SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021). RADICADO 686793333001-2020-00053-03 MEDIO DE CONTROL NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE CARLOS AUGUSTO DELGADO TARAZONA, en calidad de Procurador 102 Judicial I para asuntos Administrativos de Bucaramanga.
CORREO ELECTRÓNICO cadelgado@procuraduria.gov.co procjuadm102@procuraduria.gov.co DEMANDADOS JUAN CAMILO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ; MUNICIPIO DE GÁMBITA – CONCEJO DE GÁMBITA CORREO ELECTRÓNICO robertoardila1670@gmail.com kmilo169@hotmail.com concejodegambita2009@hotmail.com jcastayala@gmail.com ACTO ELECTORAL DEMANDADO Acto de elección de JUAN CAMILO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ como personero del municipio de Gámbita para el periodo 2020 a 2024 TEMA Nulidad acto de elección de personero.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes (demandante y demandada, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el día 24 de marzo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de San Gil. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. En ejercicio del medio de control de NULIDAD ELECTORAL previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, CARLOS AUGUSTO DELGADO TARAZONA en calidad de PROCURADOR 102 JUDICIAL I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE BUCARAMANGA formuló demanda contra el acto de elección de JUAN CAMILO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ como personero del municipio de Gámbita para el periodo 2020 a 2024.
Se transcriben a continuación las pretensiones formuladas en la demanda: “Se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Concejo del Municipio de Gámbita eligió a JUAN CAMILO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ como Personero de ese Municipio para el período 2020 a 2024, acto contenido en el Acta de sesión plenaria del 10 de enero de 2020 y protocolizado mediante Resolución 008 de esa misma fecha.
Lo anterior, luego de que, en virtud de lo autorizado en el artículo 148 del C.P.A.C.A., se inaplique en el caso concreto la convocatoria a concurso de méritos para elegir Personero del Municipio de Gámbita para el período 2020 a 2024, contenida en la Resolución 026 del 31 de octubre de 2019 del Concejo del Municipio de Gámbita, por los vicios en que incurre y que en detalle se describen y explican en los capítulos correspondientes de esta demanda”.
Como sustento fáctico de las pretensiones, se aduce en la demanda, en síntesis, lo que sigue: Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia Que, la ESAP para el año 2019, ofreció sus servicios en pro del desarrollo del concurso de méritos para la elección de personero municipal, a todos los municipios de quinta y sexta categoría. Seguidamente, el Procurador General de la Nación, a través de la Circular No. 16 de esa anualidad, advirtió a todos los concejos municipales y distritales que, de escoger una institución o entidad distinta a la ESAP, para la realización del concurso de méritos, los concejos debían evaluar y tomar las medidas necesarias, en pro de garantizar que las entidades seleccionadas tuviesen la suficiencia, humana, jurídica, técnica, administrativa y financiera requerida.
Que, en sesión del 31 de agosto de 2019, el concejo municipal autorizó a la mesa directiva para suscribir convenios e iniciar el proceso de elección del personero. Seguidamente, el 18 de octubre de 2019 el presidente del Concejo de Gámbita solicitó el acompañamiento para la realización del concurso público para la elección del personero a la Organización de Líderes Sociales para el Desarrollo Territorial OLTED y en respuesta a ello, dicha entidad presentó propuesta formal ofreciendo sus servicios al municipio accionado aduciendo que por su experiencia en el adelantamiento de más de 80 concursos de méritos para la selección de personeros, había adquirido la idoneidad necesaria para esa tarea.
El 31 de octubre de 2019 el presidente del Concejo de Gámbita celebró con OLTED el convenio gratuito de cooperación interinstitucional número 001 con el objeto de aunar esfuerzos administrativos, técnicos y operativos para la realización del concurso de méritos con el fin de elegir al personero municipal conforme a los estándares mínimos previstos en el Decreto 1083 de 2015.
Mediante Resolución No. 026 del 31 de octubre de 2019, el Concejo Municipal convocó y reglamentó el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de Personero Municipal, periodo 2020-2024. Dicho acto administrativo incurre en los vicios de nulidad que se predican del acto de elección, según plantea el actor en el acápite de normas violadas y concepto de la violación y los cuales se circunscriben, en síntesis, a los siguientes aspectos: a) Plazo de presentación de la solicitud de inscripción, solamente se concedió dos días en horario restringido; b) Forma de presentación de la solicitud de inscripción. no se permitió realizarla por medios electrónicos; y c) Valoración de títulos académicos de educación formal y no formal, Permite acumular estudios no formales, no así en lo formal.
Que la Procuradora Delegada para la Vigilancia de la Función Pública advirtió al Concejo de Gámbita sobre la inidoneidad de OLTED para realizar un proceso de selección de personal, y que, pese a ello, se surtió el respectivo proceso de selección configurándose la lista de elegibles con fundamento en la cual el Concejo eligió a JUAN CAMILO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ como Personero para el periodo 2020 a 2024.
En cuanto a las normas violadas y el concepto de la violación refiere la demanda que el acto causado está incurso en las causales de nulidad denominadas “infracción de las normas en que debía fundarse” y “expedición irregular”, previstas en los artículos 137 y 275 del CPACA, planteando como irregularidades de la actuación administrativa, las siguientes: 1) El plazo de inscripción fue inferior al mínimo legalmente establecido.
Cargo que sustenta al afirmar que el plazo dado en la convocatoria del concurso público de méritos, para realizar la correspondiente inscripción, fue inferior al Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia establecido por la Ley, es decir, inferior a los cinco (05) días que señala el Art. 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015.
Se considera en la demanda que dicha regla es aplicable por analogía al caso bajo estudio, como quiera que el título 27 de la parte 2 del libro 2 del referido decreto compilatorio no se ocupó expresamente de un término mínimo de inscripción para este tipo de procesos de selección, y que, resulta razonable su aplicación porque al contar con un plazo mínimo de inscripción se garantiza que los aspirantes cuenten con un término de al menos la mitad del plazo establecido para enterarse de la convocatoria. 2) Se impidió la inscripción a través de medios electrónicos.
Considera la parte actora que el concurso de méritos está sometido a las reglas generales previstas en el CPACA sobre el uso de las tecnologías de la información y en este caso se desconoció el derecho de los interesados de acudir a ellas para efectos de formalizar su postulación en el marco de la convocatoria. 3) La valoración de los estudios de los aspirantes no permitió escoger al mejor.
Como sustento de esta afirmación, se dice en la demanda que el acto administrativo que formalizó la convocatoria para la selección del personero incurrió en un grave error de ponderación en la medida en que no puntúa la acumulación de estudios formales como sí lo hace respecto de los estudios no formales. Como ejemplo de lo anterior refiere la demanda: 4) El concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea.
Como sustento de esta afirmación, se dice en la demanda que OLTED no es una entidad idónea para prestar apoyo a los concursos públicos de méritos para elección de personeros municipales, pues no ostenta los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para tal rol; esto es, contar con la infraestructura y logística administrativa, que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras.
Adicionalmente refiere lo que sigue: Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia 5) No es cierto que el Concejo Municipal haya adelantado directamente, por sí solo, el concurso de méritos, pues la actuación de OLTED en el proceso de selección cursado, corresponde a la de un verdadero operador logístico.
Aduce el demandante que el Concejo Municipal no ejerció de manera autónoma o por sí mismo su competencia electoral, sino que, al darse cuenta de su falta de idoneidad en materia de concursos públicos optó por la posibilidad de apoyarse en un tercero. Sin embargo, no se trató de un apoyo mínimo, pues OLTED asumió amplias tareas de diseño, ejecución y hasta defensa jurídica del proceso de selección, pese a su falta de idoneidad para efectuar tales labores. 2.
Contestación a la demanda. 2.1. Concejo de Gámbita y Juan Camilo Hernández Sánchez (Personero elegido del municipio de Gámbita) Acudió oportunamente a contestar la demanda oponiéndose a las pretensiones invocadas. Como argumentos de su oposición, refirió inicialmente que el Concejo Municipal se encuentra facultado para delegar la realización del concurso público de méritos o solicitar el acompañamiento de una entidad idónea, sin que este hecho constituya nulidad de los actos administrativos que se expidan durante el desarrollo del concurso.
Refiere que ninguna de las circunstancias fácticas y jurídicas esgrimidas por el demandante se encuentran reguladas en el título 27 del Decreto 1083 de 2015 que es la norma específica que regula el concurso público de méritos para la elección del personero municipal de manera que no es razonable pensar que circunstancias no previstas en la Ley especial aplicable al caso concreto puedan generar una eventual nulidad de los actos administrativos proferidos durante el desarrollo del concurso público de méritos.
Con respecto al plazo para la inscripción de los aspirantes, expuso que el hecho de que el demandante opine que era necesario un plazo mayor para la inscripción de los participantes no vicia de nulidad el acto administrativo, pues no se está infringiendo de ninguna manera la normatividad aplicable, afirma que dos días es un plazo razonable para que los interesados a ocupar el cargo de personero municipal de Gámbita pudiesen realizar su inscripción, destacando que no existe un plazo específico regulado por la Ley y que la norma invocada por el demandante no es aplicable por analogía a la elección de los personeros municipales, ya que dicha analogía se sustenta únicamente en apreciaciones subjetivas que no vician de nulidad lo actuado.
Frente al uso de medios electrónicos aduce que las normas citadas en la demanda contemplan una facultad potestativa aplicable a todos los procedimientos administrativos, sin que pueda afirmarse que su no aplicación vicie de nulidad el acto acusado pues precisamente era facultativo de la entidad dar aplicación o no a estas disposiciones. a este respecto, refiere que: “Es cierto que para la recepción de las hojas de vida el concurso de méritos solo se podía hacer de forma personal o por medio de apoderado.
Sin embargo, esto no conculca el derecho de ningún interesado en aspirar al cargo de personero municipal de Gámbita, ya para inscribirse solo debían desplazarse hasta el Municipio de Gámbita y las hojas de vida de todos los interesados serían recibidas por el Concejo Municipal”. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia Respecto a la valoración de estudios afirma que es cierto que se previó una prohibición sobre la posible acumulación de la educación formal, la cual no se previó respecto a la educación no formal.
Sin embargo, expone que la situación planteada por el demandante es simplemente una deducción realizada por éste y no se acredita dentro del material probatorio aportado con la demanda que realmente durante el proceso de selección haya ocurrido algo similar a las circunstancias fácticas hipotéticas planteadas por el demandante. En cuanto a la falta de idoneidad de OLTED, afirma que en la demanda se reconoce que dicha entidad ya ha realizado acompañamiento en multiplicidad de concursos de méritos para la elección de concursos de méritos para la elección de personeros y que el factor más importante para evaluar la idoneidad es la experiencia, el cual acreditó plenamente OLTED. Finalmente, refiere que el Concejo de Gámbita estaba facultado para delegar ciertas partes del proceso de selección a una entidad idónea como en efecto se procedió al suscribir convenio con OLTED para la asesoría y acompañamiento del concurso público y que, El hecho de que la OLTED haya facilitado insumos tales como: formatos, modelos de cronogramas etc, no indica que el Concejo Municipal de Gámbita haya traspasado a la entidad en su totalidad la potestad para adelantar el concurso público de méritos para la elección del personero municipal. 3.
Sentencia de primera instancia. Mediante la sentencia apelada proferida el 24 de marzo de 2021, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de San Gil decidió acceder a las pretensiones invocadas decretando así la nulidad del acto administrativo demandado por medio del cual el Concejo del municipio de Gámbita, eligió al señor JUAN CAMILO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, como personero de ese ente territorial, para el periodo 2020 -2024, contenido en el Acta de sesión plenaria del 10 de enero de 2020 del Concejo Municipal de Gámbita y la Resolución No. 008 del 10 de enero de 2020, ordenando en consecuencia a la accionada, por intermedio del Concejo, realizar nuevamente desde su fase primigenia el aludido concurso de méritos.
Para llegar a tal conclusión expuso, en síntesis, lo siguiente: En cuanto al plazo de inscripción a la convocatoria por parte de los aspirantes, expuso que el Decreto 1083 de 2015, en el tema de elección de personeros municipales prescribe en sus artículos 2.2.7.2 las etapas del concurso, sin especificar un plazo determinado para cada una de ellas, lo que evidencia un vacío normativo, el cual, en virtud del principio de armonización normativa puede ser llenado por analogía con lo preceptuado en el artículo 2.2.6.7 del mismo compendio normativo, de manera que los Concejos Municipales para la ejecución del concurso de méritos de personeros municipales deben establecer para la etapa de inscripción un plazo que no podrá ser inferior a cinco días y que, al encontrarse que en el sub judice sólo se otorgó un plazo de 2 días, se colige una infracción a tal precepto normativo.
Afirmó también que, de acuerdo a lo probado en el expediente, no se observa que OLTED hubiera tomado la dirección y conducción del concurso de méritos, pues los actos administrativos fueron expedidos por el Concejo Municipal y el convenio celebrado tuvo como finalidad aunar esfuerzos y asesorar, lo que no implica dirección, de manera que no se acreditó que el Concejo de Gámbita se hubiera sustraído de su obligación de dirección. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia Respecto a la idoneidad de OLTED, el a quo con apoyo del precedente jurisprudencial en la materia, tuvo por probada la causal de nulidad denominada como falta de idoneidad de la ORGANIZACIÓN DE LIDERES TERRITORIALES PARA EL DESARROLLO –OLTED- para asesorar al concejo municipal en la realización del concurso de méritos para la elección de personero municipal. 4.
El recurso de apelación. 4.1. Parte demandante. Presenta recurso de apelación con el fin de insistir en un cargo que no fue examinado y que consistió en el hecho de no haberse permitido el empleo de las tecnologías de la información para el proceso de inscripción de los aspirantes al concurso de méritos, lo cual impidió que éstos se inscribieran a través de medios electrónicos, desconociendo asó lo previsto en el artículo 53 del CPACA.
Así mismo, expuso que el a quo tampoco analizó el cargo de nulidad propuesto y tendiente a demostrar que la regla de valoración de los estudios era discriminatoria y no permitía escoger al mejor aspirante, insistiendo en tal aspecto en los argumentos planteados en la demanda. Con relación al cargo referido a la falta de idoneidad por parte de OLTED, solicita que esta Corporación se pronuncie en relación con el requisito previsto por la jurisprudencia relacionado con la previsión por parte de la entidad de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras para la realización de la tarea de apoyo logístico a un concurso de méritos. 4.2.
Parte demandada. Apela la sentencia de primera instancia para solicitar su revocatoria bajo los siguientes argumentos: Expone que no es procedente la analogía aplicada por el a quo porque ello parte de considerar como especies legisladas afines a los concursos de méritos que adelanta el concejo municipal y los que desarrolla la CNSC, apreciación que estima errónea porque dichas entidades son entes distintos, su objeto no es afín, y porque un vicio basado en un juicio hipotético no es suficiente para anular la validez de la elección. De otra parte, en cuanto a la idoneidad de OLTEC, refiere que el precedente judicial empleado aduce que el a quo utilizó una sentencia que no menciona a la entidad aquí implicada sino que se ocupa de analizar a FENACON y CREAMOS TALENTOS, sin que tales entidades puedan ser equiparables o afines.
Refiere que la providencia apelada incurre en defecto sustantivo al fundamentarse en una norma que no es aplicable al asunto por no estar contenida en el Decreto 1083 de 2015 y que, el principio de armonización normativa no consiste ni se aplica a presuntos vacíos normativos, sino que se trata de un axioma que se utiliza cuando se presenta una colisión entre derechos constitucionales.
Expone que “no es cierto que el plazo de dos (2) días para la inscripción de los concursantes vulneró la normatividad establecida en el Decreto 1083 de 2015, teniendo en cuenta que dicha normatividad no se ocupó expresamente de un término mínimo de inscripción para el caso de los personeros municipales, pues al no haber Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia un término taxativo, queda al arbitrio del Concejo Municipal determinar un plazo prudente y fijarlo en el acto de convocatoria”.
Considera que la sentencia incurre en una vía de hecho, configurando una clara violación al debido proceso en la medida en que se aplicó un precedente judicial respecto del cual no existe una identidad fáctica, pues allí se analizó la idoneidad de FENACON y CREAMOS TALENTOS, entidades que no intervinieron en el proceso de selección del personero de Gámbita.
Aduce que, en el caso de OLTED, como persona jurídica actuó como un tercero asesor, al que no se le entregó la competencia para direccionar, efectuar, supervisar, o conducir el concurso. Y que cuenta con las herramientas humanas y técnicas para este efecto, al desarrollar actividades jurídicas y capacitación a los Concejos Municipales, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal. 5.
Trámite de segunda instancia. Se destaca que una vez recibido el expediente en el Despacho del Magistrado ponente se surtió inicialmente el trámite del impedimento manifestado el día 11 de junio de esta anualidad, el cual se denegó por la Sala con auto del 21 de junio de 2021. Seguidamente, con ocasión a la recusación planteada por la parte actora, se dio el trámite de ley, concluyendo éste mediante auto del 29 de septiembre hogaño que declaró no configurada causal de recusación alguna.
Mediante auto del 2 de julio de 2021 se admitieron los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia de primera instancia y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. En esta etapa procesal acudió la parte demandante para reiterar los argumentos que sustentan el recurso de apelación. La parte demandada guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Sala a proferir el fallo que en derecho corresponda. 1. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, esta Corporación es competente para conocer este proceso en segunda instancia. 2.
Problema Jurídico. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación objeto de resolución, el problema jurídico que subyace se circunscribe a determinar la legalidad del acto administrativo por medio del cual el Concejo del municipio de Gámbita eligió al señor JUAN CAMILO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ como personero de ese ente territorial para el periodo 2020 a 2024, decisión contenida en el Acta de sesión plenaria del 10 de enero de 2020 del Concejo Municipal de Gámbita y la Resolución No. 008 del 10 de enero de 2020.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia Con tal propósito deberá analizar la Sala si los motivos que sustentan la pretensión anulatoria tienen vocación de prosperidad, con base en las pruebas aportadas al plenario y de acuerdo al análisis de legalidad a efectuarse.
En tal sentido, teniendo en cuenta que, por una parte, los demandados se oponen a la prosperidad de las pretensiones de la demanda controvirtiendo las razones expuestas por el a quo en la sentencia apelada, y por otra, la parte actora insiste en la prosperidad de la totalidad de cargos de nulidad propuestos, deberá la Sala emitir un pronunciamiento frente a cada una de las razones de hecho y de derecho que sustentaron inicialmente la demanda y que se sintetizan así: 1) El plazo de inscripción otorgado a los participantes fue inferior al mínimo legalmente establecido (aplicación normativa por analogía). 2) Se impidió la inscripción de los aspirantes a través de medios electrónicos. 3) El concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea. 4) La actuación de OLTED en el proceso de selección cursado, corresponde a la de un verdadero operador logístico. 3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso bajo estudio. A continuación, procede la Sala a referir las normas generales que regulan el procedimiento y demás aspectos puntuales referentes a la elección del personero: Constitución Política de Colombia ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.
Ley 136 de 1994, artículo 170, modificado por la ley 1551 de 2012:
ARTÍCULO 170. ELECCIÓN. <Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente.
Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. (…). Decreto 1083 de 2015: “TITULO 27 ESTÁNDARES MINIMOS PARA ELECCIÓN DE PERSONEROS MUNICIPALES ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros.
El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.
ARTÍCULO 2. 2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.
Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso.
(…)
ARTÍCULO 2. 2.27.3 Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias deberá hacerse a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento que para el efecto expida el concejo municipal o distrital y a lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a la publicación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios, la publicación en la página web, por bando y a través de un medio masivo de comunicación de la entidad territorial.
Parágrafo. Con el fin de garantizar la libre concurrencia, la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones. (…)
ARTÍCULO 2. 2.27.6 Convenios interadministrativos. Para la realización del concurso de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría, podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos: 1.
La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión. 2. El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes. En tales convenios, los concejos participantes unificarán los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, centralizando su evaluación en una única instancia. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia Pues bien, las normas antes transcritas permiten colegir sin dubitación alguna que los concejos municipales ostentan la competencia por mandato legal para elegir al personero.
Sin embargo, con la modificación del artículo 170 de la ley 136 de 1994, adoptada por la ley 1551 de 2012, tal competencia no se ejerce de forma discrecional ni a través de deliberaciones que obedezcan a intereses políticos, sino, en garantía del principio del mérito, a través de concurso público. Respecto del proceso de selección, el Consejo de Estado ha reconocido en su jurisprudencia la importancia que esta regulación significó para la elección de los personeros, en la medida en que “[…] dejó de estar al arbitrio del concejo municipal, quien en todo caso conservó sus facultades de nominación, pero ya no sujeto a los vaivenes del amplio margen de liberalidad que le confería el ordenamiento jurídico, sino por medio de la realización de un procedimiento objetivo y reglado, que tiene el mérito por criterio orientador, aunque, en todo caso, no despoja a dicha corporación pública de todo su poder de configuración eleccionaria”1.
(Énfasis fuera de texto). Dicho procedimiento fue reglamentado a través del Decreto 1083 de 2015 con el cual se previeron los “ESTÁNDARES MÍNIMOS PARA ELECCIÓN DE PERSONEROS MUNICIPALES”, normativa de la cual se destaca que la convocatoria pública contiene las disposiciones rectoras del concurso y, por ende, lo allí dispuesto obliga a todos los participantes del proceso, estos son, tanto a los concursantes como a las entidades encargadas de su desarrollo y al concejo mismo, quien como entidad competente para la elección del personero ostenta de manera privativa la facultad de emitir el acuerdo de convocatoria que debe ser suscrito por su Mesa Directiva, previa autorización del Concejo en pleno. De otra parte, siendo claro que la competencia referida a la regulación del concurso de méritos para elegir al personero recae en el concejo respectivo, la norma en mención previó la posibilidad de que tal proceso de selección se realizara “a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal”, o bien, mediante la suscripción de convenios interadministrativos “con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública”.
A este respecto, la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, consideró2 que para verificar si se tiene o no “la calidad de (…) entidad especializada en procesos de selección de personal”, que exige la norma antes citada, debe acudirse a su objeto social y no al contenido de otros contratos o convenios ya celebrados con anterioridad. Así las cosas, lo relevante es la revisión que se haga del objeto social de las anteriores entidades, a fin de precisar si tienen o no la capacidad jurídica para realizar, apoyar o gestionar procesos de selección de personal, más que de las actividades que sobre el particular hayan adelantado en el pasado.
En todo caso, se resalta que si bien los concejos están facultados para encomendar la realización o ejecución del concurso público de méritos a distintas entidades (universidades, organismos especializados en procesos de selección de personal, etc), lo cierto es que tales entidades están sujetas a lo previsto en el acuerdo de convocatoria que expide el concejo como norma rectora del proceso de selección, al punto que no es dable a éstas efectuar modificaciones o alterar las reglas del 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 18 de junio de 2019, Radicación Número: 73001-23-33-002-2018-00204-03. 2 Consejo De Estado, Sección Quinta, C.P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, Sentencia del 26 de noviembre de 2020, Radicación Número: 44001-23-33-000-2020-00022-01.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia concurso, pues su intervención en el proceso es sólo de carácter ejecutor atendiendo al carácter vinculante de las normas contenidas en el acuerdo de convocatoria. Con fundamento en las anteriores disposiciones legales, procede a continuación la Sala a pronunciarse frente a cada uno de los reparos que son objeto de la apelación. 3.1.
El plazo de inscripción otorgado a los participantes fue inferior al mínimo legalmente establecido (aplicación normativa por analogía). En este punto, conforme a la postura mayoritaria de la Sala, según la cual, no es procedente aplicar analógicamente el plazo mínimo de inscripción previsto en el artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015, por cuanto no existe un vacío legal que deba suplirse con tal disposición normativa como pasa a explicarse a continuación: Según se expuso en la demanda, el plazo dado en la convocatoria del concurso público de méritos para la elección del personero de Gámbita, para realizar la correspondiente inscripción, fue inferior al establecido por la Ley, haciéndose alusión a los cinco (05) días que señala el artículo. 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015, considerando así la parte actora que la mencionada regla es aplicable por analogía al caso bajo estudio, como quiera que el título 27 de la parte 2 del libro 2 del referido decreto compilatorio no se ocupó expresamente de un término mínimo de inscripción para este tipo de procesos de selección, y que, resulta razonable su aplicación porque al contar con un plazo mínimo de inscripción se garantiza que los aspirantes cuenten con un término de al menos la mitad del plazo establecido para enterarse de la convocatoria.
Pues bien, acorde con el cronograma establecido para el desarrollo de la convocatoria del concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Gámbita3, el término de inscripción fue de dos (2) días, correspondientes a los días martes 12 y miércoles 13 de noviembre de 2019, en el horario comprendido entre las 8:30 a.m. a 12:00 m y 2:00 p.m. a 4:00 p.m. En contraste con lo anterior, se tiene que, para el caso específico del concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal, el titulo 27 del Decreto 1083 de 2015, no estableció un término mínimo para la inscripción de candidatos, razón por la cual la parte actora considera que debió darse aplicación por analogía a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.2.6.7 ibidem, el cual regula tal aspecto para los concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC en el Sistema General de Carrera Administrativa, y que establece lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.6.7 Inscripciones.
Las inscripciones a los concursos se efectuarán ante las entidades que se hayan contratado para adelantarlos, utilizando el Modelo de Formulario Único de Inscripción elaborado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. El modelo de formulario de inscripción se entregará en las entidades reguladas por la Ley 909 de 2004, y estará disponible en las páginas web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la entidad que posee la vacante, la entidad contratada para realizar el concurso y en los demás sitios que disponga la Comisión Nacional del Servicio Civil.
PARÁGRAFO. El término para las inscripciones se determinará en cada convocatoria, el cual no podrá ser inferior a cinco (5) días.” (Énfasis fuera de texto). 3 Expediente digital – Archivo: 01.ActuacionesPrimeraInstancia - Página 155 Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia El instituto de aplicación analógica de la ley se encuentra consagrado en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 en los siguientes términos: "ARTÍCULO 8.
Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.” La jurisprudencia nacional se ha pronunciado de antaño frente a los requisitos de procedencia para la aplicación analógica de una determinada disposición legal.
Se destaca a ese respecto el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil que en sentencia proferida el 30 de enero de 1962 consideró: “[e]l principio de la analogía o argumento simili consagrado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, supone estas condiciones ineludibles: a) Que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido; b) Que la especie legislada sea semejante a la especie carente de norma, y c) Que exista la misma razón para aplicar a la última el precepto estatuido respecto de la primera: Ubi eadem legis ratio ibi eadem legis dispositio”.
A ellas se suma, como ahora lo puntualiza la Sala, el requisito de que la norma seleccionada para aplicar al caso concreto no ostente naturaleza taxativa, exceptiva o sea de aquellas que establezcan una sanción, en sentido amplio, toda vez que su operatividad está siempre limitada al caso para el cual fueron previstas por la ley4. En igual sentido, la H. Corte Constitucional5 ha resaltado que: “… en la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar.
El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que, en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley. Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución.” Se recuerda entonces que la analogía consiste en la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma.
La consagración positiva en la Ley 153 de 1887 de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Sobre la base de tal supuesto, corresponde a la Sala determinar si en la norma especial que regula el concurso de personeros, existe un vacío legal en los términos antes aludidos, que imponga por analogía la aplicación de la norma general.
Tenemos entonces que, el artículo 2.2.27.1 del Decreto Compilatorio 1083 de 2015, reza que el personero municipal será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el Concejo Municipal. 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ, sentencia del primero (1º) de diciembre de dos mil ocho (2008).- Ref.: 41298-3103-001-2002-00015- 01 5 Sentencia No. C-083/95, Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ.
Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia Con relación a las etapas del concurso, el artículo 2.2.27.2 ibidem, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria.
La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso.” En ese sentido, como fue reseñado en líneas anteriores, el argumento a simili, exige de entrada la inexistencia de Ley aplicable al caso objeto de análisis, situación que en el asunto de marras no se verifica, pues el artículo 2.2.27.2 antes reseñado reguló el contenido de la convocatoria previendo que allí debía señalarse el lugar, fecha y hora de inscripciones, de manera que, en lo referente al término de inscripciones habrá de atenderse a lo que disponga el Concejo como autoridad competente para la regulación del concurso en el respectivo acuerdo de convocatoria.
Teniendo en cuenta lo anterior, se precisa que los términos mínimos de inscripción, tanto en los procesos de selección adelantados por la CNSC, como en los concursos de méritos para la elección de los Personeros Municipales, están regulados en el Decreto Compilatorio 1083 de 2015 así: Concursos adelantados por la CNSC-. Titulo 6 Concursos de mérito para la elección de los Personeros Municipales.
Titulo 27 Término para realizar la convocatoria Mínimo cinco (5) días hábiles a la fecha de iniciación de las inscripciones (Art. 2.2.6.6) Mínimo diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones (Parágrafo del Art. 2.2.27.3) Término inscripciones Mínimo cinco (5) días (Parágrafo Art. 2.2.6.7) “La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones;
(…)” (Art. 2.2.27.2 literal a. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia Conforme a lo expuesto, colige la Sala que, frente al término de inscripciones en los concursos de méritos para la elección de los Personeros Municipales, no existe un vacío legislativo que amerite suplirse por analogía por tratarse de un aspecto expresamente reservado al concejo municipal.
Así mismo no existe dentro del plenario medio de convicción alguno que acredite que el término de inscripción que se otorgó a los participantes de la convocatoria objeto de esta controversia (2 días) implique un desconocimiento a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección, argumentos suficientes para concluir que el cargo bajo estudio no está llamado a prosperar. 3.2.
Se impidió la inscripción de los aspirantes a través de medios electrónicos. Afirma la demanda en este aspecto que el proceso de selección a través del concurso de méritos está sometido a las reglas del CPACA sobre el uso de las tecnologías de la información, lo cual no se observó en el procedimiento para la selección del personero de Gámbita, pues se desconoció el derecho de los interesados de acudir a los medios electrónicos para formalizar su postulación estando demostrado que “no se permitió la inscripción a través de medios electrónicos, por regla expresa de la resolución de convocatoria”, y que, tal determinación se adoptó con el fin de limitar las inscripciones.
Revisado el expediente se tiene que la convocatoria del concurso público de méritos para elegir el Personero municipal de Gámbita para el periodo constitucional 2020- 2024 se realizó mediante Resolución No. 008 del 10 de enero de 2020 proferida por el Concejo de esa municipalidad, el cual en el Parágrafo 3 del Artículo 9 prohibió realizar las inscripciones presentadas por correo electrónico, tal como pasa a reseñarse: “Parágrafo Tercero. La inscripción deberá hacerse de forma personal por el aspirante.
El presidente del concejo en la resolución que contiene el listado de aspirantes inscritos que se publique, rechazará las inscripciones de aspirantes que se realicen a través de terceras personas que no presenten poder autenticado original; también se rechazarán las inscripciones que se realicen por correo electrónico o por correo certificado, sin excepción alguna6.” (Negrilla fuera de texto) Sobre el particular se tiene que el Numeral 6 del Artículo 7 del CPACA señala que es un deber de las autoridades dar trámite a las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos: “Artículo 7°.
Deberes de las autoridades en la atención al público. Las autoridades tendrán, frente a las personas que ante ellas acudan y en relación con los asuntos que tramiten, los siguientes deberes: (…) 6. Tramitar las peticiones que lleguen vía fax o por medios electrónicos, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 5° de este Código.” Conforme a la norma en cita, advierte la Sala que no resulta viable que la administración prohíba en los procedimientos que adelanta el uso de las tecnologías de la administración, pues resulta claro que tal determinación va en contravía de los deberes que está obligada a observar, de manera que la previsión contenida en el acto administrativo con el cual se convocó al concurso de méritos para elegir al 6 Archivo digital 001.
CUADERNO PRIINCIPAL.PDF, página 66. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia personero de Gámbita, contenida en su artículo 9, numeral 3, una transgresión a lo dispuesto en el numeral 6 del Artículo 7 del CPACA antes citado. Aunado a lo anterior, se tiene que la finalidad del concurso público de méritos es la de convocar al mayor número de aspirantes para elegir entre ellos la persona que por sus calidades, acreditadas objetivamente al superar las respectivas etapas del concurso y habiendo obtenido el mayor puntaje entre los concursantes, resulte elegida para tal fin, garantizando así el principio del mérito como factor determinante para ocupar un empleo público.
De esta manera, considera la Sala que cualquier restricción o prohibición que imponga la administración y que conlleve a limitar el reclutamiento del mayor número de aspirantes posibles para el ejercicio de un cargo público, resulta atentatorio contra los principios que debe regir un concurso de méritos, más aún, cuando tales limitaciones contravienen los principios que deben observar las autoridades al adelantar los distintos procedimientos administrativos que les competen.
Dicha limitación se hace más evidente en el sub judice al observar los documentos presentados por OLTED al momento de proponer sus servicios para el “acompañamiento gratuito para la realización del concurso público y abierto de méritos para la elección de personero”, documento en el que tal entidad, al enunciar las “ventajas” que suponía su selección para tal acompañamiento, refirió: “El Concejo Municipal, al realizar el concurso directamente y con nuestra asesoría, haciendo la convocatoria respectiva, posibilitará que los aspirantes que radiquen su hoja de vida sean personas del municipio y la región, a diferencia de lo que sucede cuando al proceso es entregado a una universidad o a la ESAP en donde pueden llegar inscripciones virtuales de aspirantes de cualquier parte del país, quedando de personero, en muchos casos, personas que no conocen ni siquiera en dónde se encuentra el municipio. en el proceso diseñado por nosotros el aspirante deberá radicar directamente en el Concejo su hoja de vida, lo que le obligará a tener que desplazarse y conocer el municipio al cual se está postulando7”.
Conforme a lo expuesto, encuentra la Sala que la limitación en cuanto al uso de medios tecnológicos para realizar la inscripción al concurso público para la Selección del Personero de Gámbita, tuvo como intención limitar la inscripción de los aspirantes que por distintas circunstancias no pudieran acudir personalmente a radicar su hoja de vida, prohibición que además, como se dijo, resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 7.6 del CPACA, razones suficientes para que encuentre vocación de prosperidad el cargo de nulidad propuesto por la parte actora. 3.
El concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea. Se adujo en la demanda al respecto, que OLTED no es una entidad idónea para prestar apoyo a los concursos públicos de méritos para elección de personeros municipales, pues no ostenta los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para tal rol; esto es, contar con la infraestructura y logística administrativa, que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras.
Pues bien, sobre el particular se tiene que el artículo 2.2.27.6 del Decreto compilador 1083 de 2015 contempla la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos para la realización del concurso de personeros, con organismos especializados 7 Archivo digital 001. CUADERNO PRIINCIPAL.PDF, página 134. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos: “1.
La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión. 2. El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes. En tales convenios, los concejos participantes unificarán los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, centralizando su evaluación en una única instancia.” En este sentido, la H. Corte Constitucional en sentencia C-105 de 2013, asintió la posibilidad de que los concejos municipales adelantaran el concurso de méritos para elegir el personero de su localidad, directamente, o a través de un tercero contratado para el efecto.
Siguiendo esa lógica, el Gobierno Nacional en el Art. 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 precisó las calidades que deben reunir aquellos terceros que apoyen la gestión del proceso de selección así: “Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.
Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.” -Destaca la Sala- De manera que, durante el concurso de méritos para la elección de personeros, el concejo municipal de Gámbita podía apoyarse en: (i) universidades, (ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o (iii) entidades especializadas en la selección de personal.
Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado8, basada en el precitado artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, en el estudio de una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto de elección de personero, ya había indicado que la condición de “entidad especializada en procesos de selección” se decanta y materializa en aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal, y no respecto de su experiencia o al contenido de otros contratos o convenios ya celebrados por estas con anterioridad.
El aludido criterio fue reiterado en la sentencia proferida el pasado cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021)9 por esa H. Corporación, al explicar que para el “correcto entendimiento del objeto social que refleje la condición de persona jurídica o empresa especializada, se exige que esté contenida en su objeto social, pues de lo contrario sería dable señalar que ha llevado a cabo una labor ajena a las actividades que la sociedad desarrolla o debe adelantar”. 8 Ver entre otras - Auto del 8 de octubre de 2020 - M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 73001-23-33-000- 2020-00081-01 y;
Auto del 19 de noviembre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado 73001-23-33-000- 2020-00327-01 (acumulado). 9 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTA - Magistrada ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ - Radicación número: 25000-23-41-000-2020-00409-01 Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia Aplicado lo anterior al caso bajo estudio, encuentra la Sala, conforme al Certificado de Existencia y Representación de OLTED10, que su objeto social es el siguiente: “OBJETO: fines. constituyen los fines olted: a) velar por el desarrollo económico y social de las comunidades, para lo cual se implementarán toda clase de programas y proyectos, actividades, capacitaciones, encuentros, debates y jornadas culturales, artísticas, educativas, sociales y familiares. b) velar por el desarrollo de la democracia territorial, la ordenación y modernización institucional y por el fortalecimiento económico local en sus diversos aspectos. c) promover y presentar proyectos en los diferentes sectores que beneficien a las comunidades pertenecientes a todas las regiones del país. d) liderar desde la sociedad civil, esfuerzos conjuntos y coordinados de lucha contra la corrupción en las entidades públicas y privadas territoriales y nacionales, para aportar al interés colectivo de la sociedad, establecer mejores mecanismos de rendición de cuentas del actuar político y público, enfatizando en la responsabilidad social que le asiste a todo servidor público y actor privado. e) promover ante el gobierno nacional, la rama legislativa y ante las autoridades administrativas competentes, las reformas que considere necesarias con el fin de que las normas aplicables auspicien y respalden el desarrollo de las comunidades. f) fomentar y defender los intereses de los desplazados, de niñ@s y adolescentes de todo el territorio nacional, ante las diversas instancias del gobierno central, departamental, municipal y demás entidades administrativas que tengan competencia directa o indirecta en el desarrollo de nuestro objeto social. g) fomentar el intercambio de experiencias con otras ONG afines con nuestro objeto social, desarrollar convenios de cooperación y promover la solidaridad entre las diversas entidades no gubernamentales. h) contribuir al fortalecimiento de una ciudadanía organizada, actuante y responsable. i) gestionar ante personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, nacionales o internacionales la aprobación y financiamiento de proyectos relacionados directa o indirectamente con nuestro objeto social. j) financiar proyectos productivos de personas naturales y jurídicas de derecho privado que sean presentados al banco de proyectos de la organización, participar en su ejecución y desarrollo. k) velar porque el diseñó y elaboración de los planes, programas y proyectos de desarrollo de los niveles municipales y departamentales estén debidamente coordinados con la atención de las necesidades básicas y prioritarias de las comunidades, de los niñ@s y adolescentes. l) representar a los líderes territoriales del país ante los diferentes órganos y entidades nacionales e internacionales en los que deba llevar su voz, de acuerdo con las disposiciones jurídicas y normas estatutarias vigentes. m) consolidar bases de datos reales sobre estadísticas y diagnósticos de índices educativos, socioeconómicos, de pobreza, desplazamiento y estados de vulnerabilidad de las comunidades que conforman nuestro territorio nacional. n) desarrollar programas de capacitación y proyectos para líderes comunitarios, sociales, políticos y ambientales. o) promover la protección y conservación del medio ambiente, los recursos naturales renovables y no renovables y de los animales. p) capacitar a los servidores públicos del nivel territorial, alcaldes, concejales, personeros, ediles, presidentes de juntas de acción comunal, líderes, personeros de instituciones educativas, consejeros de juventudes, madres cabeza de familia, asociaciones y agremiaciones. q) fomentar la recreación y el deporte en ambientes sanos y saludables. r) realizar jornadas de salud, vacunación, nutrición, optometría, odontología, pediatría, psicología, oftalmología, y demás procedimientos relacionados con el cuidado de la salud en los primeros niveles, así como la implementación de programas de salud sexual y reproductiva, rehabilitación y prevención al consumo de drogas, violencia intrafamiliar y callejera. s) desarrollar alianzas con entidades públicas y privadas que desarrollen proyectos que permitan el fortalecimiento a nivel social, educativo e institucional, mediante la utilización de medios de formación y comunicación que involucren a los líderes territoriales entre otros actores vinculados a la organización. t) constituir una universidad privada y gratis de carreras profesionales, técnicas y tecnológicas con acceso para los líderes registrados en la organización. u) contribuir a la divulgación y realización de los diferentes mecanismos constitucionales de 10 Archivo digital 001.
CUADERNO PRIINCIPAL.PDF, páginas 228-234. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia participación ciudadana, como son: el voto programático, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato, inspirada siempre en los principios democráticos y de bien común. y) ser organismo consultivo del gobierno nacional, del congreso de la república, de las gobernaciones y asambleas departamentales, de las alcaldías y los concejos municipales y distritales, y de las entidades nacionales e internacionales tanto públicas como privadas, cuando así lo requieran. w) trabajar por la promoción, el respeto y la protección de los derechos humanos, los derechos sociales, civiles, políticos y económicos de toda persona. x) promover, constituir o desarrollar servicios para beneficio de los líderes territoriales, alcaldes y concejales del país. objetivos: la organización de líderes territoriales para el desarrollo olted se propone, adicionalmente a los fines contemplados en el artículo tercero de los presentes estatutos, alcanzar entre otros los siguientes objetivos: a. el diseño, promoción, gestión, desarrollo y ejecución de planes, programas, proyectos, propuestas e iniciativas de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que tengan como propósito el desarrollo sostenible de las comunidades y de los entes territoriales. b. ofrecer servicios de consultoría, asesoría, capacitación, derechos humanos y gestión de proyectos a todas las personas que libre y autónomamente decidan hacer parte de la organización, acogiendo los presentes estatutos. c. desarrollar programas de capacitación en todas las áreas del saber que contribuyan a la calidad y mejoramiento continuo del proceso de formación, desarrollo y bienestar social de los líderes territoriales y las comunidades que representan. d. desarrollar programas de asistencia en salud, seguridad social, asistencia legal y educación no formal al tenor de la ley 115 de 1994 y el decreto 2888 de 2007. e. constituirse en centro de reflexión, estudio y generación de alternativas de solución a los problemas nacionales y locales, así como cte. la afirmación de los valores sociales y democráticos de pedagogía constitucional. f. liderar esfuerzos colectivos y propiciar la unión y la articulación de múltiples actores públicos y privados para formar una masa crítica importante que contribuya significativamente a la lucha contra la pobreza extrema, al desarrollo social y económico sostenible y a la lucha contra la corrupción. g. agremiar, organizar y representar a los líderes territoriales, definidos como aquellas personas que trabajan desde los distintos campos del saber en lo social, lo político, lo económico, lo cultural, lo deportivo y lo ambiental representando una comunidad o agremiación. h. hacer un esfuerzo permanente y sistemático por estar a la vanguardia en la generación de conocimientos y herramientas prácticas que agreguen valor al desarrollo territorial sostenible. desarrollo del objeto: en desarrollo del objeto y de los fines señalados en los presentes estatutos, olted podrá ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos que guarden relación de medio a fin con el objeto y fines expresados anteriormente, y todos aquellos que tengan como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales o convencionales derivadas de su existencia y de las actividades desarrolladas por la organización. En consecuencia, podrá: a. celebrar y ejecutar toda clase de actos, contratos, convenios y acuerdos con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas, mixtas o privadas que sean necesarios y conducentes para el cabal desarrollo de su objeto y fines. b. adquirir todos los activos fijos de carácter mueble o inmueble que sean necesarios para el desarrollo de su objeto y fines; gravar o limitar el dominio de sus activos fijos, sean muebles o inmuebles, y enajenarlos cuando por razones de necesidad o conveniencia fuere a aconsejable su disposición. c. tramitar y obtener recursos provenientes de múltiples fuentes, incluidos los derivados de la cooperación internacional, para ser destinados a la financiación de las actividades, planes, programas, y proyectos que constituyen el objeto de olted. d. celebrar convenios con instituciones, nacionales e internacionales, con el propósito de obtener recursos y apoyo para la formación de recursos humanos o la ejecución de actividades, planes, programas y proyectos de olted. e. promover o asociarse con otras entidades que persigan fines similares, sin que se comprometa con ello la estabilidad económica de olted f. ejecutar todos los actos necesarios para su propia administración”.
(Negrillas fuera de texto). Conforme a lo anterior, encuentra la Sala probado sumariamente que la OLTED no tiene en su objeto social la especialidad para adelantar procesos de selección de Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia personal, de manera que no es posible asimilarla a una entidad especializada en dicho campo de conformidad con el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, circunstancia que, aunado al hecho de no tratarse de una universidad o de una institución de educación superior, impone colegir que no ostenta la idoneidad para efectuar el acompañamiento al Concejo de Gámbita para realizar el proceso de selección del Personero.
De igual manera, no se observa prueba alguna que acredite que la Organización Líderes Territoriales Para El Desarrollo – OLTED que participó en el proceso de selección del Personero municipal de Gámbita, presentara una compleja infraestructura y logística administrativa, ni cuál fue el personal o los medios destinados para realizar asesorar y apoyar el aludido proceso de selección. Se observa también que el Concejo de Gámbita expidió un “certificado de ideoneidad y experiencia” respecto de la entidad OLTED, en la cual se afirmó que: “ha mostrado idoneidad, al reunir las condiciones necesarias para desarrollar el objeto del convenio y de experiencia ya que ha contratado y suscrito convenios de asociación con otras entidades para brindar acompañamiento y asesoría en la realización del Concurso Público y Abierto de Méritos para la Elección de Personero Municipal directamente por Concejos Municipales”11.
Se denota de lo anterior, que el Concejo de Gámbita dio por acreditada la idoneidad por parte de OLTED para convenir con ella el acompañamiento del proceso de selección para la elección del personero de esa municipalidad, tomando como referente únicamente la experiencia demostrada, esto es, sin tener en cuenta que tal calificación debía atender al cumplimiento de los supuestos legales previstos en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, los cuales no se verifican en el sub judice, pues, se insiste, no es viable calificar como idónea a una entidad para la realización de procesos de selección de personal cuando en su objeto social no está prevista tal actividad.
Se destaca en tal sentido, que ha sido clara y pacífica la tesis sostenida por el Consejo de Estado en el precedente antes citado, en cuanto se afirma que, para probar si una entidad conforme al ordenamiento jurídico es idónea para adelantar un concurso de méritos, deberá acreditar en su objeto social o en los estatutos que tiene la especialidad para adelantar concursos de selección de personal, regla aplicable también para los casos en los que se celebra convenios para el acompañamiento y la asesoría en el proceso de realización del concurso para la elección del personero municipal.
En consecuencia, como en el caso bajo estudio no se acreditó la idoneidad de la entidad que asesoró y acompañó el proceso de selección del personero de Gámbita, ha de prosperar el cargo de nulidad propuesto por la parte actora. 4. La actuación de OLTED en el proceso de selección cursado, corresponde a la de un verdadero operador logístico.
Sobre este punto, en la demanda se afirma que el Concejo Municipal de Gámbita no ejerció de manera autónoma o por sí mismo su competencia electoral, sino que, al darse cuenta de su falta de idoneidad en materia de concursos públicos optó por la posibilidad de apoyarse en un tercero, el cual asumió amplias tareas de diseño, 11 Archivo digital 001.
CUADERNO PRIINCIPAL.PDF, página 164. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia ejecución y hasta defensa jurídica del proceso de selección, pese a su falta de idoneidad para efectuar tales labores. Pues bien, a este respecto debe recordarse que por disposición del artículo 170 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la ley 1551 de 2012, la elección de los personeros municipales es una facultad que recae en los concejos de cada localidad y que está supeditada a la realización de un concurso público de méritos.
Así mismo, conforme se ha expuesto a lo largo de esta providencia, el Decreto 1083 de 2015 habilitó a esas corporaciones para celebrar convenios interadministrativos con el fin de realizar tales concursos, así: “ARTÍCULO 2.2.27.6 Convenios interadministrativos. Para la realización del concurso de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría, podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos: 1.
La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión. 2. El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes. En tales convenios, los concejos participantes unificarán los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, centralizando su evaluación en una única instancia”.
De igual forma, se destaca que la H. Corte Constitucional en sentencia C-105 de 2013 al analizar la constitucionalidad del artículo 35 de la ley 1551 de 2012, ratificó la posibilidad de que los concejos municipales adelantaran el concurso de méritos para elegir el personero de su localidad, directamente, o a través de un tercero contratado para el efecto, destacando así las bondades de dicho proceso de selección: “(…) los concursos previstos en la ley deben conformarse como procedimientos abiertos en los que cualquier persona que cumpla los requisitos de ley tenga la posibilidad efectiva de participar y en los que los concejos no tengan la facultad, ni directa, ni indirecta, de definir previamente un repertorio cerrado de candidatos.
Es decir, debe existir una convocatoria pública que permita conocer de la existencia del proceso de selección, así como las condiciones para el acceso al mismo. De igual modo, tanto los exámenes de oposición como la valoración del mérito deben tener por objeto directo la identificación de los candidatos que se ajustan al perfil específico del personero.
Esto significa, por un lado, que los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional deben tener una relación directa y estrecha con las actividades y funciones a ser desplegadas por los servidores públicos y, por otro, que la fase de oposición debe responder a criterios objetivos que permitan determinar con un alto nivel de certeza las habilidades y destrezas de los participantes.
Por lo demás, la oposición y el mérito deben tener el mayor peso relativo dentro del concurso, de modo que la valoración subjetiva a través de mecanismos como las entrevistas, constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la selección. Finalmente, el diseño del procedimiento debe asegurar su publicidad, así como que las decisiones adoptadas dentro del mismo puedan ser controvertidas, debatidas y solventadas en el marco del procedimiento, independientemente de la vía judicial.
En otras palabras, estas “reglas del juego”, en tanto aseguran la transparencia del proceso de selección, tornan innecesaria la medida legislativa que restringe la facultad de los concejos. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia Tratándose entonces de un procedimiento reglado, tanto la imparcialidad del órgano que efectúa la designación, con la independencia del personero elegido, pueden ser garantizadas sin menoscabo de la autonomía de las entidades territoriales y sin menoscabo de las competencias de los concejos”.
Conforme a lo expuesto, se tiene que los concejos municipales ostentan la competencia por mandato legal para elegir al personero. Sin embargo, con la modificación del artículo 170 de la ley 136 de 1994, adoptada por la ley 1551 de 2012, tal competencia no se ejerce de forma discrecional ni a través de deliberaciones que obedezcan a intereses políticos, sino, en garantía del principio del mérito, a través de concurso público.
Dicho procedimiento fue reglamentado a través del Decreto 1083 de 2015 con el cual se previeron los “ESTÁNDARES MÍNIMOS PARA ELECCIÓN DE PERSONEROS MUNICIPALES”, normativa de la cual se destaca que la competencia referida a la dirección y regulación del concurso de méritos para elegir al personero recae en el concejo respectivo, permitiéndose además que tal proceso de selección se realice “a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal”, o bien, mediante la suscripción de convenios interadministrativos “con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública”.
En todo caso, se resalta que si bien los concejos están facultados para encomendar la realización o ejecución del concurso público de méritos a distintas entidades (universidades, organismos especializados en procesos de selección de personal, etc), lo cierto es que tales entidades están sujetas a la dirección del ente nominador (concejo), quien en virtud de dicha competencia expide el acuerdo de convocatoria, norma rectora del concurso, al cual deben atenerse para su ejecución y cuya modificación o alteración está condicionada a la autorización previa y escrita del Concejo, pudiéndose concluir así que el ente delegado para adelantar el proceso de selección interviene únicamente como ejecutor de las normas y directrices generales emanadas del Concejo y materializadas en el acuerdo de convocatoria.
Aplicado lo anterior al sub judice, encuentra la Sala que el Concejo de Gámbita suscribió convenio interadministrativo con la organización de líderes territoriales para el desarrollo - OLTED para el desarrollo del concurso público de méritos con el fin de elegir al personero de esa localidad, y que, de acuerdo con las obligaciones pactadas en el referido convenio, dicha entidad se limitó a brindar asesoría y acompañamiento con tal propósito, esto es, sin que se evidencie allí un menoscabo de las facultades que le son propias al Concejo como ente nominador.
En efecto, las obligaciónes de OLTED plasmadas en el aludido convenio fueron las siguientes: Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia Visto lo anterior, se tiene que en efecto OLTED no realizó labores de dirección, conducción y supervisión del concurso de méritos para la selección del Personero municipal, lo cual estuvo a cargo del Concejo de Gámbita, quien conforme se acreditó, expidió el acto de convocatoria y determinó allí las directrices a observarse en el proceso de selección. De esta manera, no resulta cuestionable el papel que desempeñó OLTED dentro del referido proceso de selección, pues las pruebas allegadas al proceso no permiten concluir que hubiera desplazado al Concejo en las facultades que le eran propias y además indelegables. lo anterior se evidencia de la lectura al convenio interadministrativo suscrito entre las partes, según el cual las obligaciones a su cargo estaban referidas únicamente a la asesoría y acompañamiento del proceso, lo cual no desconoce los mandatos legales reseñados en el marco normativo de esta providencia. No obstante, debe reiterarse que OLTED, al tener a su cargo el acompañamiento jurídico y técnico en el proceso de realización del concurso público y abierto de Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia méritos para la elección del personero municipal, debía acreditar la idoneidad necesaria para desarrollar tal actividad, condición que como se expuso en precedencia no se verifica respecto de ésta.
Por tal virtud, si bien se acreditó que el concurso de méritos fue dirigido por el ente nominador, lo cierto es que su organización y desarrollo estuvo acompañado de manera activa por la organización OLTED, que, sin tener la idoneidad para el efecto, participó en etapas tan determinantes como la formulación del cuestionario de pruebas de conocimientos y comportamentales, aplicados a los participantes en el concurso.
Conforme a lo expuesto, concluye la Sala que si bien no es cuestionable el hecho de haberse apoyado el Concejo de Gámbita para la realización del proceso de selección en OLTED de cara al convenio suscrito entre las partes, lo cierto es que dicha entidad, al no contar con la idoneidad requerida para ello, estaba impedida jurídica y materialmente para desarrollar tales actividades no especificadas en su objeto social, razón por la cual ha de prosperar el cargo formulado por la parte actora. 4.
Conclusión. Conforme a lo expuesto a lo largo de esta providencia, y teniendo en cuenta que prosperaron los cargos propuestos por la parte actora referidos a la falta de idoneidad de la entidad que apoyó el proceso de selección (OLTEC), y a la restricción impuesta en la convocatoria que prohibió el uso de medios electrónicos para materializar la inscripción de los aspirantes, se colige que habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia a través de la cual se anuló el acto administrativo demandado por medio del cual el Concejo del municipio de Gámbita eligió al señor JUAN CAMILO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ como personero de ese ente territorial para el periodo 2020 a 2024, decisión contenida en el Acta de sesión plenaria del 10 de enero de 2020 del Concejo Municipal de Gámbita y la Resolución No. 008 del 10 de enero de 2020. 5.
Costas. Por tratarse un asunto de interés público, conforme al art. 188 del CPACA no procede la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 24 de marzo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de San Gil, a través de la cual se decretó la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Concejo del municipio de Gámbita, eligió al señor JUAN CAMILO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, como personero de ese ente territorial, para el periodo 2020 -2024, contenido en el Acta de sesión plenaria del 10 de enero de 2020 y la Resolución No. 008 del 10 de enero de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen previas las constancias y anotaciones de rigor en el Sistema Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala virtual de la fecha. [Firma electrónica] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado [Firma electrónica] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado Aclaración de voto [Firma electrónica] CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Firmado Por: Ivan Fernando Prada Macias Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Claudia Patricia Peñuela Arce Magistrada Oral 007 Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Ivan Mauricio Mendoza Saavedra Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Acción electoral Rad. 686793333001-2020-00053-03 Sentencia de segunda instancia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 6 Administrativa Tribunal Administrativo De Bucaramanga - Santander Firma Con Aclaración De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 534e4fbc488b73e6d89a4e2b5d5eb2a3bbac6c72cf6cc3715567af9d426cc189 Documento generado en 15/10/2021 04:14:31 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica