66001-23-33-000-2019-00116-00 · Tribunal Administrativo de Risaralda

1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, once de marzo de dos mil veintidós Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Martha Lucía Zamora Villaneda Demandado: Ministerio de Vivienda y Desarrollo Sostenible – Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia.

Temas  Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa.  Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral, subordinación y dependencia.  Pagos de salarios y prestaciones.  Prescripción - SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 Decisión Accede parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS1 Se resumen como a continuación se dispone: 1.1.1. La demandante fue contratada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y la Unidad Administrativa Especial denominada Parques Nacionales Naturales de Colombia, iniciando las labores acordadas, desde el 3 de junio de 1996, el cual fue termino de forma unilateral y sin justa causa, el 30 de diciembre de 2016. 1.1.2.

La contratación de mí procurada por parte de las entidades demandadas, se dio a través de; órdenes y contratos de prestación de servicios, entre ellos los siguientes:  ODS No. UP-370 de 1.996.  ODS No. UP 545 de 1.996.  ODS No. UP-019 de 1.996.  ODS No. 090 de 1.997.  ODS No. 090 de 1997 - Adición.  ODS No. 067 de 1998.  ODS No 078 de 1.999.  OPS No. 118 de 2000.  OPS No. 210 de 2000.  ODS No. 063 de 2001.  ODS No. 063 de 2001 - Adición.  ODS No. 028 de 2002.  ODS No. 017 de 2003. 1 Folios 2 y s.s. del cuaderno 1.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 2  ODS No. 020 de 2004.  ODS No. 020 de 2004 - Adición.  OPS No. 07 de 2005.  OPS No. 16 de 2006.  OPS No. 017 de 2007.  CPS No. 005 de 2008.  CPS No. 032 de 2009.  CPS No. 16 de 2010.  CPS No. 084 de 2010.  CPS No. 060 de 2011.  CPS No. 37 de 2012.  CPS No. 028 de 2013.  CPS No. 071 de 2014.  CPS No. 041 de 2015.  CPS No. 051 de 2016 1.1.3.

Resalta que dentro del contrato de trabajo que inició el día 3 de junio de 1.996, y la terminación del mismo el día 30 de diciembre de 2016, existen unos periodos trabajados en los cuales, las entidades demandadas, no le realizaron a la demandante, contratos de prestación de servicios ni de ninguna otra denominación, pero si te tocó trabajar de corrido, con e! mismo contrato inicial, es decir, e! iniciado e! día 3 de junio del año 1.996, periodos en los cuates, no se le cancelaron sus sueldos a los que tenía derecho, ni mucho menos las prestaciones sociales, periodos que son los siguientes:  Desde el 02 de enero del año 1.997, hasta el día 31 de marzo del año 1.997.  Desde el 02 de abril del año 1.999, hasta el día 4 de abril del año 1.999  Desde el 02 de enero del año 2001, hasta el día 14 de febrero del año 2001.  Desde el día el 02 de junio del año 2002, hasta el día 10 de junio de año 2002.  Desde el día 12 de marzo del año 2003, hasta el día 14 de mayo del año 2003.  Desde el día 16 de mayo de 2004, hasta el día 29 de julio de 2004.  Desde el 25 de enero de 2005, hasta el 10 de agosto de 2005.  Desde el día 12 de noviembre de 2005, hasta el día 24 de enero del año 2006.  Desde el día 25 de noviembre del año 2006, hasta el día 29 de mayo del año 2007.  Desde el día 03 de diciembre del año 2007, hasta el día 03 de febrero del año 2008.  Desde el día 02 de enero del año 2009, hasta el día 03 de febrero del año 2009.  Desde el día 05 de enero del año 2010, hasta el día 07 de enero del año 2010.  Desde el día 08 de diciembre del año 2010, hasta el día 15 de diciembre del año 2010.  Desde el día 02 de enero del año 2011, hasta el día 16 de enero del año 2011.  Desde el día 02 de enero del año 2012, hasta el día 26 de enero del año 2012.  Desde el día 02 de enero del año 2013, hasta el día 13 de enero del año 2013.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 3  Desde el día 02 de enero del año 2014, hasta el día 15 de enero del año 2014.  Desde el día 02 de enero del año 2015, hasta el día 25 de enero del año 2015.  Desde el día 02 de enero del año 2016, hasta el día 08 de febrero del año 2016. 1.1.4.

La señora Martha Lucía Zamora Villaneda, laboró prestando los servicios personales en diversas actividades de acuerdo a las necesidades del servicio de apoyo operativo para la conservación, manejo y protección del sector administrativo del Santuario de Flora y Fauna de Otún Quimbaya, ubicado en Pereira - Risaralda, realizaba control y vigilancia en el área, servicio de cafetería, arreglo de oficinas y alojamientos, arrancar mata andrea (planta invasora) entre otras funciones asignadas 1.1.5.

Que cumplía el mismo horario de trabajo que los demás funcionarios que trabajaban en el Santuario, siendo estos de la planta de personal, o contratados a través de contratos de trabajo o también por prestación de servicios. 1.1.6. La demandante era sometida a las órdenes que le impartía el jefe de área, entre ellos los señores Juan Manuel Castellanos, Andrés Rivera Berrio, Jorge Hernán Lotero Echeverry, María Elena Giraldo, Miguel Julián Barriga, Augusto Ramírez, Hugo Fernando Ballesteros y Luis Alfonso Guerrero (fallecido), entre otros y demás personas designadas, para cumplir los horarios, y órdenes, en igualdad de condiciones que sus compañeros de trabajo nombrados y posesionados, al igual que los contratados a través de contratos de trabajo conforme a derecho. 1.1.7.

Que la actora prestó los servicios de manera personal e ininterrumpida, en las instalaciones de la entidad, es decir, en el Santuario de Flora y Fauna de Otún Quimbaya, ubicado en Pereira - Risaralda, realizaba la actividad con los implementos del empleador y recibía su remuneración de manera de manera mensual de forma directa, a través de entidades bancarias, entre ellas Bancafé y Davivienda. 1.1.8.

A la demandante durante la relación laboral que tuvo con las entidades demandadas, no se le cancelaron sus cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, compensación de las vacaciones, auxilio de transportes, dominicales y festivos, 1.1.9. Las entidades demandadas, durante la relación laboral, es decir, desde el día 03 de junio del año 1.996, que inicio la misma, hasta el día 30 de diciembre del año 2016, fecha de terminación de la misma, no afiliaron a la accionante, a la seguridad social integral, es decir, salud, pensión, riesgos laborales, ni mucho menos a ninguna caja de compensación familiar. 1.1.10.

Que, a la hora del despido, no se le reembolsaron los valores pagados por salud, pensión y riesgos profesionales, en la proporción que le correspondía y que estaba a cargo del empleador y cuyo pago cubrió de manera total la demandante, no se le canceló lo correspondiente a la indemnización por despido injusto, y como tampoco se le cancelaron ni consignaron las cesantías, a que tenía y tiene derecho 1.1.11.

Por no habérsele consignado a la demandante lo correspondiente a las cesantías, se configura la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías al Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 4 igual que la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a un fondo de pensiones y cesantías, de cada año causado después que cumplió el primer año de trabajo, es decir, desde mes de febrero de 1.997 por cada año tal como lo ordena la ley, entre ellas la Ley 50 de 1.990 hasta el 30 de diciembre del año 2016. 1.1.12.

La actora realizó las labores asignadas, de manera personal y bajo las órdenes e instrucciones de sus superiores y de las personas que estos designaran, las labores para las cuales había sido contratada, en el horario de trabajo por ellos establecido hasta 15 horas diarias, sin que jamás hubiera queja o llamado de atención por parte del empleador, hacia la demandante, y sin que se le reconocieran y pagaran las horas extras trabajadas. 1.1.13.

Durante la relación laboral, cumplió varios horarios de trabajo, entre ellos los siguientes:  De 07:00 horas de la mañana, hasta las 04:00 horas de la tarde.  De 10 de la mañana, hasta las 9 horas de la noche.  De 7 de la mañana, hasta las 10 de la noche. 1.1.14. Igualmente, se le adeudan los tiempos suplementarios trabajados durante la relación laboral, correspondiente al tiempo que excedía de las ocho (8) horas diarias.

Las entidades demandadas deben responder por las acreencias laborales, sanciones e indemnizaciones y perjuicios ocasionados a la demandante, por ser quienes se beneficiaron de la prestación personal del servicio laboral. 1.1.15. Expone que fue vinculada al fondo de empleados de las entidades demandadas, el mismo que le realizó durante la relación laboral varios créditos, que le eran consignados a la cuenta de nómina donde las demandadas, le consignaban el sueldo mensual, y es por ello, que en algunas ocasiones le figuran consignaciones por mayor valor, lo que también prueba, que lo que existían con la demandante era una verdadera relación laboral, disfrazada en órdenes y contratos de prestación de servicios. 1.1.16.

A la actora le fueron certificadas órdenes, contratos y fechas de los mismos, por la Subdirección Administrativa y Financiera de parques Nacionales Naturales de Colombia, entre ellos de los años 1.996, 1.997, 1.998, 1.999, 2000, 2001, 2002, 2011, 2012, 20013, 2014, 1015 y 2016, tal como se demuestra con las copias de las mismas que se anexan.

Así mismo, le fue expedida una constancia de cumplimiento del contrato de prestación de servicios número 007 de 2008, en la misma que se hace referencia al pago de la seguridad social integral que hace la demandante, tal como se demuestra con la copia que se anexa. 1.1.17. El señor Ministro de Medio Ambiente, expidió certificación conforme a los Decretos 0165 del 23 de enero de 1.997 y 252 de 4 de febrero de 1.997, en la que indica que el santuario de Fauna y Flora Otún Quimbaya, tiene una extensión de 489 hectáreas, que el centro de visitantes cuenta con capacidad de alojamiento para 100 personas y 2400 metros cuadrados de infraestructura en servicio, sendero ecológico de tres hectáreas de zonas verdes y camping, que para su administración contaba para cumplir la labor con 7 empleados de planta, por lo cual se hacía indispensable la contratación por prestación de servicios, citando 5 personas, entre ellas la demandante, tal como se demuestra con la copia que se anexa en dos folios.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 5 1.1.18. Mediante reclamación administrativa, solicitó, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el reconocimiento y pago de los derechos laborales, el cual fue atendido con Oficio número OAJ-8140 del 27 de septiembre de 2018, negando dicha pretensión, por cuanto no ha tenido relación laboral ni contractual. 1.1.19.

Mediante reclamación administrativa, solicitó, a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, el reconocimiento y pago de los derechos laborales a que tenía y tiene derecho, siendo negado a través Oficio número DTAO-ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA, de fecha 23 de agosto de 2018. 1.1.20. Durante la relación laboral, siempre el empleador, le suministro las dotaciones que establece la Ley, tal como se demuestra con las trece (13) fotografías que se anexan, las cuales fueron tomadas algunas, a los uniformes que le fueron entregados por los demandados y otras realizando la prestación personal del servicio para la cual había sido contratada, prueba también que demuestra la verdadera relación laboral. 1.1.21.

Igualmente, no le fue reconocido el pagó el subsidio familiar, toda vez, que el empleador, no la afilió a ninguna caja de compensación familiar, a este junto con sus tres hijos. 1.2. PRETENSIONES2 Se solicitó lo siguiente: 1.2.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo correspondiente al Oficio No. OAJ-8140 de fecha 27 de septiembre del año 2018, emitido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. 1.2.2.

Que se declare la nulidad del acto administrativo correspondiente al Oficio número DTAO-ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA del 23 de agosto de 2018, proferido por la Unidad Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia. 1.2.3. Que se declare que entre la señora Martha Lucía Zamora Villaneda y las entidades demandadas, en realidad existió, por la primacía de la realidad sobre las formas del contrato, artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, una verdadera relación laboral, que inició el 3 de junio de 1996 hasta el 30 de diciembre de 2016, fecha de terminación de la misma. 1.2.4.

Que se declare que las demandadas son responsables del reconocimiento y pago de todos y cada uno de los derechos laborales prestacionales y pensionales reclamados por mi representada, a través de la presente demanda. 1.2.5. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas, a pagarle a la señora Martha Lucía Zamora Villaneda, lo correspondiente a los sueldos dejados de pagar sobre el sueldo que se le cancelaba establecido en los contratos de prestación de servicios, durante los periodos que no se le realizaron contratos de prestación de servicios, y que a pesar de haber trabajado, no se le realizó el pago de los sueldos a que tenía derecho, por toda la relación laboral, es decir, desde el 03 de junio de 1.996 fecha en que inició la relación laboral, hasta el día 30 de diciembre del año 2016, fecha de terminación de la misma. 2 Folios 12 y s.s. del cuaderno1.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 6 1.2.6. Así mismo, se condene a las entidades demandadas, a pagarle a la señora Martha Lucía Zamora Villaneda, lo correspondiente a auxilio de transporte, sobre el valor que año a año fija por decreto el Gobierno Nacional, auxilio de cesantías, prima de servicios, intereses sobre las cesantías, compensación de las vacaciones, indemnización por despido sin justa causa, sanción moratoria por falta de pago de las cesantías a la fecha de la terminación de la relación laboral, por haber transcurrido 764 días, y por la no consignación de las cesantías a un fondo de pensiones y cesantías, cada año causado, subsidio familiar, los valores descontados del sueldo que devengaba, por concepto de retención en la fuente, valores descontado del sueldo que devengaba, por concepto de estampillas, por pólizas de cumplimiento, desde el 03 de junio de 1996 al 30 de diciembre de 2016. 1.2.7.

Que se condene a las demandadas a reconocerle y pagarle a la demandante, la pensión sanción, a que tiene derecho, por haber trabajado aproximadamente veinte (20) años sin haber sido afiliada al sistema de seguridad social en pensiones, y haber sido despedida de forma unilateral y sin justa causa por parte del empleador, consagrada en las siguientes normas entre otras, artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, artículo 133, entre otros. 1.2.8.

En caso de que no prospere la mentada pretensión, se condene a las entidades demandadas, a través de sus representantes legales, a reconocerle y reembolsarle a la demandante, el valor correspondiente a la seguridad social en salud y pensiones, en el porcentaje que corresponde al empleador, obligación que estaba en cabeza del empleador, pero como no lo hizo, la demandante le tocó asumir dicha obligación, pago que realizó sobre el cuarenta por ciento del valor del contrato para cada año, dineros que le deben ser reembolsados, desde el día 03 de junio del año 1.996, fecha en que inició la relación laboral, hasta el día 30 de diciembre del año 2016, fecha en que se dio por terminada la relación laboral. 1.2.9.

Que condene a las entidades demandadas, a reconocerle y pagarle a mi representada señora Martha Lucía Zamora Villaneda, los correspondiente a las costas del proceso y agencias en derecho. 1.2.10. Que condene a las entidades demandadas, a reconocerle y pagarle a mi representada señora Martha Lucía Zamora Villaneda, o correspondiente a los valores aquí cobrados con la respectiva indexación. Por razón de la pérdida adquisitiva que tiene el dinero en nuestro medio debido a fenómenos macroeconómicos, el valor de lo solicitado deberá indexarse desde la fecha en que se adquirieron los derechos reclamados, de conformidad con la variación del índice de Precios al Consumidor.

Asimismo, como lo interese moratorios. 1.2.11. Por último, que sean reconocidos lo correspondiente a los valores aquí cobrados con las facultades extra y ultra petita, de los derechos laborales que resulten probados y no se hayan solicitado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Señala transgredidas las siguientes disposiciones:  Constitución Política de Colombia: Artículos 4, 13, 25, 48, 53, 93. 3 Folios 24 y s.s. del cuaderno 1. Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 7  Código Sustantivo de Trabajo: Artículo 23.  Ley 80 de 1993: Artículo 32.  Protocolo de San Salvador: Artículos 6 y 7.  Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo  Ley 50 de 1990, artículo 99.  Ley 589 de 1998.  Decreto 2418 de 1999, artículos 5 y siguientes.  Decreto 254 de 2000, artículo 25 y siguientes.  Decreto 1582 de 1998.

Como concepto de violación señala que con los actos administrativos impugnados se le transgreden a la demandante sus derechos labores, por cuanto las labores para las cuales se le contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria o laboral, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del C.S. del T., norma aplicable para el caso examinado.

Refiere que se le desconocieron a la hoy demandante sus derechos laborales irrenunciables, por cuanto las funciones que llevó a cabo para el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia, encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria (laboral), y no de prestación de servicios, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, que son la actividad o prestación personal del servicios por parte de la trabajadora, la continuada subordinación o dependencia de la trabajadora respecto del empleador y un salario como retribución del servicio.

Por lo tanto, debía percibir no solo salario con los incrementos de ley, sino también con el derecho a todas las prestaciones sociales, de las cuales son beneficiarios los demás empleados de dichas entidades, es decir, otros trabajadores de la planta de personal. En lo referente al elemento de prestación personal del servicio, sostiene que están claramente definidos los extremos de la vinculación de la hoy demandante para con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Unidad Administrativa Especial denominada Parques Nacionales Naturales de Colombia, estando demostrado que la señora Martha Lucia Zamora prestó de forma personal sus servicios de acuerdo a las necesidades del servicio de apoyo operativo para la conservación, manejo y protección del sector administrativo del Santuario de Flora y Fauna de Otún Quimbaya, ubicado en Pereira - Risaralda, realizaba control y vigilancia en el área, servicio de cafetería, arreglo de oficinas y alojamientos, arrancar mata andrea (planta invasora) entre otras funciones asignadas, de acuerdo con los contratos arriba indicados y que tienen como característica ser intuito personae, es decir, por tratarse de una actividad que no se puede delegar en un tercero. En cuanto a la remuneración y retribución por el servicio prestado, explica entre la señora Martha Lucia Zamora y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Unidad Administrativa Especial denominada Parques Nacionales Naturales de Colombia se pactó el pago de sumas mensuales por concepto de honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios, razón por la cual se entiende acreditado que la hoy demandante recibía una contraprestación periódica por la ejecución de las actividades para las cuales fue contratada.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 8 Por último, sostiene que conforme con las reglas de la experiencia, que tanto ha pregonado el Honorable Consejo de Estado, es claro que en el caso concreto de la señora Martha Lucia Zamora Villaneda, se demuestra de manera contundente la prestación personal del servicio bajo subordinación y dependencia continuada, mientras actuó para cumplir con las necesidades del servicio de apoyo operativo para la conservación, manejo y protección del sector administrativo del Santuario de Flora y Fauna de Otún Quimbaya, toda vez que las actividades desarrolladas se extendieron por alrededor de 20 años, situación que para la parte demandante desbordó ampliamente la temporalidad de la vinculación contractual en cuanto a que la función se ejerció permanentemente y no por el término estrictamente indispensable.

1.4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. 1.4.1. Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, allega escrito de contestación de la demanda visible a folios 304 y s.s. cuaderno 1-1, en el cual se refiere a cada uno de los hechos de la demanda y se opone a las pretensiones de la misma. Indica que el Ministerio de Ambiente, y Desarrollo Sostenible (antes Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial), no ha contratado nunca laboralmente ni por prestación de servicios profesionales de la demandante, puesto que esta tiene claro que la supuesta prestación de servicios se realizó en el Santuario de Flora y Fauna de Otún Quimbaya, el cual pertenece al Sistema de Parques Nacionales Naturales administrado por la Unidad Administrativa de Parques Nacionales, entidad que desde siempre ha gozado de autonomía administrativa y financiera frente a la contratación. Esgrime que mediante el decreto ley 3572 de 2011, se creó la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA, como entidad del orden nacional con autonomía administrativa y financiera con jurisdicción en todo el territorio nacional, encargada de la administración y manejo del Sistema de Parques Nacionales Naturales y la coordinación del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.

De acuerdo con la norma en cita, la Unidad Administrativa Especial en referencia, cuenta con total independencia administrativa y financiera y su director ejerce como nominador y represente legal. El Decreto 3572 de 2011 en su artículo 19 en cuanto a los Contratos y Convenios Vigentes indica: “(…) Los contrato y convenio actualmente vigentes. celebrados por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES, se entienden subrogado al organismo creado en el presente decreto el cual continuará con su ejecución en los términos de los mismos, sin que para ello sea necesaria su modificación. ( )”, resalta que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES como dependencia del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, igualmente contaba con autonomía administrativa y financiera, pudiendo como regulaba el artículo 22 del Decreto 216 de 2003 por parte de la Subdirección Administrativa y Financiera, administrar los recursos físicos y humanos de la Unidad, entendiéndose que esta facultad le permitía y así se hizo, conformar su planta de personal y obviamente suscribir de manera directa contratos de prestación de servicios para el cumplimiento de sus funciones.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 9 Concluye, que la creada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARQUES NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA, no forma parte de la estructura interna administrativa del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, pues se trata de una entidad con autonomía administrativa y financiera, es decir, puede de manera autónoma expedir resoluciones, desarrollar funciones y tomar las decisiones o acciones administrativas que considere necesarias, adicionalmente, reitera que los contratos y convenios que estuvieran vigentes para la fecha de expedición del Decreto 3572 de 2011 celebrados por la desaparecida UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES, fueron subrogados a la entidad creada mediante el mismo, debiendo recordarse que incluso antes del 2011, dicha Unidad igualmente contaba con autonomía administrativa y financiera.

Propone como excepción la de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, 1.4.2. Por su parte, la entidad demandada Parques Nacionales Naturales de Colombia, presentó contestación de demanda conforme a folios 317 y s.s. del cuaderno 1-1, dentro del cual hace alusión a cada uno de los hechos enlistados en el libelo introductorio, y se opone a la prosperidad de las pretensiones del mismo.

Sostiene que la demandante inició una relación contractual con PNNC a partir de 3 de junio de 1996, y durante la relación contractual con la entidad demandada celebró varios contratos de prestación de servicios para ejecutar las labores contratadas por cuanto en la nómina de la entidad no existe el cargo para el cual se habían contratado sus servicios.

Señala que en el caso concreto tenemos que no existe la subordinación o dependencia deprecada por cuanto la demandante era autónoma en el desempeño de sus funciones, nadie le indicaba la forma en que debía dar cumplimiento a las obligaciones del contrato, siendo así, la demandante no recibía instrucciones acerca de cómo realizar las actividades del aseo y las de la cafetería, solo ella sabía y tenía el conocimiento específico frente a la actividad y los oficios a realizar.

Precisa que el cumplimiento del horario de trabajo tampoco es señal o significado que haya existido subordinación por cuanto el objeto de los contratos celebrados por la demandante requería que la ejecución de las obligaciones se realizara en el horario que se encontraban los funcionarios, contratistas y usuarios de la territorial, así las cosas el servicio de cafetería se debía prestar durante la jornada laboral de los usuarios de este servicio, el servicio de aseo, se debía prestar durante la jornada laboral para efectos de que las instalaciones y puestos de trabajo permanecieran aseados, pues en su sentir es imposible pensar que el servicio se debía prestar en otro horario, por lo tanto fueron las partes quienes llegaron a ese acuerdo para que la prestación del servicio se hiciera en un horario determinado.

Por último, afirma que el objeto del contrato de ejecución de actividades de servicios generales - aseo y cafetería que cumplía la demandante en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados con la entidad, no corresponden a actividades propias de la entidad, por lo tanto no cuenta dentro de su planta eje personal con este tipo de personal que preste estos servicios, por lo que la contratación de los servicios de la demandante era válida y necesaria, de tal manera no puede pretenderse la declaratoria del contrato realidad por cuanto en la planta no existen estos cargos y por eso se requirió la celebración de los contratos con la demandante.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 10 Formula como excepciones las que denominó “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, “prescripción” “inexistencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo frente al caso concreto”, “inexistencia de subordinación e inexistencia del contrato de trabajo”, “validez de los contratos de prestación de servicios”, y “objeto del contrato – servicios generales – aseo y cafetería no son funciones que atañen al cumplimiento de las funciones y misión de la entidad”, la primera de ellas fue negada a través del auto 30 de julio de 2020.

1.5. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Mediante auto proferido en la audiencia de pruebas del 10 de noviembre de 2020, visible a folios 31 y 32 del expediente digital, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad a la cual concurrió las partes así: 1.5.1. Nación – Ministerio de Vivienda y Desarrollo Sostenible, acudió al llamado con escrito visible a folio 34 del expediente digital, reiterando su falta de legitimación en la causa por pasiva dentro del presente asunto, pues de acuerdo a las facultades legales otorgadas por el Decreto 3572 de 2011, todos los temas misionales, administrativos, financieros son de competencia exclusiva de la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia, lo anterior, en concordancia con lo señalado en el artículo 44 de la Ley 489 de 1998 que establece que si bien es cierto la orientación y coordinación del sector ambiental está a cargo del Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las entidades adscritas o vinculadas al sector tienen plenas potestades de decisión, de acuerdo con la ley y los actos de su creación, en el presente caso el Decreto Ley 3572 de 2011.

Por lo anterior, sostiene que el Ministerio de Desarrollo Sostenible no es la entidad encargada de “reconocer y pagar las prestaciones sociales derivadas de un contrato de prestación de servicios a favor de la señora Martha Lucia Zamora Villaneda, quien fue contratista de la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales de Colombia”, en tanto reitera que los contratos y convenios que estuvieran vigentes para la fecha de expedición del Decreto 3572 de 2011 celebrados por la desaparecida Unidad administrativa especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia, fueron subrogados a la entidad creada mediante el mismo, recordando que incluso antes del 2011, dicha Unidad igualmente contaba con autonomía administrativa y financiera. 1.5.2.

Por su parte, la parte demandante, alegó de conclusión según escrito contentivo a folio 35 del expediente digital, señalando que la contratación de la actora, inició el día 3 de junio del año 1996, hasta el día 30 de diciembre del año 2016, fecha de terminación de la misma, toda vez, que se dio por terminada la relación laboral, es decir, veinte (20) años, prestando sus servicios personales en favor de las entidades demandadas, tiempo durante el cual, estuvo subordinada recibiendo las ordenes de sus superiores, y además de ello, cumpliendo los horarios que le imponían los empleadores, el mismo que casi siempre superó la jornada máxima legal vigente establecida en Colombia.

Que además la manifestación hecha en la contestación de la demanda, especialmente por Parques Nacionales Naturales de Colombia, dan cuenta de los horarios, las labores desarrolladas, el lugar de prestación del servicio, es decir, se dieron los tres elementos esenciales que consagra el artículo 23 del Código Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 11 Sustantivo del Trabajo, como son la actividad personal del trabajador, la continuada subordinación y dependencia y la remuneración. Finalmente, en lo relacionado con el fenómeno jurídico de la prescripción, precisa que el Órgano de cierre, es decir, el Honorable Consejo de Estado, ha establecido un término de tres (3) años, para que se realice la reclamación administrativa, una vez, termine la relación que los vincula, y si se observa el caso concreto, la demandante terminó la relación que los unía, el día 30 de diciembre del año 2016, dentro del término de los tres años, se hizo la reclamación, y dentro de los cuatro meses se solicitó la conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, y a continuación se presentó la demanda, lo que quiere decir, que no se superaron los tres años, antes de ejercer el derecho de reclamación y demanda.

Aunado a lo anterior, afirma que el derecho nace, una vez es declarado por el despacho, por lo que en este caso, no se aplica lo consagrado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, como lo quiere hacer creer la parte demandada, más aún cuando la relación laboral fue ininterrumpida, pues en la contestación de la demanda, se aceptaron los extremos de la misma, es decir, desde el 3 de junio de 1996 y el 30 de diciembre del año 2016, solo con la manifestación que según las entidades demandadas, fue a través de contratos de prestación de servicios. 1.5.3.

La entidad demanda Parques Nacionales Naturales de Colombia, remitió alegatos de conclusión visible a folio 36 del expediente digital, reiterando los argumentos vertidos en la contestación de la demanda, aduciendo que el requisito de subordinación como un elemento constitutivo del contrato de trabajo, solo se configura cuando se logra demostrar que la entidad contratante imparte órdenes de manera continuada respecto de la labor contratada y le fija un horario de trabajo dentro del cual le requiere para el cumplimiento de las obligaciones, situación que la misma demandante desvirtuó por cuanto manifestó que nadie le impartía ordenes acerca de cómo debía cumplir el objeto del contrato y fue totalmente en clara que nadie le indicaba como hacer el café, barrer y arreglar los alojamientos, por lo tanto, en su sentir es totalmente imposible presumir una subordinación jurídica cuando estas respuestas demuestran la autonomía, independencia y ausencia de subordinación. Por lo expuesto, alude que sin llegar a considerar que se configura dicho elemento, no debe perderse de vista que la entidad contratante puede, durante la ejecución del contrato coordinar algunas actividades del contratista con el fin de que las obligaciones contractuales se cumplan de la mejor manera posible y sin que ello implique la existencia de subordinación. Finalmente, se tiene que durante dicho traslado el agente del Ministerio Público, guardó silencio, como puede verse en la constancia secretarial obrante a folio 38 del expediente digital. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2.º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.

Excepciones Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 12 En cuanto a los medios de defensa denominados “inexistencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo frente al caso concreto”, “inexistencia de subordinación e inexistencia del contrato de trabajo”, “validez de los contratos de prestación de servicios”, y “objeto del contrato – servicios generales – aseo y cafetería no son funciones que atañen al cumplimiento de las funciones y misión de la entidad”, ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquellas, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina4 y jurisprudencia5.

Por otra parte, en cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la entidad demandada Nación- Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, señala el Tribunal que en auto del 30 de julio de 2020, fue resuelta dicha excepción únicamente en cuanto al aspecto de hecho de dicho medio exceptivo; y fue diferido para la sentencia el aspecto material de la legitimación en la causa.

Lo anterior con base en la distinción jurisprudencial que en tal sentido ha reiterado el H. Consejo de Estado en el tema de la legitimación en la causa, plasmada, entre otras sentencias de las distintas Secciones, en la del 15 de julio de 2019. De esta forma, decidida la legitimación en la causa de hecho, se aplica la Sala a resolver sobre la legitimación material en la causa, que hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, del tal manera que la legitimación en la causa, en este caso por pasiva, no depende de la demostración de la obligación o responsabilidad atribuida al accionado, sino que se configura a partir de la relación que existe entre el demandado y los hechos o conductas referidos en la demanda o entre aquel y su participación real en tales situaciones de hecho que pudieran dar lugar una obligación o responsabilidad; supone la verificación de que quien es demandado tenga la titularidad para defender el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sea el llamado a discutir la viabilidad y el fundamento de las pretensiones de dicha demanda.

Luego, la legitimación en la causa, aun la material, no se identifica con la titularidad del derecho sustancial o con la obligación a cargo derivada del reconocimiento, sino con la vocación por pasiva, para discutir el derecho y la obligación correlativa en el proceso6. En el presente asunto, el fundamento de la entidad demandada Nación- Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para formular la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, consiste en que el acto a que se hace referencia lo emite Parques Naturales persona jurídica diferente al Ministerio. 4 Betancur Jaramillo, Carlos.

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 5 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001- 03-28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, Consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. 6 «En los procesos contenciosos la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado, en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante…» DEVIS Echandía, Hernando «Teoría General del Proceso», Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 260.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 13 Al respecto precisa la Sala que la comparecencia al proceso del Ministerio de Medio Ambiente es incuestionable, dado que la entidad Parques Naturales de Colombia es una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica y sin representación judicial adscrita al citado Ministerio.

De lo anterior da cuenta el Artículo 1 del Decreto 3572 del 27 de septiembre de 2011; veamos: “Artículo 1. Creación de la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales de Colombia. Créase la Unidad Administrativa Especial denominada Parques Nacionales Naturales de Colombia, del orden nacional, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y financiera, con jurisdicción en todo el territorio nacional, en los términos del artículo 67 de la Ley 489 de 1998, cuyas funciones serán las establecidas en el presente decreto.

La entidad estará encargada de la administración y manejo del Sistema de Parques Nacionales Naturales y la coordinación del Sistema Nacional de Áreas Protegidas. Este organismo del nivel central está adscrito al Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.” En ese orden de ideas, la comparecencia al proceso de la entidad Parques Naturales Nacional de Colombia no puede realizarse de forma independiente o autónoma, sino que debe hacerse a través del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por lo tanto no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Finalmente, en relación con la excepción de “prescripción”, tendiente a enervar la pretensión de pago de los períodos laborados por la accionante que superen tres años, señala esta magistratura que, dado el carácter de mérito de la oposición, su estudio y decisión quedará inmerso en el análisis de fondo del asunto debatido, lo cual es coherente con lo establecido en la fase de fijación del litigio. 2.3.

Objeto de la decisión 2.3.1. Problemas jurídicos 2.3.1.1. Principales: ¿Cómo se demuestran los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral, encubierta presuntamente a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios? ¿Es procedente el reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales a una persona que presta sus servicios a una entidad pública, vinculada a través de contrato de prestación de servicios? 2.3.1.2.

Asociados: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas? y ¿Cómo se hace procedente reconocer solución de continuidad o interrupciones frente algunos o todos los períodos de vinculación? 2.3.2. Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Unidad Administrativa Especial denominada Parques Nacionales Naturales de Colombia y la demandante se encubrieron los elementos de una relación laboral, que la hace acreedora al pago de salarios y prestaciones sociales, por la labor que aduce que desempeño como ayudante operativa o servicios generales en la sede administrativa del Santuario de Fauna y Flora Otún Quimbaya, desde el 3 de junio de 1996 hasta el 30 de diciembre de 2016, a la cual se opone la entidad demandada, por no existir los elementos determinantes para que sea declarada una relación de carácter laboral.

En caso de Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 14 prosperar las pretensiones de la demanda, se determinará la eventual configuración de la causación de prescripción. 2.4.3. Tesis 2.4.3.1. De la parte demandante: Sostiene que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo laboral que mantuvo con la Unidad Administrativa Especial denominada Parques Nacionales Naturales de Colombia adscrita al Ministerio de Vivienda y Desarrollo Sostenible. 2.4.3.2.

La entidad demandada – Ministerio de Vivienda y Desarrollo Sostenible: Solicita que se desvincule y/o se denieguen las pretensiones de la demanda en lo que respecta al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por cuanto los contratos y convenios que estuvieran vigentes para la fecha de expedición del Decreto 3572 de 2011 celebrados por la desaparecida Unidad administrativa especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia, fueron subrogados a la entidad creada mediante el mismo, recordando que incluso antes del 2011, dicha Unidad igualmente contaba con autonomía administrativa y financiera. 2.4.3.3.

La entidad demandada – Parques Nacionales Naturales de Colombia: indica que no hay lugar al mencionado reconocimiento por tratarse de contratos de prestación de servicios, no demostrándose el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral. 2.4.4. Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.7 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 2.5.

Análisis jurídico normativo y jurisprudencial. 2.5.1. Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.

La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19978 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre 7 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 10 de agosto de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00208-00, demandante Norberto Marulanda Sierra, demandado ESE Hospital San José de Marsella; sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00633-00, demandante Sandra Mónica Ramírez, demandado ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas; sentencia del 29 de mayo de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00029-00, demandante Cindy Marisella Naranjo Ruiz, demandado ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda; y sentencia del 30 de abril de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00689-00, demandante Natalia Raga Castaño, demandado ESE Salud Pereira. 8 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 15 otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario.

Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, 9 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT, 10 en el Convenio Internacional del Trabajo 11111 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 2.5.2.

Elementos que configuran la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración) Sobre el particular, se tiene que los elementos mínimos que han de reunirse para considerar configurado un contrato realidad están plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se extrae que existen tres elementos esenciales que identifican un contrato laboral y se requiere que se prueben, estos son, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo; 12 tal subordinación puede desprenderse de varias circunstancias puntuales, por ejemplo, el deber sistemático que se le imponga al trabajador de rendir informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, en fin, todos aquellos aspectos que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista en la forma en que cumple el objeto contractual. 13 9 Aprobada en 1919. 10 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 11 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 13 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 16 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del “contrato realidad” se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales; 14 asimismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta. 15 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 explicó que el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios se encuentra en la subordinación continuada, consolidando como indicios de la existencia de subordinación las siguientes circunstancias: lugar de trabajo sea físico o virtual; horario de labores para el cumplimiento del objeto contractual; dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a través del cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos y someterlo a su poder disciplinario; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, en especial la permanencia de sus servicios.

Lo anterior encuentra respaldo en el fallo SL1439-2021, con radicación 72624 del 14 de abril de 2021, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desarrollar el elemento de subordinación como determinante en una relación laboral y los indicios de dicho elemento, considerando como tales: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona, la exclusividad, la disponibilidad del trabajador, la concesión de vacaciones, la aplicación de sanciones disciplinarias, cierta continuidad del trabajo, el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio, el suministro de herramientas y materiales, el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios, el desempeño de un cargo en la estructura empresarial así sea de manera tercerizada o con subcontratación, la terminación libre del contrato y la integración del trabajador en la organización de la empresa; asimismo, refirió que cuando se contrata profesionales la subordinación se demuestra desde la dirección o la imposición de condiciones para su ejecución, tales como la remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo, toda vez que al tratarse de trabajadores cualificados, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su labor, hecho que por sí solo no conlleva a determinar demandado municipio de Pereira. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;

Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 17 que ejercieron su actividad con autonomía, pues su ejercicio implica necesariamente la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional. 2.5.6. Análisis de la relación contractual en el caso concreto.

En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida; es decir, probando que en su condición de contratista careció de autonomía e independencia en el desarrollo del objeto contractual.

Entonces, se ocupará la Corporación del análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. En tal sentido, reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: Empresa Fecha de inicio Fecha de terminación Salario Observaciones Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales. 03/06/1996 03/09/1996 $900.000 - Orden de prestación de servicios número 370 del 3 de junio de 1993, visible a folio 62 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificación del 23 abril de 2007, expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera, de Parques Nacionales Naturales de Colombia, conforme a folios 169 y s.s. del expediente.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 03/09/1996 03/12/1996 $900.000 - Orden de prestación de servicios número 545 del 3 de septiembre de 1996, visible a folio 63 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificación del 23 abril de 2007, expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera, de Parques Nacionales Naturales de Colombia, conforme a folios 169 y s.s. del expediente.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 04/12/1996 31/12/1996 $270.000 - Orden de prestación de servicios número 019 del 4 de diciembre de 1996, visible a folio 64 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 18 Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificación del 23 abril de 2007, expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera, de Parques Nacionales Naturales de Colombia, conforme a folios 169 y s.s. del expediente.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 01/04/1997 30/12/1997 $3.213.000 - Orden de prestación de servicios número 090 del 1 de abril de 1997, visible a folio 65 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificación del 23 abril de 2007, expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera, de Parques Nacionales Naturales de Colombia, conforme a folios 169 y s.s. del expediente.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 01/01/1998 30/03/1998 $840.000 - Adición número 01 de la orden de prestación de servicios número 090 del 1 de abril de 1997, visible a folio 66 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificación del 23 abril de 2007, expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera, de Parques Nacionales Naturales de Colombia, conforme a folios 169 y s.s. del expediente.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 01/04/1998 01/04/1999 $4.320.000 - Orden de prestación de servicios número 067 del 1 de abril de 1998, visible a folio 67 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificación del 23 abril de 2007, expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera, de Parques Nacionales Naturales de Colombia, conforme a folios 169 y s.s. del expediente.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 05/04/1999 30/12/1999 $3.724.000 - Orden de prestación de servicios número 078 del 5 de abril de 1999, visible a folio 68 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 19 Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificación del 23 abril de 2007, expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera, de Parques Nacionales Naturales de Colombia, conforme a folios 169 y s.s. del expediente.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 07/03/2000 07/09/2000 $3.446.428 - Orden de prestación de servicios número 118 del 7 de marzo de 2000, visible a folio 69 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificación del 23 abril de 2007, expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera, de Parques Nacionales Naturales de Colombia, conforme a folios 169 y s.s. del expediente.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 11/09/2000 30/12/2000 $1.653.667. - Orden de prestación de servicios número 210 del 11 de septiembre de 2000, visible a folio 70 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificación del 23 abril de 2007, expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera, de Parques Nacionales Naturales de Colombia, conforme a folios 169 y s.s. del expediente.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 15/02/2001 28/12/2001 $5.333.213 - Orden de prestación de servicios número 063 del 15 de febrero de 2001, visible a folio 71 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificación del 23 abril de 2007, expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera, de Parques Nacionales Naturales de Colombia, conforme a folios 169 y s.s. del expediente.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 01/01/2002 30/05/2002 $400.000 - Adición No. 01 orden de prestación de servicios número 063 del 15 de febrero de 2001, visible a folio 72 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 20 Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificación del 23 abril de 2007, expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera, de Parques Nacionales Naturales de Colombia, conforme a folios 169 y s.s. del expediente.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 11/06/2002 10/03/2003 $4.770.000 - Orden de prestación de servicios número 028 del 11 de junio de 2002, visible a folio 73 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificación del 23 abril de 2007, expedida por la Subdirectora Administrativa y Financiera, de Parques Nacionales Naturales de Colombia, conforme a folios 169 y s.s. del expediente.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 15/05/2003 15/05/2004 $6.544.800 - Orden de prestación de servicios número 017 del 15 de mayo de 2003, visible a folio 74 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 30/07/2004 04/12/2004 $3.126.835 - Orden de prestación de servicios número 020 del 30 de julio de 2004, visible a folio 75 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 04/12/2004 30/12/2004 $383.617. - Adición número 001 Orden de prestación de servicios número 020 del 30 de julio de 2004, visible a folio 76 Cdno. 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem.

Ministerio del Medio Ambiente – Unidad Administrativa del Sistema de Parque Nacionales Naturales 12/08/2005 10/11/2005 $1.800.000 -Orden de prestación de servicios personales número 07 del 11 de agosto de 2005, visible a folio 77 y s.s. del cuaderno 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 21 Parques Nacionales Naturales de Colombia – Dirección Territorial Noroccidental. 01/02/2006 30/11/2006 $6.900.000 - Orden de prestación de servicios personales número 16 del 25 de enero de 2006, visible a folios 82 y s.s. del cuaderno 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem.

Parques Nacionales Naturales de Colombia – Dirección Territorial Noroccidental. 30/05/2007 30/12/2007 $5.950.000 - Contrato de prestación de servicios personales número 017 del 30 de mayo de 2007, visible a folio 87 del cuaderno 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem.

Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 04/02/2008 30/12/2008 $10.450.000 - Contrato de prestación de servicios número 005 del 4 de febrero de 2008, visible a folios 88 y s.s. del cuaderno 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem.

Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 04/02/2009 30/12/2009 $10.450.000 - Contrato de prestación de servicios número 032 del 4 de febrero de 2009, visible a folios 95 y s.s. del cuaderno 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem.

Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 08/01/2010 07/12/2010 $11.000.000 - Contrato de prestación de servicios número 016 del 8 de enero de 2010, visible a folios 102 y s.s. del cuaderno 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem.

Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 16/12/2010 31/12/2010 $500.000 - Contrato de prestación de servicios número 084 del 16 de diciembre de 2010, visible a folios 109 y s.s. del cuaderno 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem.

Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia - 18/01/2011 31/12/2011 $11.730.000 - Contrato de prestación de servicios número 060 del 17 de enero de 2011, visible a folios 119 y s.s. del cuaderno 1. Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 22 Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificado del 25 de enero de 2015, suscrito por Director Territorial Andes Occidentales, obrante a folio 173 y s.s. del cuaderno 1.

Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 27/01/2012 31/12/2012 $12.075.000 - Contrato de prestación de servicios número 037 del 27 de enero de 2012, visible a folios 125 y s.s. del cuaderno 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificado del 25 de enero de 2015, suscrito por Director Territorial Andes Occidentales, obrante a folio 174 y s.s. del cuaderno 1.

Parques Nacionales Naturales de Colombia 15/01/2013 30/12/2013 $12.500.000 - Contrato de prestación de servicios número 028 del 14 de enero de 2013, visible a folios 133 y s.s. del cuaderno 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificado del 25 de enero de 2015, suscrito por Director Territorial Andes Occidentales, obrante a folio 178 y s.s. del cuaderno 1.

Parques Nacionales Naturales de Colombia 17/01/2014 30/12/2014 $12.075.000 - Contrato de prestación de servicios número 071 del 16 de enero de 2014, visible a folios 141 y s.s. del cuaderno 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificado del 25 de enero de 2015, suscrito por Director Territorial Andes Occidentales, obrante a folio 180 y s.s. del cuaderno 1.

Parques Nacionales Naturales de Colombia 01/02/2015 31/12/2015 $12.903.000 - Contrato de prestación de servicios número 041 del 29 de enero de 2015, visible a folios 149 y s.s. del cuaderno 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificado del 15 de diciembre de 2015, suscrito por Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 23 la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente, obrante a folio 187 y s.s. del cuaderno 1.

Parques Nacionales Naturales de Colombia 10/02/2016 30/12/2016 $12.800.000 - Contrato de prestación de servicios número 051 del 9 de febrero de 2016, visible a folios 155 y s.s. del cuaderno 1. - Cuadro relación de contratos suscrito por la coordinadora Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente Parques Nacionales Naturales Colombia, obrante a folios 55 y s.s. ibidem. - Certificado del 12 de abril de 2016, suscrito por la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo Dirección Territorial Andes Occidente, obrante a folio 190 y s.s. del cuaderno 1. - El objeto contractual de dichas órdenes y contratos de prestación, siempre consistió en la prestación del servicio de aseo y cafetería, específicamente, mantenimiento, limpieza en las instalaciones y atención a la cafetería en la sede técnico administrativa de la Parque Natural Santuario Flora y Fauna Otún Quimbaya. - Constancia de cumplimiento del contrato de prestación de servicios número 005 de 2008, en cual hacen constar que la demandante ha cumplido a entera satisfacción con el contrato de prestación de servicios profesionales para apoyar actividades relacionadas con el control, vigilancia y educación ambiental en el Santuario de Fauna y Flora Otún Quimbaya (fl. 179). - Certificado suscrito por el Ministro del Medio Ambiente, en el cual informan que la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, el Santuario de Fauna y Flora Otún Quimbaya, para su administración cuenta en la actualidad para cumplir esta labora con 7 funcionario de planta, por lo cual se hace indispensable la contratación por prestación de servicios del siguiente personal, entre otros, de la demandante, ejerciendo las labores de mantenimiento y atención de las instalaciones del centro visitantes, y preparación de alimentos para el personal. - Derecho de petición dirigido al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el cual solicita que se indique el motivo porque dicha entidad, realizó consignaciones a nombre de la actora en la entidad bancaria Bancafé hoy Davivienda, durante los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 (fls 182 y 183), para el efecto adjuntó certificado emitido por el Banco Davivienda, de acuerdo a folios 184 y 185 del cuaderno 1, frente al cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dio respuesta con Oficio número 2-2018-020117 del 20 de junio de 2018, explicando que luego de realizada la consulta a la base de datos del SIIF NACIÓN, se encontró que existen datos registrado a cargo de la unidad ejecutora Parques Nacionales DT Noroccidente/Andes/occidental (fl. 187). - Certificado del 15 de mayo de 2018, proferido por el Servicio Occidental de Salud S.A., el cual evidencia que la demandante estuvo vinculada y realizó pagos como cotizante desde 2004/01 hasta 2018/05, visible a folios 199 a 207 del expediente.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 24 - Derecho de petición dirigido al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial – Dirección Territorial Andes Occidentales – Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, solicitando información sobre la vinculación de la actora a dichas entidades, la cual fue resuelta a través de Oficio número 1-E2-2018-015616 del 28 de mayo de 2018, indicando que revisados los inventarios de archivo central no se encontraron registros de la demandante, como tampoco hubiera tenido vinculo como contratista, según los folios 208 a 216 del cuaderno 1. - Reclamación administrativa dirigida al Ministerio de Ambiente y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, solicitando el reconocimiento y pago de acreencias salariales y prestacionales, la primera de la entidad dio respuesta mediante Oficio OAJ-8140-E2-2018-029782 del 27 de septiembre de 2018, en el cual informa que la actora no ha tenido relación laboral ni contractual con dicha cartera ministerial, de conformidad con los folios 218 y s.s. cuaderno 1-1.

Y la segunda entidad, remitió Oficio número 20186010001651 del 23 de agosto de 2018, negando la solicitud salarial y prestacional, conforme se evidencia a folios 218 y s.s. cuaderno 1-1. - Documento expedido por Colpensiones, en el cual realiza el resumen de semanas cotizadas por la demandante, desde el año 1997 al 2018, teniéndose en su mayoría cotizaciones como independiente, visible a folios 268 y s.s. ibidem. - Fotografías del uniforme que al parecer portaba la demandante, visibles a folios 276 del cuaderno 1-1. - Carnés de la demandante, en los cuales se registra como contratista del Parque Nacionales Naturales de Colombia – Dirección Territorial Andes Occidentales Santuario de Fauna y Flora Otún Quimbaya, a folio 292 del cuaderno 1. - Carné de riesgos laborales de la entidad Colmena, a nombre de la señora Martha Lucía Zamora, de la UAESPNN, a folio 293 del cuaderno 1-1. - Interrogatorio de parte de la demandante, rendido en audiencia de práctica de pruebas del 10 de noviembre de 2020, dentro la cual refiere que recibía órdenes del jefe inmediato o de área de parques nacionales, como el cumplimiento de horarios.

Que trabajaba en oficios varios, cumpliendo sus labores en Santuario Fauna y Flora Otún Quimbaya, a través de contratos de prestación de servicios, pagando como independiente las cotizaciones a seguridad social, pues le exijan que debía pagar independiente la salud y la pensión, ello lo hace el jefe inmediato de parques nacionales. Que la prestación del servicio fue continua y nunca se suspendió desde el año 1996 hasta el 2016, que fue desvinculada.

Declara que no tenía conocimiento de las consecuencias que derivaba la suscripción de los contratos de prestación de servicios, igualmente, afirmó que no era autónoma en el ejercicio de sus funciones. Manifiesta que los jefes de parques le indicaban como debía cumplir sus funciones, como el cumplimiento del horario, las cuales consistían en aseo de alojamientos, oficinas, y servicio de cafetería. En cuanto al horario, señala que algunas veces entraba a las 7:00 de la mañana y salía a las 5:00 de la tarde, y otras veces entraba a las 10:00 de la mañana y salía a las 9:00 de la noche, el cual correspondía al funcionamiento de parques Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 25 nacionales, no pudiendo hacerlo por fuera del mismo, conforme era ordenado por su jefe inmediato, de área que eran funcionarios de Parques Nacionales. - Testimonio del señor Andrés Rivera Berrío, quien se desempeñó a la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales, siendo designado por un tiempo al parque Santuario Fauna y Flora Otún de Quimbaya, lo cual es adscrita al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenibilidad.

En relación con las funciones que cumplía la demandante, sostiene que esta era una contratista asignada al Parque Nacional de Santuario Fauna y Flora Otún de Quimbaya, que se encontraba vinculada cuando el testigo inició labores como jefe de dicho parque, llegó en noviembre de 1998, permaneciendo 3 años y medio, y durante ese tiempo fue contratista, en funciones servicios generales, es decir, de aseo de las instalaciones, que son bastantes grandes, que debían asearse, y la demandante junto otra persona se encargaban de dicha función, quien también era contratista.

Refiere que el como jefe le impartía ordenes de la actora, verificando el cumplimiento de horarios, y que en efecto estuviera cumpliendo sus funciones. Que cuando el testigo de retiró, tiene conocimiento que la demandante continuó prestando sus servicios. Señala que la demandante recibía uniforme, compuesto de camisa, pantalón, chaqueta, parques nacionales se lo proporcionaba a los contratistas y a los funcionarios de planta, no era lo mismo para ambos, no era una dotación completa a los contratistas, sino una parte, menos prendas, estas estaban marcadas.

Que todos los implementos eran proporcionados por Parques Nacionales, las escobas, los traperos, no le correspondía a la demandante brindarlos. En cuanto al horario, recuerda que entraban más o menos a las 8:00 y salían a las 5:00 p.m., pero a veces la jornada se extendía, cuando se tenía algún tipo de evento, era necesario que se quedaban un poco más de tiempo, sin que fuera compensado, tal vez días compensatorios, pero no era fácil ya que el aseo del santuario, era complicado, y era necesaria la presencia de las dos aseadoras.

El testigo manejaba la programación del horario, y con ella se acordaban el manejo de la realización de las funciones, por ejemplo, se separaba la basura desde un parámetro ambiental, distribución de los suministros que eran proporcionados. Explica que los contratistas eran asumidos en iguales condiciones que los trabajadores de planta, por lo cual se les solicitaba reportes, cumplimiento de sus funciones, informes de supervisión, eran asumidos como de planta, ya que esta era insuficiente, y no había quien la cumpliera las funciones de aseo general.

Precisa que en algunas ocasiones estuvo cumpliendo sus funciones sin tener contrato de prestación de servicios, ello se debía a que había turistas que llegaban en diciembre, o en semana santa, o los días festivos, y se necesitaba alguien que atendiera y estuviera al frente de las instalaciones, entonces la demandante se quedaba, puesto que normalmente no tenía contrato en enero ni en febrero, y ese tiempo sin contratos no se remuneraba.

En caso de diligencias médicas o permisos, afirma que a la demandante le correspondía solicitar el respectivo permiso, para reacomodar las obligaciones que cumplía la señora Zamora Villaneda. Que no tiene conocimiento de que esta hubiera Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 26 disfrutado de vacaciones, ya que era necesario su permanencia permanente, para realizar el aseo a las instalaciones, especialmente, en diciembre y festivos.

No se le pagaron ni prestaciones ni ningún emolumento de carácter prestacional, por ser contratista, ella trabajaba desde marzo hasta noviembre, por el tipo de contrato de prestación de servicios. Aclara que era funcionario de planta de Parques Nacionales de Colombia, pero que voluntariamente se retiró. En su labor como supervisor, le correspondió recibir el contrato que ella ya tenía en el año 1998, del año 2000, 2001 y un poco del año 2002, cuando se retira.

Dichos contratos eran por un período del año, que normalmente se iniciaba desde marzo a diciembre, de 10 meses. - El testimonio del señor Luis Fernando Bermúdez Díez, que se desempeña como tecnólogo de parque nacionales de Colombia, ingresó en el año 1996 hasta la actualidad, es funcionario activo de dicha entidad. Declara que desde él llegó doña Martha Zamora cumplía funciones de auxiliar de servicios generales, las cuales consistían limpieza de los espacios, atención de cafetería, entre otras atinentes al aseo de las instalaciones.

Que cumplía los mismos horarios que los funcionarios de planta, de 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. y en algunas ocasiones le tocaba trabajar los fines de semana, es decir, por fuera del horario normal, cuando algunos eventos se extendían y ella permanecía. Las ordenes siempre se les daba el jefe del parque temático, es quien da las instrucciones sobre los servicios generales que debía cumplir la actora.

Que se le proporcionaba dotación igual que a los funcionarios de planta. Conforme los elementos probatorios que han quedado analizados, quedan acreditada la prestación personal del servicio por parte de la demandante, en los lapsos y cargo referido, como también la remuneración por dicha actividad. En cuanto a la subordinación, es claro que no podría predicarse de una contratista dedicada a prestar servicios de aseo en el Santuario de Fauna y Flora Otún Quimbaya, que le asistiera algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su función, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que el servicio de aseo de las instalaciones debe ser garantizado en todo momento, como también fue advertido por los testigos Andrés Rivera Berrío y Luis Fernando Bermúdez Díez, a fin de que quienes ocuparán los alojamientos gozaran de condiciones de salubridad, máxime si se tiene en cuenta que la mayoría del personal que lo ocupa eran visitantes, turistas y los propios empleados, a quienes se les debía brindar un ambiente limpio y sano; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, el Consejo de Estado17 mediante sentencia del 4 de noviembre de 2010, a través de la cual desató el recurso de alzada que frente a la misma se había promovida, reiteró: “(…) 17 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”. CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010).

Ref.: 660012331000200800054 01 (0035-2010) Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 27 No obstante lo anterior, respecto al tiempo de duración de las denominadas “órdenes previas” se reitera lo ya dicho por la Sala en el sentido de que si una persona ha sido contratada por la administración de manera sucesiva bajo la modalidad de prestación de servicios como auxiliar de servicios administrativos, resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes durante la duración de las órdenes, pues carece de cualquier lógica que debiera presentarse a la entidad sólo en los momentos en que cada uno de estos asuntos debía atenderse18.

(…)” (Subraya de la Sala) En reciente pronunciamiento el H. Consejo de Estado19, ha señalado que, en el desarrollo de actividades de servicios generales, a través de contratos de contratos de prestación de servicios, la subordinación se infiere de la naturaleza misma de las funciones, en cuanto este criterio jurisprudencial parte de la base que no es posible cumplir tal tipo de función de forma independiente, con elementos propios y sin sujeción a horarios y a órdenes impartidas por superiores: “(…) Si bien los testimonios recepcionados no son determinantes para demostrar la existencia de una relación laboral, son indiciarios en cuanto la prestación de servicios desarrollada por la actora se ejecutó de forma subordinada, en todo caso, la subordinación se afirma por sí misma, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escriben como obligaciones, actividades de servicios generales y secretaria, cuya naturaleza no es posible cumplir de forma liberal, con elementos propios y sin atención a horarios y órdenes superiores.

(…) De lo expuesto, probados resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica, al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas fueron ejecutadas de forma subordinada, bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; las cuales corresponden a las desempeñadas por un “auxiliar de servicios generales”, por lo cual se confirmará el sentido del fallo de instancia.” Desarrollo jurisprudencial, que viene siendo reiterado por esta Corporación20: “(…) Lo expuesto permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar de servicios generales bajo la figura de contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues como ya se dijo, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto y controlado por los rectores de las instituciones educativas; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el director del centro educativo en el que laboró la demandante, reiterando que las funciones de auxiliar de servicios generales bajo las circunstancias anotadas en el caso concreto, no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues exigen la subordinación propia de la relación laboral.” (Subraya de la Sala). 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A".

Sent. del 7 de septiembre de 2006. Radicación Número: 05001-23-31-000-2000-04732-01(7979-05). Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. 19 Sentencia del 06 de agosto de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00315-01(5461-19). Actor: Netgivia Milena Bedoya Morales. Demandado: Municipio de Pereira – Risaralda. 20 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN.MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA. Sentencia del 21 de abril de 2017. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00159-00.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: María Lucy Osorio Bernal. Demandado: Municipio de Pereira. Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 28 Es en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de auxiliar de servicios generales brindada por la parte accionante.

Así, de la esencia del empleo mismo de la accionante, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones propias del cargo de auxiliar de servicios generales en el parque natural Santuario Flora y Fauna Otún Quimbaya, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios establecidos por la misma entidad a través del jefe turno, de quien recibía las órdenes y directrices la demandante, sobre la forma de realizar las actividades de aseo y los horarios en que debía hacerlo.

De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó por largo tiempo en las mismas actividades de aseo, de acuerdo con los parámetros que disponía la entidad demandada, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.

Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma Parques Nacionales de Colombia, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En el presente asunto puede concluirse que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar de servicios generales bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la misma a través de los jefes de turno del parque; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el respectivo directivo vinculado al ente territorial, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 29 Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional21 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: “(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;

(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.

En este punto, resulta necesario hacer referencia a la procedencia del contrato de prestación de servicios cuando las funciones no se pueden realizar con personal de planta, al respecto el Consejo de Estado ha manifestado: «La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”.El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto»22 (Negrilla por fuera del texto original) Así las cosas, se demuestra indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la señora Martha Lucía Zamora Villaneda, motivo por el cual para este Cuerpo Colegiado en el caso de marras no estamos ante una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, lo que desdibuja así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.

Lo anterior permite inferir que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por la accionante; y a diferencia de lo sostenido por la entidad demandada 21 Sentencia C-614 de 2009. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00339-01(1395-11).

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 30 Parques Nacionales, el elemento subordinación propio de la relación laboral, se encuentra debidamente acreditado en el caso concreto dada la naturaleza de las labores realizadas, de lo cual se desprende la falta de autonomía, tal y como se evidencia de la prueba documental y testimoniales practicadas, con lo cual se acredita el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo y lugar, de prestación del servicio.

Así pues, lo expuesto anteriormente permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar de servicios generales bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues como ya se dijo en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada autónoma e independientemente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes previamente impartidas.

De acuerdo con lo dicho, la omisión en que incurrió la entidad demandada al haberle vinculado mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, sin que mediara un acto de nombramiento y la posesión, no puede prevalecer sobre los derechos irrenunciables de la actora, porque existen postulados de rango Constitucional que garantizan, entre otros, la observancia de la realidad sobre las formalidades en materia laboral (art. 53).

Al respecto se debe precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado23: “…” “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público…” En este orden de ideas, y una vez demostrado que en el presente caso se desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor de la contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales (art. 53 C.P.).

En conclusión: Una vez desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, así como también la prestación personal y la retribución que percibió, evidencia la Sala que se desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configuró en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política. 2.5.7.

Efectos de la declaratoria de la relación laboral Es así, desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante y la Unidad Administrativa 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 31 Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia adscrito al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado, el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales.

La omisión en que incurrió dicha entidad demanda al haberla vinculado mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, sin que mediara un acto de nombramiento y la posesión, no puede prevalecer sobre los derechos irrenunciables de la demandante, porque existen postulados de rango Constitucional que garantizan, entre otros, la observancia de la realidad sobre las formalidades en materia laboral (artículo 53).

Al respecto se debe precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la demandante la condición de empleada pública, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado.24 Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. 2.5.8.

Prescripción Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual; por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley; es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del Consejo de Estado25 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]». 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 32 De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.

Es pertinente referir que, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales, como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del término para reclamar el derecho, el Consejo de Estado26 señaló que la interrupción de la prestación de servicios da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados; no obstante, los referidos lapsos, considera la Sala que no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaran una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.

El anterior análisis es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca amparar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que reitera el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201627 y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados se puede prevalecer la continuidad en la prestación del servicio cuando existió una interrupción no significativa entre los períodos de contratación. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202128 adoptó la como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación 68001-23-33-000-2013-00689- 01(3300-14), demandante Isabel Vega Beltrán, demandado municipio de Rionegro (Santander). 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 33 Ahora bien, de la evidencia documental del dosier permite señalar que la relación laboral entre la demandante y la entidad demandada tuvo lugar en los siguientes lapsos: Desde Hasta Interrupción 03/06/1996 03/09/1996 - 03/09/1996 03/12/1996 - 04/12/1996 31/12/1996 3 meses 01/04/1997 30/12/1997 1 día 01/01/1998 30/03/1998 1 día 01/04/1998 01/04/1999 3 días 05/04/1999 30/12/1999 2 meses y 6 días 07/03/2000 07/09/2000 4 días 11/09/2000 30/12/2000 1 mes y 15 días 15/02/2001 28/12/2001 3 días 01/01/2002 30/05/2002 11 días 11/06/2002 10/03/2003 2 meses y 4 días 15/05/2003 15/05/2004 2 meses y 15 días 30/07/2004 04/12/2004 - 04/12/2004 30/12/2004 7 meses y 11 días 12/08/2005 10/11/2005 2 meses 01/02/2006 30/11/2006 6 meses 30/05/2007 30/12/2007 1 mes y 3 días 04/02/2008 30/12/2008 1 mes y 3 días 04/02/2009 30/12/2009 7 días 08/01/2010 07/12/2010 8 días 16/12/2010 31/12/2010 17 días 18/01/2011 31/12/2011 26 días 27/01/2012 31/12/2012 14 días 15/01/2013 30/12/2013 16 días 17/01/2014 30/12/2014 1 mes 01/02/2015 31/12/2015 1 mes y 9 días 10/02/2016 30/12/2016 - Por lo tanto, teniendo en cuenta que la última vinculación contractual con la Unidas Especial Administrativa Parques Naturales Nacionales de Colombia adscrito al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (31 de diciembre de 2016), la parte demandante contaba con el término de 3 años siguientes a la desvinculación para formular la petición de reconocimiento laboral ante dichas entidades.

Así las cosas, la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho la demandante fue elevado el día 8 de agosto de 2018 (folios 217 y s.s. del cuaderno 1), resuelta mediante el Oficio OAJ-8140-E2-2018-029782 del 27 de septiembre de 2018, (fls. 218 y s.s. cuaderno 1-1), Oficio número 20186010001651 del 23 de agosto de 2018 (fls. 218 y s.s. cuaderno 1-1) y la demanda se presentó el 14 de febrero de 2019 (folio 298 ibidem).

Es de precisar que existe una interrupción significativa en los contratos y labores desempeñadas por la demandante en los períodos comprendidos entre 31 de diciembre de 1996 y el 1 de abril de 1997, 30 de diciembre 1999 y el 7 marzo de 2000, 10 de marzo de 2003 al 15 de mayo de 2003, el 15 de mayo de 2004 al 30 de julio de 2004, 30 de diciembre de 2004 al 12 de agosto de 2005, 10 de noviembre de 2005 al 1 de febrero de 2006, y del 30 de noviembre de 2006 al 30 de mayo de 2007, lo que influye en el término de prescripción, por cuanto dichas interrupciones dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual.

No así respecto de los intervalos posteriores, debido a que no superaron los 30 días hábiles. Por lo tanto, encuentra la Sala que operó parcialmente el fenómeno prescriptivo en relación con el derecho causado con anterioridad al 30 de mayo de 2007, toda vez Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 34 que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esta fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes la culminación de la relación contractual respectiva.

En consecuencia, se declarará probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos anteriores al 30 de mayo de 2007. 2.5.9. Restablecimiento del derecho De conformidad con el análisis que antecede, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, a que haya lugar, durante los períodos comprendidos entre el 30 de mayo de 2007 al 30 de diciembre de 2007, del 4 de febrero al 30 de diciembre de 2008, del 4 de febrero de 2009 al 30 de diciembre de 2009, del 8 de enero de 2010 al 7 de diciembre de 2010, del 16 de diciembre de 2010 al 31 de diciembre de 2010, del 18 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 27 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 15 de enero 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 17 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2014, del 1 de febrero de 2015 al 31 de diciembre de 2015, y del 10 de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, conforme a lo efectivamente ejecutado por la demandante, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral.

En lo atinente al auxilio de transporte, este fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 "Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones", la cual en su artículo 2º dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2º.

Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos ($1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.

PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados” A su vez, el artículo 4° ibidem, señala: “Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores”.

Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de ese mismo año, indicó sobre el tema en estudio, en su orden: "ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. ( ) Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 35 ARTICULO 3º.

El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios. ARTICULO 4º. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.” La reglamentación anterior sufre modificación a través de los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes algunos artículos del Decreto 1258 del 1959; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen "un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo".

Por su parte, la Ley 1º de 1963, “Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959. El Decreto 3771 del 26 de diciembre 2003 “Por el cual se establece el auxilio de transporte”, establece: “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,

DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país”.

Sucesivamente, año tras año, se expidieron los Decretos 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, y 5054 de 2009; por medio de los cuales se estableció el valor auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.

Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exige dos requisitos para tener derecho a percibirlo: i) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y, ii) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.

En efecto, en el sub examine quedó acreditado que la demandante laboró al servicio de la Unidad Administrativa Especial de Parques Naturales Nacionales de Colombia adscrito al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, como auxiliar de servicios generales, y que lo devengado mensualmente durante los períodos aquí acreditados, según se desprende de los contratos de prestación de servicios develados, se encuentran entre uno y dos salarios mínimos legales vigentes, por lo que cumplía así con el primer requisito para acceder al auxilio de transporte.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 36 Y, frente al segundo requisito, se hace necesario precisar el contenido y alcance del concepto “servicio público de transporte”, conforme a criterios de autoridad, como son los parámetros que sobre el particular ha fijado el Honorable Consejo de Estado29: En concepto del mes de mayo del año 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sintetizó así las características que se predican del servicio público de transporte: “i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (ley 336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado; v) El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado. vi) Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii) Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida30.” Se observa como el H. Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil de una manera amplia y general definió el objeto del servicio público de transporte en el país, al calificar el mismo como la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, sin distinguir si es colectivo, individual, masivo de pasajeros o de algún radio de acción, únicamente precisó que el mismo se dirigía a satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia. No obstante, y pese a que el conjunto de supuestos y postulados contenidos en el concepto citado en un principio se identifican con los criterios establecidos por el Gobierno Nacional a la hora de fijar el auxilio de transporte cada año, dado que en los Decretos que para el efecto expide se señala de manera puntual que la suma allí determinada se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, la filosofía que inspira la norma nacional, y la interpretación que debe dársele a la misma por parte del juzgador, no es distinta a que no es posible concebir el auxilio de transporte como un débito salarial de carácter universal y susceptible de ser reconocido para todos los trabajadores, sino que debe comprenderse, tal como se concibió desde los inicios de su regulación, como un subsidio que se pagará por los empleadores en los lugares del país donde haya tal servicio público.

Este Tribunal fue del criterio que para cumplir con el requisito referente a que en el lugar de labores debía prestarse el servicio público de transporte, el mismo debía tener el carácter de “urbano”, en atención al contenido del artículo 3° del Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de 1959, que a la letra dice: 29 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 18 de mayo de 2006, Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00040-00(1740).

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 37 “ARTICULO 3°. El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios”.

No obstante, la Sala revaluó tal postura e interpretó en múltiples sentencias31 que la inclusión del término “urbano” en la norma en cita, no obedece al establecimiento de un requisito o condición que debía cumplir el tipo de transporte existente en el lugar de la prestación de servicios, esto es, que el servicio público debía ser urbano, sino que el término “urbano” refiere a la tarifa del servicio público urbano la cual correspondía a un parámetro para la regulación del monto del mencionado auxilio; razón por la cual, recogiendo aquella postura, se tiene claro, luego del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte, sin más exigencia al respecto.

En el caso concreto, debía probar la parte actora, que en el lugar donde desempeñó su labor se prestaba el servicio público de transporte para que tuviera derecho al auxilio que reclama, situación que no sucedió en el presente asunto, y así, para el caso de la demandante no están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedora del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda.

En consecuencia, no se reconocerá lo pretendido por este concepto. Frente a la solicitud de prima de servicios y subsidio de alimentación, precisa este colegiado que Decreto 1042 de 1978 dispone en relación con el auxilio de alimentación y la prima de servicios, lo siguiente en su orden: “Artículo 51. Del auxilio de alimentación. Las entidades señaladas en el artículo 1º de este decreto reconocerán y pagarán a aquellos de sus empleados que tengan una asignación básica igual o inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la escala de nivel operativo, un subsidio de alimentación de cinco pesos diarios, siempre que trabajen en jornada continua.

Dicho auxilio se pagará a través del Fondo Nacional de Bienestar Social. Cuando el organismo suministre la alimentación a sus empleados no habrá lugar al reconocimiento de este auxilio”. Artículo 58. Prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. (…)”.

En ambas disposiciones se limita su aplicación a los destinatarios o beneficiarios del Decreto 1042 de 1978, partiendo de las entidades señaladas en el artículo 1º del mismo que a la postre indica: “El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los 31 Sentencia del 12 de diciembre de 2013, radicado No. 66001-33-31-002-2010-00289-01 (O-0689-2013), Actor: José Octavio Vásquez García, Demandado: Municipio de La Virginia – Risaralda, MP Olga Lucía Jaramillo Giraldo, entre otras.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 38 ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.”, texto subrayado que fue objeto de análisis por la H. Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013, mediante la cual se dispuso la declaratoria de exequibilidad de esa expresión “del orden nacional”, lo que quiere decir que emitió pronunciamiento en cuanto a la limitación para su aplicabilidad, circunstancia que impone su negativa en relación con empleados de orden territorial.

Ahora bien, el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1º consagra: “Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.” (Subraya y negrilla de la Sala) La prima de servicios y el auxilio de alimentación se encuentran contemplados como factores salariales32 y no prestacionales, de tal modo que la única interpretación posible de la norma trascrita, ha de ceñirse estrictamente al concepto de las prestaciones sociales, es decir, que la homologación que allí se hace del sector nacional con el territorial, concierne exclusivamente al reconocimiento y pago de tales conceptos, razón de más para colegir que el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figuran como factores salariales los conceptos aquí analizados, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno permite hacer extensivos sus efectos a los empleados del orden territorial, como lo pretende la parte actora.

Por otra parte, el H. Consejo de Estado ha admitido que en los procesos en los cuales, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se declare la existencia de una relación de carácter laboral, no puede comprenderse per se, que con ello se adquiera el status de empleado de planta de la respectiva entidad accionada, por lo que mal haría en considerarse así. Los argumentos citados, permiten colegir a la Sala la negativa en relación con la prima de servicios y el subsidio de alimentación pretendidos en la demanda.

En lo relacionado con el reconocimiento a los aportes a Caja de Compensación Familiar, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma prevista en la Ley. El subsidio familiar es la prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante señala no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada. 32 Artículo 42 literal e) Decreto 1042 de 1978 Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 39 No obstante lo anterior, si bien a través de los contratos de prestación de servicios se generó la imposibilidad de percibir tal beneficio por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado señala que no se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1833 de la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que la actora era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral, razón por la cual no se accederá al reconocimiento de dicha pretensión. Referente al pago de sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías no habrá lugar a su reconocimiento atendiendo que el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral.

En relación con la pretendida sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado34 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Sobre la pretensión de indemnización moratoria por falta de pago de los salarios y prestaciones debidas, incluida la pensión, se precisa que tal indemnización está prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo.35 No obstante, a juicio de esta Corporación, la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte demandante el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.

Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos; luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, se negará lo pretendido por concepto de indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones. 33 ARTÍCULO18º.

Son beneficiarios del régimen del subsidio familiar los trabajadores al servicio de los empleadores señalados en el artículo 7º que, además, reúnan los siguientes requisitos: 1º. Tener el carácter de permanentes: 2º. Encontrarse entro de os límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3º. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajador indicados en el artículo 23, y 4º.

Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley. 34 Ver sentencias: del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), demandante Esteban Paternostro Andrade, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; del 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), magistrado ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 13 Agosto de 2018, radicado 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16). 35 “ARTICULO

65. INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO. Modificado por el art. 29, Ley 789 de 2002. 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.

(…)” Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 40 En lo atinente a la terminación unilateral del contrato y el consecuente despido injusto de la demandante, considera la Sala que cuando se desdibuja el carácter contractual de este tipo de vínculos, por contener los tres elementos propios de una relación de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), surge para el empleado el derecho a que se le reconozcan todas las prestaciones sociales no a título indemnizatorio como reparación del daño, sino a título de restablecimiento del derecho; no obstante, ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público y, consecuentemente, a que pueda reconocerse alguno rubro por su despedido o solicitar el reintegro, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal.

En cuanto a la pretensión de reintegro del valor descontado por concepto de retención en la fuente y estampillas, hay que decir que se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye el objeto de este litigio, aunado a ello que si bien es cierto el pago de obligaciones tributarias se constituye en un requisito para la celebración de contratos con el Estado, no hay prueba fehaciente en el dossier que permita dilucidar o analizar dichos factores, por lo que se niegan los mismos.36 Respecto a la devolución de lo pagado por concepto de las pólizas de cumplimiento, no hay lugar a conceder esta pretensión, puesto que el amparo de cumplimiento del contrato fue adquirido por la demandante cuando celebró los contratos de prestación de servicio a fin de garantizar el cumplimiento de los mismos; es decir, contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado, de manera que esa controversia debe hacerse a través de la acción contractual, porque guarda estrecha relación con los asuntos emanados directamente del contrato estatal. 37 Por último, en cuanto a la pretensión subsidiaria de ordenar el reintegro a la demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado38 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión39: “(…) 51.

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 27 de octubre de 2011, radicación 25000-23-25-000-2008-00070-01(1796-10), demandante Miguel Antonio Parroquiano García, demandado ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación. 37 Ibidem. 38 Sentencia del 16 de octubre de 2020.

Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 39 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 41 a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.

De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado40, posición ratificada en adelante por otras más41, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el Consejo de Estado42, indicó: 40 Sentencia del 31 de enero de 2018.

Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 41 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33- 000-2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23- 33-000-2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001- 23-33-000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);

AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 42 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 42 “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.

No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…43” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B44 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor de la demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.

No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202145, a la cual ya se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 1.0.

Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección46 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,47 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad 43 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.

No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 44 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).

Entre otras. 45 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 46 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 47 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 43 que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».48 165. Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,49 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).

Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por la actora como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución a la demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia50 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: “(…) 55.

Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes 48Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 49 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.

Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 44 y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.

A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.

Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».

(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 45 A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA51 recoge este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor de la actora (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer la actora.

En tal virtud, habrá de denegarse de igual modo lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda. Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible - Parques Nacionales Naturales De Colombia deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Asimismo, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula:52 51 ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.

Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 46 R. = Rh.

Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 4. Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del CPACA, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado53 que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]»; asimismo, atendiendo que se ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) dispone en el artículo 365,8 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. SE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – MATERIAL, formulada por el Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible, de acuerdo a lo discurrido en la parte motiva de la sentencia. sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente 08001-23-31-000-2008-00394-01(1521-09), demandante: Aminta Elena Galvis Baldovino. 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi.

Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 47

2. SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, respecto de los períodos anteriores al 30 de mayo de 2007, según lo razonado en la parte motiva de la sentencia.

3. SE DECLARAR LA NULIDAD del oficio OAJ-8140-E2-2018-029782 del 27 de septiembre de 2018 expedido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Oficio número 20186010001651 DTAO-ADMINISTRATIVA y FINANCIERA del 23 de agosto de 2018, proferida por Parques Nacionales Naturales de Colombia, que negaron el reconocimiento de la relación laboral reclamada por la demandante, así como el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. 4.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación -Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible - Parques Nacionales Naturales De Colombia, a pagar en favor de la señora Martha Lucía Zamora Villaneda, las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 30 de mayo de 2007 al 30 de diciembre de 2007, del 4 de febrero de 2008 al 30 de diciembre de 2008, del 4 de febrero de 2009 al 30 de diciembre de 2009, del 8 de enero de 2010 al 7 de diciembre de 2010, del 16 de diciembre de 2010 al 31 de diciembre de 2010, del 18 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, del 27 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, del 15 de enero 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 17 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2014, del 1 de febrero de 2015 al 31 de diciembre de 2015, y del 10 de febrero de 2016 al 30 de diciembre de 2016, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 5.

La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 6.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 7. Se condena a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 9. Se niega las demás súplicas de la demanda, por lo razonado en la parte motiva de este proveído. Radicación 66001-23-33-000-2019-00116-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 48 10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente. 11.

No se acepta renuncia del poder presentada por la abogada Eliana Miranda Rojas, identificada con la cédula de ciudadanía No. 49.788.477 de Valledupar, portadora de la Tarjeta Profesional No. 237874 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandada Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por cuanto no fue enviada comunicación a la entidad poderdante, de conformidad con el artículo 76 del Código General del Proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,   LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO         FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN          DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA      «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»