RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 / Ingreso base de liquidación. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social integral con el propósito de unificar la normatividad de regímenes pensionales. Dicha disposición normativa previó el régimen de transición como una prerrogativa para evitar el menoscabo de los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuvieran tiempos de servicio, señalando para el efecto, que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si eran mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si eran hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, a la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicaría el régimen anterior.
En lo que respecta al Ingreso Base de Liquidación (IBL) el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 indicó que los beneficiarios del régimen de transición “que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 / Ingreso base de liquidación / Reglas de unificación jurisprudencial / Se debe aplicar IBL previsto en inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [En] reciente pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), Consejero Ponente César Palomino Cortés (…) se sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se fijaron las siguientes reglas de interpretación: “1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Lo anterior, en consideración a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que, en el régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso tercero de dicha disposición ya que dicho régimen “prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.” RÉGIMEN DE TRANSICIÓN LEY 100 DE 1993 / Ingreso base de liquidación / Reglas de unificación jurisprudencial / Imposibilidad de desconocer el precedente judicial. Conforme a lo anterior, la pension de vejez del accionante fue calculada con el 75% del promedio de lo devengado durante los 10 últimos años de servicios incluyendo los factores salariales sobre los cuales cotizó, en atención a la regla de interpretación fijada por la Corte Constitucional, según la cual, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados, por lo que se somete al mandato contemplado en el Decreto 1158 de 1994.
Bajo ese entendido, la Sala reconoce que si bien en el pasado, al interior de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se generaron varios pronunciamientos disímiles en relación con la forma en cómo se debía liquidar el monto de las pensiones, hoy día no existe divergencia en cuanto a la aplicación del IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que no sólo existe posición unificada en la Corte Constitucional, sino también en el Consejo de Estado con la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, dentro del expediente con radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, en donde se definieron reglas precisas en relación con el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el cual hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Criterio que no puede ser desconocido por la Sala en esta oportunidad y que de manera pacífica se ha venido aplicando por este Tribunal, pues apartarse de tal precedente de unificación no sólo implicaría el desconocimiento de la Constitución Política, sino que ignoraría una regla creada por una Alta Corte para solucionar un conflicto. Por lo anterior, es posible sostener que la liquidación y posterior reliquidación de la pensión de vejez del señor Héctor Morales se encuentran ajustadas a la normatividad y a la jurisprudencia aplicable al caso, bajo el entendido que se liquidó teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron descuentos, y que el IBL que se aplicó fue el de los beneficiarios del régimen de transición, es decir, el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, circunstancias concomitantes con la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL RESPECTO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 / Aplicación retrospectiva.
Respecto al argumento expuesto en el recurso de apelación relacionado con la inviabilidad de aplicar la jurisprudencia retroactivamente, la Sala precisa que la misma sentencia de unificación del Consejo de Estado se encargó de modular sus efectos, cuando señaló que “(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
En el presente caso, si bien es cierto la demanda se radicó el 19 de julio de 2017, es decir, con anterioridad a la expedición de la sentencia de unificación, lo cierto es que cuando se profirió la decisión de unificación del Consejo de Estado y que fue aplicada por el a quo, el proceso se encontraba pendiente de solución en vía judicial, lo que hace viable su aplicación. NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. Tunja; diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante (fls. 333 a 347 del Cdo.
Ppal. No. 2) contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2019 por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Tunja, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 321 a 330 del Cdo. Ppal. No. 2). La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, porque en ella se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un juzgado que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda.
I.
ANTECEDENTES La demanda Las pretensiones. 1.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Héctor Guillermo Morales Murillo presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP, con el fin de que se declararan nulas las resoluciones No. RDP 037421 de 5 de octubre de 2016, por medio de la cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación del demandante y No. RDP 007545 del 27 de febrero de 2017, por medio del cual, se resolvió un recurso de apelación y se confirmó la Resolución No. RDP 037421 de 5 de octubre de 2016. 2.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara que tenía pleno derecho a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, le reconociera y ordene pagar su pensión de jubilación, en cuantía de $2'194.733,95 ML/Cte, efectiva a partir el 1° de abril de 2008, fecha de retiro definitivo del servicio, asimismo, procediera a liquidar los reajustes pensionales de ley. 3.- Igualmente pidió que se condenara a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a pagar al actor una pensión de jubilación mensual, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servidor oficial, o sea, $2'194.133,93. 4.- Que se condenara a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, a pagar a la parte demandante, sobre las mesadas ya reconocidas y canceladas en virtud de la Resolución No. 11276 de 09 de marzo de 2006, reliquidada mediante Resolución 12300 del 24 de marzo de 2009, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor. 5.- Que se ordenara a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 de CPACA, igualmente que en virtud de la voluntad contemplada en el poder conferido se haga entrega de los dineros al actor. 6.- Que se condenara a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, a pagar el favor del señor Héctor Guillermo Morales Murillo, los intereses moratorios, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 192 del CPACA. 7.- Se condene en costas a la entidad demandada.
Los hechos. 8.- Según la fijación del litigio, los hechos son los siguientes: 9.- Relata que el señor Héctor Guillermo Morales Murillo prestó sus servicios al estado colombiano como profesional especializado en el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER por más de veinte (20) años. 10.- Agrega que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante había cumplido más de 15 años de servicio por lo que de conformidad con el artículo 36 de la misma legislación, se le deben respetar todas las garantías y beneficios adquiridos y establecidos en las disposiciones anteriores a esta. 11.- La Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE en liquidación le reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994 y 01 del 1984 mediante Resolución No. 11276 del 9 de marzo de 2006, reliquidada mediante Resolución No. 12300 del 24 de marzo de 2009 en cuantía de $1.727.524.06 efectiva a partir del 1 de abril de 2008. 12.- Manifiesta que contra la anterior decisión interpuso el recurso de apelación solicitando se tuvieran en cuenta todos los factores salariales interrumpiendo cualquier prescripción conforme al numeral 2° del Decreto 1848 de 1969. 13.- Dice que la UGPP dio un trámite ilegal a la solicitud ya que negó lo solicitado mediante las Resoluciones RDP 037421 del 5 de octubre de 2016 y RDP 007545 del 27 de febrero de 2017. 14.- Sostiene que las sumas reconocidas y pagadas por concepto de mesadas perdieron valor adquisitivo con el paso del tiempo por la política adoptada por parte de la entidad al exigir requisitos que la norma no exige, razón por la cual es viable la indexación de los valores. 15.- Indica que en el reconocimiento y posterior reliquidación de la pensión sólo tuvo en cuenta la asignación básica y bonificación por servicios, pero no se tuvieron en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios los cuales fueron devengados y certificados por la entidad competente durante el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial. 16.- Agrega que la UGPP debió liquidar la pensión de jubilación conforme lo ordena el régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según la Ley 33 de 1985, y las demás normas concordantes con los factores devengados desde el 1 de abril de 2007 hasta el 31 de marzo de 2008, y obtener una pensión por valor de $2.194.133,95 17.- Informa que los últimos servicios prestados fueron al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER con sede en Tunja.
Las normas violadas. 18.- Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: Constitucionales: artículos 2, 6, 25, 53 y 58 Legales: Código Civil: artículo 10, Ley 57 de 1887, Ley 1437 de 2011 artículo 138, Ley 100 de 1993 artículo 36 inciso 2, Ley 33 y 62 de 1985, Ley 4 de 1996 artículo 4, Decreto 1743 de 1996, Decreto 3135 de 1968, Ley 5 de 1969 y Ley 71 de 1988.
La contestación a la demanda. 19.- En oportunidad, la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes razones. 20.- Sobre la incorporación al Sistema General de Pensiones del demandante indicó que laboró para el Estado en su último cargo como Profesional Universitario en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, extinto INCODER hasta alcanzar el estatus de pensionado el 2 de octubre de 2004 en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que se regía por el régimen especial que cobijaba a los funcionarios públicos, no obstante con la entrada en vigencia de dicha norma se creó el Sistema General de Seguridad Social integrándose a los servidores públicos a dicho sistema mediante el Decreto 691 de 1994.
Por adquirir el estatus pensional en vigencia de dicho sistema de seguridad social, el ahora demandante fue cobijado por el nuevo régimen que integró a los servidores públicos, pero por cumplir con los requisitos de la Ley 100 de 1993 quedó sujeto al régimen de transición que le permitía pensionarse con tres beneficios, a saber: edad, tiempo y monto de pensión. 21.- Sobre el régimen de transición dice que como el demandante adquirió el estatus de pensionado el 2 de octubre de 2004 cuando se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 y el Decreto 691 de 1994 fue cobijado con el nuevo Sistema General de Pensiones y por cumplir los requisitos para ello se benefició del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 22.- En cuanto a los factores de liquidación, menciona que corresponden a los estipulados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual, los factores solicitados, esto es, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad no se encuentran entre los reconocidos por la Ley y no tienen relación directa con el servicio debido a que no hay causalidad por lo que no pueden constituir salario, ya que no todo emolumento recibido por el trabajador constituye salario ni mucho menos factor salarial.
Se fundamenta en la sentencia C – 258 de 2013. 23.- Acerca de la inclusión en la base de liquidación de los factores devengados en el último año de servicios en aplicación de la sentencia proferida por el Consejo de Estado fechada el 4 de agosto de 2010, dice que se aparta como quiera que el legislador estableció los factores salariales a tener en cuenta por parte de las administradoras de pensiones al momento de liquidar la base pensional, razón por la cual, los factores que se deben tener en cuenta y que pueden ser incluidos en la base de liquidación pensional no son otros distintos a los establecidos por el legislador en las Leyes 33 y 62 de 1985, Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se hubiera realizado aportes. 24.- Desarrolla un acápite relacionado con la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional y aplicación de la extensión de la jurisprudencia, a través del cual indica que es obligatorio para la entidad la jurisprudencia de la Corte Constitucional como quiera que sus determinaciones son fuente de derecho para las autoridades y particulares, por lo que se aparta del precedente del Consejo de Estado en relación con la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 25.- Solicita se dé aplicación a la sentencia C – 258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional por cuanto contiene un imperativo de ineludible cumplimiento el cual radica en la aplicación de un criterio general consistente en que el monto de las mesadas pensionales corresponderá única y exclusivamente a los factores salariales efectivamente cotizados. 26.- Agrega que la sentencia SU – 230 de 2015 resulta aplicable al presente asunto por cuanto reitera la interpretación correcta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que soporta que las mesadas en el régimen de transición se liquidan con edad, tiempo en cotizaciones y monto del régimen anterior que se aplica ultractivamente, entendiendo monto única y exclusivamente como tasa de reemplazo pero que periodo de liquidación y factores es decir el cálculo del IBL se hace con reglas contenidas en la propia Ley 100 de 1993. 27.- Previa citación de precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y Corte Constitucional, concluye diciendo que el demandante pudo haber devengado otros factores salariales, pero no obra prueba de aportes o cotizaciones al sistema motivo por el cual no hay lugar a considerarlos para el reconocimiento de la pensión, como tampoco al reajuste de la pensión, ni actualización monetaria, ni reconocimiento y pago de diferencias entre lo pagado y lo adeudado, ni indexación de mesadas ni sobre los valores objeto de condena de acuerdo al IPC. 28.- Finalmente propuso como excepciones las que denominó, i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido; ii) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales; iii) prescripción de las mesadas y iv) solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones.
La sentencia de primera instancia. 29.- Mediante sentencia de 22 de noviembre de 2019, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones: 30.- En el caso del demandante, para el 1º de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el señor Morales contaba con 46 años de edad por lo que adquirió el derecho a la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por ende tiene derecho al régimen de transición, el cual consagra que le es aplicable la legislación anterior en cuanto a edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, es decir, la Ley 33 de 1985. 31.- Aduce que en vigencia de la Ley 33 de 1985 para ser beneficiario de la pensión de jubilación se requería contar con 55 años de edad y con 20 años de servicio, requisitos que fueron superados por el demandante al 2 de octubre de 2004 fecha en la que se le reconoció la pensión mediante Resolución No. 11276 del 8 de marzo de 2006. 32.- En cuanto a la base de liquidación, la Ley 33 de 1985 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serán liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes. 33.- Luego de hacer referencia a la sentencia C – 258 de 2013 de la Corte Constitucional, indica que el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa en sentencia de unificación proferida por la Sala Plena el 28 de agosto de 2018 dentro del expediente con radicado número 52001-2-33-000-2012-00143-01 modificó su postura respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adoptando la tesis sostenida por la Corte Constitucional, específicamente se fijó la regla jurisprudencial según la cual el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para las personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión previsto en la Ley 33 de 1985. 34.- Agrega que la interpretación normativa dada al IBL por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, producto del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, siendo aplicable para la pensión, los aspectos relacionados con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto (que corresponde al porcentaje de la normatividad anterior), no obstante, los factores salariales no son parte del monto, sino de la base de liquidación, que se gobiernan por la normativa actual, aunado al hecho que en la liquidación aportada con el CD obrante a folio 100, la entidad demandada le reconoció con todos los factores salariales previstos en la normatividad vigente. 35.- Luego indicó que al ser el demandante beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a acceder a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de prestación de servicios, pues el ingreso base de liquidación de su pensión debe establecerse de acuerdo con el tiempo que le faltaba para acceder a la pensión al momento de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, en el monto indicado en el régimen anterior, y únicamente sobre los factores que realizó cotizaciones, según las reglas fijadas por el Consejo de Estado, que para el caso constituye un precedente de obligatorio cumplimiento.
La apelación. 36.- La parte demandante, en forma oportuna, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda ordenando la reliquidación de su pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Manifestó que difiere de la decisión de primera instancia, en consideración a las siguientes razones: 37.- En primer lugar, refiere que como acreditó haber cumplido 20 años de servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se debe aplicar en su integridad las leyes 33 y 62 de 1985. Luego de ello, desarrolla un acápite denominado “INVIABILIDAD DE APLICAR LA JURISPRUDENCIA RETROACTIVAMENTE” en el que indica que la jurisprudencia y la doctrina universal en materia laboral han predicado que la retroactividad de la jurisprudencia no debe afectar, con la indebida aplicación, los derechos de los trabajadores más aun cuando se trata de derechos laborales adquiridos, tal como lo precisa la Constitución Política de Colombia, el Código Sustantivo del Trabajo, los pronunciamientos de la OIT, de la Comisión Internacional de Derechos Humanos y la Corte. 38.- Agrega que la jurisprudencia laboral se inclina de manera favorable hacia los derechos del trabajador, luego si se pretende aplicar una jurisprudencia de manera retroactiva cuando es imposible constitucionalmente se violaría no sólo los principios, sino la misma Constitución. En el caso concreto aplicar una sentencia proferida después de presentada la demanda es ir en contravía de lo que el órgano de cierre de la jurisdicción administrativa ha sentado como precedente, desconoce los derechos laborales adquiridos y el deber general del Estado, razón por la cual la sentencia citada por el Juez para negar las pretensiones no se puede aplicar a su asunto. 39.- Sostiene que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación desconoció el transito legislativo o el régimen de transición de todas las leyes que entran en vigencia, de igual forma, asevera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 jamás habló que se aplicara parte de la transición en beneficio de los pensionados y parte en contra, ya que dicho régimen permite que se aplique la norma anterior a las personas con el fin de evitar cambios en sus expectativas, inseguridad jurídica y violación a derechos laborales y constitucionales, sin embargo, con la interpretación normativa se deja de lado la taxatividad, ya que dicho artículo (36 de la Ley 100 de 1993) en ninguna parte ordena que se aplique parcialmente. 40.- Agrega que negar las pretensiones de la demanda también va en contravía de lo ordenado en la sentencia de unificación debido a que el Despacho debe dar aplicación a lo allí ordenado y no simplemente negar las pretensiones ya que si bien no se reconocen la totalidad de los factores salariales devengados en el último año si ordena reliquidar la prestación con el promedio de los factores devengados en los últimos 10 años, o de todo lo cotizado. 41.- En lo que respecta a la inclusión de los factores salariales, cita apartes de la sentencia de unificación del 26 de febrero de 2009 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, dentro del expediente radicado número 250002323000020030899201 y de la sentencia del 20 de octubre de 2005 dentro del expediente radicado número 15001233100019971751801 para significar que el demandante no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el contrario, es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, razón por la cual no sólo le era aplicable el requisito de tiempo de servicio y edad del régimen anterior, sino la forma de realizar la liquidación para determinar la cuantía de la pensión, razón por la cual le es aplicable la norma anterior en su totalidad. 42.- Sobre la aplicación de la sentencia C – 258 de 2013 dice que se encuentra sometido a un régimen totalmente diferente al que hace alusión la sentencia ya que se encuentra cobijado por las leyes 33 y 62 de 1985 y no por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 por lo que su aplicación al presente caso es desafortunada e improcedente. 43.- En lo que respecta a la sentencia SU – 230 de 2015 al venir de una revisión de tutela no puede generar otro efecto distinto al de “inter comunis” o “inter partes”, razón por la cual no es viable indicar que goza de efectos erga omnes y que constituya precedente jurisprudencial vertical de obligatorio cumplimiento ya que sus efectos sólo se extienden a trabajadores oficiales por lo que aplicarla a empleados públicos como es el caso del demandante es una violación a los derechos fundamentales y al orden jurídico, pues estos últimos se rigen por lo establecido en la jurisdicción contenciosa administrativa.
Agrega que con posterioridad a la sentencia SU – 230 de 2015 el Consejo de Estado en providencia de fecha 24 de junio de 2015, reiteró los argumentos de la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, lo que permite concluir que pese a los pronunciamientos de la Corte Constitucional el Consejo de Estado ratificó la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 44.- Respecto de la aplicación de las sentencias SU - 395 de 2017 y SU – 023 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, aclara que es restrictiva en la jurisdicción contenciosa administrativa ya que existe posición unificada contenida en una sentencia dictada en ejercicio de la función establecida en el artículo 237, numeral 1 de la Constitución Política de Colombia y 271 de la Ley 1437 de 2011 relacionada con las reglas para la determinación del IBL a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la cual ha señalado que para el efecto debe tenerse en cuenta la normativa contenida en el régimen anterior.
Los alegatos de segunda instancia. 5.1. De la parte demandada. 45.- La UGPP en la oportunidad presentó alegatos de conclusión, a través de los cuales solicitó que la sentencia fuera confirmada en la medida en que al demandante se le incluyó en la base de liquidación pensional los factores salariales que fueron certificados y se encuentran incluidos en el Decreto 1158 de 1994. 46.- Los factores solicitados, a saber: prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad no se encuentran señalados en la norma en comento, ni tienen relación directa con el servicio por lo que no pueden constituirse como salario ya que todo emolumento recibido por el trabajador no puede constituir factor salarial. 47.- Agrega que la posición de la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010 fue modificada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y en el caso objeto de análisis el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición como quiera que adquirió el derecho con 55 años de edad, 20 años de servicio y con el 75% del monto pensional tal como lo indica la Ley 33 de 1985, por lo que las demás condiciones y requisitos como el periodo sobre el cual se liquida y los factores salariales no son otros que los señalados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1158 de 1994, razón por la cual no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda ya que los factores salariales que se reclamaban en la reliquidación pensional no se encontraban enunciados taxativamente en el ordenamiento jurídico. 48.- Sostuvo que como el demandante adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 (2 de octubre de 2004) no era viable que el ingreso de liquidación se calculara con el promedio de lo devengado en el último año sino con el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años o el tiempo que hiciere falta. 49.- Insistió en que no había lugar a tener en cuenta en la base de liquidación todos los factores salariales devengados por el accionante durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado, sino únicamente aquellos factores respecto de los cuales realizó aportes, ello en aplicación de la sentencia C - 258 de 2013, proferida por la H. Corte Constitucional.
Más aun cuando al demandante se le reconocieron todos los factores previstos en la normatividad vigente. 5.2. De la parte demandante. 50. – Dijo que el funcionario encargado de proferir los actos administrativos demandados vulneró la ley reconociendo de manera incompleta sus prestaciones al desestimar lo solicitado, esto es, que se tuvieran en cuenta los factores de salario para que en la reliquidación se reconocieran aquellos que siempre había tenido vocación, sin embargo, se enlistaron un sin número de normas que no eran aplicables al régimen ordinario de los empleados del sector oficial. 51.- Aludió a que se violó el contenido de la Ley 33 de 1985, artículo 3, numeral 3 y la Ley 62 de 1985, artículo 1, numeral 3, por cuanto se hizo el reconocimiento de aquellos factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes, pues la Ley 62 de 1985 enunció los factores salariales a tener en cuenta en el cálculo del monto de la pensión de jubilación, sin embargo, del análisis de la norma no podía concluirse que la enumeración fuera taxativa, pues el inciso segundo admitía otros factores salariales que debían tenerse en cuenta para determinar la base pensional. 52.- Agregó que al no existir disposición del orden nacional que señalara que los factores salariales demandados en esta oportunidad, no eran salario, estos pagos no podían excluirse de la ley como pretendía la entidad demandada, fue un error de la entidad empleadora a través de su pagaduría, el no haber descontado los aportes sobre los emolumentos aquí demandados.
Aclaró que los empleados públicos que venían sujetos a los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, tenían derecho a que sus pensiones se liquidaran sobre la base de los valores recibidos como retribución de sus servicios. 53.- Indicó que era improcedente la aplicación del precedente jurisprudencial a un caso después de presentada la demanda pues era ir en contravía de lo que el Consejo de Estado había sentado como precedente y desconocía los derechos laborales adquiridos de una gran parte de la población y lo que según dicho órgano era desconocer el deber general del Estado respecto a las garantías constitucionales, razón por la cual la sentencia del 28 de agosto de 2018 no podía aplicarse al caso concreto teniendo en cuenta que la misma se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda. 54.- Indicó que los jueces de la Jurisdicción Contencioso Administrativa debían aplicar lo resuelto por el órgano de cierre en casos análogos, lo que en el caso particular resultaba ser la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, que materializaba, de manera efectiva e integral, el derecho a la igualdad, por cuanto desde que se profirió la sentencia en mención, la liquidación de las pensiones de los empleados públicos se había realizado bajo las premisas que el Consejo de Estado determinó, por lo que negarse argumentando una sentencia con efectos inter comunis proveniente de una revisión de fallos de tutela accionadas por un grupo de trabajadores oficiales deslegitima la actividad judicial en Colombia. 55.- Mencionó que en el hipotético caso que se decidiera realizar los descuentos por toda la vida laboral por principio de favorabilidad debería indicarse en la sentencia que dichos descuentos no podían ser superiores a los retroactivos generados como consecuencia de la reliquidación pensional, o en su defecto, en caso de no cubrirse la deuda con los retroactivos se efectuara una serie de descuentos mensuales hasta completar el capital adeudado, los cuales debían ser acordes con las circunstancias y condiciones económicas del actor, dada la cuantía de la pensión; esto a efectos de no causar traumatismo a su ingreso y en consecuencia a su manutención y la de quienes de él dependan económicamente. 56.- Solicitó que en la sentencia que se emitiera se indicara que el derecho reconocido no podía ser menor a lo percibido por el demandante, y que los efectos de la providencia serían por el mayor valor o en lo más favorable y a la entidad demandada que si al momento de efectuar la reliquidación ordenada en la sentencia que resolviera este proceso, se obtenía un valor inferior al reconocido inicialmente, se le debía cancelar el mayor valor.
El Concepto del Ministerio Público. 57.- El representante del Ministerio Público conceptuó bajo el siguiente entendido. 58.- Aclaró que en casos similares al que ahora se analiza, había sostenido que procedía la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales que hubiera devengado el último año, en aplicación de la tesis expuesta en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. 59.- Luego de hacer referencia a varios pronunciamientos de la Corte Constitucional relacionados con el alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (sentencias SU – 427 de 2016 y T – 615 de 2016) sostuvo que mediante Auto 229 de 2017, la Sala Plena la Corte Constitucional declaró la nulidad de la sentencia T – 615 de 2016 y estableció que la tesis quedó consolidada con la publicación de la sentencia C- 258 de 2013 y no en la C-168 de 1995. 60.- Concluyó que si bien en los casos en los cuales se discutía la inclusión de factores salariales para el cálculo de la pensión de jubilación dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía aplicar de manera preferente las consideraciones expresadas por la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013, tales reglas ratio no podían aplicarse sino a situaciones consolidadas luego de la publicación de este fallo, pues con anterioridad regían otros criterios o estándares normativos, en especial, los adoptados por el Consejo de Estado. 61.- Consideró que con la sentencia de unificación 395 de 2017 a criterio de ese Despacho la regla de aplicación del IBL se fundó en la sentencia C - 168 de 1995 y en la actualidad se constituye en la jurisprudencia imperante y en vigor, en el sentido que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 conlleva la aplicación del monto (tasa de reemplazo), edad y tiempo de servicios del régimen pensional anterior, y por tanto no incluye el ingreso base de liquidación de la pensión. 62.- Informó que el Tribunal Administrativo de Boyacá modificó su postura al respecto, y determinó que el “régimen de transición contempla la edad, monto de pensión y tiempo de servicio del régimen anterior, debiéndose aplicar las disposiciones de la Ley 100 para las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, esto es el periodo de tiempo (SIC) y los factores que se deben computar para la determinación del ingreso base de liquidación (IBL)” postura que fue ratificada por la Corte Constitucional en sentencia T – 039 de 2018. 63.- Previa referencia del artículo 6 del Decreto 1158 de 1994 y del artículo 6 del Decreto 1158 de 1994, así como de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018, concluyó diciendo que no era viable darle una interpretación distinta a la sentencia de unificación 395 de 2017 proferida por la Corte Constitucional y a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 ya que llevaría a una violación directa de la Constitución Política de Colombia, razón por la cual, la sentencia impugnada no incurrió en errores interpretativos, como quiera que al hacer una comparación entre el acto que ordenó la reliquidación y las certificaciones aportadas, la liquidación efectuada incluyó los factores salariales previstos en la Ley y la jurisprudencia con los factores salariales cotizados en los últimos 10 años antes del retiro, 1 de abril de 2008, por lo que no había lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación. 64.- Solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia. 7.
Intervención Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 65.- Por conducto del Director de Defensa Jurídica, la entidad intervino bajo el siguiente entendido: 66.- Previa referencia al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al artículo 6 del Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994 en relación con los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación o reliquidación pensional, dijo que el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición era el contemplado en el artículo 21, mismo que también estaba en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales para tener en cuenta para la liquidación o reliquidación de la pensión sólo eran aquellos contemplados en el Decreto 1158 de 1994, por ser éstos sobre los cuales se realizaron las cotizaciones al Sistema General de Pensiones. 67.- Hizo mención a distintos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional (C – 258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018) en relación con el IBL a los beneficiarios del régimen de transición a quienes les aplicaba la Ley 33 de 1985 en donde se dejó claramente establecido que el IBL no hacía parte de la transición, para luego hacer mención a la sentencia del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, en donde se concluye que: “(i) el régimen de transición excluye el IBL, el cual se rige por el artículo 21 y el inciso tercero del artículo 36 de la citada normatividad y (ii) que únicamente se deben incluir en la liquidación de la pensión los factores sobre los cuales se efectuó el respectivo aporte o cotización”. 68.- Agregó que una vez se verificara en el expediente que el demandante era beneficiario del régimen de transición, que se pensionó con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, y los factores salariales sobre los cuales realizó el respectivo aporte o cotización, era mandatorio aplicar la regla y las subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en el sentido de no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte, razón por la cual solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES 1 Asunto para resolver y decisión de la Sala 69.- De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala debe determinar si al señor Héctor Guillermo Morales Murillo le es aplicable en su integridad las leyes 33 y 62 de 1985, y si con base en ello, es viable ordenar a la entidad demandada que reliquide la pensión de jubilación por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, o si por el contrario, para la liquidación pensional le es aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994. 70.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia en consideración al criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado en decisión proferida el 28 de agosto de 2018 dentro del expediente número 52001-23-33-00-2012-00143-01, según el cual, en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el Ingreso Base de Liquidación (IBL) que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso tercero de la misma disposición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen previsto en la Ley 33 de 1985. 71.- En punto de resolver el problema jurídico planteado por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 2.
Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su tratamiento jurisprudencial. 72.- Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social integral con el propósito de unificar la normatividad de regímenes pensionales. Dicha disposición normativa previó el régimen de transición como una prerrogativa para evitar el menoscabo de los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuvieran tiempos de servicio, señalando para el efecto, que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si eran mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si eran hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, a la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicaría el régimen anterior. 73.- En lo que respecta al Ingreso Base de Liquidación (IBL) el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 indicó que los beneficiarios del régimen de transición “que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 74.- A nivel jurisprudencial, la Corte Constitucional mediante sentencias C – 168 de 1995 y C – 258 de 2013 estudió la constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en donde a grandes rasgos expuso que el propósito de ese precepto era el de crear un régimen de transición dirigido a beneficiar a quienes tenían expectativa de pensionarse conforme a las normas especiales que serían derogadas, lo cual consistiría en autorizar la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, sin embargo, el Ingreso Base de Liquidación IBL no fue un aspecto sometido a transición, razón por la cual la Corte Constitucional acudió a lo previsto en los artículos 21 y 36 de la misma disposición y estableció las siguientes reglas: “(i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100”, las cuales se aplicarían a situaciones consolidadas luego de la publicación del fallo, ya que con anterioridad regían otros criterios o estándares normativos. 75.- Con posterioridad, la sentencia de unificación 395 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, indicó que en las sentencias de unificación se ha entendido que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refería a monto de pensión como una de las prerrogativas que mantienen del régimen anterior, sin embargo, se está refiriendo al porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación (IBL) en la medida en que el inciso tercero de la norma establecía cuál era el IBL para los beneficiarios del régimen de transición, por lo que era válido afirmar que el monto se refería al porcentaje aplicable a esa base que sería el señalado por la norma anterior que rigiera el caso, y en el mismo entendido, los factores salariales al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma serán los señalados por la normativa actual, es decir, por el Decreto 1158 de 1994.
En suma, concluyó que la interpretación constitucionalmente admisible era aquella según la cual el monto de la pensión se refería al porcentaje aplicable al IBL y, por ende, el régimen de transición no reconocía que continuarían siendo aplicables ni el IBL, ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993. 76.- En lo que corresponde al Consejo de Estado, se observa que el 4 de agosto de 2010 se profirió sentencia de unificación dentro del expediente No. 2006-07509 con ponencia del doctor M.P. Víctor Hernando Alvarado, a través de la cual, en aplicación de los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral, se sostuvo que la interpretación que debía darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, era la que permitía efectivizar en mejor medida los derechos y garantías constitucionales, es decir, según la cual, las normas citadas al no enlistar de manera taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación de las pensiones, era posible, incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. 77.- No obstante, la anterior posición jurisprudencial fue variada por reciente pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), Consejero Ponente César Palomino Cortés en donde se sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se fijaron las siguientes reglas de interpretación: “1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 78.- Lo anterior, en consideración a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que, en el régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso tercero de dicha disposición ya que dicho régimen “prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.” 79.- Conforme a lo anterior, resulta claro que el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, refiere a que el legislador excluyó del régimen de transición el Ingreso Base de Liquidación (IBL) que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas las personas al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, razón por la cual, se hizo necesario fijar las siguientes reglas: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. 80.- Finalmente, expuso que la posición adoptada por la Sección Segunda en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 iba en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social, debido a que esa tesis se tomó a partir del sentido y el alcance de las expresiones salario y factor salarial bajo el entendido que constituyen salario todas las sumas que recibe el empleado como contraprestación de sus servicios y en aplicación del principio de favorabilidad y progresividad en materia laboral. 3.
Generalidades de la pensión de Jubilación prevista en la Ley 33 de 1985. 81.- En relación con los requisitos y la tasa de pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 el artículo 1º indica que el empleado oficial que haya servido veinte años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 4.
Caso concreto 82.- De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la controversia radica en determinar si al señor Héctor Guillermo Morales Murillo le es aplicable en su integridad las Leyes 33 y 62 de 1985, y si con base en ello, es viable ordenarle a la entidad demandada que reliquide la pensión de jubilación por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, o si por el contrario, para la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994. 83.- Para resolver la censura planteada, la Sala se permite hacer un recuento del material probatorio traído al expediente, así: 84.- Que el señor Héctor Guillermo Morales Murillo nació el 2 de octubre de 1949 tal como consta con el registro civil de nacimiento obrante a folio 157 del cuaderno principal número 1. 85.- Que según certificación emitida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, prestó sus servicios a la Nación entre el 16 de agosto de 1970 hasta el 31 de diciembre de 1972 (fl. 158 Cdo.
Ppal. No. 1) 86.- De conformidad con la certificación laboral emitida por el Departamento Administrativo de Planeación Nacional estuvo prestando sus servicios a dicha entidad durante el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 1973 hasta el 16 de febrero de 1984 (fl. 159 Cdo. Ppal. No. 1) 87.- Que prestó sus servicios en el extinto Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural desde el 16 de febrero de 1984 hasta el 14 de mayo de 2000 (fl. 162 Cdo.
Ppal. No. 1) 88.- Estuvo vinculado al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER desde el 19 de noviembre de 2003 hasta el 30 de marzo de 2008 (fls. 166 a 168 y 192 a 198 Cdo. Ppal. No. 1) 89.- A través de Resolución No. IHC 11276 del 8 de marzo de 2006, la extinta Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) reconoció pensión de vejez al actor, a partir del 1º de julio de 2005, condicionada a la demostración del retiro del servicio (fls. 19 a 24 Cdo.
Ppal. No. 1) 90.- Mediante Resolución No. 12300 del 22 de diciembre de 2008, CAJANAL EICE reliquidó la pensión de vejez del demandante, en cuantía de $1.727.524.06 efectiva a partir del 1º de abril de 2008 (fls. 26 a 31 Cdo. Ppal. No. 1) 91.- Con Resolución No. RDP037421 del 5 de octubre de 2016 la UGPP negó la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
(fls. 33 a 34 Cdo. Ppal. No. 1). Y con Resolución No. RDP 007545 del 27 de febrero de 2017 se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el ahora demandante en el sentido de confirmar la decisión inicial. (fls. 36 a 38 Cdo. Ppal. No. 1) 92.- Conforme con la anterior reseña probatoria, lo primero que puede afirmar la Sala es que el señor Héctor Guillermo Morales Murillo se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que, para la entrada en vigencia de dicha disposición, esto es, a 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y 15 años de servicio. 93.- En ese orden, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante se debía pensionar conforme al régimen anterior al que se encontraba afiliado, esto es, al señalado en las leyes 33 y 62 de 1985, como en efecto ocurrió con la expedición de la Resolución No. 11276 del 8 de marzo de 2006 “por medio de la cual se reconoce una pensión vitalicia de vejez”, como quiera que se requería contar con 55 años de edad y con 20 años de servicios, los cuales se encontraban satisfechos para el 2 de octubre de 2004, fecha en la que adquirió el estatus de pensionado. 94.- Ahora bien, en lo que respecta a la liquidación de la pensión de vejez del demandante, la Resolución No. IHC 11276 del 8 de marzo de 2006, que reconoció la pensión de vejez del señor Morales indicó “(…) 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 7 años 8 meses y 26 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de junio de 2005”, con inclusión de la asignación básica y la bonificación de servicios prestados, en cuantía de $1.425.680.93.
Por su parte, la Resolución No. 12300 del 22 de diciembre de 2008, que reliquidó la pensión de vejez del demandante tuvo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio devengado entre el 27 de septiembre de 1994 hasta el 30 de marzo de 2008, esto es, los últimos 10 años cotizados conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional. 95.- Conforme a lo anterior, la pension de vejez del accionante fue calculada con el 75% del promedio de lo devengado durante los 10 últimos años de servicios incluyendo los factores salariales sobre los cuales cotizó, en atención a la regla de interpretación fijada por la Corte Constitucional, según la cual, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados, por lo que se somete al mandato contemplado en el Decreto 1158 de 1994. 96.- Bajo ese entendido, la Sala reconoce que si bien en el pasado, al interior de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se generaron varios pronunciamientos disímiles en relación con la forma en cómo se debía liquidar el monto de las pensiones, hoy día no existe divergencia en cuanto a la aplicación del IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que no sólo existe posición unificada en la Corte Constitucional, sino también en el Consejo de Estado con la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, dentro del expediente con radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, en donde se definieron reglas precisas en relación con el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el cual hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 97.- Criterio que no puede ser desconocido por la Sala en esta oportunidad y que de manera pacífica se ha venido aplicando por este Tribunal, pues apartarse de tal precedente de unificación no sólo implicaría el desconocimiento de la Constitución Política, sino que ignoraría una regla creada por una Alta Corte para solucionar un conflicto. 98.- Por lo anterior, es posible sostener que la liquidación y posterior reliquidación de la pensión de vejez del señor Héctor Morales se encuentran ajustadas a la normatividad y a la jurisprudencia aplicable al caso, bajo el entendido que se liquidó teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron descuentos, y que el IBL que se aplicó fue el de los beneficiarios del régimen de transición, es decir, el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, circunstancias concomitantes con la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación. 99.- Precisamente, revisadas las certificaciones de información laboral obrantes a folios 249 y siguientes del expediente, se observa que únicamente se realizaron cotizaciones en pensiones con destino a la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL y a COLFONDOS de la asignación básica mensual y de la remuneración o bonificación por servicios, factores que se encuentran previstos en el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994, los cuales una vez cotejados con la Resolución No. IHC 11276 del 8 de marzo de 2006 que reconoció la pensión vitalicia de vejez del demandante, y la Resolución No. 12300 del 22 de diciembre de 2008 que ordenó su reliquidación, no se advierten reparos, ya que dichos factores, fueron tenidos en cuenta por parte de la entidad demandada para la liquidación de su prestación y para su posterior reliquidación. 100.- Finalmente, respecto al argumento expuesto en el recurso de apelación relacionado con la inviabilidad de aplicar la jurisprudencia retroactivamente, la Sala precisa que la misma sentencia de unificación del Consejo de Estado se encargó de modular sus efectos, cuando señaló que “(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 101.- En el presente caso, si bien es cierto la demanda se radicó el 19 de julio de 2017, es decir, con anterioridad a la expedición de la sentencia de unificación, lo cierto es que cuando se profirió la decisión de unificación del Consejo de Estado y que fue aplicada por el a quo, el proceso se encontraba pendiente de solución en vía judicial, lo que hace viable su aplicación. 5 Conclusión 102.- La Sala concluye que no es posible afirmar que al demandante se le deba aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985 para la reliquidación de su pensión de vejez en los términos en que lo indica, ya que, como quedó expuesto en párrafos precedentes, el señor Moreno es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende el IBL que debe aplicarse para liquidar el monto pensional de los beneficiarios del régimen de transición, es el previsto en el inciso tercero de dicha norma, tal como lo hizo la entidad demandada en las decisiones mediante las cuales reconoció la pensión de vejez y ordenó su reliquidación, y como se analizó por parte del Juzgado Catorce Administrativo de Tunja en la sentencia recurrida. 103.- No es posible acceder a la pretensión que se ordene la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año, ni tampoco es admisible la postura asumida por el apoderado del demandante debido a que no guarda relación con el tratamiento que ha venido dando la Corte Constitucional y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 104.- Y, en lo atinente a la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, la Sala concluye que al modular sus efectos, es posible su aplicación al presente asunto dado que el proceso judicial se encontraba en trámite y no se había proferido decisión de fondo que diera lugar a la configuración de cosa juzgada. 6.
Costas 105.- No se condenará en costas por no encontrarse causadas, conforme lo establece el numeral 8º del artículo 365 del C.G. del P. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 3 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 22 de noviembre de 2019 por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: No condenar en COSTAS a la parte demandante. TERCERA: Una vez en firme esta providencia, por secretaría envíese al juzgado de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado