeto de hurto, daño o deterioro.
Entonces alambrar para este evento no era procedente. Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 21.1.34121.1.43 CONSTRUCCIÓN DEL EMISARIO FINAL DE AGUAS NEGRAS Al igual que el emisario final de aguas lluvias, era eminentemente necesario la construcción de éste sistema, primero para entregar las aguas provisionales de las pruebas hidráulicas, de estanqueidad de las sanitarias y del sistema contra incendio, la no disposición de estas aguas crean un ambiente de insalubridad, que afectan no solo a la UMI.
Sino a las áreas aferentes. Vale la pena comentar que con la ejecución de este proyecto, se le dio simultáneamente, solución a la Construcción donde funcionará la Universidad del Pueblo. 21.1.4 DESMONTE, TRASLADO Y REINSTALACIÓN DE LA SUB- ESTACIÓN ELÉCTRICA EXISTENTE. Desde el inicio de las obras del Contrato, mientras se ejecutaban, simultáneamente las demoliciones, se tramitaba el traslado de la subestación, que estaba ubicada en los espacios del edificio de la Antigua Licorera de Santander, área donde se construiría la UMI.
Esto implicaba ante la ESSA tramitar los permisos de desmonte de los contadores existentes, traslado de transformadores, tableros, conductos etc. Tramitación en la misma Empresa de nuevos contadores, elaboración de planos, pagos de los derechos y posteriormente, la instalación de nuevos contadores y reinstalación del transformador, instalación de equipos de control, conexión de fuerza y todos los trabajos necesarios para dotar de energía para la construcción de la UMI. 21.1.45 TAPÓN GALVANIZADO DE 1" PARA RED DE ROCIADORES AUTOMÁTICOS.
Para poder hacer las pruebas de estanqueidad del sistema contra incendio era indispensable la instalación de estos accesorios, tanto para la red de gabinetes, como la red de rociadores. RECOMENDACIONES: • Esta interventoría recomienda a la supervisión del contrato, adelantar los trámites pertinentes para conseguir los recursos económicos que se requieren para cancelar el valor de los nuevos ítems. • También recomienda a la administración departamental, adelantar los trámites necesarios para disponer de los recursos económicos, lo más pronto posible para continuar con la segunda etapa del proyecto y asi d almente terminado la UMI. - En el acta de liquidación bilateral se consignó expresamente: Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia.
Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 (…) (…) Al respecto, se encuentra debidamente acreditado que, durante el plazo de ejecución del contrato, el Consorcio contratista se vio en la necesidad de ejecutar obras indispensables para el buen funcionamiento de la obra contratada, unas para la seguridad de la Unidad y de sus elementos y otras para mantenerla durante su funcionamiento en las condiciones de higiene que los inmuebles para la prestación de servicios de salud deben garantizar.
Conforme a lo anterior, es claro que el contratista CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA tiene derecho a que se le reconozca el saldo no pagado por concepto de obras complementarias porque: 1. Existieron obras adicionales y complementarias que no estaban contempladas dentro del contrato, pero que fueron realizadas por el contratista para el cumplimiento del objeto contractual, específicamente, para que edificación quedara más segura y para lograr el adecuado funcionamiento de las redes de agua en aras de evitar la inundación del primer nivel de la estructura.
Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia. Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 2. Las obras fueron revisadas, cuantificadas y avaladas por la interventoría por valor de $387.042.762,49 quien las encontró debidamente justificadas para lograr el objeto contractual y fueron recibidas por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER. 3.
El DEPARTAMENTO DE SANTANDER reconoció únicamente la suma de $320.000.000 por dicho valor. 4. En el acta de liquidación bilateral del contrato se dejó la salvedad que el contratista se reservaba el derecho de reclamar judicialmente la suma de $67.042.762,49 correspondiente a la ejecución de obras adicionales y complementarias, no reconocidas en la liquidación. En este caso especial y concreto resulta procedente el reconocimiento y pago de las obras adicionales con fundamento en los principios que rigen las actuaciones contractuales de las entidades estatales previstos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 (responsabilidad y planeación) en concordancia con los postulados que rigen la función administrativa como la buena fe y la equivalencia de las prestaciones mutuas, pues las obras surgieron con ocasión a la deficiencia de los diseños iniciales y eran esenciales e inherentes a la infraestructura misma que fue construida y, por lo tanto, resultaba indispensable realizarlas, y fueron recibidas a satisfacción por la entidad contratante, con el aval del interventor del contrato; máxime cuando el contratista dejó las salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato.
Por lo tanto, como quiera que las mismas fueron cuantificadas y avaladas por la interventoría por valor de 387.042.762,49 y se acreditó que el DEPARTAMENTO DE SANTANDER únicamente pagó la suma de $320.000.000 por este valor, el contratista CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA tiene derecho a que se le reconozca la diferencia entre estas sumas, que corresponde a $67.042.762,49, suma que será actualizada en el acápite de liquidación de perjuicios. 5.4.
Del problema jurídico subsidiario tendiente a que se reconozca la procedencia de la actio de in rem verso En el ordenamiento jurídico existe una figura que permite, de manera excepcional, obtener el pago de las prestaciones ejecutadas sin que medie contrato alguno, conocida en derecho privado como la actio de in rem verso. La excepcionalidad de esta figura se configura única y exclusivamente en tres casos, los cuales fueron Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia.
Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 delimitados en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado de fecha 19 de noviembre de 201227. La postura vigente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo parte de la base de que las normas contractuales son de estricto cumplimiento para las entidades públicas y para los particulares –presunción general del conocimiento de la ley- puesto que no puede utilizarse para regular situaciones derivadas de la violación del ordenamiento jurídico o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa, dentro de la cual, no es dable invocar la buena fe para justificar su procedencia en tanto el principio que guía el iter contractual es la buena fe objetiva que supone el acatamiento de las normas imperativas correspondientes.
Sin embargo, de su definición surge evidente que el primer presupuesto para el estudio de su procedencia es que las obligaciones hayan sido ejecutadas sin que medie contrato alguno, lo cual no ocurre en el presente caso porque el demandante pretende por esta vía procesal, de forma subsidiaria, que se reconozcan las prestaciones ejecutadas dentro del contrato de Obra N° 2335 de 2011, que estuvo vigente hasta el 26 de marzo de 2014 más no busca el reconocimiento de obras ejecutadas con posterioridad o al margen de dicho contrato.
En consideración a que las obras cuyo reconocimiento pretende el demandante fueron ejecutadas dentro del marco del contrato de obra N° 2335 de 2011, no prospera tampoco la pretensión subsidiaria por él invocada. 5.5. Indemnización de perjuicios Al respecto, es claro que el daño causado al consorcio demandante consiste en haberlo privado del derecho que tenía a que se le reconociera el valor total de las obras complementarias por él ejecutadas dentro del Contrato de obra N° 2335 de 2011, que fueron avaladas, reconocidas, cualificadas y valoradas por la interventoría, tal como se señaló en párrafos anteriores.
De manera precisa, el monto del perjuicio cuya reparación se demanda, y al cual el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, como entidad contratante, está obligada a reconocer es la suma de $67.042.762,49 27 Sala Plena de la Sección tercera, exp. 24897 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia.
Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 Este valor debe ser actualizado desde la fecha de suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato de obra N° 2335 de 2011, esto es el 05 de septiembre de 2014, y hasta la fecha en que se profiere la presente providencia, Índice final RA = VH x _________________ Índice inicial RA = $67.042.762,49 x _109,6228 __ 82,01 RA = $89.613.798,5 Así pues, de acuerdo con lo antes expuesto, la entidad demandada deberá pagar a la demandante la suma de ochenta y nueve millones seiscientos trece mil setecientos noventa y ocho pesos con cinco centavos ($89.613.798,5). 5.
COSTAS. En relación con la condena en costas establecida en el artículo 188 del CPACA, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso, se precisa que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del CGP, no se impondrá condena en costas a la parte accionante ante la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONDENAR al DEPARTAMENTO DE SANTANDER a pagar a favor del CONSORCIO HOSPITALES DE COLOMBIA, la suma de ochenta y nueve millones seiscientos trece mil setecientos noventa y ocho pesos con cinco centavos ($89.613.798,5) que corresponde a la diferencia entre el valor total y el valor reconocido por concepto de las obras complementarias, dentro de la ejecución del contrato de obra N° 2335 de 2011, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 28 Ultimo reportado por el DANE en la serie de empalme, consultado en https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/ipc/ago21/IPC_Indices.xlsx Controversias contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: Consorcio Hospitales de Colombia.
Demandado: Departamento de Santander Radicado: 680012333000- 2016-00565-00 TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia procesal, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. Una vez en firme esta providencia sin que las partes promuevan recurso alguno, por secretaría de la Corporación y previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. Acta de Sala No. 050 del 7 de octubre de 2021. CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Aprobado Teams Aprobado Teams JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrado Magistrada Firmado Por: Claudia Patricia Peñuela Arce Magistrada Oral 007 Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 80ffa8eae32c461ce84da24e57e8a755b04abc31604dee2fd0839b11dde24d74 Documento generado en 12/10/2021 09:10:26 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica