SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, once de marzo de dos mil veintidós Referencia: Radicación: 66001-33-33-004-2019-00310-01 (D-0028-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José del Carmen Herrera Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones y Nación - Ministerio de Educación–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Apelación de Sentencia Procede el Tribunal decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor José del Carmen Herrera, a través de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente al departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones.

El proceso fue remitido en virtud de competencia territorial y se avocó conocimiento por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira1, despacho que a su vez dispuso la vinculación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. La demanda es incoada en procura de las siguientes: 1 Auto del 28 de octubre de 2019 – Hojas 200 a 202 documento “EXPEDIENTEFISICODIGITALIZADOCUADERNOPRINCIPAL(.pdf)” – Samai Juzgado índice 19 Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 II. PRETENSIONES Pueden abreviarse así (hoja 42 del escrito de demanda2): 1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 8427 del 15 de agosto de 2017, Resolución No. 9949 del 27 de diciembre de 2017 y Resolución No. 0068 del 17 de abril de 2018, por medio de las cuales se niega al demandante la solicitud de revisión y reliquidación de la pensión de jubilación por factores salariales. 2.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que el demandante tiene derecho a que el departamento del Tolima – Secretaría Administrativa – Fondo Territorial de Pensiones, reliquide y pague la pensión de jubilación, incluyendo para ello todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio. 3.

Que se condene a la demandada a que proceda a reconocer, reliquidar y pagar al demandante la pensión de jubilación, tomando para ello no solo la última asignación básica devengada, sino también incluyendo todos los haberes devengados, tales como prima de navidad, prima de alimentos, auxilio de transporte, prima de vacaciones y demás factores percibidos el último año de servicio. 4.

Que se ordene a la entidad demandada para que disponga la cancelación o pago debidamente indexado del retroactivo pensional dejado de cancelar, desde la causación del derecho hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia. 5. En caso de descontar aportes devengados y no cotizados a la Caja de Previsión Social, se dé también aplicación a la prescripción de que trata el artículo 488 del Código Sustativo del Trabajo, por los últimos tres años, por ser prestaciones sociales de carácter económico. 6.

Se condene a la entidad demandada que, sobre las sumas adeudadas, se indexe los valores causales. 7. Condenar a la demandada a reconocer y pagar los intereses comerciales y 2 Samai Juzgado – índice 19 Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 8.

Que liquide la nueva mesada pensional y en consecuencia liquide la diferencia entre lo pagado y dejado de pagar, tomando como base el IPC año a año y mes a mes. 9. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del CAPACA. 10. Que se condene al pago de costas procesales. III.

HECHOS Se resumen de la siguiente manera (hojas 44 y 45 del escrito de demanda): 1. El demandante adquirió el estatus de pensionado por reconocimiento efectuado por parte de la Caja de Previsión Social del Tolima, mediante Resolución No. 2406 del 29 de septiembre de 1988, por reunir los requisitos para el efecto. 2. Posteriormente se realizó la liquidación de pensión sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados, como son la prima de navidad, prima de vacaciones y demás emolumentos devengados por el señor José del Carmen Herrera en el año de consolidación del estatus pensional. 3.

El 20 de junio de 2017 se solicitó ante el departamento del Tolima, la reliquidación de la pensión única de jubilación, incluyendo la totalidad de factores devengados durante el último año de servicio, a lo cual se dio respuesta mediante los actos administrativos que se demandan. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante expone su argumentación en las hojas 45 y s.s. del escrito de demanda, y señala como normas infringidas las siguientes: - Constitución Política, artículos 23, 29, 48, 53, 58, 150, 209 y 289. - Ley 62 de 1945 Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 - Ley 33 de 1985 - Decreto 1045 de 1978 - Ley 100 de 1993, artículo 36 - Ley 6ª de 1945 - Decreto 3135 de 1968 - Decreto 3752 de 2003 Como concepto de violación, aduce lo que se sintetiza así: Que el departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones con la negativa de reconocer la reliquidación de pensión del demandante, vulnera los principios que regulan la materia y de manera concreta los postulados del Estado Social de Derecho en materia de seguridad social.

Que el derecho a la pensión de jubilación, no surte solamente de la seguridad social, sino por el contrario del derecho al trabajo que garantiza el reconocimiento del principio de favorabilidad o pro-operario, por el cual, en caso de conflicto o duda o sobre la aplicación de las normas vigentes en la materia, debe preferirse o aplicarse la más favorable.

Comienza por hacer alusión a la pensión de jubilación que fue reconocida al demandante, lo cual se hizo con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966. Posteriormente, pese a la declaratoria de nulidad por inconstitucional de dicha Ordenanza, en sus artículos 25, 26 y 27 por el Tribunal Administrativo del Tolima y confirmada por el H. Consejo de Estado el 29 de noviembre de 1993, se concluyó que la pensión establecida en esta Ordenanza no se trata de una pensión especial diferente a la ordinaria, ya que no determina un régimen especial distinto al establecido por la ley, sino que fijó unos requisitos especiales favorables a los maestros del departamento del Tolima; de tal modo que es por ello, que la pensión del demandante debe ser liquidada con base en el régimen de transición que es el aplicable al mismo.

Agrega que la pensión que consagra la Ley 6ª de 1945 debe ser reconocida sobre los factores salariales que señala el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y en la Ley 4ª de 1996, de tal modo que debe ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Así, como corolario de lo anterior, teniendo en cuenta los principios de progresividad y favorabilidad, resulta más beneficioso para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, la aplicación de las normas anteriores más favorables como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que son el Decreto 1045 de 1978, Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Decreto 1919 de 2002, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1743 de 1966, Decreto 1818 de 1969 y demás. Que el acto administrativo de reconocimiento pensional, tan solo tuvo en cuenta la asignación mensual – sueldos, dejando por fuera la prima de alimentación y el auxilio de transporte, y en la resolución por medio de la cual se reliquida la misma, no tuvo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Cita como fundamento sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010, en cuanto a los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas a quienes en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, artículo 36, se les aplica la Ley 33 de 1985, expresando que los factores salariales señalados en la Ley 62 de 1985 son meramente enunciativos y no taxativos y permitiendo así la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Agrega que en atención a pronunciamientos del Consejo de Estado en diferentes fallos de tutela, el Tribunal Administrativo del Tolima ha venido concediendo la reliquidación de la pensión obtenida en vigencia de la Ordenanza 057 de 1966; y que definitivamente deben tenerse en cuenta para determinar el monto de la pensión, los factores salariales que señala el Decreto 1045 de 1978.

Concluye que el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación del demandante solo tomó como ingreso base de liquidación, el promedio de la asignación devengada. V. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADA Y VINCULADA El departamento del Tolima, entidad demandada, presentó contestación de la demanda a través de apoderada judicial, visible de las hojas 69 a 77 del documento “EXPEDIENTEFISICODIGITALIZADOCUADERNOPRINCIPAL(.pdf)”3, indicando que con base en la Ordenanza No. 057 de 1966, procedió mediante Resolución No. 2406 del 29 de septiembre de 1998 (sic) a reconocer pensión mensual vitalicia de jubilación a favor del demandante y posteriormente se le reliquidó la misma. 3 Samai Juzgado – índice 19 Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Dice que el tema de los pensionados bajo la Ordenanza 057 no ha sido pacífico ya que a través del tiempo tanto los Juzgados Administrativos como el Tribunal Administrativo del Tolima han sostenido diferentes criterios al momento de fallar estos procesos.

Que el Consejo de Estado se ha referido a la naturaleza jurídica de la pensión reconocida mediante la citada Ordenanza, donde afirmó que se trataba de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación. Aduce que aunque el departamento del Tolima sigue considerando que las pensiones otorgadas bajo la Ordenanza 057 de 1966 son de carácter especial y no deberían reliquidarse, aún en el evento que se aceptara que estas pensiones son de carácter ordinario, en dicho escenario, se considera que tampoco tendrían derecho a la reliquidación, ya que con ocasión del reciente pronunciamiento emanado por el H. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018, se ha fijado la posición sobre el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resaltando su parte resolutiva en la que se dejó sentado que “Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición con únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Finalmente, propone como excepción la de prescripción, y denominó como tal las siguientes: “falta de presupuestos sustanciales previstos en la ley para invocar la reliquidación de la pensión” e “imposibilidad legal del departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas”.

La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fuera vinculada al proceso4, a través de apoderada judicial, presentó escrito de contestación obrante de las hojas 206 a 216 ibidem del expediente5, en el cual se opone a las pretensiones formuladas en la demanda, argumentando que los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y los nacionales y los 4 Auto del 28 de octubre de 2019 – Hojas 200 a 202 documento 5 Samai Juzgado – índice 19 Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, se regularían por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en dicha ley.

Sobre los factores de liquidación, cita la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado, y posteriormente la del 25 de abril de 2019, para concluir que, en la liquidación de la pensión de jubilación de aquellos docentes que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, gozarán del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación aplicable a los servidores públicos del orden nacional contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir, los factores que se deben tener, corresponden únicamente sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, por lo tanto no resulta viable incluir ningún factor salarial diferente a los señalados en el mencionado artículo.

Por lo anterior, no resulta procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales por aquel devengados durante el año anterior a su retiro definitivo, si sobre los mismos no se realizaron los mencionados aportes. Formula la excepción de prescripción, así como la que denominó: “cobro de lo no debido”.

VI. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda6, con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen. Luego de analizar el marco normativo del régimen pensional de los docentes oficiales, señala el a quo que lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en la Ley 100 de 1993, acerca de la aplicación del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la última norma, no es aplicable al demandante, como quiera que en su calidad de docente oficial está exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto no es beneficiario de su régimen de transición sino de la norma anterior en su integridad, resultando consonante esta posición con la adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 expediente radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Que se trata 6 Samai Juzgado – índice 7 Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 este caso de la reliquidación de la mesada pensional de un docente nacionalizado, exceptuado del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 33 de 1985, sentándose por el Consejo de Estado en sentencia en cita, un primer parámetro de interpretación diferente al fijado por la Sección Segunda en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010.

Advierte el Despacho que aplicará la decisión adoptada por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la sentencia de unificación proferida el pasado 25 de abril de 2019, en la cual se establece el precedente frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, postura en la que se adopta íntegramente lo consagrado por el Acto Legislativo 01 de 2005 en el entendido que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada personas hubiere efectuado cotizaciones”, sin que se encuentren exceptuados de tal disposición los docentes, para el goce de la pensión ordinaria de jubilación, por lo que en el IBC solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta que se encuentran contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y fueron devengados en el período del último año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado.

VII. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, a través del escrito obrante dentro del archivo de expediente digital7, formula impugnación frente a la sentencia de primera instancia, al considerar que, por solicitar la reliquidación de la pensión con fundamento en la pensión ordinaria de jubilación obtenida en el departamento del Tolima, no es necesario la verificación de los factores salariales tenidos en cuenta en la Ordenanza, si no por el contrario se deben tener en cuenta todos los factores salariales que constituyen salario y que fueron devengados durante el último año de servicio en dicha entidad territorial, en cuanto, si bien el actor se vinculó nuevamente al servicio en otro departamento, la pensión de la cual solicita reliquidación fue obtenida precisamente en virtud de la Ordenanza 057, la cual le establecía unos requisitos específicos para acceder a la misma, esto sumado a que dentro de la entidad donde la obtuvo devengó unos factores que no le fueron tenidos en cuenta 7 Samai Juzgado – índice 19 Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 al momento de efectuar la liquidación de dicha pensión. Puntualiza nuevamente que el H. Consejo de Estado mediante sentencia del 04 de agosto de 2010, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó su jurisprudencia sobre los factores de liquidación de la pensiones de jubilación de las personas a quienes en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica la Ley 33 de 1985, determinando que en casos como el que se estudia, es preciso incluir otros conceptos devengados por el trabajador para conformar la base de liquidación pensional, aunque éstos no aparezcan allí enlistados, pues realizar una interpretación taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, vulnera los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formas.

Agrega que, conforme al citado precedente jurisprudencial, es claro que la Ley 62 de 1985 no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador; pues a las luces de lo expuesto, lo sustentado por el Despacho no configura un argumento sólido para denegar las pretensiones de la demanda, con lo cual se desconoce además el principio de favorabilidad.

Argumenta, además, que a través de diversas sentencias de tutela promovidas en contra de los fallos emitidos en primera y segunda instancia en el departamento del Tolima, concluyó el Consejo de Estado que “al existir interpretaciones judiciales distintas pero una de ellas más favorable a la actora, que tiene la condición de pensionada, el principio de autonomía judicial debe ceder a la aplicación de la interpretación más favorable".

En esa medida, es claro que para efectos de la reliquidación de las pensiones concedidas bajo la Ordenanza anulada, tales pensiones están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes, resultando entonces mucho más favorable la postura jurídica contenida en la sentencia del 18 de febrero de 2010 que asimila dicha prestación pensional deferida por virtud de la Ordenanza declarada nula, a una prestación de carácter ordinario y común, que se rigen por las normas respectivas.

Concluye que sí existe violación de las normas alegadas con la demanda, pues con los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado, se evidencia una directa violación a la Constitución Política artículo 53, ya que no se está dando aplicación al principio de igualdad y favorabilidad laboral del demandante. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Conforme los argumentos esgrimidos, solicita que sea revocada la sentencia impugnada y que, en su lugar, se concedan las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio.

VIII. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 08 de febrero de 20228, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora.

De acuerdo con la constancia secretarial9, las partes guardaron silencio. IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15310 y 24311 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 202112, vigente para el momento de la interposición 8 Samai Tribunal – índice 3 9 Samai Tribunal – índice 7 10 Artículo 153 Ley 1437 de 2011: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 11 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 2080 de 2021: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 12 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 del recurso. CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.

Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.» 13 Es así como en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede esta corporación judicial a analizar en la presente instancia el derecho pretendido, circunscrito al aspecto que es materia de la impugnación formulada por (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) 13 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 activa, para determinar si en favor del demandante, señor José del Carmen Herrera, debe disponerse la reliquidación de su pensión de jubilación -que le fuera reconocida con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966 del departamento del Tolima- con la inclusión de todos los factores salariales, en los términos de la Ley 33 de 1985 y de la sentencia de unificación del Consejo de Estado emitida el 04 de agosto del año 2010, a lo cual oponen la entidad demandada y la vinculada, que la base de liquidación de la prestación social reclamada debe corresponder a los aportes o cotizaciones del docente al sistema pensional, tomando como fundamento entre otros, las sentencias de unificación jurisprudencial de la misma Corporación en cita, de fechas 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019. 3.

ACERVO PROBATORIO. ✓ Se encuentra probado en el plenario que, en favor del señor José del Carmen Herrera, mediante la Resolución No. 2406 del 29 de septiembre de 1988 proferida por la Caja de Previsión Social del Tolima, fue reconocida una pensión mensual vitalicia de jubilación (hoja 35 del documento “EXPEDIENTEFISICODIGITALIZADOCUADERNOPRINCIPAL”14). ✓ Posteriormente, mediante Resolución 0861 del 23 de agosto de 2005, el Fondo Territorial de Pensiones del departamento del Tolima, reajusta la pensión de jubilación del demandante, por su reincorporación al servicio público como docente en el municipio de Pereira desde el 08 de febrero de 1994 hasta el 01 de mayo de 2002 (hojas 4 a 14 del documento que contiene el cuaderno No. 2, expediente digitalizado15). ✓ Consta en dicho acto que el docente José del Carmen Herrera laboró en planteles oficiales, inicialmente a cargo del departamento del Tolima (del 13 de enero de 1968 al 17 de abril de 1990) y luego por posterior reincorporación al servicio, a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (del 16 de febrero de 1994 al 01 de mayo de 2002) por más de 20 años en total. ✓ De la misma forma, se establece en el acto administrativo de reconocimiento de la prestación a favor del demandante, que el factor salarial que sirvió de base 14 Samai juzgado – índice 19 15 Samai Juzgado – índice 19 Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 para la liquidación de la pensión fue la asignación básica (sueldo); y en la resolución de reajuste pensional, se colige de igual modo que se realizó tomando como base el sueldo promedio de los últimos 3 años de servicio. ✓ Obra en el expediente certificado de salarios expedido por parte de la entidad territorial correspondiente, del cual se evidencia que el docente percibía como factores salariales para los años 1988 a 1990 (fecha del primer retiro): asignación básica (sueldo) y prima de navidad (hoja 43 anexo del documento que contiene la demanda)16 y para los años 2001 y 2002 (fecha del retiro definitivo luego de reincorporación al servicio): sueldo básico, prima de alimentación, prima de navidad y prima vacacional (hoja 110 del archivo del cuaderno principal “EXPEDIENTEFISICODIGITALIZADOCUADERNOPRINCIPAL”17).

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Pretende la parte actora la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados, en los términos de la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado emitida el 04 de agosto del año 2010. En primera instancia fueron denegadas las súplicas de la demanda, al considerar el a quo que, aunque la actora es destinataria de las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, y que de conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 emanada del Consejo de Estado, la liquidación pensional debe efectuarse tomando los salarios que sirvieron de base a los aportes al sistema de seguridad social, como fueron incluidos en el acto de reconocimiento pensional, distinto a lo que se había sostenido por esa misma Corporación en la sentencia del 04 de agosto de 2010.

La parte actora impugna dicha providencia, al considerar que la sentencia del 04 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado, que unificó jurisprudencia sobre los factores de liquidación de la pensiones de jubilación de las personas a quienes en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica la Ley 33 de 1985, es la que debe aplicarse al caso del demandante, en el sentido de incluir otros conceptos devengados por el trabajador para conformar la base de liquidación 16 Ibídem 17 Samai juzgado – índice 19 Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 pensional, aunque estos no aparezcan allí enlistados, ya que realizar una interpretación taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, vulneran los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formas, así como el de favorabilidad en materia laboral.

Toma en consideración además, el hecho de haberse reconocido la pensión inicial al demandante con base en la Ordenanza 057 de 1966 del departamento del Tolima que, según pronunciamientos de ese mismo alto tribunal de lo contencioso administrativo, debe analizarse bajo los postulados de una pensión de carácter ordinario y no especial, que se rige por las normas respectivas.

Para resolver el problema jurídico que ha quedado planteado, en torno a la reliquidación de la pensión de jubilación percibida por el actor, con la inclusión de todos los factores salariales, en los términos de la Ley 33 de 1985, analizará la Sala de Decisión los siguientes puntos: (i) naturaleza jurídica de la pensión de jubilación reconocida al señor José del Carmen Herrera en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 del departamento del Tolima, (ii) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales y (iii) factores salariales de liquidación pensional, Acto Legislativo No. 01 de 2005, Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado de agosto 28 de 2018, Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del H. Consejo de Estado de fecha abril 25 de 2019, Sentencias T- 109 de 2019 y T-297 de 2020 emanadas de la H. Corte Constitucional, (iv) los efectos jurídicos de la nueva posición jurisprudencial;

(v) el derecho a la reliquidación pensional en el caso concreto y, en el evento de encontrarse avante en algún sentido dicha pretensión, examinará el Tribunal (vi) la prescripción del derecho causado y que habría de ser reconocido. 4.1. Naturaleza jurídica de la pensión de jubilación reconocida al demandante con origen en la Ordenanza 057 de 1966: En favor del señor José del Carmen Herrera, fue reconocida en su calidad de docente una pensión mensual vitalicia de jubilación, mediante Resolución No. 2406 del 29 de septiembre de 1988 proferida por la Caja de Previsión Social del Tolima, como ha quedado establecido en los antecedentes del presente proveído, con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966 expedida por la Asamblea Departamental de dicho ente territorial, y que la misma fue reliquidada en los términos de la Resolución 0861 del 23 de agosto de 2005, cuando se dio su retiro definitivo en el año 2002, luego de su reincorporación a la prestación del servicio por nombramiento Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 como docente nacional en la ciudad de Pereira18. Debe advertirse como se ha puesto en conocimiento por las partes demandante y demandada en el curso del proceso, que la Ordenanza 057 de 1966 fue declarada nula por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, decisión confirmada por el H. Consejo de Estado mediante sentencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente: Álvaro Lacompte Luna, advirtiéndose por la citada corporación judicial que, en aras de garantizar la vigencia de los derechos adquiridos, era necesario respetar aquellos que fueron reconocidos a los docentes del departamento del Tolima en vigencia de dicha Ordenanza.

Ahora bien, el mismo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo19 ha señalado en cuanto a las pensiones reconocidas en virtud de la Ordenanza 057 de 1966: “(…) La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero esta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.

Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985. (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparte los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación…” (Resalta la Sala).

A su vez, ha mediado pronunciamiento de la H. Corte Constitucional, como en sentencia de tutela T-024 del 05 de febrero de 2018, en la que sobre la naturaleza jurídica de la pensión por Ordenanza 057 de 1966 y la procedencia de su reliquidación, acota que la protección constitucional se prodiga a partir de la violación directa de la Constitución y al principio de favorabilidad, y no al precedente 18 Ver Resolución 0003 del 04 de marzo de 2004 “Por el cual se resuelve un recurso de apelación” y traslada el expediente de solicitud de reliquidación del demandante al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por competencia. – (Hojas 145 -148 del documento que contiene el cuaderno 1 digitalizado, Samai Juzgado – índice 19) 19 Sección Segunda — Subsección B, CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 18 de febrero de 2010 Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 judicial. Sobre el particular señaló lo siguiente: “(…) Diversidad de interpretaciones desarrolladas por el Consejo de Estado sobre la reliquidación de pensiones concedidas bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima y declarada nula por esa Corporación. 24.

Como se desprende de los antecedentes planteados en este asunto, en 1966 la Asamblea Departamental del Tolima, expidió la Ordenanza Nº 057, a partir de la cual se establecieron algunos de los requisitos para que los docentes de ese departamento adquirieran su pensión de jubilación. Sin embargo, esa Ordenanza fue declarada nula por el Consejo de Estado el 29 de noviembre de 1993.

Lo anterior, debido a que las asambleas departamentales no eran competentes para regular las prestaciones sociales de los empleados públicos, en tanto, según la Constitución de 1886 y la vigente, dicha función es exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias. A pesar de esa declaratoria de nulidad, todas aquellas personas que tenían derechos adquiridos bajo esa normatividad tuvieron la posibilidad de obtener sus pensiones según lo estipulado con anterioridad, pero sólo con relación al reconocimiento de su derecho pensional como tal. 25.

Ahora bien, la controversia interpretativa surge cuando, años después del reconocimiento de dichas pensiones, algunos beneficiarios solicitaron la reliquidación de sus mesadas pensionales, al considerar que no se les incluyeron todos los factores salariales que devengaban al momento de efectuar sus retiros definitivos del servicio, lo anterior con fundamento en el mandato constitucional, también consagrado en el artículo 53 Superior, respecto del derecho que tienen los pensionados al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones.

El problema jurídico surgió entonces respecto de la necesidad de establecer qué régimen era aplicable a tales prestaciones que fueron reconocidas bajo un supuesto que desapareció del ordenamiento jurídico nacional (la Ordenanza), debido a que su expedición fue inconstitucional. En esa medida, las personas acudieron a las distintas instancias judiciales para buscar una solución a sus peticiones de reliquidación, y ese ejercicio litigioso dio como resultado la posibilidad de dos interpretaciones de la situación jurídica de estos docentes. 25.1.

La primera interpretación indica que los docentes que obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, no pueden ser beneficiarios de otro tipo de emolumentos, ya que, el fundamento jurídico de su prestación es ilegal. Esta postura fue reconocida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en especial, en la sentencia del 7 de junio de 2007, que expresamente indicó: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar… (…) En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula.

En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición (Ordenanza) que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. 25.2 La segunda interpretación es aquella que precisa que a pesar de que el fundamento normativo de las pensiones de estos docentes fue declarado nulo, ello no puede suponer que tales prestaciones queden en un vacío jurídico respecto de los demás aspectos que pueden surgir a partir del reconocimiento de una pensión. En esa medida, es claro que para efectos de la reliquidación de las pensiones concedidas bajo la Ordenanza anulada, tales pensiones están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes.

En efecto esta postura, fue recogida, entre otras por la sentencia del 18 de febrero de 2010, expedida por la misma Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al analizar un caso análogo al presente: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito ‘tiempo de servicio’ que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.

Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985… (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación ” 26.

En conclusión, es claro que respecto de esta situación jurídica existen dos interpretaciones judiciales concurrentes, que evidentemente desatan una duda seria y razonable que, en los términos expuestos, amerita la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral para buscar la mejor satisfacción de los derechos de los trabajadores/pensionados, so pena de incumplir un mandato constitucional (…)” Así, se trata de la preexistencia de un derecho otorgado con base en la Ordenanza 057 de 1966 declarada nula y respecto de la cual la jurisprudencia le ha otorgado el carácter de pensión ordinaria o común, y no de especial, conforme se ha dejado ilustrado en precedencia. Bajo los anteriores términos, y toda vez que así mismo lo reconoce la parte actora tanto desde el escrito demandatorio como en su alzada, para resolver el asunto de Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 marras, es preciso acudir entonces en los términos señalados por el H. Consejo de Estado y por la propia Corte Constitucional, a las normas que rigen las pensiones del servicio público docente, como lo son en efecto la Ley 33 de 1985 y 62 del mismo año, tal y como se expondrá a continuación. Ahora, previo a las consideraciones que habrán de abordarse para dar solución al problema jurídico aquí planteado, advierte la Sala que, aunque en el recurso de apelación la parte demandante insiste en que la solicitud de reliquidación de la pensión recae sobre aquella que fuera precisamente reconocida en el año 1988 con ocasión del cumplimiento de los requisitos contenidos en la Ordenanza 057 de 1966 y que el retiro del servicio tuvo lugar para el año 1990, y no en la que se le reajustara luego por virtud de la reincorporación al servicio que se dio en el departamento de Risaralda, las pretensiones de la demanda lo que persiguen es el reajuste correspondiente de la mesada pensional, “incluyendo para ello todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio”; retiro que se materializó solo hasta el mes de mayo de 2002, en cuanto se trata de un docente que inicialmente se desvinculó en el año 1990 cuando prestaba sus servicios en el departamento del Tolima, pero se reincorporó luego, desde 1994 hasta 2002, como docente nacional, para ejercer en institución educativa del municipio de Pereira, conforme consta en diferentes actos administrativos inmersos en el expediente y a los que ya se ha hecho referencia anteriormente.

Bajo tal premisa, se deduce entonces por la Sala que las pretensiones de la demanda están encaminadas a la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores devengados durante el último año anterior al retiro definitivo del servicio, el que operó en el año 2002; y es así que se procederá al análisis del caso concreto. 4.2.

Régimen Pensional de los Docentes Estatales. Se aplica esta colegiatura judicial al estudio de la pretensión de reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales que devengó el docente demandante, para lo cual se examinará el siguiente marco normativo de la pensión ordinaria de jubilación docente: La Ley 91 de 1989, mediante la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 2° establece que, de acuerdo con lo dispuesto Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, en los siguientes términos: “…5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles”.

La misma Ley 91 de 1989 en su artículo 15 dispuso: “Artículo 15.-A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: “1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.” (Subrayado y negrilla del despacho).

La Ley 115 de 1994 en su artículo 115 señala que, además de lo allí previsto, el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. De acuerdo con las referidas normas, a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso del docente José del Carmen Herrera – tomando en cuenta su reincorporación al servicio docente estatal para el año 1994 en tal calidad- se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, norma que establece: “Artículo 1º.-El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

“No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

“En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. “(…) “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

“Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” A su vez la Ley 62 de 1985, estipula: “Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (Subrayado y negrilla de la sala). El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, respecto del marco jurídico de la pensión ordinaria de los docentes oficiales y al tema que hoy se analiza, indicó20: “La Ley 6ª de 1945, que sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a ” “La Ley 6ª de 1945 es de carácter general por cuanto aplica, en principio, a los servidores públicos nacionales, que luego se extendió a los territoriales; y no 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 03 de abril de 2008.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 es especial porque su art. 17 no consagra un régimen de esa naturaleza para determinados servidores estatales. En principio esta Ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado. En materia pensional esta Ley rigió en el ÁMBITO NACIONAL hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968.

Ahora, para los EMPLEADOS OFICIALES TERRITORIALES la citada Ley 6ª se aplicó teniendo en cuenta el art. 1° del Decreto 2267 de 1947 que hace extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la referida Ley 6°. “(…) “El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación –derecho u ordinarias de los mismos.

Veámoslo. “Artículo 1º. El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por las normas especiales.” (El subrayado es de la Sala) “Artículo 3º Educadores oficiales.

Los educadores que presten sus servicios a entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto.” “El Decreto Ley 2277 de 1979, régimen especial, conforme a su artículo 3, solo se aplica en los temas relacionados con las materias que regula; ahora, como las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, ésta no resulta aplicable en ese campo.

“El Decreto 1045 de junio 7 de 1978 por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, dispuso: “Art. 45º De los factores de salario para la liquidación de cesantía o pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: (…) Este precepto fue derogado tácitamente por el Art. 3 de la Ley 33 de 1985 y el Art. 1 de la Ley 62 del mismo año. “La Ley 33 de enero 29 de 1985, publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial No. 36856, establece: “Art. 1o El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Par. 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Par. 3º En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley. Art. 3o. (- Modificado por Ley 62 /85) Texto anterior: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

“En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. “Art. 25. Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que sean contrarias.” “La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, aplicable al sector público sin distinción, resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes (incluye docentes nacionales); para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

De su aplicación exceptúa tres casos: 1- ) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3- ) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

“Se destaca que esta ley en su artículo 25 derogó en forma expresa el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; y en forma tácita, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 en los artículos 1º y 25 de la Ley 33 de 1985 y el Art. 45 del Decreto 1045 de 1978. Para obtener la pensión de jubilación, entre otros, dichos preceptos exigían: el literal b del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 tener 50 años, con 20 años de servicio y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 tener 50 años de edad las mujeres o 55 años los hombres y 20 de servicios continuos o discontinuos.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 “En cuanto a los FACTORES PENSIONALES éstos fueron determinados en la Ley 62 /85, que subrogó en lo pertinente la citada Ley 33. La Ley 62 de septiembre 16 de 1985, por la cual se modifica el art. 3o de la Ley 33 del 29 de enero de 1985.

Dispuso: “Art. 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. ( )” “Ahora bien, las prescripciones consagradas en el artículo 3º de la ley 33 de 1985 fueron modificadas por el artículo 1º de la ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, en lo atinente a los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como lo planteó la Sala en sentencia del 28 de octubre de 1993, expediente número 5244, CP Dolly Pedraza de Arenas”.

(resaltó el Tribunal) De acuerdo con las disposiciones normativas referidas, si bien es cierto que los docentes pertenecen a un régimen especial establecido en el Decreto 2277 de 1979, ello no es óbice para que, en lo que respecta al reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, les sea aplicables las mismas normas que rigen los empleados del sector público, ya que el decreto aludido no regula las pensiones de jubilación. 4.3.

Factores salariales: Acto Legislativo No. 01 de 2005, Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 y Sentencia de Unificación de agosto 28 de 2018 ambas del H. Consejo de estado, Sentencias T- 109 de 2019 y T-297 de 2020 emanadas de la H. Corte Constitucional. Este Tribunal aplica el criterio jurisprudencial contenido en la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, emanada del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha abril 25 de 201921, en la cual se consolidó el criterio sobre el ingreso base de liquidación y factores que integran el mismo, 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

CP. César Palomino Cortés. Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de abril 25 de 2018. Expediente: 680012333000201500569-01 N.° Interno: 0935-2017. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag- Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 respecto de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, así: “iv Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes. 71.

De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” (resaltó el Tribunal). La postura antecitada reitera el criterio vertido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201822, conforme el cual debe estarse a los factores base de liquidación pensional señalados por el legislador, como en este caso en la Ley 33 de 1985, al considerar en esta oportunidad la Sala Plena del alto Tribunal, que el criterio plasmado en la anterior sentencia de unificación de la corporación, expedida el 04 de agosto de 2010, que consideraba la viabilidad del cómputo de emolumentos laborales distintos a los señalados en la ley, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, excede la voluntad de configuración legislativa que enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y que a dichos factores de ley debe circunscribirse la base de la pensión. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

CP. César Palomino Cortés. Sentencia de agosto 28 de 2018. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Así, en la aludida sentencia de unificación, en lo referente a la inclusión de factores salariales para la liquidación pensional, el H. Consejo de Estado señaló: “96.

LA SEGUNDA SUBREGLA es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 103.

(…) con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema” (negrillas y subrayas del Tribunal).

Conforme la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y acorde con la segunda subregla aludida de la sentencia de unificación de fecha agosto 28 de 2018, es claro que, en materia de factores salariales, el actual criterio consolidado por el alto tribunal de lo contencioso administrativo, consiste en que los únicos emolumentos salariales que deben ser computados en la liquidación pensional, son los señalados por el legislador, en el sub examine en la Ley 33 de 1985.

Este razonamiento, a juicio de esta magistratura, resulta aplicable igualmente en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en consideración que, si bien en la sentencia de unificación se precisó que Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 a los mismos no es aplicable “la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla”, referentes al IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de la cual están exceptuados, es lo cierto que, en primer lugar, es otra la subregla (segunda) que sienta la jurisprudencia en el tema de factores salariales; en segundo lugar, la Ley 33 de 1985 que consagra los factores salariales base de liquidación de aportes al sistema de seguridad social, igualmente es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, como es el caso del actor; y en tercer lugar, la regla referente a los factores salariales computables para las pensiones, tiene su origen directo en la Constitución Política, conforme al Acto Legislativo No. 01 de 2005, que no exceptuó a los docentes oficiales de la restricción establecida en cuanto a los factores de liquidación pensional, en el sentido de tener en cuenta únicamente “los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” al sistema de seguridad social, como igualmente lo definió el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, para el caso específico de los docentes oficiales vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y que por lo mismo son destinatarios de la Ley 33 de 1985, en el sentido que “los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

En igual sentido había asumido posición la Sección Segunda del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 10 de octubre de 201823, en la cual aplicó este criterio en el tema de factores salariales de liquidación de una pensión de docente oficial. Así lo explicó con base en la misma subregla de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que se viene analizando: “No obstante lo regulado en estas disposiciones, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación por sus servicios.

Sin embargo, esta posición fue revaluada por la Sala Plena de lo Contencioso 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A". CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 10 de octubre de 2018. Radicación número: 05001-23-33-000-2015- 00871-01(3058-17) Actor: María Victoria Bustamante García. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Administrativo en reciente sentencia de unificación24, en la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Se consideró en esta oportunidad que la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. A juicio de la Sala Plena, «dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.» Así, en la mencionada sentencia se precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Es así que la anterior posición de unificación fue reiterada en la referida sentencia del 10 de octubre de 2018, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual dicha Corporación negó la reliquidación de la pensión de una docente, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, al considerar que tales factores son ajenos a los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y que no fue acreditado que sobre ellos se hicieran cotizaciones.

Así lo consideró la mencionada Corporación: “Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que no es procedente la reliquidación de la pensión de la señora María Victoria Bustamante García, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo. En efecto, el Tribunal, dando aplicación a la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, recogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación jurisprudencial aludida, ordenó incluir en la liquidación la prima de navidad y el auxilio de transporte.

No obstante, tales factores se encuentran por fuera de los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y respecto de estos no se hicieron cotizaciones, como da cuenta la certificación de salarios que obra a folio 26, en donde consta que el único factor de aporte fue la asignación básica. En consecuencia, la sentencia del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda deberá revocarse y, en su lugar, se denegarán.” Igualmente, la anterior posición fue asumida por la Corte Constitucional, en sede de revisión mediante la sentencia T -328 de 2018, al resolver un caso de similares 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

CP César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 características fácticas y jurídicas 25a las analizadas en esta oportunidad, para concluir: “(…) la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, se encuentra ajustada a derecho al negar las solicitudes de la accionante fundamentándose en los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985 y encontrando que sobre ellos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social en los términos de las mencionadas normas, el Acto Legislativo 01 de 2005 y de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 exponiendo las razones suficientemente sustentadas para apartarse del precedente sentado por el Consejo de Estado y acogerse a lo señalado por la Corte Constitucional, lo cual considera, es de obligatorio cumplimiento, señalando que “dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma” Por lo anterior, habrá de ser revocada la decisión de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en única instancia y se negará la solicitud de amparo propuesta por la señora Fanny Acosta Santacruz por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral se encuentra ajustada a derecho26.” Fue igualmente objeto de revisión por parte de la H. Corte Constitucional, el expediente de tutela T-6.976.397, dentro de la acción promovida contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, decidido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en primera instancia, a través de providencia calendada 05 de julio de 2018, y confirmada por la Sección Quinta de esa Corporación, mediante fallo del 09 de agosto de 2018, en los cuales se decidió amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y se ordenó a este Tribunal la expedición de sentencia de reemplazo.

En esa oportunidad la Corte iteró su posición en los siguientes términos: “En síntesis, las providencias atacadas acogieron lo dispuesto en el precedente constitucional fijado en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Además de esta razón, para no optar por el precedente fijado por el Consejo de Estado, este fue identificado explícitamente en las sentencias objeto de la acción de tutela con lo cual se satisfizo la exigencia de mencionar los precedentes de los cuales se aparta.

El apartamiento se considera justificado y, en consecuencia, no se configuró un desconocimiento del precedente porque el acatamiento al precedente constitucional es una motivación seria, fundada y razonable para no acoger el criterio fijado por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo sobre entender incluido el IBL en el régimen de transición. Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta que cuando un operador 25 Acción de tutela incoada por Fanny Acosta Santacruz contra el Tribunal Administrativo de Nariño Sala de Decisión Oral 26 Corte Constitucional, Sentencia T-328 del 13 de agosto de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 judicial de cualquier jurisdicción actúa como juez de tutela, asume el compromiso de garantía y eficacia de los derechos fundamentales, para resolver cada caso debe tener en cuenta no solo el precedente proferido al interior de su jurisdicción, sino también de manera armónica y sistemática, el proferido por la Corte Constitucional como órgano especializado y de cierre.

Luego, las sentencias objeto de reproche constitucional no incurrieron en defecto por desconocimiento del precedente judicial.” Igualmente, el criterio jurisprudencial antereferido fue refrendado en la Sentencia T-109 de 2019, en la cual la Corte Constitucional analizó en sede de revisión varios fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado y referentes a sentencias dictadas, entre otros, por este Tribunal, en el tema de Ingreso Base de Liquidación y los factores salariales que lo integran.

Refiere la Corte que “En todas las acciones de tutela objeto de revisión… los tutelantes sostienen que las providencias judiciales que negaron sus pretensiones de reliquidación, con fundamento en el criterio jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional sobre la materia, transgreden sus derechos fundamentales en tanto desconocen el precedente vertical dictado por el Consejo de Estado”.

Al respecto, señaló la providencia en comento en los puntos 85 y 86 de las consideraciones, que en relación con los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones “…la Sala constata que efectivamente hubo una contraposición de criterios entre el Consejo de Estado (en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo) y la Corte Constitucional…” aludiendo concretamente al criterio de unificación que el Consejo de Estado venía sosteniendo en la sentencia del 04 de agosto de 2010, en torno a la inclusión de factores salariales de liquidación pensional aunque no hubieren sido objeto de aportes al sistema de seguridad social.

Así lo expresó la guardiana de la constitución política: “En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 4 de agosto de 2010 27, consideró que las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el afiliado. De este modo, destacó que las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 contienen listados enunciativos de dichos aspectos, pues si se estimara que se trata de una enumeración taxativa se vulnerarían los principios de progresividad y favorabilidad en materia de seguridad social.” Respecto de dicha contraposición de criterios, la providencia en cita concluye y 27 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 4 de agosto de 2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 reitera el “carácter prevalente” del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional “respecto de las interpretaciones que realizan los demás órganos de unificación de jurisprudencia”, razón por la cual concluyó que las providencias judiciales de los Tribunales, cuestionadas mediante acciones de tutela, “no incurrieron en defecto sustantivo, en desconocimiento del precedente ni en violación directa de la Constitución dado que acogieron la interpretación de la Corte Constitucional” en el tema de IBL, con los factores salariales que conforman ese Ingreso Base de Liquidación pensional.

Finalmente, el tema jurisprudencial en comento ha quedado zanjado con la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, en la cual el H. Consejo de Estado definió que, en materia de factores salariales que deben computarse para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales destinatarios de la Ley 33 de 1985 (por haber sido vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003): “los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

De acuerdo con el razonamiento jurisprudencial analizado, los docentes que son destinatarios de la Ley 33 de 1985, aunque no lo son por razón del régimen de transición, sí lo son por virtud de su vinculación con anterioridad a la vigencia la Ley 812 de 2003, que los deja incursos en las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, entre ellas la Ley 33 de 1985, “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, cuyos factores salariales son base de cotización al sistema pensional, y constituyen los únicos que pueden ser computados en la liquidación de las pensiones reconocidas en su favor.

Es así como en torno a los factores de salario que deben tenerse en cuenta para la liquidación pensional, en aplicación del alcance e interpretación que el Consejo de Estado señala respecto de los factores de ley, en este caso la Ley 33 de 1985, concluye el Tribunal, se circunscriben a los señalados en la mencionada ley, por lo que a estos se estará en cuanto a la liquidación pensional de la prestación reconocida en favor de la demandante.

A tono con todo lo anterior y para reafirmar con mayor ahínco la aplicación del Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 criterio acogido por este Tribunal en cuanto a la improcedencia de la reliquidación de la pensión docente con todos los factores devengados, resulta oportuno traer a colación la reciente sentencia proferida por la Corte Constitucional T-297 del 06 de agosto de 202028, al resolver asuntos de idénticas características fácticas y jurídicas al presente, en el cual la Corte analizó en sede de revisión varios fallos de tutela proferidos por el H. Consejo de Estado, referentes a sentencias dictadas en su gran mayoría por este Tribunal (28 del total 32 casos acumulados), en el tema de Ingreso Base de Liquidación y factores salariales que lo integran en materia de la pensión docente, con la cual la H. Corte Constitucional respalda el criterio que aplicó el Tribunal Administrativo de Risaralda, para resolver dichos procesos en segunda instancia. En síntesis, sostuvo la Corte que en dichos asuntos no hubo desconocimiento de la sentencia de unificación proferida el 04 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, ni de la sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, por cuanto que el criterio establecido en la primera, había sido corregido por la misma corporación con la segunda decisión, última que tampoco se desconocía porque en ningún modo en ella se establecía una regla según la cual resultara posible incluir en el IBL factores de liquidación sobre los que no constara la realización de aportes, y aunque en ella se había precisado que a los docentes no les resultaba aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni el marco temporal que la misma norma consagra para la liquidación de la pensión, en modo alguno dispuso la inaplicación de la regla referente a la imposibilidad de incorporar en el IBL los factores sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones.

También se indicó en este fallo que al aplicar dichas pautas en modo alguno se había dejado de lado las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, así como el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, ni que se hubiera desconocido el criterio hermenéutico de favorabilidad, o que se hubiere incurrido en una aplicación indebida del precedente constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2003, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2019.

Al respecto, se transcriben apartes relevantes de dicha decisión: “… 28 Magistrado Sustanciador: José Fernando Reyes Cuartas. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 “108.Contrario a lo expresado por los jueces de tutela de instancia, la Corte estima que las razones expuestas por los Tribunales acusados para apartarse del precedente vertical y horizontal son válidas.

De una parte, corresponden a una interpretación posible y satisfactoria del artículo 48 superior, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual expresamente dispone que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Así mismo, el problema de derecho sometido a consideración de los Tribunales accionados, alusivo a la posibilidad o no de incluir en el IBL factores salariales sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones, guarda semejanza con uno de los aspectos estudiados en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU- 395 de 201729 y, por lo tanto, su aplicación a los casos concretos era razonable. 109.En efecto, en estas decisiones la Corte Constitucional estableció que el monto de la pensión reconocida en favor de quienes son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede calcularse conforme al IBL estipulado en la legislación anterior, sino al previsto en el inciso tercero de la referida norma.

Así mismo, precisó que conforme al inciso 6 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 superior, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. En esa dirección, si bien dicho precedente fue fijado por la Corte a partir del análisis de asuntos que involucraban el alcance del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también se ocupó de determinar el alcance del Acto Legislativo 01 de 2005 frente a la regla que impide incluir dentro del IBL factores sobre los cuales no se hubieren realizado cotizaciones y, por lo tanto, en ese aspecto específico resultaba aplicable al régimen exceptuado de los docentes oficiales.

“… “113.Igualmente, en oposición a lo expresado por los jueces de tutela de instancia, la decisión del 28 de agosto de 2018 solamente exoneró a los docentes oficiales de la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así como de la primera subregla jurisprudencial adoptada en el fallo de unificación relativa al marco temporal para establecer el monto de la mesada pensional; empero, de ninguna manera dispuso la inaplicación de la regla segunda concerniente a la imposibilidad de incorporar en el IBL los factores sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones.

“… “115. En todo caso, cabe precisar que en reciente fallo de unificación del 25 de abril de 2019 sobre el régimen exceptuado de los docentes, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado con posterioridad a la adopción de las sentencias cuestionadas, esa Corporación acogió expresamente como regla jurisprudencial la postura asumida por los Tribunales accionados…” “… “117.Igualmente, ii) tampoco se configuró la violación del precedente del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, toda vez que el mismo ii.a) se profirió con posterioridad a la fecha en que, salvo en el caso 18, se adoptaron las sentencias atacadas por vía de tutela; ii.b) lejos de establecer una regla según la cual resulte posible incluir en el IBL factores de liquidación sobre los que no conste la realización de aportes, corrigió el precedente que en ese 29 En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, SU-023, SU-068 y SU-114 de 2018, T-078 de 2014, T-494, T-643 y T-661 de 2017, T-039, T-328 y T- 368 de 2018, entre otras.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 sentido había adoptado el Consejo de Estado en su fallo de unificación del 4 de agosto de 2010; y ii.c) si bien precisó que a los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 no les resultaba aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni el marco temporal que la misma norma consagra para la liquidación de la pensión, en modo alguno dispuso la inaplicación de la regla alusiva a la imposibilidad de incorporar en el IBL los factores sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones” “… “… los Tribunales accionados aplicaron las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para el régimen exceptuado de los docentes y de manera alguna aplicaron el régimen de transición del sistema general de pensiones.

Por lo tanto, en criterio de la Corte, no se incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma o por la aplicación de normas que no controlaban el caso. 125. De este modo, los fallos cuestionados se abstuvieron de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en su lugar, señalaron que los docentes que se habían vinculado al servicio oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se encontraban excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de la referida Ley 100.

Así mismo, precisaron que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, debía ser aplicado en virtud de lo dispuesto en los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 81 de la Ley 812 de 2003. Igualmente, determinaron que la interpretación del mismo debía efectuarse a la luz del inciso sexto del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que para la liquidación de las pensiones sólo se podían tener en cuenta los factores sobre los que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. 126.

En atención a esta última regla, observaron que, por una parte, el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, indicaba que la base de liquidación de los aportes a pensión estaba constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio (supra, 98) y, por otra parte, que dicha disposición señalaba que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (Subrayado añadido).

Por lo anterior, los Tribunales acusados negaron la reliquidación de las mesadas pensionales de los solicitantes, pues encontraron que no resultaba posible incluir en el IBL factores que no estaban previstos expresamente en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y sobre los cuales no se habían realizado cotizaciones. 127.Según se advierte, en oposición a lo expuesto por los demandantes, las sentencias atacadas sí aplicaron las normas del régimen pensional exceptuado de los docentes.

En ese sentido, las decisiones cuestionadas se adoptaron en cumplimiento del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, aplicable en virtud de los artículos 15 de la Ley 91 de 1989, 81 de la Ley 812 de 2003 y 279 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no se materializó el defecto sustantivo por falta de aplicación o aplicación indebida de una norma jurídica.30 “… “130.Igualmente, la interpretación expuesta por los Tribunales accionados tampoco supuso una lesión del criterio hermenéutico de favorabilidad, pues este solo opera cuando se presenta una duda razonable entre dos interpretaciones 30 Un análisis semejante se efectuó en la sentencia T-328 de 2018 en el expediente T-6.631.024.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 posibles de una norma jurídica. En el presente asunto esa duda no tenía cabida, ya que el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, y el inciso 6 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 ordenaron expresamente incluir en el IBL solo los factores salariales sobre los que se realizaron aportes pensionales.

En un sentido semejante, respecto del principio de progresividad, las decisiones censuradas explicaron de manera suficiente y razonable los motivos que los llevaron a excluir del IBL los factores salariales sobre los que no se habían efectuado cotizaciones y, en esa medida, demostraron que la nueva postura adoptada representaba una mejor interpretación del ordenamiento jurídico y realizaba en mejor medida el principio de solidaridad pensional.31 131.Así mismo, las sentencias censuradas no comportaron una comprensión irrazonable del parágrafo transitorio 1° del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 que ampara las expectativas legítimas de los educadores, pues si bien en los casos concretos la aplicación de la Ley 33 de 1985 se dio por virtud del régimen exceptuado de los docentes oficiales y no por vía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello no excluye el imperativo de aplicar el mandato dispuesto en el inciso 6 de la propia reforma constitucional.

En esa dirección, el mencionado parágrafo transitorio tan solo señala que los docentes que se vincularon al servicio con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 continuarán gozando del régimen vigente con anterioridad a la misma, pero no establece premisa alguna que suponga la falta de aplicación del mandato de liquidación de las pensiones con base únicamente en los factores sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales. 132.En tercer lugar, las decisiones cuestionadas tampoco aplicaron indebidamente el precedente constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2003, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017.

De esta manera, como se indicó al estudiar el reproche por desconocimiento del precedente judicial, el problema jurídico relativo a la posibilidad o no de incluir en el IBL factores salariales sobre los que no se hubieren efectuado cotizaciones guarda semejanza con una de las cuestiones analizadas en el referido precedente constitucional y, por consiguiente, su aplicación a los casos concretos era razonable en tanto suponían la determinación del criterio relevante para identificar los factores salariales aplicables a la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales”.

“… “… Por consiguiente, en relación con esa circunstancia particular, dicho precedente constituía un criterio relevante y aplicable al momento de examinar el régimen exceptuado de los docentes oficiales…”. Esta postura jurídica que asume la Sala de Decisión se sustenta en el referido Acto Legislativo No. 01 de 2005, en la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019, en la Sentencia de Unificación de agosto 28 de 2018 del H. Consejo de 31 El criterio de progresividad fue empleado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en su fallo del 4 de agosto de 2010 para sustentar la tesis de inclusión de todos los factores salariales en el IBL de las pensiones del sector público.

De este modo, indicó lo siguiente: “De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. || En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas”.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 estado y en la Sentencia T- 109 de 2019 emanada de la H. Corte Constitucional, y resulta concordante con la que ha venido sosteniendo esta corporación con fundamento en las Sentencias de Unificación SU-395 de 2017, 32 T-039 del 16 de febrero de 2018, como igualmente encuentra respaldo en las recientes Sentencias T-109 de 2019 y T-297 de 2020 antes aludidas, providencias en las cuales señaló la Corte Constitucional que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales devengados, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social.

Lo anterior, al razonar el órgano de cierre constitucional, entre otros, que “el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla… de acuerdo con la cual, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene así su fuente normativa en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(…)" como igualmente lo resaltó la Corte Constitucional, al señalar en la última de las mentadas sentencias, que la «reliquidación de las pensiones deberá hacerse… incluyendo los factores salariales sobre los cuales se realizaron efectivamente las cotizaciones» (subrayas fuera de texto). Es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, caso del demandante, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, como lo señala la parte actora; como igualmente es verdad que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en virtud de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003, 32 Sentencia de unificación SU- 395 del 22 de junio de 2017.

I. Expediente T-3358903AC -M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 y de la derogatoria tácita contenida en los artículos 3º y 25 de la misma Ley 33 de 1985, respecto del Decreto 1045 de 1978 a que remitía el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual es diáfano en señalar que para efectos de las prestaciones económicas y sociales de los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, es aplicable dicha normativa (Decreto 1045 de 1978), por las normas vigentes de que son destinatarios los empleados públicos del orden nacional como es entonces la referida Ley 33 de 1985.

No obstante, ha estimado este Tribunal que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, disposición constitucional cuyo contenido normativo fue fijado en la mencionada Sentencia de Unificación 395 de 2017 y reiterado en el fallo T-039 de 2018, proferidos por la Corte Constitucional, conforme los cuales sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tanto tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales, criterio que resulta a tono con la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, por lo que esta magistratura dará aplicación a lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, en el cual no se estableció excepción alguna para los docentes oficiales, a la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 y Sentencia de Unificación de fecha agosto 28 de 2018, proferidas por el H. Consejo de Estado, y a las Sentencias de Unificación SU-395 de 2017 33, T-039 del 16 de febrero de 2018, T-109 de 2019 y T-297 de 2020, emanadas de la Corte Constitucional. 4.4.

Efectos Jurídicos del cambio jurisprudencial. La parte actora en su recurso de apelación insiste en concluir que se configura una violación de las normas alegadas en la demanda con los recientes pronunciamientos del H. Consejo de Estado, toda vez que, según sus dichos, se está desconociendo el principio de igualdad y el de favorabilidad del demandante.

Así, debe advertirse en cuanto al precedente jurisprudencial que ha quedado reseñado, que la decisión del presente proceso no puede tener como fundamento 33 Sentencia de unificación SU- 395 del 22 de junio de 2017. I. Expediente T-3358903AC -M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 jurisprudencial una sentencia de unificación del Consejo de Estado posterior al momento en que fue planteado el asunto litigioso, o que no es aplicable a los docentes quienes son ajenos al régimen de transición a que alude la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, señala el Tribunal que, en primer lugar, la restricción referente a que la liquidación pensional conforme los factores previstos en la Ley 33 de 1985 únicamente comprende los factores de salario en ella previstos que hubieren servido de base a los aportes al sistema pensional, proviene directamente del Acto Legislativo No. 01 de 2005, por lo que el precedente jurisprudencial debe estar acorde con esta disposición constitucional; y, en segundo lugar, en el acápite de “efectos de la decisión” de la Sentencia de Unificación de agosto de 2018 de la Sala Plena del H. Consejo de Estado, se indicó en la parte motiva: “115.

La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia”. Y en su parte resolutiva, a tono con lo dicho, dejó sentado: “Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

(negrilla no original) Ya en la sentencia de unificación 25 de abril de 2019 -fundamento de la decisión de primera instancia-, para el caso específico de los docentes destinatarios de la Ley 33 de 1985, el Consejo de Estado estableció que tendrá aplicación retrospectiva, y dispuso para ello la aplicación obligatoria del precedente jurisprudencial dictado en ella a todos los casos pendientes de solución, así: Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 “74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia.” Lo anterior, en cuanto las decisiones del H. Consejo de Estado como máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tienen carácter vinculante y obligatorio, en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica.

De esta forma, resulta de obligatorio acatamiento por esta Corporación, el actual precedente jurisprudencial sentado por el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contrario a lo perseguido vía impugnación por la parte actora. Es así como respecto de los efectos del cambio de precedente jurisprudencial en el tiempo, no resulta de recibo el argumento de que el juez estuviera compelido a aplicar la posición jurisprudencial que el Consejo de Estado tenía establecida al momento de la presentación de la demanda, o al momento de la decisión asumida en sede administrativa, y esgrimir que el cambio de posición jurisprudencial vulneró los principios de la confianza legítima y la seguridad jurídica, para proceder a dar aplicación a una posición anterior ya recogida a través de otra con carácter nuevamente de unificación, en cuanto el mismo orden jurídico permite la modificación del precedente judicial en ejercicio legítimo de la actividad judicial, conforme lo señala la Corte Constitucional en sentencia SU-406 de 201634 al señalar lo siguiente sobre la aplicación del precedente judicial en el tiempo: «[…] 7.8.1.6.

Todo lo dicho, permite concluir que las reglas fijadas en las providencias proferidas por los órganos de cierre, en cuanto autoridades de unificación de jurisprudencia, definen el contenido normativo de los textos jurídicos, es decir, de la ley en sentido amplio, y, con ello, vinculan a los órganos inferiores jerárquicamente, y a sí mismos, a determinada interpretación, lo cual se justifica, como ya se anotó, “con base en los fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica, a partir de una interpretación sistemática de principios y preceptos constitucionales” […] 34 Sala Plena de la Corte Constitucional, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez, sentencia del 4 de agosto de 2016, Expediente T-5.351.244, Demandante: Organización Clínica General del Norte S.A. contra la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 Así las cosas, la jurisprudencia fijada por los órganos de cierre se convierte en aplicable de manera general e inmediata, en sentido horizontal y vertical. A partir de ello, la lectura de la normatividad debe hacerse a la luz de los lineamientos y definiciones establecidas por el tribunal de cierre, sin perjuicio de las reglas establecidas para efectos de que de manera excepcional una autoridad judicial pueda apartarse del precedente judicial. […]» (Subrayado de la subsección).

Lo anterior, según pregona la Corte Constitucional, no obsta para que el juez se aparte del precedente fijado cuando encuentre que la situación objeto de decisión afecte los derechos fundamentales de quien, amparado en una posición jurisprudencial previa, haya llevado a estrados judiciales su causa para que con base en ella se resuelva ésta, lo que obliga al juez a que, en caso de advertir la vulneración de las garantías de las partes, decida alejarse del precedente fijado, expresando los razonamientos para resolver lo pertinente, sin que tales presupuestos concurran en el asunto sub examine, conforme lo anotado.

En ese orden, itera la Sala que la decisión adoptada en este caso se sustenta en diversos pronunciamientos unificadores de la Alta Corporación Constitucional y del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con base en los cuales se concluyó que en casos de liquidación pensional docente, deben tenerse en cuenta exclusivamente los factores objeto de cotización o aquellos enlistados en el marco del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

Por tal motivo, esta Corporación no encuentra desconocidas las garantías constitucionales, con ocasión de la presente providencia, en tanto, si bien la variación jurisprudencial ocurrió además cuando ya se encontraba en trámite el proceso judicial instaurado por el demandante, éste no tenía un derecho adquirido respecto de lo pretendido, derivado de la presentación de la demanda, sobre los factores que componen la liquidación de la pensión, aspecto que responde a criterios legales que, en caso de no encontrarse acreditados, puede dar lugar a una decisión negativa del derecho solicitado.

Así, la aplicación retrospectiva de los precedentes incorporados tanto en la decisión apelada como en la presente, tiene pleno respaldo jurisprudencial y es aplicable a los docentes destinatarios de la Ley 33 de 1985, normativa bajo la cual resulta viable examinar el caso del demandante, como lo ha admitido en el curso del proceso este mismo sujeto activo.

Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 4.5. Derecho a la reliquidación pensional en el caso concreto. De esta forma, con sujeción al acto legislativo y a las sentencias que han quedados analizadas, en el sub examine el demandante podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para la liquidación de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Tales factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – o para el caso concreto cuando su afiliación fuere a la Caja de Previsión Social-, no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, cuyo artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, dispone lo siguiente sobre los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional: “Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” Subrayado y negrilla de la sala. La norma transcrita relaciona los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional y que, de acuerdo con las referidas disposiciones normativas y jurisprudenciales, son los únicos que pueden ser computados en la liquidación de la pensión del actor.

En el sub lite se observan las constancias de los factores salariales devengados por el demandante: Para 1988 a 1990 (fecha del primer retiro): asignación básica (sueldo) y prima de navidad (hoja 43 anexo del documento que contiene la Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 demanda)35, para 2001 – 2002 (fecha de retiro definitivo del servicio), sueldo básico, prima de alimentación, prima de navidad y prima vacacional (hoja 110 del archivo del cuaderno principal36).

Por otra parte, no figuran relacionados en la mentada disposición37, ni aparece acreditado haber sido efectuada cotización, respecto de los demás factores de salario que reclama la parte demandante, factores sobre de los cuales no se efectuaron o no se acreditaron los aportes al sistema de seguridad social, y por lo mismo no pueden ser incluidos para el monto de la pensión, en los términos de la exigencia de los referidos Acto Legislativo No. 01 de 2005, Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 y Sentencia de Unificación de fecha agosto 28 de 2018, proferidas por el H. Consejo de Estado, y Sentencias de Unificación SU-395 de 2017 38, T-039 del 16 de febrero de 2018, T-109 de 2019 y T-297 de 2020, emanadas de la H. Corte Constitucional.

Adicional a lo anterior, si lo pretendido por la parte demandante se circunscribe a obtener la reliquidación de la pensión que fue inicialmente reconocida para el año 1988 con ocasión del cumplimiento de requisitos de que trataba la Ordenanza 057 de 1966 emanada de la Asamblea Departamental del Tolima, tampoco habría lugar a su reconocimiento, en cuanto bien porque se trate de la reliquidación respecto del año inmediatamente anterior al primer retiro del servicio, esto es, el acaecido en 1990, o bien por que se trate de aquel que se presenta en el año 2002 que fuera en efecto el DEFINITIVO, dada la situación especial que concurre en el aquí demandante, es claro que en cualquier caso, la procedencia o no del reajuste pensional debe analizarse a la luz de la normatividad que rige la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial, no solo como lo ha peticionado la misma parte actora, sino como lo ha decantado el H. Consejo de Estado y la Corte Constitucional como se dejó reseñado ab initio, esto es, de las Leyes 33 y 62 de 1985, de tal manera que se arriba a idénticas conclusiones de improcedencia en uno u otro evento, conforme a todo lo que se ha dejado analizado a lo largo de estas consideraciones.

Para finalizar, no sobra advertir que el reajuste de la mesada pensional del que ya 35 Ibídem 36 Samai juzgado – índice 19 37 Ley 62 de 1985 38 Sentencia de unificación SU- 395 del 22 de junio de 2017. I. Expediente T-3358903AC -M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 fue objeto el señor José del Carmen Herrera, mediante la Resolución 0861 del 23 de agosto de 2005 (hojas 4 a 14 del documento que contiene el cuaderno No. 2, expediente digitalizado39) fue reconocido por el Fondo Territorial de Pensiones del departamento del Tolima, con base en el sueldo promedio de los tres (3) últimos años de servicio, en los términos del artículo 4º de la Ley 171 del 29 de diciembre de 196140, por lo que, en el evento de concluirse procedente la reliquidación aquí perseguida, ésta resultaría desfavorable y en desmedro de los intereses de la parte actora, ya que al realizar el ejercicio aritmético debido, su resultado arrojaría una cuantía inferior a la ya reliquidada, por corresponder al promedio de lo devengado - cotizado, solo en el último año de prestación del servicio.

Por todo lo expuesto, se impone para esta Sala de Decisión, confirmar la sentencia de primera instancia, en tanto desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 5. COSTAS. No se condenará en costas en esta instancia a la parte actora vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las 39 Samai Juzgado – índice 19 40 Artículo 4º.

Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales a subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado. Parágrafo. Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada sólo se causará a partir de dicha vigencia Exp.

Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe). Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 41 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso42, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, X. FALLA 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora:Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00310-01 (D-0028-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 1.

CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia: 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”