66001-23-33-000-2021-00013-00 · Tribunal Administrativo de Risaralda

1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, tres (03) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Empresa de Energía de Pereira Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios La persona jurídica de la referencia, por medio de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con fundamento en los siguientes: I.

HECHOS Se encuentran los que a continuación se resumen (Doc. 02 págs. 3 y ss., expediente digital): 1.1. La Superintendente Delegada de Energía y Gas Combustible, expidió la Resolución SPD-20192400007815 sin fecha de 2019, notificada por correo electrónico el 28 de marzo de 2019, mediante la cual impuso una sanción de multa a la EEP S.A. ESP., por el valor de $828.116.000,oo Mcte., con lo cual se vulneraron las normas en que deben fundarse los actos administrativos, y se incurrió en desviación de poder, falsa motivación y violación al debido proceso. 1.2.

Contra dicha resolución se interpuso oportunamente recurso de reposición y en subsidio apelación, todo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994. Dicho recurso fue resuelto mediante la Resolución SSPD- Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 20202400007975 de fecha 5 de marzo de 2020, confirmando la decisión primigenia y negando el recurso de apelación. 1.3.

A través de la Resolución No. SSPD-20201000009755 calendada 25 de marzo de 2020, la Superservicios había suspendido los términos y procedimientos administrativos que se adelantaban ante dicha entidad; luego, por motivos del estado de emergencia declarado por el Gobierno Nacional, es derogada, y como consecuencia de ello se reanudaron sus términos mediante Resolución SSPD- 20201000009965 del 1 de abril de 2020, a través de la cual la Superintendencia informa que la entidad cuenta con los medios tecnológicos y de telecomunicaciones necesarios para adelantar las actuaciones administrativas a su cargo. 1.4.

Por acto administrativo sin número de fecha 16 de abril de 2020, la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios resuelve: «Declarar IMPROCEDENTE el recurso de queja interpuesto contra la Resolución SSPD No. 20202400007975 del 5 de marzo de 2020, conforme a las razones anteriormente expuestas.». II. PRETENSIONES A folio 21 del libelo, se solicita lo siguiente: 2.1.

Se declare la nulidad de la Resolución No. SPD-20192400007815 sin fecha de 2019, notificada por correo electrónico el 28 de marzo de 2019 a través de la cual la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible, impone una sanción y niega una insistencia de pruebas y una nulidad. 2.2. Se declare la nulidad de la Resolución SSPD-20202400007975 de fecha 5 de marzo de 2020, por medio de la cual la Superintendencia Delgada para Energía y Gas Combustible confirma la decisión anterior y niega el recurso de apelación, tal y como se desprende de la resolutiva en ella contenida. 2.3.

Se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 16 de abril de 2020, mediante la cual la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios resuelve 1 Doc. 02, pág. 2. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 declarar improcedente el recurso de queja interpuesto contra la Resolución SSPD No. 20202400007975 del 5 de marzo de 2020.

Actos administrativos mediante los cuales se impuso de manera ilegal sanción de multa a ENERPEREIRA. 2.4. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, se ordene dejar sin efectos las sanciones y multas impuestas a la Empresa de Energía de Pereira S.A. – E.S.P. En caso de haberse verificado el pago de la sanción impuesta por parte de la demandante, se ordene el reintegro de las sumas de dinero pagadas, debidamente actualizadas e indexadas al momento de verificarse el desembolso de la devolución respectiva a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 2.5.

Que se condene en costas a la entidad demandada, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas violadas por los actos administrativos enjuiciados, a folios 5 y s.s., de la demanda2 se indican las siguientes: - Constitución Política, artículo 29 - Ley 142 de 1994, artículo 113 - Ley 1437 de 2011, artículos 40, 44, 52 y 74 Como concepto de violación se refiere que los actos acusados adolecen de nulidad por i) desconocimiento de la norma superior en que debía fundarse los actos impugnados; ii) falsa y falta de motivación; iii) violación al derecho de defensa al denegarse la práctica de pruebas; iv) violación al debido proceso; v) violación de principios de razonabilidad y proporcionalidad para la imposición de la sanción. Como argumentos de la mencionada violación, aduce la parte actora que el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible (en adelante la 2 Ídem.

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 delegada) no actuaba por delegación del presidente de la República, como pretende hacer creer la Superservicios que es aplicación del artículo 75 de la Ley 142 de 1994. Por el contrario, está demostrado que actuó fue por delegación del Superintendente de Servicios Públicos de Colombia, razón por la cual contra los actos del delegado sí cabe el recurso de apelación. Dice la parte actora que la anterior apreciación se extrae del contenido de la Resolución SSPD20192400007815 sin fecha de 2019, dado que el Superintendente Delegado informó expresamente que en ese asunto actuó en ejercicio de las facultades conferidas en la Resolución SSPD No. 00021 de enero 5 de 2005 del Superintendente de Servicios Públicos, y así vuelve a informarlo explícitamente en la página 3 de dicha resolución. Precisa que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2011, consagra las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, y el parágrafo 2º las funciones del Superintendente, dentro de las que se encuentra en el numeral 7º la de «Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994.» Así, el Superintendente de Servicios, dentro de sus competencias, delegó la función de imponer sanción en el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible.

La anterior argumentación fuera de contexto llevó a que fuera omitida la aplicación del artículo 113 de la Ley 142 de 1994 por el Superintendente Delegado, siendo la ley aplicable al caso al estar contenida en el texto de la Ley 142 de 1994, que en desarrollo de lo preceptuado en el artículo 365 de la Constitución, es Ley especial, tal como lo reconoce la H. Corte Constitucional en la sentencia C-736-07.

Señala que, a la luz del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, todos los actos de las autoridades en los que se tomen decisiones en materia de servicios públicos domiciliarios son susceptibles de los recursos de reposición y apelación, en consecuencia la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando actúa a través de delegado debe permitir por reserva legal la interposición del recurso de apelación frente a sus decisiones, ya que los recursos emanan de la ley, en el caso sub examine la Ley 142 de 1994 que establece el régimen especial sobre la materia y no del acto de notificación. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Del recuento hasta aquí expuesto se advierte por la parte actora que la Superintendencia delegada en aplicación del principio de especialidad de que trata el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, debió aplicar el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, y no omitir sus efectos.

La Superintendencia delegada actuó por delegación del Superintendente de Servicios Públicos, quien dentro de sus funciones (art. 79. Parágrafo 2, numeral 7º) en principio contaba con la función de imponer sanción. No obstante, delegó esta particular función por Resolución SSPD No. 00021 de enero 5 de 2005, y por tanto la delegada actuó e impuso la sanción a ENERPEREIRA por delegación concreta y particular, y no por la delegación general del artículo 75 de la Ley 142 de 1994, esto es, no sancionó por delegación presidencial sino del superintendente y al ser un acto delegado por un funcionario distinto (Superintendente) al Presidente de la República, era claro que cabía recurso de apelación contra la resolución que impuso la sanción. Menciona que en un hecho similar tuvo oportunidad de pronunciarse la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2018, pero dicho precedente no resulta aplicable porque el mismo parte de la premisa cierta que el acto delegado en ese particular caso era presidencial y no del Superintendente, como es el presente asunto.

De otro lado discute el desconocimiento de las Leyes 142 de 1994 y 1437 de 2011, cuando se niega la práctica de unas pruebas necesarias para ejercer el derecho de defensa de que trata el artículo 29 Constitucional, y que se concretó en la resolución No. SSPD No. 20202400007975 de marzo 5 de 2020, mediante la cual se confirma la sanción y se niega el recurso de apelación y las pruebas solicitadas.

Que para la demostración de los hechos eximentes de ENERPEREIRA se solicitó el decreto de pruebas de manera insistente, en especial, de la prueba de una «Mesa de trabajo o en calidad de testigos técnicos del asesor en Regulación Camilo Quintero Montaño y a los ingenieros de ENERGÍA DE PEREIRA, Santiago Posso Marmolejo y Felipe Muñoz Ángel.».

Prueba importante que conllevaba a demostrar los eximentes de responsabilidad de la empresa y que la Superintendencia delegada negó caprichosamente, como puede revisarse de la lectura de la Resolución SSPD No. 20202400007975 del 5 de marzo de 2020. Llama la atención sobre que, el artículo cuarto de la referida resolución dice «NEGAR la solicitud de insistencia probatoria relacionada en el acápite 3.2.3. de Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 la presente resolución, por las razones allí expuestas» empero al revisar el acto administrativo, este no tiene el acápite 3.2.3., como tampoco en la resolución se consignaron las razones por las cuales la Superintendencia delegada negó la prueba oportunamente solicitada, en otras palabras, no informó la resolución los motivos por los cuales negó la solicitud y la insistencia de la prueba.

La niega en su resolutiva de forma caprichosa, pues no dice si la misma era improcedente, inconducente o innecesaria y la razón de ello. Que las pruebas a que se hace referencia son necesarias, conducentes, pertinentes y útiles, para que la EEP pueda acreditar dentro del proceso la existencia de hechos eximentes de la responsabilidad que se le endilga, por tal razón, la empresa fue reiterativa en solicitar se decreten y practiquen estas pruebas con fundamento en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 40 del CPACA.

Que no es coherente que la Superintendencia niegue la práctica de pruebas a la Empresa de Energía de Pereira por considerarlas inconducentes, y más adelante pretenda sancionarla justificando la ausencia de material probatorio, cuando precisamente lo que se pretendía demostrar con las pruebas requeridas y negadas, son los hechos de terceros que causaron daños a las redes de propiedad de la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP., afectando finalmente la calidad del servicio de la Compañía. Resulta absurdamente contradictorio sostener que se incumplió la carga de probar si las pruebas eran negadas.

Aduce que, como las pruebas debieron decretarse empero fueron negadas, la procedencia de la queja debió haber sido concedida. De otro lado, precisa que, es necesario que se tenga en cuenta que la notificación de la sanción de primera instancia fue hecha el día 28 de marzo de 2019, no obstante, esta no es una condición suficiente para interrumpir el término de la caducidad sancionatoria de que trata el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, pues el acto administrativo definitivo (art. 43 ibidem) debe estar no solamente resuelto sino también debidamente notificado y en firme, en conclusión, todos los hechos ocurridos con anterioridad a esa fecha, esto es, los ocurridos del 1º de enero de 2016 (sic) al 31 de marzo del mismo año, y que constituyen la mayor parte del primer trimestre de 2019, no podían ser fundamento para la adoptar la decisión que se ha tomado.

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 En otros términos, los hechos ocurridos con anterioridad al día 31 de marzo de 2016 (sic) han caducado, y si esos hechos hacen parte de un determinado trimestre, como en este caso, es el trimestre el que resulta afectado y no puede adoptarse una decisión con base en que el último o los últimos días del trimestre no han caducado, pues la responsabilidad se deduce del trimestre completo y el mismo no puede ser fraccionado.

Finalmente señala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, las decisiones de la Administración de carácter general o particular deben ser adecuadas a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contestó la demanda mediante escrito visible en el documento No. 18, exponiendo lo que a continuación se resume: Lo primero que destaca es que, frente a los cargos relativos a la improcedencia del recurso de apelación contra al acto que impone sanción en facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través del artículo 189 de la Constitución Política, al Presidente de la República le fueron conferidas las funciones que le corresponde ejercer como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa entre las que se encuentra la función de ejercer la inspección y vigilancia de los servicios públicos (numeral 22 artículo 189 Constitución Política).

Que dicha función, por disposición constitucional y legal, es ejercida a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (art. 370 CP.), en este orden de ideas, como titular de la función de inspección y vigilancia, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios podrá, en los términos del artículo 211 de la Constitución Política, Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 delegar funciones en otros funcionarios de la misma entidad.

Que, en el caso de marras, en virtud del artículo 5 de la Resolución 21 de 2005, el Superintendente de Servicios Públicos delegó en los Directores Territoriales entre otras, las siguientes funciones: - Investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos ubicados dentro de su jurisdicción, que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.

Para ello podrán imponer las siguientes sanciones, según la naturaleza y la gravedad de la falta. - Sancionar, en los términos del artículo 65 del Código Contencioso Administrativo, previa solicitud de explicaciones, a los prestadores de servicios públicos renuentes a cumplir con el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo ordenado mediante la resolución que resuelve el recurso de apelación. Sobre la procedencia de recursos contra los actos de delegatarios precisó que, conforme lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, contra un acto administrativo expedido por un delegatario del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, para el caso objeto de estudio, un Director Territorial, procederán los mismos recursos de un acto expedido por el Superintendente directamente.

Que, el artículo 74 del CPACA señala los recursos que proceden contra los actos administrativos definitivos, y en consideración de lo anterior, se desvirtúa el argumento de la parte demandante según el cual la SSPD no aplicó el artículo 113 de la Ley 142 de 1994. Menciona que los anteriores argumentos son acogidos por el Consejo de Estado, destacándose la siguiente jurisprudencia: Sentencia del 4 de octubre de 2001 proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo dentro del proceso 25000-23-24-000-1998-0457-02 (6922), con ponencia de la Consejera Olga Inés Navarrete Barrero.

Sobre la falsa motivación indica que esta se configura cuando las razones Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Así las cosas, aduce que el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: - Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; - Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. - Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo […]».

El reproche del demandante a la entidad se refiere la interpretación de normas, que hacen improcedente el recurso de apelación, lo que no guarda relación con la falsa motivación de los actos administrativos. En vista de lo anterior los cargos planteados no tienen vocación de prosperidad. Sobre la caducidad de la facultad sancionatoria señala que de la simple lectura de la norma (art. 52 Ley 1437 de 2011), se descarta la interpretación del demandante, ya que allí se establece que la facultad sancionatoria se entiende ejercida con la expedición del acto y la notificación del mismo.

En recurso de reposición debió ser resuelto dentro del término de 1 año contado desde su interposición. Y que para el caso concreto se puede verificar que la resolución sancionatoria No. 20192400007815 fue expedida el día 28/03/2019 y notificada vía correo electrónico el día 28/03/2019. La empresa sancionada interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la resolución sancionatoria el día 11 de abril de 2019 y fue resuelto mediante resolución SSPD-20202400007975 de 5/03/2020 es decir dentro del año siguiente a su interposición. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Que no debe perderse de vista que la caducidad es «la sanción que consagra la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción» por tal razón, el término de caducidad se cuenta desde el momento en que puede ser sancionado teniendo en cuenta además que el artículo 8 de la Resolución CREG 097 de 2008 establece que la calidad del servicio de distribución prestado por un Operador de Red para los niveles de tensión 1, 2 y 3 se evaluarán trimestralmente.

Lo anterior implica que el periodo de evaluación no se puede fraccionar y por tal razón es susceptible de sanción el periodo que terminó el día 31 de marzo de 2019, por estar incluido dentro de los 3 años anteriores a la fecha en que se notificó el acto sancionatorio. Sobre la alegada violación de principios de razonabilidad y proporcionalidad para la imposición de la sanción, precisa que el demandante no indicó el concepto de violación de este cargo; y que, analizado este punto en las resoluciones objeto de estudio, se puede concluir que las mismas cumplieron a cabalidad con estos principios.

Finalmente señala que en la resolución sancionatoria se analizó la naturaleza de la infracción, y encontró que el prestador aumentó su ITAD con relación al promedio histórico IRAD por encima de la banda de referencia, lo cual es considerado como una falta grave, porque se incumplen estándares de calidad exigidos en la prestación del servicio de energía eléctrica.

Así mismo, en el numeral 4 de la resolución citada bajo el título «SANCION A IMPONER» se dosificó adecuadamente la sanción a imponer, al tratarse de una falta grave cometida durante 3 trimestres del año 2016 en los niveles de tensión 1, 2 y 3. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN A la convocatoria efectuada por auto proferido el día 04 de octubre de 2021 (Doc. 24), concurrieron las partes así: La parte demandante presentó el memorial visible en el documento No. 26, mediante el cual reiteró los argumentos de ilegalidad de los actos administrativos acusados, para lo cual invoca jurisprudencia sobre la materia.

Igualmente hace énfasis en que es necesario que se tenga en cuenta que la notificación de la sanción de primera instancia fue realizada el día 28 de marzo de 2019, no Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 obstante, esta no es una condición suficiente para interrumpir el término de la caducidad sancionatoria de que trata el artículo 52 de la ley 1437 de 2011, pues el acto administrativo definitivo (art. 43 ibidem) debe estar no solamente resuelto sino también debidamente notificado y en firme, en conclusión, todos los hechos ocurridos con anterioridad a esa fecha esto es, los ocurridos del 1º de enero de 2016 al 31 de marzo del mismo año, y que constituyen la mayor parte del primer trimestre de 2019, no podían ser fundamento para la adoptar la decisión que se ha tomado.

En otros términos, los hechos ocurridos con anterioridad al día 31 de marzo de 2016, han caducado y si esos hechos hacen parte de un determinado trimestre, como en este caso, es el trimestre el que resulta afectado y no puede adoptarse una decisión con base en que el último o los últimos días del trimestre no han caducado pues la responsabilidad se deduce del trimestre completo y el mismo no puede ser fraccionado.

Sancionar como se hace en este caso, tomando como referencia un trimestre que no puede tomarse en forma integral, tal como lo ordena la norma que tipifica la conducta sancionable, genera una clara violación del principio de legalidad y del debido proceso. Aunado a lo anterior precisa que, a la luz del artículo 113 de la Ley 142 de 1994 todos los actos de las autoridades en los cuales se tomen decisiones en materia de servicios públicos domiciliarios son susceptibles de los recursos de reposición y apelación, en consecuencia, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando actúa a través de delegado debe permitir por reserva legal la interposición del recurso de apelación frente a sus decisiones.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios presentó escrito mediante el cual considera que las resoluciones atacadas fueron expedidas por la SSPD de acuerdo con las competencias y facultades asignadas por la ley, para lo cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (Doc. 27). VI. CONSIDERACIONES 1.

Competencia Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152-3° de la Ley 1437 de 2011. 2.

Objeto de la decisión El problema jurídico en este caso concreto se circunscribe al estudio de juridicidad de los actos administrativos demandados, conforme los cargos de nulidad sustancial planteados en el libelo introductorio, actuación contenida en la Resolución No. SPD 20192400007815 de 2019, por medio de la cual se impone una sanción, y se niega una insistencia de pruebas y una nulidad, proferida por la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible; en la Resolución SSPD 20202400007975 de marzo 5 de 2020 que no repone la decisión anterior y niega el recurso de apelación y en el acto administrativo sin número, de fecha 16 de abril de 2020 de la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio del cual declaró improcedente el recurso de queja interpuesto, y en consecuencia se dejen sin efectos las sanciones y multas impuestas a la parte actora, o en caso de haberse verificado el pago de la sanción, se ordene el reintegro de las sumas de dinero pagadas, debidamente actualizadas e indexadas al momento del desembolso; a lo cual se opone la entidad demandada indicando que los actos administrativos acusados se encuentran dentro de los parámetros constitucionales y legales vigentes para el momento de los hechos. 3.

Acervo probatorio En relación con lo que es objeto de controversia entre las partes, se destacan los siguientes elementos probatorios: - Resolución No. SSPD- 20192400007815 «POR LA CUAL SE IMPONE UNA SANCIÓN A LA EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P.» proferida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible (Doc. 03 pág. 21-44). - Resolución No. SSPD – 20201000009965 del 01 de abril de 2020 «Por la cual se deroga una resolución y se reanudan términos» proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Ib., pág. 45-48).

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 - Resolución No. SSPD -20202400009995 del 02 de abril de 2020 «POR LA CUAL SE DECIDE UNA INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA ADELANTADA CONTRA LA EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P.» expedida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios (Íd., pág. 49- 85). - Acto administrativo por medio del cual la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios declara improcedente un recurso de queja (Íd., pág. 86-88). - Resolución No. SSPD – 20201000009485 del 16 de marzo de 2020 proferida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios «Por la cual se adoptan medidas transitorias por motivos de salubridad pública» (Íd., pág. 90-91). - Oficio calendado 09 de abril de 2019 suscrito por el representante legal primer suplente de la Empresa de Energía de Pereira, dirigido al Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible, mediante el cual aporta una prueba documental – Concepto acerca del promedio histórico del ITAD-, y solicita que el ingeniero que elaboró el mencionado concepto sea oído dentro del proceso administrativo sancionatorio (Carpeta «19AnexosDocumento18>201952903495821CDFOLIO503» Doc. «APORTE PRUEBA-CONCEPTO») - Certificado de la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. de fecha 05 de abril de 2019, mediante el cual informa, en su calidad de operador de red, el cálculo y esquema de incentivos a la calidad del servicio conforme las resoluciones en el SDL Pereira (Ib., Doc. «CERTIFICACION COMPENSACION USUARIOS POR SERVICIO»). - Concepto acerca del promedio histórico del ITAD de fecha 08 de abril de 2019 realizado por el consultor Camilo Quintero Montaño con anexo de «Explicación Promedio Histórico» (Íd., Doc. «CONCEPTO CALIDAD MEDIA»). 4.

Análisis jurídico probatorio La Sala abordará el análisis de los cargos de nulidad formulados contra la actuación administrativa enjuiciada, para lo cual deberá establecer si los actos administrativos acusados fueron expedidos con i) desconocimiento de la norma Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 superior en que debían fundarse; ii) falsa y falta de motivación; iii) violación al derecho de defensa al denegarse la práctica de pruebas; iv) violación al debido proceso; v) violación de principios de razonabilidad y proporcionalidad para la imposición de la sanción y vi) caducidad.

Lo anterior se hará bajo el estudio del i) marco normativo aplicable al proceso administrativo sancionatorio adelantado; ii) la competencia de la SSPD para imponer sanciones a los prestadores de servicios públicos domiciliarios; iii) actos acusados. 4.1. Marco normativo al proceso administrativo sancionatorio adelantado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios La Ley 142 de 1994 «Por la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios y se establecen otras disposiciones» determinó que el Estado intervendrá en los servicios públicos con el fin de garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios (art. 2), para lo cual otorgó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las facultades de inspección, vigilancia y control sobre las empresas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994.

Por su parte, la Ley 143 de 1994 «Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética», establece en su artículo 6 que las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.

De igual manera, dispone en su artículo 20 que, en relación con el sector energético, la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio.

Por su parte, en el artículo 23 se estableció que, para el cumplimiento del objetivo definido en el Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 artículo 20, la Comisión de Regulación de Energía y Gas es la encargada del cumplimiento de todo lo relacionado al servicio de electricidad Dando alcance a lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG expidió la Resolución No. 097 de 2008 «Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local», estableciendo en el artículo 8: «Artículo 8.

Calidad del Servicio de Distribución. La calidad del servicio se determinará a partir de la información recolectada por el CND sobre la duración de las indisponibilidades de los activos de cada STR. La remuneración que reciben los OR, responsables de tales activos, se disminuirá cuando se incumplan las metas y las exigencias señaladas en el CAPÍTULO 11 del Anexo General de la presente Resolución. Para los Niveles de Tensión 1, 2 y 3, la calidad del servicio de distribución prestado por un OR se evaluará trimestralmente en términos de la calidad media brindada a los usuarios conectados a estos Niveles de Tensión, comparándola con la calidad media de referencia del OR.

En función de las mejoras o desmejoras en la calidad media del servicio prestado, el OR podrá obtener un aumento o disminución de sus Cargos por Uso y deberá compensar a sus usuarios peor servidos-. con base en la metodología descrita en el CAPÍTULO 11 del Anexo General de la presente Resolución» 4.2. Competencia de la SSPD para imponer sanciones a los prestadores de servicios públicos domiciliarios Como se dijo al inicio de las consideraciones, la Ley 142 de 1994 otorgó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las facultades de inspección, vigilancia y control sobre las empresas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994.

Al respecto, el artículo 75 de la precitada Ley estableció: «Artículo 75. Funciones presidenciales de la superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.» Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Entre las facultades otorgadas está la de sancionar a las prestadoras del servicio público que contravengan las leyes y los actos a los que se sujetan.

Sobre el particular, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificada por la Ley 689 de 2001, dispuso: «ARTÍCULO

79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.» Posteriormente, el Decreto 990 de 2002 «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios», determinó en su artículo 13 las funciones que les corresponde cumplir a los Superintendentes Delegados, dentro de las cuales se destaca: «ARTÍCULO 13.-Funciones de las superintendencias delegadas.

Son funciones de las superintendencias delegadas, en el ámbito de su competencia. las siguientes: (…) 9. Vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten los servicios públicos domiciliarios, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados. 10.

Vigilar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios y adelantar las investigaciones correspondientes. 11. Vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores. (…)» Ahora bien, la Resolución No. SSPD 21 del 5 de enero de 2005 «Por la cual se delegan unas funciones», delegó en los Superintendentes Delegados dentro de su ámbito sectorial, las siguientes: «Artículo 2º.

(…) 1. Imponer las siguientes sanciones a los prestadores de servicios públicos que violen las normas a las que deban estar sujetos. según la naturaleza y la gravedad de la falta: Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 a) Amonestación; b) Multas. (…)» Acorde con el marco normativo descrito, pasará la Sala a analizar los cargos de nulidad así: 4.3.

Desconocimiento de la norma superior en que debían fundarse - Violación al debido proceso administrativo Aduce la parte actora que, conforme lo dispone el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, y que constituye norma aplicable al caso, por la naturaleza jurídica de Ley especial, en concordancia con lo establecido en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, la decisión proferida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible era apelable, por cuanto este no actuaba por delegación del Presidente de la República, pues a su juicio, está demostrado que actuó fue por delegación del Superintendente de Servicios Públicos de Colombia, razón por la cual contra los actos acusados expedidos por el delegado sí cabía el recurso de apelación. Sea lo primero señalar que, frente al tema, el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 establece que «( ) cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación.» Ahora bien, al analizar la doble instancia en los actos administrativos de delegatarios, el Consejo de Estado ha dicho3: «Surge entonces la necesidad de hacer una precisión en este punto, comoquiera que, la parte actora afirma que el superintendente Delegado de Telecomunicaciones al tener superior jerárquico, y al habérsele delegado funciones propias del superintendente, debe sujetarse a la norma antes referida, por lo que, bajo su entender, contra los actos que este funcionario profiera, cabe el recurso de apelación. Tal afirmación resulta errónea, incluso sin tener que acudir a la disposición del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, toda vez que, como se dejó claro líneas atrás, las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas al presidente, fueron delegadas a la Superintendencia de Servicios Públicos, a través del 3 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo —Sección Quinta.

Sentencia del 12 de abril de 2018. Radicado No. 25000-23-24-000-2008-00198-01. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 superintendente y sus delegados. Es decir, la delegación del presidente de estas funciones, comprende no solo al superintendente sino a sus delegados, luego no es posible advertir que contra las decisiones del Delegado de Telecomunicaciones, como sucede en este caso, quepa el recurso de apelación. En otras palabras, la norma prevé que cabe el recurso de apelación contra los actos del delegatario, siempre que la delegación de las funciones se haya hecho por funcionario distinto al presidente de la República, lo que no sucede en este asunto.

Adicionalmente, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, prevé claramente que «( ) los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas». De modo que, contra los actos administrativos de los delegatarios solo procede el recurso de reposición, en tanto que, las funciones de inspección, vigilancia y control -lo que incluye la potestad sancionatoria- de los servicios públicos que corresponden al presidente de la República, legalmente fueron delegadas a la Superintendencia de Servicios Públicos, que comprende, se itera, tanto al superintendente como a sus delegados, de manera que sus decisiones pueden recurrirse solo bajo los mismos términos en que se recurrirían aquellos actos del delegante» En su jurisprudencia, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones precisando que las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios corresponden constitucionalmente al Presidente de la República de conformidad con lo dispuesto con el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia4.

Con todo, dicha potestad fue delegada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone que «El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados» Visto lo anterior, el cargo bajo estudio no resulta probado teniendo en cuenta que contra la resolución por la cual el Superintendente Delegado de Energía y Gas sancionó con multa a la Empresa de Energía de Pereira, únicamente procedía el recurso de reposición, considerando que ese servidor público expidió la decisión cuestionada en ejercicio de la facultad delegada por el Presidente de la República; 4 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Cuarta.

Sentencia del 10 de julio de 2014. Expediente No. 76001233100020030352401. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 delegación que, como ya se vio, no se predica solo del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios sino también de los delegados de este.. 4.4. Falsa y falta de motivación por violación al derecho de defensa al denegarse la práctica de pruebas Discute la parte actora el desconocimiento de las Leyes 142 de 1994 y 1437 de 2011, cuando se niega la práctica de unas pruebas necesarias para ejercer el derecho de defensa de que trata el artículo 29 Constitucional, y que se concretó en la resolución No. SSPD No. 20202400007975 de marzo 5 de 2020, mediante la cual se confirma la sanción y se niega el recurso de apelación y las pruebas solicitadas.

Que para la demostración de los hechos eximentes la parte actora solicitó el decreto de pruebas de manera insistente, en especial, de la prueba de una «Mesa de trabajo o en calidad de testigos técnicos del asesor en Regulación Camilo Quintero Montaño y a los ingenieros de ENERGÍA DE PEREIRA, Santiago Posso Marmolejo y Felipe Muñoz Ángel.».

Prueba importante que conllevaba a demostrar los eximentes de responsabilidad de la empresa y que la Superintendencia delegada negó caprichosamente, como puede revisarse de la lectura de la Resolución SSPD No. 20202400007975 del 5 de marzo de 2020. Llama la atención sobre que, el artículo cuarto de la referida resolución dice «NEGAR la solicitud de insistencia probatoria relacionada en el acápite 3.2.3. de la presente resolución, por las razones allí expuestas» empero al revisar el acto administrativo, este no tiene el acápite 3.2.3., como tampoco en la resolución se consignaron las razones por las cuales la Superintendencia delegada negó la prueba oportunamente solicitada, en otras palabras, no informó la resolución los motivos por los cuales negó la solicitud y la insistencia de la prueba.

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Que no es coherente que la Superintendencia niegue la práctica de pruebas a la Empresa de Energía de Pereira por considerarlas inconducentes, y más adelante pretenda sancionarla justificando la ausencia de material probatorio, cuando precisamente lo que se pretendía demostrar con las pruebas requeridas y negadas, son los hechos de terceros que causaron daños a las redes de propiedad de la Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP., afectando finalmente la calidad del servicio de la Compañía. Resulta absurdamente contradictorio sostener que se incumplió la carga de probar si las pruebas eran negadas.

Aduce que, como las pruebas debieron decretarse empero fueron negadas, la procedencia de la queja debió haber sido concedida. Al respecto se advierte del contenido de la Resolución No. 20202400007975 del 05 de marzo de 2020, sobre la insistencia probatoria lo siguiente: «3.2.3. Solicitud de insistencia probatoria por parte de EEP (…) es de señalar que el artículo 76, numeral 3 artículo 77 y el artículo 79 de la Ley 1437 de 2011, enseñan que los recursos deben interponerse en el acto de notificación personal o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, siendo esta la oportunidad para “(…) 3.

Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer” en sede de recurso, las cuales serán resueltas por el funcionario competente en atención a su conducencia, pertinencia y utilidad. En el caso concreto, LA RECURRENTE interpuso el recurso radicado con el No. 20195290349582 del 11 de abril de 2019, reiterando -la solicitud de testimonios de Camilo Quintero Montaño, Santiago Poso Marmolejo y Felipe Muñoz Ángel, y/o la mesa de trabajo técnica-, son necesarias “(…) demostrar los hechos de terceros que causaron daños a las redes de terceros que causaron daños en las redes de propiedad de la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P. afectado (sic) finalmente la calidad del servicio de la Compañía”, lo cual ya había insistido en varias oportunidades en el decreto y prácticas (sic) de éstas.

Así las cosas, respecto a la reiterada solicitud probatoria, mediante el acto administrativo No. 20192400715051 del 2 de septiembre de 2019, este Despacho se pronunció incorporando las pruebas documentales aportadas y negando el decreto y la práctica de las enunciadas en el numeral 3.1. –“TESTIMONIALES Y/O MESA DE TRABAJO TÉCNICA”-, por las razones allí expuestas, concluyendo así el debate y etapa probatoria en los términos del artículo 79 de la Ley 1437 de 2011.

Por tanto, habiéndose pronunciado expresamente este Despacho sobre la solicitud probatoria en sede de recurso, LA RECURRENTE debe atenerse a lo resuelto en el acto administrativo No. 20192400715051 del 2 de septiembre de 2019. En consecuencia, no existe la alegada vulneración a los derechos de debido proceso, defensa y contradicción dentro de la presente actuación, pues lo cierto es Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 que LA RECURRENTE ha contado con todas las oportunidades procesal (sic) para solicitar pruebas y respecto de ello este Despacho se ha pronunciado de fondo.

(…)

RESUELVE

(…)

ARTÍCULO CUARTO: NEGAR la solicitud de insistencia probatoria relacionada en el acápite 3.2.3. de la presente Resolución, por las razones allí expuestas. (…)» Sea lo primero indicar que no es cierta la afirmación realizada por la parte demandante de que el acto administrativo no tiene el acápite 3.2.3., por cuanto el mismo se observa en la « » de la Resolución citada en precedencia que obra en el documento 11 – escrito de subsanación-, del expediente digital.

Ahora bien, sobre el cargo fundado en que en el acto acusado la Superintendencia delegada no dio las razones por las cuales negó la prueba oportunamente solicitada, en otras palabras, no informó en la resolución los motivos por los cuales negó la solicitud y la insistencia de la prueba, se destaca que si bien en la resolución en cita, esto es, la No. 20202400007975 del 05 de marzo de 2020, se hace alusión a que la reiterada solicitud probatoria se resolvió mediante el acto administrativo No. 20192400715051 del 2 de septiembre de 2019, donde la delegada se pronunció incorporando las pruebas documentales aportadas y negando el decreto y la práctica de las enunciadas en el numeral 3.1. – «TESTIMONIALES Y/O MESA DE TRABAJO TÉCNICA», «por las razones allí expuestas, concluyendo así el debate y etapa probatoria en los términos del artículo 79 de la Ley 1437 de 2011.» (Negrilla de la Sala), lo cierto es que en este acto administrativo al que hace referencia el acto acusado, se precisó: «3.5.7.

Sobre la reiteración de petición de la práctica de pruebas LA INVESTIGADA precisó que el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 permite solicitar la práctica de pruebas en cualquier momento, antes de la decisión definitiva de la actuación, reiterando así la solicitud presentada en su escrito de descargos, sobre el decreto de las pruebas testimoniales referidas en el numeral 3.4.7. del presente acto.

Sobre este particular, teniendo en cuenta lo manifestado en el acto administrativo por medio del cual la DIEG decidió sobre el decreto de pruebas radicado con el No. 20182401069191 del 12 de julio de 2018, este Despacho reitera que los testimonios solicitados para el objeto indicado, son inconducentes y carecen de utilidad para esclarecer si LA INVESTIGADA superó o no su ITAD respecto a su promedio histórico y por encima de su banda de indiferencia. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Lo anterior por cuanto la Resolución CREG 034 de 2011 permite verificar si el ITAD de LA INVESTIGADA se encuentra por encima de la Banda de Indiferencia establecida en la misma.

En ese orden de ideas, se precisa que las pruebas que se decretan y practican en una actuación administrativa, deben satisfacer los principios de pertinencia, conducencia, utilidad tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional (…)» Acorde con lo anterior, no era desconocido por la parte actora las razones por las cuales se había negado el decreto de la prueba solicitada, esto es, que la misma era inconducente y carecía de utilidad para esclarecer si la empresa de energía superó o no su ITAD respecto a su promedio histórico y por encima de su banda de indiferencia, con lo que queda desvirtuado que la entidad haya negado caprichosamente esta prueba, por el contrario, de la lectura del acto citado en precedencia se advierte que el objeto de la prueba testimonial deprecada, cual era verificar el ITAD de la empresa para determinar si el mismo se encontraba por encima de la Banda de Indiferencia, se suplía con la Resolución CREG 034 de 2011, mediante la cual se logró verificar el ITAD de la empresa para determinar si el mismo se encontraba por encima de la Banda de Indiferencia establecida en la misma.

Luego se observa que la parte actora en el libelo hace referencia a la procedencia de esta prueba para demostrar los eximentes de responsabilidad que fueron alegados en el trámite del proceso administrativo, advirtiéndose entonces que el objeto de la prueba varió de aquel que se deprecó en el recurso interpuesto contra la resolución sanción y del que ahora alega.

En este sentido, sobre la prueba testimonial, el Consejo de Estado en providencia calendada 23 de abril de 2018, al resolver un recurso de súplica precisó5: «Resulta de vital importancia determinar el objeto de la prueba, en tanto este permite estudiar la viabilidad de su decreto o si, por el contrario, aquella se debe negar por resultar, en los términos del artículo 168 del Código General del Proceso, notoriamente impertinente, inconducente, superflua o inútil.

Valga aclarar que bajo los postulados del debido proceso, el cual redunda en beneficio de las partes que hacen parte de una actuación judicial, no es posible que aquella que solicitó el decreto y práctica de un testimonio, con sustento en una 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. CP: Carlos Enrique Moreno Rubio.

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número 11001-03-28- 000-2018-00001-00. Actores: Daniel Enrique Afanador Macías y otros. Demandada: Olga Lucía Díaz Villamizar. Asunto; electoral - recurso de súplica. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 determinada carga argumentativa, luego de que el juez niega su decreto, pretenda a través del recurso que proceda contra tal decisión judicial, lograr que se acceda al decreto de la prueba con apoyo en razones disímiles a las que inicialmente adujo.» Así las cosas, revisada la actuación surtida ante la Superintendencia demandada, se halla que el acto administrativo por el cual se ordenó el decreto de unas pruebas y negó otras, fue debidamente motivado bajo los presupuestos de la finalidad de la prueba, de tal manera que el que en la Resolución mediante la cual se resolvió confirmar la sanción y denegar la insistencia probatoria deprecada por la parte actora, se reiterara la decisión asumida en el acto que decretó y negó pruebas, no es motivo para señalar una falsa o falta de motivación por parte de la entidad demandada, por el contrario, en dos oportunidades anteriores la Superintendencia delegada ya se había pronunciado respecto a que la prueba testimonial pedida no satisfacía los principios de pertinencia, conducencia, utilidad por encontrarse otra prueba documental que cumplía el objeto de la prueba testimonial, con lo que la parte actora conocía los argumentos por los cuales se estaba negando la prueba deprecada.

Ahora bien, dice la parte actora que no es entonces coherente que la Superintendencia niegue la práctica de pruebas a la Empresa de Energía de Pereira por considerarlas inconducentes, y más adelante pretenda sancionarla justificando la ausencia de material probatorio, cuando precisamente lo que se pretendía demostrar con las pruebas requeridas y negadas, son los hechos de terceros que causaron daños a las redes de propiedad de la empresa, afectando finalmente la calidad del servicio de la Compañía. Al respecto, se extrae de la Resolución No. SSPD -20202400009995 del 02 de abril de 2020 «POR LA CUAL SE DECIDE UNA INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA ADELANTADA CONTRA LA EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P.» expedida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios (Íd., pág. 49-85) que, contrario a lo argumentado por la Empresa de Energía, los actos acusados no son incoherentes en cuanto a la procedencia de la sanción por falta de material probatorio, sino que de las pruebas decretadas y practicadas en el curso del proceso administrativo sancionatorio, no se logró desvirtuar los cargos que dieron lugar a la investigación adelantada por la Superintendencia, y así se dejó consignado en el acto Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 administrativo que impuso sanción en la modalidad de multa a la Empresa de Energía. En este sentido se precisó: «3.4.4.1.

Excepción de inexactitud e insuficiencia de la prueba Conforme el artículo 49 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el contenido de una decisión administrativa de carácter sancionatoria, deberá contener el análisis de las pruebas en las cuales se sustenta, razón por la cual el juez o funcionario solo puede aceptar como cierto aquello que cuenta con un sustento probatorio.

Sentado ello, se precisa que la presente actuación administrativa cuenta con suficiencia probatoria, pues todos los hechos que la sustentaron cuenta con un soporte probatorio. En el mismo sentido, se advierte que, contrario a lo argumentado por EPP en el sentido de que el material probatorio que reposa en el expediente de la presente actuación no fue interpretado conforme las disposiciones regulatorias sobre la materia, para este Despacho tanto el cálculo del Incentivo por Variación Trimestral de la Calidad, como la determinación de los usuarios peores servidos están expresamente regulados en los numerales 11.2.4.1. y 11.2.4.3. del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008; no siendo dable a la SSPD interpretar su contenido de forma restrictiva.

(…) Así pues, se concluye que en el presente caso no se materializaron los fenómenos de insuficiencia o indebida interpretación de la regulación, razón por la cual los argumentos de la INVESTIGADA no están llamados a prosperar.» Ahora, la empresa demandante no es clara en la demanda respecto a la finalidad de la prueba testimonial deprecada que fue negada por la Superintendencia delegada, más allá de que con esta pretendía demostrar «los hechos de terceros que causaron daños a las redes de propiedad de la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. ESP., afectando finalmente la calidad del servicio de la Compañía.» sin determinar de qué hechos se trata.

Luego, al consultar los documentos probatorios obrantes en el dosier, se observa «CONCEPTO CALIDAD MEDIDA – CAMILO QUINTERO MONTAÑO» dirigido al Superintendente delegado para Energía y Gas Combustible de fecha 09 de abril de 2019, mediante el cual la parte actora aporta como prueba documental «Concepto acerca del Promedio Histórico de ITAD, emitido por el señor Camilo Quintero Montaño», argumentando que «es necesario, conducente, pertinente y útil que el Ingeniero Montaño sea oído, con el fin de discutir y comprender con mayor acierto los aspectos técnicos relacionados con la interpretación que el ente sancionado le da a la aplicación de la Resolución CREG 097 de 2008.».

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 En ese sentido, no solo se observa de manera palmaria el cambio de objeto de la prueba testimonial pedida, sino, además, que le asiste razón a la parte demandada al señalar que los aspectos técnicos, como el cálculo del incentivo por variación trimestral de la calidad y la determinación de los usuarios peores servidos, fueron objeto de estudio que se realizó teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en el numeral 11.2.4.1. de la Resolución No. SSPD No. 20192200094943 del 25 de septiembre de 2019 como lo es: «(…) toda vez que se tenga que para un usuario el valor a compensar es superior al costo de distribución el cual es entendido como el consumo del mes de aplicación de la compensación multiplicado por el Cargo por Uso Único por Nivel de Tensión (DTUN) de acuerdo con el nivel de tensión al cual esté conectado existe una infracción a la norma anteriormente citada, y adicionalmente, teniendo en cuenta lo expuesto en el último inciso del numeral 11.2.4.1. del anexo general de la Resolución CREG 097 de 2008, modificada por la Resolución CREG 067 de 2010, esta situación también implica un incumplimiento a la obligación de prestar un servicio continuo y de calidad consignada en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, como se aprecia en el numeral 11.2.4.1 Cálculo del Incentivo por Variación Trimestral de la Calidad (…).

Al respecto DTGE realizó un análisis de la información remitida por EEP a través del radicado SSPD No. 20195290719802, el cual consistió en comparar el valor a compensar a cada usuario con su costo de distribución, calculado como la multiplicación entre el consumo del usuario para el mes de aplicación del incentivo. Producto del análisis realizado, se evidenció que EEP presentó un total de 7727 casos de falla en la prestación del servicio para el periodo de análisis, con una distribución a lo largo del periodo de análisis.» Además, resulta oportuno recordar que, conforme lo ha precisado el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos6, la prosperidad del cargo sustentado en violación del derecho de defensa porque se niega una prueba o no se permite su contradicción, está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida.

En este caso en la demanda no se solicitó ni allegó prueba alguna relacionada con el testimonio pretendido por la parte actora, por lo que esa eventual incidencia no se 6 Ver entre otras la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003).

Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00451-01(7767). Actor: MEDICOS ASOCIADOS S.A. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 puede medir o ponderar, pues la empresa demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito, con lo cual quedó en el limbo el efecto útil, determinante o revelador de los elementos de convicción que no fueron decretados.

Así las cosas, no existen argumentos para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados por los cargos hasta ahora analizados. 4.5. Violación de principios de razonabilidad y proporcionalidad para la imposición de la sanción Dice la parte actora que, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, las decisiones de la Administración de carácter general o particular, deben ser adecuadas a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Al respecto, resalta la Sala que en la actuación administrativa enjuiciada se narra en forma clara, razonada y suficiente el monto de la sanción impuesta, obedeciendo de esta forma lo dispuesto por el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994. Al respecto se puede observar que la Resolución número SSPD- 20192400007815, por medio de la cual se impone la sanción a la demandante, se indicó: «La presente actuación tuvo su origen en la vulneración de lo dispuesto por el numeral 11.2.4.1. del capítulo 11 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, por cuanto EEP aumentó su ITAD con respecto al promedio histórico y por encima de la banda de indiferencia, teniendo en cuenta la información del ADT de la empresa en el SUI durante el primer y tercer trimestre de 2016 (nivel de tensión 1), así como durante el primer, tercer y cuarto trimestre de 2016 (niveles de tensión 2 y 3).

Estando probado el cargo imputado, el Despacho advierte que la naturaleza de la conducta desplegada por EEP revistió la gravedad suficiente para ejercer las facultades sancionatorias de la administración, en la medida en que, como se demostró, se configuró una falla en la prestación del servicio. (…) La sanción a imponer a LA INVESTIGADA se encuentra sujeta a las sanciones previstas en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, el cual prevé que las sanciones en la modalidad de multa que imponga la SSPD deben graduarse conforme los criterios de impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, el factor de reincidencia y la prolongación de la infracción en el tiempo.

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 (…) Dicho lo anterior, lo primero que procede es el análisis acerca de la naturaleza y gravedad de la conducta de LA INVESTIGADA, con el fin de estimar la consecuencia de la infracción demostrada en el presente acto administrativo. Así, una infracción relacionada con la ausencia de continuidad y calidad en la prestación del servicio, constituye un incumplimiento grave de la obligación principal de un prestador de servicios públicos domiciliarios.» Conforme lo anterior, se advierte que en el mencionado acto y de acuerdo a la motivación expuesta, la Superintendencia delegada analizó el impacto sobre la buena marcha del servicio, la reincidencia y la prolongación de la infracción en el tiempo, concluyendo que la suma se tasó en $828.116.000, teniendo como límite para fijarla hasta en 2000 SMMLV, suma que es razonable teniendo en cuenta la razones y justificaciones que llevaron a su imposición, así como la comparación entre la gravedad de la conducta y la sanción, pues como se anotó en precedencia la entidad esbozó claramente los argumentos que fundamentan la sanción, resultando de esta forma congruente y armónica con la normatividad que regula la materia, sin que se avizore de esta forma falta de proporcionalidad de la misma, esto es, no se desconoció el postulado de prohibición de exceso.

Colofón de lo expuesto, confrontado el contenido de la actuación administrativa acusada, con las normas superiores denunciadas como infringidas, no se advierte que las mismas las desconozcan. 4.6. La sanción no podía imponerla la Superservicios por el acaecimiento de la caducidad Arguye la parte demandante que, debe tenerse en cuenta que la notificación de la sanción de primera instancia fue hecha el día 28 de marzo de 2019, no obstante, esta no es una condición suficiente para interrumpir el término de la caducidad sancionatoria de que trata el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, pues el acto administrativo definitivo (art. 43 ibidem) debe estar no solamente resuelto sino también debidamente notificado y en firme, en conclusión, todos los hechos ocurridos con anterioridad a esa fecha, esto es, los ocurridos del 1º de enero de 2016 al 31 de marzo del mismo año, y que constituyen la mayor parte del primer trimestre de 2019, no podían ser fundamento para la adoptar la decisión que se ha tomado.

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 Con relación a este argumento, se observa que, es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, la facultad sancionatoria de la administración caduca a los tres (3) años desde que acaeció el hecho, la conducta u omisión que pudieron ocasionarlas, salvo lo dispuesto en leyes especiales, norma que a la vez precisa que en ese plazo el acto administrativo que impone la sanción debe estar notificado.

En consecuencia, la caducidad de la facultad sancionadora solo se enerva cuando el acto administrativo que define el proceso administrativo se ha notificado en debida forma. Igualmente, la disposición en cita aclara que: i) el acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición, so pena de pérdida de competencia, ii) en consecuencia, el recurso se debe entender resuelto a favor del recurrente y iii) la responsabilidad patrimonial y disciplinaria del funcionario que omitió resolver en tiempo.

Por ende, una vez se notifica el acto sancionatorio se entiende suspendido el término de caducidad que contempla el precepto. No obstante, el legislador le fija a la administración un plazo adicional para resolver los recursos contra el acto sancionatorio - un (1) año-, vencido el cual i) el funcionario pierde la competencia para fallar y ii) el recurso se entiende resuelto a favor de quien lo instauró. De acuerdo con lo anterior, al revisar el proceso sancionatorio, se advierte que en la Resolución SSPD- 20192400007815 «POR LA CUAL SE IMPONE UNA SANCIÓN A LA EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P.» proferida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible, se dispuso que: «respecto de los hechos ocurridos en los años 2013, 2014 y 2015, operó el fenómeno del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, al haber caducado la facultad sancionatoria de la administración. Por esta razón, únicamente serán objeto de análisis las conductas cometidas por la EEP durante el primer y tercer trimestre de 2016 (nivel de tensión 1) y primer, tercer, cuarto trimestre de 2016 (niveles de tensión 2 y 3), teniendo en cuenta que la verificación de tales incumplimientos se hace de forma trimestral».

De igual manera, en la Resolución No. SSPD se consideró: «se debe precisar que el artículo 8 de la Resolución CREG 097 de 2008 indicó que el análisis de la calidad del servicio de distribución prestado por un OR para los niveles de tensión Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 1, 2 y 3, se evaluará trimestralmente, en términos de la calidad media brindada a los usuarios conectados, comparándola con la calidad media de referencia.» Ahora, de acuerdo con la CREG, la calidad histórica en el servicio de distribución de energía se mide con los indicadores IRAD y la calidad real brindada cada trimestre se mide con los indicadores ITAD, tal como se extrae del oficio CREG S.2016-002562 del 05 de mayo de 2016: «El esquema de incentivos tiene por objeto estimular a los distribuidores a no continuar desmejorando la calidad media histórica brindada durante los dos últimos años anteriores a la Resolución CREG 097 DE 2008.

Por el contrario, estimula a mejorarla de forma continua. Para el efecto, el esquema les permite obtener un aumento en el ingreso cuando disminuyen la duración de las interrupciones por encima de la menor duración histórica o les disminuye en ingreso cuando dichas duraciones superan la mayor duración histórica. La calidad histórica se mide con los indicadores IRAD y la calidad real brindada cada trimestre se mide con los indicadores ITAD.» (Subraya de la Sala) Así, de la lectura en cita es dable afirmar que el periodo trimestral de evaluación no se puede fraccionar, dado que inicia el primer día del primer mes que comprende el respectivo trimestre y termina el último día del tercer mes del trimestre.

De conformidad con lo anterior, se advierte que el periodo de evaluación correspondiente al primer trimestre de 2016 (1º de enero a 31 de marzo), culminaba el 31 de marzo de 2019, luego la Resolución sancionatoria fue proferida por la Superintendencia delegada el 28 de marzo de 2019, notificada el mismo día, con lo que se concluye que no había caducado la facultad para ello considerando que el acto sancionatorio se profirió dentro de los tres años que la ley otorga a la Superintendencia para sancionar una conducta (art. 52 Ley 1437 de 2011).

En orden de lo anterior, los argumentos expuestos por la parte actora no tienen la virtualidad de demostrar la ilegalidad de los actos administrativos demandados por lo que no queda camino diferente que denegar las pretensiones de la demanda. 5. Costas. No se condenará en costas a la parte actora vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias7 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea.

Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00013-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, VII.

FALLA 1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado. 3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»