Sentencia primera instancia — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, tres de marzo de dos mil veintidós Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Belsy Hernández Montoya Demandado: E.S.E. Hospital Universitario San Jorge Temas ➢ Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa. ➢ Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral, subordinación y dependencia. ➢ Vinculación a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales. ➢ Pagos de salarios y prestaciones. ➢ Prescripción - SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 Decisión Accede parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS1 Se resumen como a continuación se dispone: 1.1.1. La demandante suscribió contrato de trabajo por ejecución de obra o labor con el Hospital Universitario San Jorge E.S.E. a través de cooperativas de servicios temporales de manera ininterrumpida en el cargo de auxiliar de enfermería, sus contratos fueron, así: Empresa Fecha de inicio Fecha de terminación Cooperativa de trabajo asociado y servicios varios Marzo-2005 Febrero - 2006 Summar temporales S.A.S Marzo - 2006 Marzo – 2008 Cooperativa multifuncional de servicios profesionales Abril – 2008 Abril - 2008 Summar temporales S.A.S. Abril – 2008 Abril – 2008 Cooperativa multifuncional Mayo – 2008 Febrero - 2010 1 Folios 178 a 200 del cuaderno 1 y 201 a 205 del cuaderno 1-1.

Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 2 dé servicios profesionales Cooperativa de trabajo asociado salud integral Febrero – 2010 Agosto – 2010 Cornabis S.A.S. Agosto – 2010 Septiembre - 2010 Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA Octubre – 2010 Marzo - 2012 Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA Abril – 2012 Abril – 2012 Servicios Temporales Empacamos S.A. Junio – 2012 Junio - 2013 1.1.2.

La accionante desempeñó las labores de manera personal, bajo subordinación y dependencia, cumplía con un horario de trabajo de lunes a viernes de 8 de la mañana a 12 del día y de 2 a 6 de la tarde, además de jornadas extraordinarias programadas por personal director de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge. 1.1.3. Las funciones desempeñadas por la demandante fueron las mismas a las ejercidas por el personal de planta de la entidad, atendiendo instrucciones de los funcionarios de la entidad y en el horario impuesto; no obstante, percibió un salario inferior al cargo de planta. 1.1.4.

La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, se valió de empresas de servicios temporales, para vincular a la demandante a través de contratos de obra o labor de manera continuada sin interrupción durante el periodo comprendido entre marzo de 2005 y junio de 2013. 1.1.5. La actividad contractual se desarrolló en la planta física del Hospital Universitario San Jorge E.S.E. de Pereira. 1.1.6.

La demandante aduce que la relación laboral fue terminada sin justa causa y sin que se le manifestara cual era la causal de terminación de la relación laboral. 1.1.7. En los meses de abril y mayo de 2012 se dio una suspensión parcial del contrato N° 361-2012 cuyo objeto es la prestación de servicios de auxiliar de enfermería, en virtud a que la demandante debía realizarse una intervención quirúrgica de histerectomía el 14 de abril de 2012. 1.1.8.

Para solicitar la incapacidad debió convocarse a una reunión con la ingeniera Yenny Cadavid Cardona, gerente del Hospital Universitario San Jorge E.S.E. de Pereira y Sandra Piedad Santamaría Ortiz, en calidad de Interventora del contrato, con el fin de acordar la suspensión del contrato a partir del 14 de abril de 2012 por un término de 25 días. 1.1.9.

Afirma que en el acta de suspensión del contrato N° 361-2012 aparece como contratista la señora María Belsy y como contratante la entidad Hospital Universitario San Jorge E.S.E. de Pereira, en ningún momento intervino en la Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 3 celebración de dicha reunión algún integrante de la empresa cooperativa de procesos y servicios en salud CTA con quien tenía la relación contractual. 1.1.10.

El día 8 de mayo de 2012 la demandante debía extender una comunicación escrita a la gerente del hospital informándole el día de su reintegro, lo que refuerza la realidad de la subordinación de la demandante al personal directo de la entidad más no a la mencionada cooperativa. 1.1.11. La demandante afirma que cumplió a cabalidad con todas las funciones encomendadas por parte de su jefe inmediato, por lo cual se puede evidenciar que si tenía un vínculo de carácter laboral con ellos y por esta razón la responsabilidad del pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que se derivan de este tipo de relación. 1.1.12.

Los aportes a la seguridad social siempre fueron cancelados por parte de las cooperativas de trabajo temporal durante el tiempo que estuvo vigente la relación laboral con el Hospital. 1.1.13. El 27 de enero de 2016 solicitó por medio de derecho de petición a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge para que le diera a conocer el valor del salario y prestaciones sociales de una enfermera auxiliar que desempeñara las funciones en la entidad.

El 8 de febrero de 2016, recibió respuesta negativa de la entidad por considerarse no autorizada para divulgar este tipo de información. 1.1.14. Se presentó reclamación administrativa ante el hospital cumpliendo con el requisito de agotar la vía administrativa previo al ejercicio del derecho de acción ante la administración de justicia. 1.1.15.

El 8 de marzo de 2016 se dio respuesta mediante acto administrativo con radicado número 2016002160 considerando que la entidad no es la encargada del reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales, e indemnizaciones pedidas. 1.2. PRETENSIONES2 Se solicitó lo siguiente: « […]1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio con radicado No. 2016002160 con fecha 08/03/2016 del HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE E.S.E. en el cual el señor JUAN CARLOS RESTREPO MEJÍA obrando como gerente y representante legal de la entidad, da respuesta a la reclamación administrativa radicada en la entidad con No. 2016000940 del 11/02/2016 considerando a la entidad como “NO ENCARGADA del reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales, e indemnizaciones pedidas.” 2.

Que teniendo en cuenta la anterior, además de los hechos y el material probatorio, se RECONOZCA que existió una relación contractual a término indefinido entre la señora MARIA BELSY HERNANDEZ BERMUDEZ y el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE E.S.E. -Pereira- esta última en calidad de empleadora desde el día 3 de marzo de 2005 hasta el 30 de junio de 2013. 3.Que se RECONOZCA que la terminación unilateral del contrato de trabajo a término indefinido por parte HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE E.S.E. - Pereira- con la señora MARIA BELSY HERNANDEZ BERMUDEZ fue SIN JUSTA CAUSA por parte del empleador. 2 Folios 193 a 194 del cuaderno1.

Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 4 4. Que se declare que dicho contrato en la actualidad produce plenos efectos jurídicos conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-531de mayo 10 de 2000, lo cual convierte el despido en INEFICAZ. 5. que la convocada (sic) HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE E.S.E. -Pereira- reconozca las diferencias salariales a favor de la señora MARIA BELSY HERNANDEZ BERMUDEZ, las cuales tuvieron lugar con ocasión de la relación laboral que existió entre ambas partes, siempre que existió una discrepancia considerable entre el valor percibido por los contratos de prestación de servicios y el valor debido de pagar acorde con las funciones desempeñadas en la entidad. 6. que la convocada (sic) HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE E.S.E. -Pereira- reconozca todas las acreencias laborales a que haya lugar en favor del señor MARIA BELSY HERNANDEZ BERMUDEZ con ocasión de la relación laboral que existió entre ambas partes. 7.

Que como consecuencia de las anteriores, se ordene el reintegro inmediato de mi poderdante, actualizando a la fecha de la ejecutoria de la sentencia su salario, prestaciones sociales y demás ingresos que tuviera como consecuencia de su vinculación al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE E.S.E. -Pereira-. Y QUE SE ORDENE QUE PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. 8.

Que como consecuencia de dicho reintegro se ordene al convocado (sic) pagar a mi poderdante los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 30 de junio de 2013 hasta que se haga efectivo el reintegro. 9. Que se le ordene a la convocada (sic) a reconocer a la convocante todas las primas legales causadas insolutas desde el 30 de junio de 2013 hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro. 10.

Que se le ordenen a la convocada (sic) reconocer en favor de mi representada las cesantías causadas insolutas desde el 30 de junio de 2013 hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro. 11. Que se ordene a la convocada (sic) a reconocer en favor de la convocante, todas las vacaciones causadas insolutas desde el 30 de junio de 2013 hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro. 12.

Que se ordene a la convocada (sic) a cancelar los aportes al Sistema De Seguridad Social Integral en salud, pensión y A.R.L. escogidos por la convocante. 13. Que se ordene a la convocada a reconocer en favor de la convocante (sic), los intereses moratorios correspondientes a la sanción por despido sin justa causa causados desde el 30 de junio de 2013 hasta la fecha en que se radique la presente solicitud. 14.

Las que considere el despacho en virtud de la facultad ultra y extra petita que le asiste. […]». (Resaltado y mayúsculas del texto)

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Como normas violadas citó los artículos 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; Artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; Ley 50 de 1990, D.L. 222 de 1983, Ley 80 de 1993, Ley 190 de 1995, el Artículo 2 Del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año. Artículos 122,123, 124, 125 y 126 de la Constitución Política.

Como concepto de violación señala que hay lugar a reconocer y pagar las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante porque la ESE 3 Folios 184 a 185 del cuaderno 1. Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 5 demandada vulneró las normas relacionadas con el principio primacía de la realidad, porque se vinculó por medio de contratos de prestación de servicios, pero laboró bajo subordinación y continuada dependencia, igual que un empleado público, cumpliendo órdenes y sometida a horarios.

Igualmente, argumenta que el acto administrativo demandado incurre en falsa motivación, conforme a que la administración citó circunstancias de hecho que no encajan con la realidad para negarse al pago de las prestaciones sociales, pues las funciones desempeñadas se enmarcan en una verdadera relación laboral. Indica que se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio en salud. Adicionalmente, asegura que se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud, lo anterior, implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación.

1.4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, allega escrito de contestación de la demanda (folios 214 a 232 del cuaderno 1-1), en el cual se refiere a cada uno de los hechos de la demanda y se opone a las pretensiones de la misma. indica que la presunta relación laboral no puede darse dentro de la institución porque las actividades que desarrolla una auxiliar de enfermería, no corresponden a labores que desarrolla un trabajador oficial, no se puede hablar de un contrato realidad, toda vez que el Hospital es una entidad pública, por lo tanto, la vinculación de los empleados y trabajadores de dicha entidad, se hace por medio de actos legalmente establecidos.

Aduce que al no existir contrato de trabajo suscrito entre la demandante y la ESE demandada, ni certificados de disponibilidad presupuestal, como tampoco un acto administrativo de nombramiento y posesión, no puede hablarse de la existencia de un vínculo laboral entre el demandante y la demandada ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira; y, por lo tanto, las pretensiones no están llamadas a prosperar.

Refiere que el personal que está a cargo de empresas o cooperativas contratadas por la entidad, tiene un control de asignación de turnos, vigilancia y control por parte de que dicha empresa designe, sin embargo, las actividades que se realicen por parte de personal asistencial debe ser dirigido por los jefes de piso, y los médicos de las respectivas especialidades, puesto que los contratistas y este tipo personal a que hace referencia la demandante, no pueden ser rueda suelta dentro de una institución, máxime que está en juego la vida de los usuarios.

Anota que la falta de dependencia y subordinación de la entidad sobre la demandante, pues de acuerdo con el hecho décimo octavo y siguientes la misma Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 6 demandante manifiesta que coetáneamente celebró el contrato de prestación de servicios con la ESE, y celebró contrato con la cooperativa PROSESA CTA, lo que para la entidad indica la independencia de la contratista sobre la entidad contratante, sin perjuicio de la coordinación que deba realizar la entidad sobre las actividades contratadas para ser ejecutadas en la institución. Dentro de la demanda solicitó llamar en garantía a las siguientes empresas: Servicios temporales de Cali S.A. (Summar temporales S.A.), cooperativa de trabajo asociado salud integral, cooperativa procesos y servicios en salud CTA (Prosesa CTA), servicios temporales empacamos S.A. (Servitemporales SA) con las cuales la demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios por lo que presume que durante los periodos en que la peticionaria estuvo vinculada a las empresas referidas, son las responsables de cancelar las pretensiones solicitadas, en el hipotético evento de que se demuestre la existencia de los hechos materia del proceso.

Finalmente, propuso como excepciones: “falta de legitimación por pasiva”, “inexistencia de infracción de disposiciones legales”, “cobro de lo no debido”, “imposibilidad de condenar a la ESE hospital universitario San Jorge de Pereira”, “principio de la buena fe”, “prescripción” y genérica”.

1.5. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Mediante auto proferido en la audiencia de pruebas del 15 de octubre de 2020 (archivo en PDF denominado (014ACTAAUDIENCIAPRUEBAS) del expediente digital), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad a la cual solo concurrió la entidad demandada, con escrito obrante en el archivo en PDF denominado (017ALEGATOSDEMANDADA) del expediente digital, en el cual indica que los contratos de prestación de servicios celebrados por la ESE Hospital y las diferentes cooperativas y empresas de servicios temporales, tenían como objeto la obligación de proporcionar personal para realizar actividades de auxiliar de enfermería, durante el periodo que manifiesta la demandante prestó sus servicios.

Arguye que le incumbe a las partes probar los supuestos de hecho en que fundamenta sus peticiones, la demandante en los documentos aportados no probó una vinculación continuada o prestación del servicio dentro de la institución asistencial, ni tampoco se observa que el servicio fue prestado para la institución. Igualmente, señala que dichos documentos no son suficientes para probar la existencia de un contrato laboral, puesto que el cumplimiento de un horario, o el control de supervisión en la ejecución de un contrato de prestación de servicios no desdicen la existencia del contrato de prestación de servicios.

Finalmente, se tiene que durante dicho traslado tanto la entidad demandada como la parte actora, guardaron silencio, según constancia obrante en el archivo en PDF denominado (018INGRESODESPACHOFALLO) del expediente digital. 2. ACTUACIÓN PROCESAL. Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 7 2.1.

La parte demandante presentó el libelo introductorio el 1 de septiembre de 2016 ante la Oficina Judicial de Reparto de Pereira,4 correspondiéndole su conocimiento a este despacho y, en consecuencia, a través de auto del 16 de septiembre de 20165 se dispuso a inadmitir la demanda, la cual fue subsanada a través de escrito presentado el 27 del mismo mes6, para admitirse a través del auto del 11 de octubre del mismo año7.

Se notifica la demanda al demandado el 31 de enero de 2017,8 presentando la contestación de la demanda el 5 de abril de 2017.9 Igualmente, se tiene que, mediante auto del 20 de junio de 201710, se rechazó el llamamiento en garantía que la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a las cooperativas y empresas de servicios temporales, a la cuales estuvo vinculada la demandante, decisión que fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, a través de proveído del 17 de julio de 201911. 2.2.

Audiencia inicial: Mediante auto del 21 de enero de 202012 se señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia inicial que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la cual se llevó a cabo el 3 de febrero de 2020,13 dentro de la cual es importante destacar las siguientes decisiones: 2.2.1.

Excepciones previas (ordinal 6 del artículo 180 ibidem): En lo relativo a la excepción de falta de legitimación por pasiva constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado, razonamiento suficiente para resolver esta excepción de fondo en la sentencia, con respecto a la prescripción se indicó que esta tiene por finalidad atacar el derecho sustancial debatido en el proceso, por lo que esta debería ser analizada en la sentencia y no en la audiencia inicial.

Finalmente, no se advirtió la formulación de medios exceptivos adicionales que tuvieran el carácter de previos, así como tampoco se encontró probado ninguno de manera oficiosa que tuviera la capacidad de enervar anticipadamente el procedimiento. 2.2.2. Fijación del litigio: se señaló el litigio conforme los problemas jurídicos que más adelante se exponen.

Es de advertir que las decisiones tomadas en la audiencia inicial fueron notificadas en estrados y contra las mismas no se interpuso recurso alguno. 2.3. Finalmente, el 15 de octubre de 2020 se celebró audiencia de pruebas14 que trata el artículo 181 del CPACA, en donde se incorporó la prueba documental allegada y se corrió traslado de alegatos de conclusión. 3.

CONSIDERACIONES 4 Folio 174 del cuaderno 1. 5 Folio 175 ibidem. 6 Folio 205 del cuaderno 1-1. 7 Folio 207 ibidem. 8 Folios 212 ibidem. 9 Folios 21 a 40 ibidem. 10 Folios 240 a 242 del cuaderno 1-1 11 Folios 259 y s.s. ibidem 12 Folio 273 ibidem. 13 Folios 276 a 279 ibidem. 14 Archivo en PDF denominado (014ACTAAUDIENCIAPRUEBAS) del expediente digital.

Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 8 3.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2.º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2.

Excepciones En cuanto al medio de defensa denominado «cobro de lo no debido», ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituye excepción propiamente dicha, por cuanto no se dirige a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina15 y jurisprudencia16.

En relación con la excepción de «prescripción» propuesta por el ente hospitalario accionado, tendiente a enervar la pretensión de pago de los períodos laborados por la accionante que superen tres años, señala esta magistratura que, dado el carácter de mérito de la oposición, su estudio y decisión quedará inmerso en el análisis de fondo del asunto debatido, lo cual es coherente con lo establecido en la fase de fijación del litigio. 3.4.

Objeto de la decisión 3.4.1. Problemas jurídicos 3.4.1.1. Principales: ¿Es procedente el reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales a una persona que prestó sus servicios en una entidad pública a través de diferentes cooperativas de trabajo asociado, asociaciones y empresas de servicios temporales? 3.4.1.2. Asociados: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas? y ¿Cómo se hace procedente reconocer solución de continuidad o interrupciones frente algunos o todos los períodos de vinculación? 3.4.2.

Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge y la demandante se encubrieron los elementos de una relación laboral, que la hace acreedora al pago de salarios y prestaciones sociales, por la labor que aduce que desempeñó como auxiliar de enfermería desde el 3 de marzo de 2005 hasta el 30 de junio de 2013, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo que no existe vínculo de la demandante con la E.S.E. demanda, en cuanto fue asignada por las cooperativas de trabajo asociado, asociaciones y empresas temporales con las cuales el ente demandado tenía contrato de suministro de prestación de servicios en salud.

En caso de prosperar las pretensiones de la demanda, se determinará la eventual configuración de la causación de prescripción. 15 Betancur Jaramillo, Carlos. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 16 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001- 03-28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, Consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 9 3.4.3.

Tesis 3.4.3.1. De la parte demandante: Sostiene que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo laboral que mantuvo con la ESE demandada. 3.4.3.2. La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge: indican que no hay lugar al mencionado reconocimiento por tratarse de contratos de suministro donde la demandante tenía contrato de ejecución de obra o labor, no demostrándose el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral con la ESE demandada. 3.4.4.

Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.17 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 3.5. Análisis jurídico normativo y jurisprudencial. 3.5.1.

Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.

La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 199718 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario.

Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se 17 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 10 de agosto de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00208-00, demandante Norberto Marulanda Sierra, demandado ESE Hospital San José de Marsella; sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00633-00, demandante Sandra Mónica Ramírez, demandado ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas; sentencia del 29 de mayo de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00029- 00, demandante Cindy Marisella Naranjo Ruiz, demandado ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda; y sentencia del 30 de abril de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00689-00, demandante Natalia Raga Castaño, demandado ESE Salud Pereira. 18 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara.

Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 10 puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, 19 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT, 20 en el Convenio Internacional del Trabajo 11121 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 3.5.2.

Elementos que configuran la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración) Sobre el particular, se tiene que los elementos mínimos que han de reunirse para considerar configurado un contrato realidad están plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se extrae que existen tres elementos esenciales que identifican un contrato laboral y se requiere que se prueben, estos son, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo; 22 tal subordinación puede desprenderse de varias circunstancias puntuales, por ejemplo, el deber sistemático que se le imponga al trabajador de rendir informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, en fin, todos aquellos aspectos que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista en la forma en que cumple el objeto contractual. 23 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del “contrato realidad” se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones 19 Aprobada en 1919. 20 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 21 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 22 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 23 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira.

Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 11 laborales; 24 asimismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta. 25 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202126 explicó que el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios se encuentra en la subordinación continuada, consolidando como indicios de la existencia de subordinación las siguientes circunstancias: lugar de trabajo sea físico o virtual; horario de labores para el cumplimiento del objeto contractual; dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a través del cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos y someterlo a su poder disciplinario; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, en especial la permanencia de sus servicios.

Lo anterior encuentra respaldo en el fallo SL1439-2021, con radicación 72624 del 14 de abril de 2021, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desarrollar el elemento de subordinación como determinante en una relación laboral y los indicios de dicho elemento, considerando como tales: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona, la exclusividad, la disponibilidad del trabajador, la concesión de vacaciones, la aplicación de sanciones disciplinarias, cierta continuidad del trabajo, el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio, el suministro de herramientas y materiales, el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios, el desempeño de un cargo en la estructura empresarial así sea de manera tercerizada o con subcontratación, la terminación libre del contrato y la integración del trabajador en la organización de la empresa; asimismo, refirió que cuando se contrata profesionales la subordinación se demuestra desde la dirección o la imposición de condiciones para su ejecución, tales como la remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo, toda vez que al tratarse de trabajadores cualificados, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su labor, hecho que por sí solo no conlleva a determinar que ejercieron su actividad con autonomía, pues su ejercicio implica necesariamente la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional. 3.5.3.

Vinculación a través de empresas de servicios temporales Las disposiciones normativas sobre vinculación de trabajadores por empresas de servicios temporales se encuentran en la Ley 50 de 1990, definiéndola como aquella 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;

Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 12 que contrata la prestación de servicios con terceros, con el fin de colaborar temporalmente en el desarrollo de actividades, para tal fin la empresa de servicios temporales contrata personas naturales (artículo 71). Hay 2 categorías de trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales los de planta quienes desarrollan su actividad en las dependencias propias de la empresa temporal y los de misión quienes son enviados a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos (artículo 74).

Los trabajadores en misión se les aplican todas las normas del régimen laboral, en especial las contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo (artículo 75); tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado (artículo 76) y a que la empresa de servicios temporales le responda por la salud ocupacional, en los mismos términos para los trabajadores permanentes (artículo 78).

Conforme al artículo 77 los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo pueden contratar: «[ ] 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más […]» En los anteriores términos, es posible la contratación de prestación de servicios a través de personas jurídicas como las empresas temporales de trabajo, con los límites del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993 y el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que en esencia refieren la temporalidad del servicio contratado, de este modo, la ley limita a seis meses prorrogables por un término igual, para no desnaturalizar las relaciones laborales a través de este tipo de contratación temporal. 27 3.5.4.

Vinculación por Cooperativas de Trabajo Asociado. Sea lo primero indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de agosto de 2006, radicación: 66001- 23-31-000-1999-00860-01(4096-03).

Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 13 «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual»12.

La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.

No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló13 que: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.» Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.

Cabe destacar que, si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.»14 Específicamente respecto de la vinculación a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Sala de Decisión considera pertinente hacer las siguientes precisiones normativas: De conformidad, con el artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.

Y, según el artículo 70 ibidem se definen como «aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios», en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 14 compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.

A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y estas relaciones se rigen por las normas laborales.

Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplican las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquel, a cambio de una remuneración o salario.

Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 15 Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación16 al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: «…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.

Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.» Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: «Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral»17.

Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 16 Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.

Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”18 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»19 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten a las cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los cuales haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.

Y que, en el caso de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza a su favor actividades permanentes, no le es dado el desconocimiento de los derechos laborales de éste, por lo que, en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, el ente estatal estará llamado a responder por las obligaciones ante el trabajador en misión. Sobre el particular, en auto proferido el 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 17 en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.

Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: «… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador»28 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»29 (Negrillas de la Sala) El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecida la relación jurídica que se origina entre las cooperativas de trabajo asociado, los asociados y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que la demandante estuvo siempre vinculado a la ESE a través de su relación contractual con las empresas temporales, asociaciones y cooperativas, pretende se condene a la demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la referida E.S.T como trabajador en misión, cooperado o asociado.

Conforme lo dicho, el contrato de suministro de personal para la prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

Así como se permite a las empresas de servicios temporales realizar actividades de intermediación laboral, mas no de tercerización, tal como quedó señalado en la sentencia antes citada. 3.5.5. Tercerización de los servicios de salud. 28 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001- 23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 18 La administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; no obstante, tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente a través de operadores externos, entidades privadas, empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en sociedades anónimas simplificadas SAS, ya que esta actuación comporta una desviación de poder en la contratación pública y constituye un desconocimiento del derecho al trabajo, pues con ello se está ocultando las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional,30 del Consejo de Estado31 y de este Tribunal.32 Ahora bien, ante la posibilidad de acudir al principio de la primacía de la realidad (contrato realidad) cuando se prestan servicios permanentes a una entidad estatal a través de operadores externos, es claro entonces que la carga de la prueba es de la parte demandante, debiendo acreditar la duración concreta de la prestación personal del servicio, el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y consecuente remuneración, mientras estuvo vinculado con dicha empresa de servicios temporales al servicio de la entidad pública demandada y, en consecuencia, surta el derecho al pago de diferencias salariales y prestaciones sociales.

Al respecto, ha precisado el Consejo de Estado,33 en otros asuntos similares, en los cuales se alega la existencia de la relación laboral, por mediar contratación a través de las diferentes prácticas de intermediación laboral, lo siguiente: «[…] Precisa la Sala que conforme a la teoría cognoscitivista de la prueba34, los hechos constitutivos son precisamente los que fundamentan la pretensión de la actora o si se quiere, los que constituyen el presupuesto del derecho que reclama, de tal suerte que, la prueba juega un rol trascendental en la resolución del conflicto, en la medida que a través de ella es posible hacer la fijación formal de los hechos, como quiera que el proceso gira alrededor de los supuestos fácticos sobre los cuales el juez toma la decisión basándose en ello, por lo que es necesario, que la prueba cumpla con el objetivo de determinar qué hechos pueden tomarse como fundamento de la decisión. Lo antes mencionado, permite colegir que los supuestos fácticos alegados por la actora en la demanda y de manera especial, en vía de la impugnación, relacionado con la existencia de una relación laboral que subyace de los convenios de trabajo asociado suscritos por ésta con cooperativas, implica necesariamente que en el proceso existan los elementos probatorios que permitan al fallador obtener la certeza o fijación formal del supuesto de hecho argüido, de tal suerte que, la prueba cumpla con el objetivo de determinar que tal hecho se constituye en fundamento de la decisión, examen y valoración que la Sala llevará a cabo más 30 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09), demandante María Stella Lancheros Torres, demandado Hospital Engativá II nivel ESE y radicación 66001-23-33-000-2013-00181- 01(4259-13), demandante Sigifredo Arango Gómez, demandado municipio de Pereira – Secretaria de Educación. 32 Sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la cooperativa Coopservir contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado 66001-33- 31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), 33 Consejo de Estado, Subsección B, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 76001-23-31- 000-2011-00824-01(1192-16). 34 Cita de cita.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. p. 67. Bajo esta concepción se parte de una relación directa entre prueba y teoría del conocimiento. Concibe que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico de la realidad. Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 19 adelante en el acápite del caso o resolución del asunto en concreto […]».

(Negrillas fuera del texto original). Y en caso de acreditarse la relación laboral por intermediación de empresas externas, el contrato laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo o la asociación, teniendo derecho el trabajador a que se le apliquen todas las regulaciones laborales.35 3.5.6. Análisis de la relación contractual en el caso concreto.

En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral deben encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida; es decir, probando que las cooperativas y empresas de servicios temporales actuaron como intermediarias de la relación laboral con una entidad pública.

Entonces, se ocupará la Corporación del análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Con el escrito de demanda, la parte demandante aporta los siguientes medios probatorios documentales: Empresa Fecha de inicio Fecha de terminación Salario Observaciones SUMMAR TEMPORALES S.A.S 03/03/2006 30/10/2006 $ 580.000 - Carátula de contrato de trabajo por ejecución de obra o labor, que se encuentra a folio 56 a 58, del cuaderno 1. -Según certificado que obra en folio 61 del cuaderno

1. SUMMAR TEMPORALES S.A.S 01/12/2006 12/03/2007 $ 580.000 El certificado de Sertempo Cali S.A. (folio 61 del cuaderno 1) SUMMAR TEMPORALES S.A.S 13/03/2007 30/10/2007 $ 609.000 Según certificado que obra a folio 61 del cuaderno 1 SUMMAR TEMPORALES S.A.S 01/12/2007 02/04/2008 $ 609.000 -Contrato de trabajo por ejecución de obra o labor, que se encuentra a folio 59 del cuaderno 1. -Según certificado que obra en folio 61 del cuaderno 1.

Cooperativa procesos y servicios en salud CTA 16/02/2012 29/02/2012 $ 343.866 Desprendible de pago de nómina folio 52 del cuaderno 1 Cooperativa procesos y servicios en salud CTA 1/03/2012 15/03/2012 $ 473.152 Desprendible de pago de nómina folio 52 del cuaderno 1 E.S.E. Hospital universitario San Jorge. 03/04/2012 17/05/2012 $1.950.780 Contrato de prestación de servicios Nro 361-2012, Folio 50 del anexo 1.

Servitemporales S.A 1/03/2013 31/03/2013 $1.043.186 Desprendible de pago de nómina folio 54 del cuaderno 1 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de abril de 2016, radicación 66001- 23-33-000-2013-00181-01(4259-13), demandante Sigifredo Arango Gómez, demandado municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 20 Servitemporales S.A 01/04/2013 30/04/2013 $ 881.477 Desprendible de pago de nómina folio 54 del cuaderno 1 Servitemporales S.A 01/05/2013 31/05/2013 $ 963.801 Desprendible de pago de nómina folio 53 del cuaderno 1 Servitemporales S.A 1/06/2013 30/06/2013 $ 659.134 Desprendible de pago de nómina folio 53 del cuaderno 1 • Reclamación administrativa presentada por el accionante a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge E.S.E. -Pereira- de radicado No. 2016000940 (folio 26-29 del cuaderno 1). • Relación de aportes a Salud Total E.P.S. S.A. donde se observa que el empleador cotizante son las cooperativas y empresas de servicios temporales a las que estuvo la demandante vinculada (folios 43 y 44 del cuaderno 1). • Copias de liquidaciones de prestaciones sociales por la empresa SERTEMPO PEREIRA del 30 de octubre de 2007, se liquidan un total de 228 días laborados.

(folio 50 del cuaderno 1). • Se encuentran a folios 52 a 54 del cuaderno 1 copias de los desprendibles de pago de nómina de la demandante, proferidos por la cooperativa procesos y servicios en salud CTA (año 2012) y desprendibles proferidos por Servitemporales S.A. (año 2013), dentro de los cuales evidencian que esta recibía recargo nocturno festivo, recargo nocturno, domingos, feriados con compensatorio, salario básico, auxilio de transporte y los aportes para salud y pensión, también se puede evidenciar que realizaba su labor como auxiliar de enfermería en la E.S.E. demandada. • Copias de contratos de prestación de servicios de empresas de servicios temporales.

(folios 56 a 60 del cuaderno 1) donde se evidencia que la demandante la contrataron para ejercer funciones de auxiliar de enfermería y su lugar de trabajo era la E.S.E de Pereira. • Copia de comunicación de Servitemporales S.A. sobre terminación de contrato de trabajo el 21 de junio de 2013 (folio 62 ibidem). • Copia de la solicitud de permiso para suspender actividades de la demandante, dirigida a la gerente de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y copia del acta de suspensión temporal del contrato número 361-2012.

Suspensión que se dio entre el 3 de abril de 2012 a 17 de mayo de 2012, la E.S.E figura como contratante en el acta de suspensión temporal. (folio 68-69 ibidem). • Copia de la solicitud de reinicio del contrato número 361-2012.1.12. presentada el 3 de mayo de 2012 (folio 70 cuaderno 1). • Comprobante de egresos cooperativa multifuncional de servicios profesionales (folio 75). • Contratos de prestación de servicios suscritos entre Cooperativa multifuncional de servicios profesionales C.T.A y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira (folios 86 a 98) (folio 117 a 124), con el Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 21 objeto de la Prestación de servicios para la ejecución de los procesos y procedimientos de auxiliares de enfermería para los diferentes servicios de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

Se firmó en abril, octubre y diciembre de 2008. • Contratos de prestación de servicios suscritos entre Cooperativa multifuncional de servicios profesionales C.T.A y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira (folios 106 a 110), con el objeto de comprometerse con la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, para contratar el suministro y administración de personal en las áreas asistencial y administrativa, y en todas las actividades que en general requiera la Institución mediante la contratación con terceros.

Se firmó en febrero de 2008. • Contratos de prestación de servicios suscritos entre Cooperativa de trabajo asociado servicios integrales de salud “salud integral C.T.A y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira (folios 129 a 138), con el objeto de la prestación de servicios para la ejecución de los procesos y procedimientos de auxiliares de enfermería para los diferentes servicios de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

Se firmó el 3 de junio de 2010. • Contratos de prestación de servicios suscritos entre Cooperativa procesos y servicios en salud C.T.A “Prosesa C.T.A” y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira (folios 146 a 153), con el objeto de que el contratista se compromete para con la E.S.E. al suministro y administración de personal para desarrollar los procesos de apoyo administrativo y asistencial para las diferentes áreas de la Institución. Se firmó el 2 de noviembre de 2010. • Contrato número 361-2012 celebrado entre la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y María Belsy Hernández Bermúdez (folio 50 – 51 de anexo No.1), con el objeto de prestación de servicios como auxiliar de enfermería. Firmado el 2 de abril de 2012. • Contratos de prestación de servicios suscritos entre servicios temporales empacamos S.A y servitemporales S.A. y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira (folios 160 a 168), con el objeto de suministro y administración de personal en las áreas asistenciales de bacteriólogos, terapeutas respiratorias, instrumentadoras quirúrgicas, camilleros, auxiliares de laboratorio y auxiliares de enfermería. Se firmó el 2 de enero de 2013.

Partiendo del escenario descrito, en la dinámica probatoria en los casos en los cuales se pretende el reconocimiento de la relación laboral, debe aportarse: 1. El vínculo contractual de la ESE demandada con las Cooperativas de Trabajo Asociado o Empresas de Servicios Temporales, con las cuales la demandante había suscrito contratos individuales de trabajo o los respectivos convenios de asociación a las cooperativas respectivas, y 2.

Allegar pruebas de estos últimos, en los cuales, se pudiera advertir que la demandante en el marco de un contrato de trabajo o convenio de asociación, se vio comprometida legalmente a prestar sus servicios personales en la ESE demandada. Y principalmente, en los cuales esta Corporación pudiera dilucidar la temporalidad del servicio, lo anterior, teniendo en cuenta que la trasgresión en la tercerización para la contratación de trabajadores, se fundamenta Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 22 en tornar permanente un servicio que solo puede ser contratado de manera temporal.

En este punto, cabe resaltar que a la parte demandante le asistía la carga probatoria de demostrar los tres elementos esenciales de la relación laboral, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, teniendo en cuenta que la configuración de la trasgresión del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, se sustentó en el supuesto fáctico del desconocimiento de la relación laboral, a través de las diferentes prácticas de intermediación laboral con la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales en salud con cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales; mediante las cuales, la demandante prestaba sus servicios en beneficio de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

Ahora bien, si se enmarca la anterior descripción conceptual relacionada con las Cooperativas de Trabajo Asociado a los sustentos fácticos y probatorios que reposan en el expediente, se puede observar lo siguiente: En primer término, la demandante afirma que se encontraba vinculada como trabajadora asociada y en misión en cooperativas y empresas de servicios temporales, pero siempre prestando sus servicios en la entidad demandada, aduciendo que recibía órdenes de los jefes de enfermería o médicos encargados, quienes asignaban las funciones específicas que debía realizar como auxiliar de enfermería. Se parte del hecho que la ESE Hospital san Jorge de Pereira, varias Cooperativas de Trabajo Asociado y empresas de servicios temporales, suscribieron contratos de suministro cuyo objeto era prestar los servicios de carácter asistencial profesional que requiriera el hospital, para mejorar la prestación de los servicios que no sea posible desempeñar con el personal de planta.

En efecto, de acuerdo al contenido de los contratos que reposan en el expediente, visibles a folios 86 y s.s., se puede observar que la entidad accionada, realizó los negocios jurídicos que se relacionan a continuación, con las siguientes cooperativas: Cooperativa multifuncional de servicios profesionales C.T.A, Cooperativa de trabajo asociado servicios integrales de salud “salud integral C.T.A, Cooperativa procesos y servicios en salud C.T.A “prosesa C.T.A”, servicios temporales empacamos S.A y servitemporales S.A. Así las cosas, una vez revisadas las pruebas documentales allegadas al expediente y a partir de las cuales pretende la parte demandante demostrar la prestación personal del servicio en la ESE, se observa que de las vigencias correspondientes a los años 2008, 2010, 2012 y 2013 en las cuales el hospital suscribió los diferentes contratos con las mentadas cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, se encuentra que el vínculo contractual que tenían estas y la E.S.E de Pereira son consecuentes con los contratos de trabajo, certificados y desprendibles de pago de nómina aportados por la demandante los cuales establecen el término que duró la realización de la obra o labor determinada, suscrita por Sertempo Cali S.A., Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA y Servitemporales S.A, y acreditan que la actora prestó servicio como auxiliar de enfermería y que su lugar de trabajo lo fue a la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, conforme los folios 52 y s.s. del cuaderno 1.

Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 23 Vale la pena aclarar, que la parte demandante suscribió contrato de prestación de servicios con la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge con una duración de 45 días, que fueron los tiempos comprendidos entre 3 de abril de 2012 y 17 de mayo de 2012.

Ahora bien, la Sala al revisar los documentos aportados advirtió que los contratos de trabajo suscritos con SERTEMPO (folio 56-59 del cuaderno 1), los desprendibles de pago de nómina expedidos por el mismo ente, la cooperativa procesos y servicios en salud CTA y servitemporales S.A. (Folios 52-54) y el comprobante de egresos cooperativa multifuncional de servicios profesionales (folio 75) tienen plasmada la firma de la demandante pero no contiene la firma de las entidades nombradas, quienes aparecen en el documento como los empleadores de la señora María Belsy Hernández, situación que genera en principio duda sobre su veracidad.

No obstante, resulta pertinente hacer mención a la sentencia SU-129 del 6 de mayo de 2021, que determinó las reglas sobre la valoración de pruebas documentales, los cuales son las siguientes: «[…] (i) si una de las partes aporta un documento privado afirmando que fue suscrito o expedido por la contraparte, y esta no lo tacha de falso, se presume que es auténtico.

(ii) Lo mismo ocurre con los documentos públicos, pues, se presumirán auténticos “mientras no se compruebe lo contrario. También estableció el legislador que (iii) el documento público prueba, plenamente, su fecha, las declaraciones que contiene y su otorgamiento y que (iv) si fue suscrito por un funcionario sin competencia o sin las formas debidas, se tendrá como documento privado […]».36 Del extracto jurisprudencial referenciado, se infiere que las pruebas documentales están sometidas al sistema de libre apreciación, y que el juez debe asignarle un valor específico a los documentos que no han sido tachados de falsos.

Empero, esto no significa que ante la presencia de un documento de esas características sea inoficioso evaluar el contenido de los demás medios de prueba aportados al proceso, pues lo cierto es que todos deben ser estudiados individualmente. Por lo tanto, con relación a las referidas pruebas documentales que fueron incorporadas al proceso, se tiene que si bien es cierto no contienen la firma de la entidad que expidió el documento, no lo es menos que al momento del realizar el respectivo traslado a la entidad demandada, dichos documentos no fueron desconocidos ni tachados de falsos por dicha parte, lo que le imprime presunción de veracidad y autenticidad a las pruebas, y por ende, pueden ser valoradas de manera libre y amplia, dentro del presente asunto, amén de que esta clase de pruebas son de gran utilidad para el esclarecimiento de lo ocurrido, puesto que son representativas, al dar cuenta de la existencia de un hecho concreto, motivo por el cual se tendrán en cuenta para la resolución del asunto bajo examen.

De otro lado, respecto de los contratos suscritos por la entidad accionada con empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado, quedó claro que dicha tercerización de servicios de salud por parte de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, está probada, pues según el desarrollo normativo y jurisprudencial, el elemento trasgresor de la tercerización de servicios, subyace en tornar permanente un servicio que inicialmente se contrata de manera temporal. 36 Corte Constitucional, Sentencia SU129 del 6 de mayo de 2021, magistrado ponente Jorge Enrique Ibáñez Najar Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 24 Bajo este entendido, reitera la Sala que, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto no quiere decir que se puede celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos ya que esto generaría un ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales.

En resumen, la vinculación de trabajadores a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado o las Empresas de Servicios temporales, sí desnaturalizan su esencia de temporalidad y configuraría una vulneración del principio de la realidad sobre las formas. Conforme a lo expuesto, en el expediente se aportan los contratos de prestación de servicios y desprendibles de pago de nómina (folios 52 y s.s.), en los que se puede evidenciar que la accionada cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de la tercerización laboral surtida entre el 03 de marzo de 2006 hasta el 30 de octubre de 2006, el 1 de diciembre de 2006 al 12 de marzo de 2007, el 13 de marzo de 2007 al 30 de octubre de 2007, el 1 de diciembre de 2007 al 2 de abril de 2008, 16 de febrero de 2012 a 29 de febrero de 2012, 1 de marzo de 2012 al 15 de marzo de 2012, 3 de abril de 2012 al 17 de mayo de 2012, 1 de marzo de 2013 al 31 de marzo de 2013, 1 de abril de 2013 al 30 de abril de 2013, 1 de mayo de 2013 al 31 de mayo de 2013 y 1 de junio de 2013 al 30 de junio de 2013.

Ahora bien, la demandante afirma que laboró al E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a través de la empresa de servicios temporales en los años 2005, 2009, 2010, 2011; no obstante, no se allegó prueba alguna que demuestre el vínculo contractual, la labor desempeñada a favor del hospital a través de la misma, las fechas exactas de inicio y terminación, ni la remuneración recibida.

Por lo tanto, como no quedó probado que en dicha empresa temporal la demandante prestó su labor en misión a favor del ente territorial, no se tendrá en cuenta el mismo dentro del presente asunto. En este orden, se encuentra debidamente probado que la demandante prestó sus servicios a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira con intermediación de cooperativas y empresas de servicios temporales, realizando labores de auxiliar de enfermería, no quedando duda que las funciones adelantadas no son de aquellas que puedan denominarse transitorias, es evidente que de acuerdo con el lapso por el cual fue contratada no se denota temporalidad, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un funcionario de planta o que contara con conocimiento especializado, contrario a ello, es claro que la demandante cumplía con las mismas funciones como si contara con la categoría de empleado de planta, por lo que quedó probada la prestación personal del servicio en favor de la ESE demandada.

Asimismo, se presume la existencia de la relación laboral si bien se demuestra la remuneración recibida por la actividad prestada, conforme con las pruebas documentales como en la liquidación definitiva de prestaciones sociales realizada por “Sertempo” y los desprendibles de pago de nómina de la cooperativa procesos y servicios en salud CTA y de Servitemporales, se determina la remuneración correspondiente al periodo en que prestó el servicio para los años 2007, 2008, 2012 y 2013, de lo cual se puede establecer el salario recibido en dichos períodos, de lo Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 25 que se concluye entonces que quedo probada la remuneración percibida por la demandante.

Ahora, en relación con la subordinación o dependencia, como elemento integrante de la relación laboral, situación entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, amén de la permanencia del servicio, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta; elemento que como quedó dicho debe ser demostrado por la parte actora que lo alega, corresponde a la Sala analizar si la actividad que prestaba la demandante como auxiliar de enfermería, se ejecutaba de manera independiente por esta y correspondía a una actividad coordinada entre la actora y la entidad contratante, o por el contrario, la demandante estaba sujeta en el caso concreto (i) al cumplimiento de horarios;

(ii) a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponde a las de personal de planta. Para acreditar dicho elemento, es necesario probar la forma en que se lleva a cabo la prestación de los servicios de salud a cargo de la demandante, en este caso, la parte actora solicitó fueran escuchadas las declaraciones de algunos testigos, que podían constatar dicho presupuesto, sin embargo, en audiencia de práctica de pruebas la apoderada de la parte demandante desistió de estos, solicitud que fue aceptada bajo el entendido que los mismos no fueron practicados, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 175 del Código General del Proceso.

En tales circunstancias, advierte la Sala que al no existir testigos difícilmente se podría llegar a demostrar de manera precisa las fechas, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, el horario señalado en la demanda ni tampoco tener una respuesta concreta en relación con la vinculación de la demandante y el hospital y la consecuente subordinación a la que estaba sometida.

Ciertamente, a juicio de la Sala el valor probatorio de los testimonios, es sin duda alguna de gran importancia para esclarecer las circunstancias fácticas y sobre todo las que giran en torno al elemento de la subordinación, sin embargo, el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado37, también ha considerado que el mismo debe ir soportado en pruebas documentales o, que a partir de una valoración sistemática probatoria se permita atribuir el valor que se pretende con los mismos.

Por tal motivo, en cuanto a la subordinación, cuando se cumplen funciones de auxiliar de enfermería, como el caso de la demandante, la Sala resalta pronunciamiento reciente, de la Corte Constitucional, en el cual precisó: «[…] se indica que la labor de auxiliar de enfermería no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen esta profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios y la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud; adicional a esto, se debe tener en cuenta que en términos generales le corresponde a los médicos y jefes enfermeras dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud. 37 Sentencia Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, 23002-23-33-000-2013-00330-01 (1877- 2015) “Aunado a lo anterior, estos testimonios no tienen respaldo documental, pues se reitera que si bien fueron aportados los contratos que celebro el actor con las pluricitadas cooperativas, en conjunto carecen de la entidad suficiente para deducir que el demandante presto la labor en la ESE CAMU de San Antero.” Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 26 Por lo general esta labor va más allá de una simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Así las cosas, el consejo de estado indica que las enfermeras no pueden actuar de manera independiente, se pueden presentar excepciones, la regla general es la de la subordinación, por lo que esta se debe presumir y en consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. […]».38 Precisado lo anterior y retomando el estudio del caso concreto, encuentra la Sala que la entidad demandada no desvirtuó en ningún momento que la labor desempeñada por la señora María Belsy Hernández fuera ejercida de manera independiente; por el contrario, a partir de la presunción ya mencionada, son varios los elementos de convicción que permiten establecer que en el caso concreto hubo una relación laboral entre la actora y la entidad demandada.

Según se aprecia en los certificados, los contratos de suministro allegados, las funciones desempeñadas por la demandante fueron de auxiliar de enfermería, para el desarrollo de la actividad laboral, las indicaciones las daba la ESE demandada por intermedio de sus profesionales quienes le dan directrices a los trabajadores misionales de cómo debe prestarse la labor, lo que contraría las normas de las cooperativas y las empresas temporales, por lo que es evidente que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de trabajo en misión, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por la parte demandante, a la cual acudió la entidad demandada con la finalidad de evadir el pago de unas prestaciones sociales en favor de la demandante de las cuales sí se beneficiaban los empleados de planta.

En conclusión: En este orden y una vez demostrado que en el presente asunto la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como el derecho fundamental a la igualdad, fuerza concluir que ha quedado acreditada la tercerización a través de las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales, por medio de la cual la demandante fue vinculada a la entidad demandada, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia a través de los coordinadores y directores de la entidad estatal, ante la cual la demandante prestaba en forma personal sus servicios como auxiliar de enfermería y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre éste y la accionada se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de la tercerización laboral. 3.5.7.

Efectos de la declaratoria de la relación laboral Es así, desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante y el E.S.E hospital universitario San Jorge, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado, el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales.

La omisión en que incurrió el E.S.E hospital de Pereira al haberla vinculado mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, sin que mediara un acto de nombramiento y la posesión, no puede prevalecer sobre los derechos irrenunciables del demandante, porque existen postulados de rango Constitucional que garantizan, 38 Sentencia T-388 De 2020, Magistrado Ponente Diana Constanza Fajardo Rivera Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 27 entre otros, la observancia de la realidad sobre las formalidades en materia laboral (artículo 53).

Al respecto se debe precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la demandante la condición de empleada pública, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado.39 Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales y contratos de trabajo, derivados de los contratos de prestación de servicios y acuerdos cooperativo o asociativo correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. 3.5.8.

Prescripción Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual; por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley; es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del Consejo de Estado40 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».

De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).

Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 28 vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.

Es pertinente referir que, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales, como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del término para reclamar el derecho, el Consejo de Estado41 señaló que la interrupción de la prestación de servicios da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados; no obstante, los referidos lapsos, considera la Sala que no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaran una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.

El anterior análisis es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca amparar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que reitera el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201642 y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados se puede prevalecer la continuidad en la prestación del servicio cuando existió una interrupción no significativa entre los períodos de contratación. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202143 adoptó la como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.

Ahora bien, de la evidencia documental del dosier permite señalar que la relación laboral entre la demandante y la entidad demandada tuvo lugar en los siguientes lapsos: Empresa Desde Hasta Interrupción Summar Temporales S.A.S 03/03/2006 30/10/2006 20 días Summar Temporales S.A.S 01/12/2006 12/03/2007 Sin interrupción 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación 68001-23-33-000-2013-00689- 01(3300-14), demandante Isabel Vega Beltrán, demandado municipio de Rionegro (Santander). 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 29 Summar Temporales S.A.S 13/03/2007 30/10/2007 20 días Summar Temporales S.A.S 01/12/2007 02/04/2008 950 días Cooperativa procesos y servicios en salud CTA 16/02/2012 29/02/2012 Sin interrupción Cooperativa procesos y servicios en salud CTA 1/03/2012 15/03/2012 10 días Hospital universitario san Jorge E.S.E 03/04/2012 17/05/2012 191 días Servitemporales S.A 1/03/2013 31/03/2013 Sin interrupción Servitemporales S.A 01/04/2013 30/04/2013 Sin interrupción Servitemporales S.A 01/05/2013 31/05/2013 Sin interrupción Servitemporales S.A 1/06/2013 30/06/2013 Fin de la relación Por lo tanto, teniendo en cuenta que la última vinculación contractual con el E.S.E Hospital san Jorge de Pereira (30 de junio de 2013), la parte demandante contaba con el término de 3 años siguientes a la desvinculación para formular la petición de reconocimiento laboral ante la E.S.E. Así las cosas, la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho la demandante fue elevado el día 11 de febrero de 2016 (folios 26 a 29 del cuaderno 1), resuelta mediante el radicado No. 2016002160 del 8 de marzo de 2016 (folio 63 a 67 ibidem) y la demanda se presentó el 1 de septiembre de 2016 (folio 174 ibidem).

Es de precisar que existe una interrupción significativa en los contratos y labores desempeñadas por el demandante en el período comprendido entre el 2 de abril de 2008 al 16 de febrero de 2012 y entre el 17 de mayo de 2012 al 1 de marzo de 2013, lo que influye también en el término de prescripción, por cuanto dicha interrupción dio lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual.

No así respecto de los intervalos posteriores, debido a que no superaron los 30 días hábiles. Por lo tanto, encuentra la Sala que operó parcialmente el fenómeno prescriptivo en relación con el derecho causado con anterioridad al 1 de marzo de 2013, toda vez que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esta fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes la culminación de la relación contractual respectiva.

En consecuencia, se declarará probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos anteriores al 1 de marzo de 2013. 3.5.9. Restablecimiento del derecho De conformidad con el análisis que antecede, acreditada la tercerización a través de las diferentes cooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales, por medio de la cual la demandante fue vinculada a la entidad demandada, y teniendo en cuenta las pruebas aportadas con la demanda, que demuestran que respecto a las prestaciones sociales solo percibían lo denominado como compensaciones, de lo cual resulta una diferencia prestacional, que es procedente que sea reconocida, por ende, entre los valores que fueron pagados en favor de la demandante en virtud de la vinculación a éstas, entre el 1 de marzo de 2013 al 31 de marzo de 2013, el 1 de abril de 2013 al 30 de abril de 2013, el 1 de mayo de 2013 al 31 de mayo de 2013, 1 de junio de 2013 al 30 de junio de 2013, y las prestaciones sociales percibidas por el personal de planta que desempeñaba las Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 30 mismas funciones y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, serán ordenado su reconocimiento.

Cabe precisar que como se anunció dichas diferencias prestacionales se liquidarán tomando como base en los contratos de trabajo suscritos por la demandante con las cooperativas y las empresas de servicios temporales, correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración al suscribir el acuerdo cooperativo.

Adicionalmente, no resulta posible ordenar el reajuste del salario percibido por la demandante, por cuanto tal emolumento depende de las condiciones particulares demostradas en cada caso concreto y aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. Lo anterior, en atención a la posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «A».

Rad.: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Sobre la solicitud de la demandante de cancelar los aportes al Sistema De Seguridad Social Integral en salud, pensión y A.R.L, es válido aclarar que estos ya fueron pagados por las respectivas cooperativas y empresas de servicios temporales como se evidencia en la relación de aportes a salud total (folio 43-44 del cuaderno 1) y la historia laboral de fondo de pensiones (folio 45-49 ibidem) por tal motivo no se reconocerán el pago de estos aportes ya que estos ya fueron realizados por dicha entidades.

En lo atinente a la terminación unilateral del contrato y el consecuente despido injusto de la demandante, considera la Sala que cuando se desdibuja el carácter contractual de este tipo de vínculos, por contener los tres elementos propios de una relación de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), surge para el empleado el derecho a que se le reconozcan todas las prestaciones sociales no a título indemnizatorio como reparación del daño, sino a título de restablecimiento del derecho; no obstante, ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público y, consecuentemente, a que pueda reconocerse alguno rubro por su despedido o solicitar el reintegro, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal.

Por último, atendiendo el reconocimiento de las diferencias de orden prestacional que surjan entre los cancelados a través de cooperativas y las empresas de servicios temporales, que implican variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión, así como la imprescriptibilidad de los mismos en las condiciones expuestas, los que en el caso concreto se presumen fueron realizados en su momento por la parte accionante o por el tercero empleador, deberá la ESE Hospital San Jorge de Pereira asumir dicha diferencia teniendo en cuenta todo el período de prestación del servicio como trabajador en misión, cooperado o asociado, la que se computará para efectos pensionales.

En tal virtud, la entidad demandada condenada deberá tener en cuenta el salario pactado entre la demandante y la empresa de servicio temporal, y calcular el ingreso Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 31 base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como trabajadora en misión y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. Asimismo, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula:44 R. = Rh.

Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 4. Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del CPACA, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado45 que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]»; asimismo, atendiendo que se ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) dispone en el artículo 365,8 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente 08001-23-31-000-2008-00394-01(1521-09), demandante: Aminta Elena Galvis Baldovino. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi.

Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 32 para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, respecto de los períodos anteriores al 1 de marzo de 2013.

2. SE DECLARA LA NULIDAD parcial del oficio 2016002160 del 08 de marzo de 2016 expedido por la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira., que negó el reconocimiento de la relación laboral reclamada por la demandante, así como el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. 3.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Hospital Universitario San Jorge E.S.E de Pereira, a pagar en favor de la señora María Belsy Hernández Montoya, las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidas y pagadas en su favor en virtud de la vinculación como trabajadora en misión a través de la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES S.A., para el período comprendido entre el 1 de marzo de 2013 al 31 de marzo de 2013, el 1 de abril de 2013 al 30 de abril de 2013, el 1 de mayo de 2013 al 31 de mayo de 2013, 1 de junio de 2013 al 30 de junio de 2013, la cual se liquidaran con base en los salarios pactados entre la demandante y la E.S.T., todo dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.

La entidad demandada deberá tener en cuenta los salarios pactados entre la demandante la empresa de servicios temporales y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como trabajadora en misión y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. 5.

El tiempo laborado por la demandante a favor de la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, a través de cooperativas y empresas de servicio temporal, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

Radicación 66001-23-33-000-2016-00673-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 33 7. El Hospital Universitario San Jorge E.S.E de Pereira dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 8. Se niega las demás súplicas de la demanda, por lo razonado en la parte motiva de este proveído. 9.

Se reconoce como apoderado judicial de la parte demandante para los efectos y dentro de los términos del poder conferido visible a folio 25 del dossier, al abogado Cesar Eduardo Cortés Medina, identificado con la cédula de ciudadanía número 88.197.170 y portador de la tarjeta profesional número 255.579 del C.S. de la J. 10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA (Ausente con permiso) «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»