TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo Actor: Gobernador del Departamento de Risaralda El Gobernador (e) del departamento de Risaralda, en uso de la atribución conferida por el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución, ha remitido a esta Corporación el Acuerdo No. 007 del 29 de noviembre de 2021 «Por medio del cual se adopta el Código de Rentas Municipal», emanado del Concejo Municipal de Apía, por considerarlo violatorio de normas constitucionales y legales.
I. PRETENSIONES De conformidad con lo señalado en el escrito de demanda, se solicita la declaratoria de invalidez parcial del Acuerdo No. 007 del 29 de noviembre de 2021 «Por medio del cual se adopta el Código de Rentas Municipal», emanado del Concejo Municipal de Apía, toda vez que es violatorio de normas constitucionales y legales, con relación a los artículos 259, 276 a 301, 367 y 435.
II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Expone el ejecutivo departamental que el acuerdo objeto de demanda vulnera los artículos 6, 121, 150 numeral 12, 287 y 48 de la Constitución Política; los artículos 9 de la Ley 100 de 1993, 2 de la Ley 1551 de 2012, 161 del Decreto 1222 de 1986, 376 de la Ley 1819 de 2016, el inciso 2 del artículo 720; el artículo 563 del Decreto 624 de 1989 Estatuto Tributario; el 3 numeral 12 de la Ley 1437 de 2011 (principio de economía) y el artículo 59 del Decreto 19 de 2012.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 2 Para sustentar las normas consagradas en el acuerdo acusado que son contrarias a la Constitución y ley, propone los siguientes cargos: PRIMER CARGO: Indicó que con la expedición del artículo 259 del acto acusado se impone un gravamen tributario representado en la estampilla a “todos los contratos suscritos por la Administración Municipal y sus entidades descentralizadas, quedando comprendidos los que celebra con las Empresas Sociales del Estado o con los mismos profesionales de la salud, afectando recursos de la salud del Sistema General de Participación -SGPS.
SEGUNDO CARGO: Frente al impuesto de degüello de ganado mayor, artículos 276 a 291, indica que se trata de un impuesto de carácter departamental, por lo tanto violan el artículo 161 del Decreto 1222 de 1986, pues son dichas entidades territoriales a quienes les corresponde fijar la suma de la tarifa a cobrar. Agrega que si bien es cierto, la Ordenanza 013 de 1993 en su artículo primero autorizó a sus concejos municipales fijar las tarifas de impuesto de ganado mayor, este se concedió por un término de 90 días calendarios; así como para reglamentar la organización, control y recaudo de las rentas; y que con la Ordenanza 019 de 2015 la Asamblea Departamental reguló el impuesto de degüello de ganado mayor para el Departamento de Risaralda, derogando tácitamente Ordenanza No. 013 de 1990, conforme lo señala el artículo 22 de la misma.
TERCER CARGO: En cuanto a la tasa por ocupación del espacio público- artículos 292 a 301- señaló que se vulneran los principio de legalidad y reserva de ley tributaria, pues la creación de los tributos territoriales debe ampararse o sustentarse bajo el imperio de una norma superior que la autorice, o también conforme a este caso, una norma con rango de ley que debe contener sus elementos y definiciones principales; exigencia que no se satisface en la expedición de los artículos que se solicitan se declaren inválidos.
CUARTO CARGO: Parte procedimental (inciso final del artículo 367). Refiere que el concejo municipal de Apía no revisó detalladamente el contenido del proyecto de acuerdo y dio trámite al mismo hasta su aprobación, indicando que se violan los artículos 209 de la Constitución Política; el 3 numeral 12 de la Ley 1437 de 2011 (principio de economía) y el artículo 59 del Decreto 19 de 2012 en cuanto a la forma de notificar los actos que se expidan en materia tributaria y que no haya sido posible Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 3 establecer la dirección del contribuyente; el acuerdo demandado establece que en el evento anterior se notificará por medio de aviso en un diario de amplia circulación, mientras que la norma citada expresa que se notificaran a través de la página web de la entidad. Refiere que el Decreto en mención tiene como finalidad suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, y la optimización de los recursos tecnológicos, considerando la norma de manera clara y precisa la necesidad de que «todas las actuaciones de la administración pública se basen en la eficiencia, la equidad, eficacia y la economía con el fin de proteger el patrimonio público, la transparencia y moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado».
QUINTO CARGO: En cuanto al artículo 435 Sanción por no informar la actividad económica, fundamenta la solicitud de invalidez en que se sustenta en normas derogadas, como el artículo 650-2 del Estatuto Tributario Nacional Decreto 624 de 1989, el cual se encuentra derogado por la Ley 1819 de 2016, artículo 376, numeral 1, adicionado por la Ley 49 de 1990, artículo 51.
Respecto al numeral 3 del artículo 410 del Acuerdo 012 de 2018 (sic), indica que las entidades territoriales se encuentran facultadas por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 para aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, no obstante el artículo demandado tiene su fundamento en el artículo 650-2 del Estatuto Tributario, el cual hace alusión a la sanción por no informar la actividad económica.
Sin embargo, se observa que dicha disposición se encuentra derogada por el numeral 1 del artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones. III. TRÁMITE PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto ley 1333 de 1986, mediante proveído del 13 de enero de 2022, se ordenó fijar el proceso en lista por Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 4 el término de diez días para que el Ministerio Público y/o cualquier persona interviniera defendiendo o impugnando la constitucionalidad o legalidad del Acuerdo demandado. Posteriormente, a través de auto del 1 de febrero de 2022, se dispuso tener como pruebas los documentos aportados por el señor Gobernador del Departamento de Risaralda, de conformidad con el numeral 2 del artículo 121 del C.R.M. IV.
INTERVENCIÓN Dentro del término de fijación en lista, el señor agente del Ministerio Público rindió concepto (Dto. 18 exp. dig.) en el cual señaló que el Acuerdo demandado debe ser declarado parcialmente inválido conforme a lo pretendido por el Departamento de Risaralda, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: En cuanto a la reserva de ley en materia tributaria, explica que en desarrollo de ese principio y en armonía con el reparto de competencias entre los diferentes niveles territoriales del Estado, el legislador autoriza y las corporaciones de elección popular, definen, dentro de los precisos límites que la ley prevé, todos los elementos esenciales del tributo tales como el hecho generador, la tarifa y las condiciones o modo de su recaudo y exigibilidad.
Por lo que, para que cualquier decisión territorial sobre un tributo esté ajustada a Derecho se requiere que el legislador la haya autorizado y la respectiva corporación de elección popular la haya reglamentado. Si uno de estos elementos falla, la conclusión será obvia, el tributo deviene ilegal y se impone su anulación por parta de la jurisdicción. Frente al principio de legalidad, expone que en un Estado de Derecho como el nuestro, impera la estricta adscripción de competencias en las autoridades al paso que ellas solo pueden hacer aquello que les esté expresamente atribuido mientras los particulares tienen a su favor la cláusula general de la libertad, por lo cual podrán hacer todo cuanto no les esté expresamente prohibido.
En consecuencia, cuando se acude a la justicia pretextando este principio, bastará con cotejar si en efecto existe o no la norma superior habilitante para que la autoridad sub judice en su acto administrativo acredite la existencia de tal presupuesto necesario o en su defecto fulminar la nulidad correlativa. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 5 Respecto a las garantías procesales, refiere que cuando el legislador (ordinario o extraordinario, como en el caso de marras) fija procedimientos, no solo adopta el rigor de las formas para el ejercicio y protección de los derechos sustanciales sino que prefigura garantías de linaje superior que las autoridades no pueden desconocer a su amaño. Que la Constitución de 1991 es municipalista y se confiere autonomía a los entes municipales para la gestión de sus destinos es un hecho innegable, pero no lo es menos que ello no es patente para arrumbar las garantías de los asociados sacrificando o poniendo en peligro sus derechos sustanciales.
No es el culto a la forma es el derecho a no verse sorprendido con procedimientos no conformes con el ordenamiento superior. Finalmente, indicó que existen precedentes horizontales y del H. Consejo de Estado ya citados por la parte actora, en los cuales brilla con autorizada claridad que, asiste razón al Departamento al deprecar la nulidad parcial que en esta actuación se solicita.
V. CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política, así como en los artículos 119 y ss. del Decreto 1333 de 1986, y el artículo 151-4 del CPACA, es competente este Tribunal para conocer del presente asunto en única instancia. 2.- OBJETO DE LA DECISIÓN. Según lo argumentado como concepto de violación por la autoridad departamental, debe la Sala determinar si el Acuerdo No. 007 del 29 de noviembre de 2021 «Por medio del cual se adopta el Código de Rentas Municipal», emanado del Concejo Municipal de Apía, Risaralda, vulnera los artículos 9 de la Ley 100 de 1993, 2 de la Ley 1551 de 2012, 161 del Decreto 1222 de 1986, 376 de la Ley 1819 de 2016, el inciso 2 del artículo 720 y el artículo 563 del Decreto 624 de 1989 Estatuto Tributario al considerar que el Concejo municipal vulnera el principio de autonomía de las entidades territoriales y el de legalidad tributaria, en tanto que gravó toda actividad contractual de la empresa social del Estado del orden municipal, afectando los recursos de la salud; fijó la tarifa del impuesto de degüello de ganado mayor siendo un impuesto departamental; creó la tasa por ocupación del espacio público sin Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 6 sustento legal y por fuera del marco de sus competencias; estableció una forma de notificar distinta cuando no sea posible establecer la dirección del contribuyente y se fundamentó en normas derogadas. 3.- ANÁLISIS JURÍDICO. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia 1.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en Este habrá de proferirse. A efectos de establecer si, como lo adujo el gobernador del departamento de Risaralda, el precitado Acuerdo es ilegal con arreglo a las normas que se invocan como violadas y el concepto de la violación que de ellas se hizo, se precisa revisar apartes del citado acto administrativo.
Los artículos 259, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 289, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300, 301, 367 y 435, del acto enjuiciado son del siguiente contenido: «ARTICULO 259º. HECHO GENERADOR. Constituye hecho generador la suscripción de todo tipo de contratos y sus adiciones que celebre la Administración Municipal y sus entidades descentralizadas, organismos de control, Consejo (sic) Municipal, empresas industriales y comerciales del Estado del orden municipal, empresas de economía mixta con capital estatal del Municipio superior al 50%, empresa social del estado del orden municipal, establecimientos públicos del orden municipal, instituciones educativas cuando contraten con cargo a los Fondos de Servicios Docentes.
ARTÍCULO 276. IMPUESTO DE DEGUELLO GANADO MAYOR. BASE LEGAL. La constituye el Artículo 1º de la Ley 8 de abril 7 de 1909, los Artículos 161 y 162 del Decreto Extraordinario 1222 de abril 8 de 1986, Ordenanza 013 de 1990, mediante la cual se cede por parte del Departamento de Risaralda el Impuesto a los Municipios.
ARTÍCULO 277. HECHO GENERADOR. Lo constituye el sacrificio de ganado mayor, en jurisdicción del Municipio de Apia.
ARTÍCULO 278. CAUSACIÓN. El impuesto de degüello de ganado mayor se causa a partir del momento en que se produce el sacrificio del ejemplar de raza bovina independientemente del destino de la carne. 1 Tribunal Administrativo de Risaralda, sentencia del 24 de octubre de 2013, radicado: 66001-23-31-003-2011- 00142-00 Acción de Nulidad Simple.
M.P. Liliana Marcela Becerra Gámez; Tribunal Administrativo de Risaralda, sentencia del 15 de mayo de 2013, radicado: 66001-23-33-003-2013-00119-00 M.P. Fernando Alberto Álvarez Beltrán- Validez de Acuerdo; Tribunal Administrativo de Risaralda, sentencia del 28 de febrero de 2017, radicado 66001-23-33-000-2016-00932-00 MP. Juan Carlos Hincapié Mejía- Validez de Acuerdo.
Tribunal Administrativo de Risaralda, sentencia del 13 de marzo de 2013, radicado: 66001-23-31-002-2012-00136-00 Validez de Acuerdo. M.P. Dufay Carvajal Castañeda. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 7 ARTÍCULO 279. SUJETO PASIVO. El sujeto pasivo de la obligación en calidad de contribuyente es el propietario o poseedor del ganado mayor a sacrificar en el Municipio de Apía.
ARTÍCULO 280. BASE GRAVABLE. La base gravable para determinar el impuesto al degüello de ganado mayor es la cabeza de ganado que se sacrifique en el Municipio de Apia.
ARTÍCULO 281. TARIFA. La tarifa del impuesto al degüello de ganado mayor, se fija en la suma equivalente al dos (2%) por cuento de un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cabeza de ganado mayor que se va a sacrificar.
ARTÍCULO 282. RESPONSABILIDAD DEL RECAUDO. El municipio de Apia recaudará el impuesto de degüello de sanado mayor generado en el Municipio, bien sea a través de la Secretaría de Hacienda o las entidades bancarias con las cuales el Municipio tenga convenio de recaudo.
PARÁGRAFO. Para facilitar el pago del impuesto por parte del contribuyente, el Municipio podrá celebrar el convenio de recaudo con la planta de beneficio animal o los frigoríficos y establecimientos similares; quienes presentarán mensualmente a la Alcaldía Municipal – Hacienda Municipal una relación sobre el número de guías de degüello, las cuales deberán ser remitidas con el comprobante de consignación o recibo de pago del impuesto a la Secretaría de Hacienda Municipal dentro de los (5) primeros días del mes siguiente a la causación y recaudo del impuesto.
ARTÍCULO 283. REQUISITOS PARA SACRIFICIO. El propietario o poseedor de la res o la persona dedicada al sacrificio, previamente al mismo deberá acreditar los siguientes requisitos ante la planta de beneficio animal o frigorífico: 1. Solicitud por escrito del interesado. 2. Visto bueno de salud pública. 3. Autorización de la Alcaldía expedida por la Secretaría de Salud. 4.
Guía de degüello. 5. Reconocimiento del ganado de acuerdo con las marcas o hierros registrados en la Secretaría de Gobierno Municipal.
ARTÍCULO 284. GUÍA DE DEGUELLO. Es el documento que contiene la autorización de sacrificio de ganado mayor emitido por el Municipio, debidamente numerado en el que aparece la fecha, nombre del beneficiario, clase de animal, marcas, sexo, valor del impuesto, vigencia de la guía, el cual debe estar firmado por la persona natural o jurídica que lo expide.
ARTÍCULO 285. VIGENCIA DE LA GUÍA. La guía de degüello, expedida previa cancelación del impuesto, tiene una vigencia de tres (3) días, contados desde la fecha de su expedición. La administración de la planta de beneficio animal anulará las guías al momento del sacrificio y mantendrá los originales a disposición de las autoridades competentes por el término de un (1) año.
ARTÍCULO 286. GUÍA OFICIAL DE DEGUELLO. La emisión de las guías de degüello para el municipio de Apia, estará a cargo de la Secretaría de Hacienda Municipal del Municipio.
ARTÍCULO 287. RELACIÓN. Los mataderos, frigoríficos y establecimientos similares a quienes se les haya encomendado el Recaudo presentarán mensualmente a la Alcaldía Municipal una relación sobre el número de animales sacrificados, clase de ganado mayor, fecha y número de guías de degüello, las cuales deberán ser remitidas con el comprobante de consignación o recibo de pago del impuesto a la Secretaría de Hacienda Municipal dentro de los cinco (5) días siguientes a la causación del impuesto.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 8 ARTÍCULO 288. PROHIBICIÓN. Las rentas por el degüello de ganado mayor no podrán darse en arrendamiento o cederse a entidades particulares.
ARTÍCULO 289. MECANISMOS DE CONTROL Y FISCALIZACIÓN. La Secretaría de Hacienda Municipal podrá efectuar cruces de información con las bases de datos e informaciones reportadas o recopiladas por instituciones del orden sanitario que controlen en lo de su competencia el sacrificio de ganado mayor.
ARTÍCULO 290 FRAUDE Y SANCIONES. El responsable de los respectivos mataderos o las personas autorizadas para el sacrificio de ganado que sin la respectiva guía de degüello y previo pago de los derechos a que haya lugar, permita el sacrificio de ganado mayor, incurrirán en sanción económica equivalente a la sanción mínima establecida para este impuesto en el Artículo 388 de este código, por cada cabeza de ganado mayor sacrificado, sin perjuicio del decomiso de la carne.
Igualmente, el que sacrifique ganado mayor fuera de la planta de beneficio animal o sitio no autorizado para tal efecto, incurrirá en una sanción económica equivalente a la 10 U.V.T. según lo establecido en el Artículo 312 de este código, por cada cabeza de ganado mayor sacrificado, sin perjuicio del decomiso de la carne. En igual sanción incurrirá, quien transporte carne en canal sin la respectiva guía o la comercialice sin acreditar el pago del impuesto de degüello de ganado mayor.
PARÁGRAFO. La carne que se decomise será donada a entidades de beneficio o entidades sin ánimo de lucro. El que adultere o enmiende una guía de degüello o cambie de alguna forma su contenido, incurrirá en la sanción contemplada en el Artículo 388 de este código, sin perjuicio de las sanciones penales.
ARTÍCULO 291. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA PLANTA DE BENEFICIO ANIMAL O FRIGORÍFICO. La planta de beneficio animal o frigorífico que sacrifique ganado mayor sin que se acredite el pago del impuesto correspondiente asumirá la responsabilidad del tributo y se hará acreedor a la sanción mínima prevista en este código. TÍTULO IV TASAS Y DERECHOS.
CAPÍTULO XIX TASA POR OCUPACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO Ley 97 de 1913, Ley 84 de 1915.
ARTÍCULO 292. DEFINICIÓN. Es una tasa que se cobra a las personas por la ocupación de vías y espacio público con el depósito de materiales u otros elementos propios de las actividades de la construcción y por la ocupación temporal del espacio público por los comerciantes en extensión de sus establecimientos de comercio, además de la ocupación del espacio público por cualquier tipo de vehículos que realizan actividades comerciales o de servicios.
ARTÍCULO 293. ELEMENTOS. Los elementos que constituyen esta tasa son los siguientes: 1. Hecho generador. Lo constituye la ocupación transitoria de las vías o lugares públicos por los particulares con materiales de construcción, andamios, campamentos, escombros, casetas en vías públicas, vehículos, tarimas o los que Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 9 se realicen con fines comerciales debidamente autorizados por la administración municipal, entre otros. 2.
Sujeto Activo. El municipio de Apia es el sujeto activo de la tasa por ocupación del espacio público. 3. Sujeto Pasivo. El sujeto pasivo del impuesto es la persona natural o jurídica propietaria de la obra o contratista que ocupe la vía o lugar público. Así mismo, los sujetos propietarios de casetas, chasas y demás elementos que permitan o sean dedicados al comercio informal, o explotación económica del espacio público, debidamente autorizado con fundamento en este código. 4.
Base gravable. La base está constituida por el valor del número de metros cuadrados que se vayan a ocupar, multiplicados por el número de días de ocupación. 6.(sic) Tarifa. La tarifa por ocupación temporal por parte de particulares del espacio público con materiales y otros elementos propios de la actividad de construcción será del diez por ciento 10% de una UVT, por metro cuadrado ocupado y por cada día, siempre y cuando se trate de vendedores residentes en el municipio de Apía.
PARÁGRAFO. Los vendedores ambulantes y estacionarios que en la actualidad se encuentran autorizados por la Administración Municipal y que ejercen su actividad en forma permanente, pagarán la suma de 2 U.V.T. vigentes por año o proporcional al tiempo que ejerzan su actividad. Esta suma será independiente del Impuesto de Industria y Comercio que deban cancelar de acuerdo con lo contemplado en el presente código.
ARTÍCULO 294. EXPEDICIÓN DE PERMISOS Y LICENCIAS. La expedición de permisos para ocupación de lugares en donde se interfiera la libre circulación de vehículos o peatones, requiere, a juicio de la Oficina de Planeación, justificación de la imposibilidad para depositar materiales o colocar equipos en lugares interiores. Se entenderá ocupación del espacio público para utilización de casetas con fines comerciales al mercadeo, y para ello, se solicitará autorización de uso del suelo de la Oficina de Planeación.
ARTÍCULO 295. OCUPACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO EN FORMA PERMANENTE. La ocupación de las vías públicas con postes o canalizaciones permanentes, redes eléctricas, teléfonos o similares por personas o entidades particulares, solo podrá ser concedida por la Oficina de Planeación Municipal a solicitud de la parte interesada, (sic)
ARTÍCULO 296. EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DEL ESPACIO PÚBLICO. La ocupación temporal del espacio público con materiales y elementos que requieran la ocupación temporal del espacio público, deberá contar con el permiso expedido por la Oficina de Planeación Municipal o quien haga sus veces. El permiso correspondiente tendrá un costo equivalente al veinte (20%) de un (1) U.V.T. por metro cuadrado por día.
PARÁGRAFO 1. Los elementos aquí descritos no podrán ser fijos o empotrados en el piso o suelo, serán removidos inmediatamente se termine la actividad diaria.
PARÁGRAFO 2. La contravención a este artículo será sancionada conforme a lo establecido en la Ley 810 de 2003.
ARTÍCULO 297. LIQUIDACIÓN DE LA TASA POR OCUPACIÓN DE VÍAS. La tasa por ocupación del espacio público se liquidará en la Oficina de impuestos de Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 10 la Secretaría de Hacienda Municipal, previa fijación determinada por la Secretaría de Planeación Municipal, y el interesado lo cancelará en la Secretaría de Hacienda Municipal o en la entidad bancaria debidamente autorizada para ello.
ARTÍCULO 298. RELIQUIDACIÓN. Si a la expiración del término previsto en la licencia o permiso perdura la ocupación de la vía, se hará una nueva liquidación y el valor se cubrirá anticipadamente.
ARTÍCULO 299. Las zonas de descargue son espacios reservados en la vía pública, para el cargue y descargue de mercancías y pagarán una tarifa del 2,5 U.V.T. por cada metro cuadrado ocupado por mes o fracción de mes que se autorice.
ARTÍCULO 300. PARQUEO DE VEHÍCULOS. Los vehículos que se estacionen en las zonas de permitido parqueo autorizadas por el municipio, cancelaran un valor correspondiente al 10% de un (1) U.V.T. por hora o fracción de hora de parqueo en dichas zonas.
ARTÍCULO 301. OBLIGACIÓN DE RECONSTRUIR. El interesado que realice trabajos en vías o espacios públicos deberá dejar en perfectas condiciones el piso sobre el cual practicó los trabajos o la rotura de ellas cumpliendo las especificaciones técnicas impartidas por la Secretaría de Planeación en lo referente a las establecidas para el reparcheo de pavimentos, so pena de hacerse acreedor a las multas contempladas en el presente códig (sic) (…)
ARTÍCULO 367. DIRECCIÓN PARA NOTIFICACIONES. La notificación de la (sic) actuaciones de la Secretaría de Hacienda, deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, agente retenedor o declarante en la última declaración del respectivo impuesto, o mediante formato oficial de cambio de dirección presentado ante la dependencia competente, en cuyo caso seguirá siendo válida la anterior por tres (3) meses, sin perjuicio de la nueva dirección informada.
Cuando el contribuyente, agente retenedor o declarante no hubiera informado su dirección, la actuación la actuación (sic) administrativa correspondiente se podrá notificar a la dirección que establezca la administración la administración (sic) mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general, de información oficial, comercial o bancaria.
Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, agente retenedor o declarante por ninguno de los medios señalados en el inciso anterior, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación de aviso en un diario de amplia circulación.
PARÁGRAFO 1. En caso de actos administrativos que se refieran a varios impuestos, la dirección para notificaciones será cualquiera de las direcciones informadas en la última declaración de cualquiera de los impuestos objeto del acto.
PARAGRAFO 2. La dirección informada en formato oficial de cambio de dirección presentada ante la Secretaría de Hacienda, oficina competente con posterioridad a las declaraciones tributarias, reemplazará la dirección informada en dichas declaraciones y se tomará para efectos de notificaciones de los actos referidos a cualquiera de los impuestos municipales.
Si se presentare declaración con posterioridad al diligenciamiento del formato de cambio de dirección, la dirección informada en la declaración será la legalmente válida, únicamente para efectos de la notificación de los actos relacionados con el impuesto respectivo. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 11 Lo dispuesto en este parágrafo se entiende sin perjuicio de lo consagrado en el inciso segundo del presente artículo.
PARAGRAFO 3. Sin perjuicio del cumplimiento de las formas de notificación establecidas en el presente Estatuto, la Secretaría de Hacienda, para garantizar el pago de los tributos en los plazos que se establezcan, enviará a la dirección del predio la factura del Impuesto Predial Unificado y la Contribución por valorización. (…)
ARTÍCULO 435. SANCIÓN POR NO INFORMAR LA ACTIVIDAD ECONÓMICA. Cuando el declarante no informe la actividad económica o informe una actividad diferente a la que le corresponde, se aplicará una sanción equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo dispuesto en el inciso anterior será igualmente aplicable cuando el contribuyente informe una actividad diferente a la que le hubiere señalado la administración una vez efectuadas las verificaciones previas del caso».
Las normas que se invocan como vulneradas son del siguiente tenor: Constitución Política: «Artículo 6º. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.» Artículo 48.
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.
Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 12 congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho. Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.
En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos. Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido.
Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.
Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados.
PARÁGRAFO 1 o. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.
PARÁGRAFO 2 o. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 13 República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 3o. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes.
En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.
PARÁGRAFO TRANSITORIO 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año. «Artículo 121.
Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley. «Artículo 287.
Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 14 3.
Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales.» Ley 100 de 1993 «Artículo 9o. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella». Ley 1551 de 2012 «ARTÍCULO 2o.
DERECHOS DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. Tendrán los siguientes derechos: 1. Elegir a sus autoridades mediante procedimientos democráticos y participativos de acuerdo con la Constitución y la ley. 2. Ejercer las competencias que les correspondan conforme con la Constitución y a la ley. 3.
Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales, de acuerdo a las normas especiales que se dicten en dicha materia. 5. Adoptar la estructura administrativa que puedan financiar y que se determine conveniente para dar cumplimiento a las competencias que les son asignadas por la Constitución y la ley».
Decreto 1222 de 1986 «ARTICULO 161. Los Departamentos pueden fijar libremente la cuota del impuesto sobre degüello de ganado mayor». Ley 1819 de 2016 «ARTÍCULO 376. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y en especial las siguientes: 1. Del Estatuto Tributario: el artículo 32-1, 35-1, el inciso 1o del artículo 36-1, 36-4, 37, 43, 46, 47-2, 54, 56-1, 80, 83, 84, 85-1, 87, 108-3, el inciso 2o y los literales a) y b) del artículo 121, 130, 131-1, 138, 141, parágrafo transitorio del artículo 147, 157, 158, 158-2, 158-3, 171, 173, 174, la expresión y arrendadores del literal c) del artículo 177-2, la expresión "reajustadas fiscalmente" del parágrafo del artículo 189, 201, 202, 204, 204-1, el numeral 9 y el parágrafo 4o del artículo 206, el parágrafo del artículo 206-1, los numerales 6, 9, 10 y 11 del artículo 207-2, 211-1, 211-2, 215, 220, 224, 225, 226, 227, 228, 258-1, 275, 276, Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 15 parágrafo transitorio del artículo 368-1, 376-1, 384, el inciso 2o del artículo 401, el numeral 4o del 437-2, 473, parágrafo del artículo 512-9, el parágrafo del artículo 555-1, el parágrafo transitorio del artículo 580-1, 594-1, 634-1, 636, 649, 650-1, 650-2, 656, 658, 662, 666 y 668. 2.
A partir del año gravable 2018, incluido: los numerales 1, 2, 7 y 8 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario. 3. De la Ley 1607 de 2012: artículos 17, 20, 21, 22, 22-1, 22-2, 22-3, 22-4, 22- 5, 23, 24, 25, 26, 26-1, 27, 28, 29, 33, 37, 165, 176, 186 y 197. 4. De la Ley 1739 de 2014: artículos 21, 22, 23 y 24. 5. El artículo 4o de la Ley 1429 de 2010. 6.
Los artículos 21 y 22 de la Ley 98 de 1993. 7. El artículo 32 de la Ley 730 de 2001. 8. El literal b) del artículo 16 de la Ley 677 de 2001. 9. Los incisos 1o y 2o y el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 820 de 2003. 10. Artículo 1o del Decreto 2336 de 1995. 11. Se ratifica de manera expresa la derogatoria del impuesto contenido en las siguientes disposiciones: el numeral 1 del artículo 7o de la Ley 12 de 1932, el artículo 12 de la Ley 69 de 1946, el literal c) del artículo 3o de la Ley 33 de 1968, y los artículos 227 y 228 del Decreto-ley 1333 de 1986.
Decreto 624 de 1989 Estatuto Tributario.
ARTICULO 720. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA. (…) El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la administración de impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo.
ARTICULO 563. DIRECCION PARA NOTIFICACIONES. La notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o mediante formato oficial de cambio de dirección; la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección informada.
Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante no hubiere informado una dirección a la Administración de Impuestos, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la Administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria.
Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor, o declarante, por ninguno de los medios señalados en el inciso anterior, los actos de la Administración le serán Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 16 notificados por medio de la publicación en el portal de la web de la DIAN, que deberá incluir mecanismos de búsqueda por numero identificación personal.
Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor y/o declarante informe a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a través del Registro Único Tributario (RUT) una dirección de correo electrónico, todos los actos administrativos le serán notificados a la misma. La notificación por medios electrónicos será el mecanismo preferente de notificación de los actos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
PARAGRAFO. Lo dispuesto en este artículo aplica para la notificación de los actos administrativos expedidos por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) y será el mecanismo preferente de notificación"». Ley 1437 de 2011. «ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.
Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. (…) 12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas».
Para resolver el presente asunto, esta Sala decisión analizará los siguientes puntos: 3.1. De los recursos del Sistema General de Salud Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política prevén la seguridad social como un servicio público el cual el Estado debe prestar de manera obligatoria a los ciudadanos, este servicio debe proporcionarse atendiendo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, por entidades públicas o instituciones privadas establecidas en los reglamentos y normas que dicte el Congreso y el Gobierno. Específicamente el artículo 48 dispuso que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”.
En desarrollo de las anteriores disposiciones, la Ley 100 de 1993 conformó el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de garantizar los derechos Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 17 inherentes a todas las personas y optimizar la calidad de vida en concordancia con la dignidad humana.
Dicho sistema está compuesto, además de las obligaciones del Estado y la sociedad, de las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y de servicios complementarios regulados en la citada ley y en normas futuras. Respecto de los recursos, se estableció como principio para el desarrollo del sistema de seguridad social en salud la “EFICIENCIA”, el cual es definido por el artículo 2 así: “ARTÍCULO 2o.
PRINCIPIOS. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.
(…)” De igual forma el artículo noveno de la misma norma, prescribió que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”. Por su parte y en concordancia con la Ley 100 de 1993, el Congreso de la República expidió la Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, la que en su Artículo 47 estipuló: “Artículo 47: Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud.
Los recursos del Sistema General en Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud, en los siguientes componentes: 47.1. Financiación o cofinanciación de subsidios a la demanda, de manera progresiva hasta lograr y sostener la cobertura total. 47.2. Prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda. 47.3.
Acciones de salud pública, definidos como prioritarios para el país por el Ministerio de Salud”. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 18 Conforme a las normas traídas a cita, se puede determinar que el sistema de seguridad social integral posee unos recursos especialísimos los cuales no pueden ser utilizados para fines diferentes a los que fueron creados, esto es, que esos recursos solo pueden ser destinados para financiar dicho sistema a través de sus instituciones, las cuales deben utilizarlos de la mejor manera de tal forma que el servicio se pueda prestar de manera eficaz, eficiente y oportuna.
Así pues, los recursos destinados para la seguridad social (salud), resultan necesarios para el buen desarrollo y funcionamiento del mismo, y, por tanto, su destinación debe ser específica y utilizada exclusivamente para él. Es por esta razón que dichos recursos deben estar en pro de garantizar que todas las personas tengan accesibilidad a la seguridad social, tal y como el Constituyente lo estableció. Ahora bien, respecto del servicio público de la seguridad social en salud, este demanda una entrada permanente de recursos que permita su adecuado funcionamiento y, por tanto, su oportuna prestación de los servicios que debe proporcionar.
Dichos recursos proceden fundamentalmente de las cotizaciones que por mandato del Estado, deben suministrar sus afiliados y estas cotizaciones han sido consideradas como contribuciones parafiscales, ya que se deben pagar de manera obligatoria por cierto grupo de personas para asegurar el financiamiento de estas entidades de manera autónoma.
Con relación al carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud y su destinación específica la H. Corte constitucional ha sido reiterativa en afirmar lo siguiente: “Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el Plan Obligatorio de Salud, todos elementos constitutivos de la renta parafiscal”.2 3. Dado su carácter parafiscal, los recursos de la seguridad social en salud tienen destinación específica, esto es, no pueden ser empleados para fines diferentes a la seguridad social.
Así lo establece expresamente el artículo 48 de la Carta Política al disponer que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. Sobre el alcance de esta cláusula constitucional la jurisprudencia constitucional ha dicho: 2 Sentencia C-821 de 2001. MP Jaime Córdoba Triviño Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 19 “Se trata de una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento —de aplicación inmediata— a previsiones o restricciones de jerarquía legal. “Por tanto, la calidad superior y prevalente del mandato constitucional desplaza toda norma inferior que pueda desvirtuar sus alcances, y, si alguien llegase a invocar con tal objeto las disposiciones de la ley en materia de liquidación forzosa de las instituciones financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en su lugar, hacer que valga el enunciado precepto de la Constitución, según lo dispone el 4 Ibídem, en virtud de la inocultable incompatibilidad existente.”3 Como la norma superior que se comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se depende del principio superior de eficiencia ya comentado.
Debido a la destinación especial que tienen los recursos de la seguridad social en salud, los mismos no pueden ser objeto de impuestos, pues el establecimiento de esta clase de gravámenes altera la destinación específica de dichos recursos desviándolos hacia objetivos distintos de la prestación del servicio de salud. En este sentido carece de fundamento la afirmación hecha por quien interviene a nombre del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien considera viable la imposición de tributos a los recursos de la seguridad social en salud.
(…) Teniendo en cuenta que conforme al artículo 48 Superior, todos los recursos de la seguridad social deben estar afectos a los objetivos de este servicio público, por tratarse de recursos parafiscales, en la configuración legal de la Unidad de Pago por Capitación se encuentran incorporados en un todo indivisible los costos que demanda la organización y los que garantizan la prestación del servicio público de la salud. 8.
Existe, entonces, un vinculo indisoluble entre el carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud y la Unidad de Pago por Capitación, pues al fin y al cabo dicha unidad es el reconocimiento de los costos que acarrea la puesta en ejecución del Plan Obligatorio de Salud (POS) por parte de las Empresas Promotoras de Salud y las ARS.
En otras palabras, la UPC tiene carácter parafiscal, puesto que su objetivo fundamental es financiar en su totalidad la ejecución del POS. 3 Corte Constitucional, sentencia T-481/00; M.P. José Gregorio Hernández (en este caso la Sala de Revisión, entre otras cosas, resolvió inaplicar las normas de rango legal e inferiores, que permitieran a un Banco en proceso de liquidación destinar los recursos del sector salud para fines diferentes).
Este precedente fue reiterado por la Sala Primera de Revisión en la sentencia T-696/00 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) donde afirmó lo siguiente: “A juicio de la Sala, los dineros recaudados con destinación al sector de la salud, que son recursos parafiscales, no se encuentran en la misma situación jurídica de los dineros de los ahorradores e inversionistas particulares, pues no pueden ser utilizados con fines distintos para los cuales están destinados, ni ser objeto del giro ordinario de los negocios de las entidades financieras, ni formar parte de los bienes de dichos establecimientos, ni desviarse hacia objetivos diferentes, ni siquiera con motivo de su liquidación o intervención.” (En esta sentencia se acumularon y resolvieron conjuntamente varios casos ordenando a los liquidadores de ciertas entidades financieras intervenidas, devolver recursos de la salud que habían sido retenidos).
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 20 9. Ahora bien, como la UPC tiene carácter parafiscal, la consecuencia lógica es que todos los recursos que la integran, tanto administrativos como los destinados a la prestación del servicio, no puedan ser objeto de ningún gravamen, pues de serlo se estaría contrariando la prohibición contenida en el artículo 48 Superior de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella, ya que los impuestos entran a las arcas públicas para financiar necesidades de carácter general.
No es entonces cierta la afirmación del Ministerio Público quien considera que los gastos administrativos una vez ingresan a la EPS pierden su carácter parafiscal, pudiendo en consecuencia ser objeto del impuesto de industria y comercio, ya que por mandato superior todos los recursos que componen la UPC están comprometidos en la prestación eficiente del servicio de seguridad social a cargo de las EPS y conservan intacto su carácter parafiscal en función de ese objetivo fundamental.
Quienes defienden la norma impugnada arguyen que debido a que la Unidad de Pago por Capitación -UPC- está conformada por los gastos destinados obligatoriamente a la prestación de servicios de salud y los denominados “gastos de administración”, entendidos estos últimos como la ganancia que reportan las EPS por la actividad que desarrollan, el legislador no hizo otra cosa que identificar cada uno de estos conceptos para efectos de la aplicación del impuesto de industria y comercio.
La Corte no puede aceptar este argumento, pues según se analizó anteriormente los recursos de la UPC que las EPS reciben para gastos de administración también están destinados a la prestación del servicio público de seguridad social en salud, no pudiendo, por tanto, ser objeto de tributo alguno. En este sentido, debe quedar claro que la imposibilidad de gravar tales recursos estriba, de un lado, en que ellos constituyen un medio necesario para alcanzar una finalidad de carácter constitucional, consistente en la prestación eficiente del servicio de seguridad social en salud, y, de otro lado, en que son la condición sine qua non para atender la salud como servicio público a cargo del Estado4.
El caso de la secretaria o recepcionista que labora en una EPS atendiendo citas de los afiliados ejemplifica el anterior aserto, pues los costos que genera esta trabajadora son gastos administrativos que ciertamente están incluidos en la UPC e inciden, evidentemente, en la prestación adecuada, oportuna y suficiente del servicio de salud por parte de dicha institución. Lo mismo puede decirse de otros costos administrativos en que incurren esas entidades, como los honorarios que deben cancelarse a médicos y especialistas. 14.
Si bien teóricamente podría discernirse entre recursos de la UPC utilizados para administración y recursos destinados obligatoriamente a la prestación de servicios de salud, lo ciertos es que para efectos tributarios no es posible deslindar estas dos nociones, pues unos y otros recursos tienen una teleología que está dada por el mismo Constituyente quien determinó que todos los recursos de la seguridad social no pueden ser destinados o utilizados para fines distintos a ella, mandato que no se cumpliría si se permitiera que sobre dichos recursos recayera un gravamen impositivo como el que pretende establecer la norma bajo revisión”5. 4 En la Sentencia C-1489 de 2000, Fundamento 15, la Corte reconoció que los dineros destinados a sufragar los gastos administrativos de las ARS son necesarios para la prestación efectiva del servicio médico, por lo que no constituyen una desviación de los recursos de la seguridad social a otros fines. 5 Sentencia C-1040/03.
Referencia: expediente D-4620 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 21 Conforme a lo establecido por la H. Corte Constitucional, el artículo 48 de la Constitución Política constituye una norma primordial de obligatorio cumplimiento, la cual no contempla excepción alguna ni discrimina qué recursos de la seguridad social pueden ser utilizados con fines diferentes a ella, lo que significa que todos los recursos, que están destinados para este fin, deben obligatoriamente preverse para este, por lo que dicha norma no permite someter su acatamiento a previsiones o restricciones de jerarquía legal.
Así entonces como la mencionada norma no contiene excepciones, la negativa de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella, abarca tanto los recursos reservados a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual, según lo dicho por la Corte, es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se deprende del principio superior de eficiencia. Por lo explicado, y conforme a la destinación específica de que son sujetos los recursos de la seguridad social en salud, los mismos no pueden estar gravados por ninguna clase de impuestos, pues el establecimiento de estos afectaría la destinación especial de dichos recursos trasladándolos hacia objetivos distintos de la prestación del servicio de salud.
Corolario con lo expuesto, debe entenderse entonces que TODOS los recursos del sistema general de seguridad social integral, dentro los cuales se encuentran los recursos de la salud, tienen un objetivo claro y preciso dado por el Constituyente el cual, en aras de proteger la efectiva prestación de los servicios y el acceso de todas las personas a este sistema, impuso una protección respecto de los mismos, evitando que fueran a utilizarse para causas diferentes a las específicamente requeridas, mandato que se desconocería si se aceptara la imposición de gravámenes y/o impuestos sobre estos.
En igual sentido el H. Consejo de Estado ha señalado: “Pues bien, sobre el particular la Sala precisa que el artículo 365 de la Carta Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Por lo tanto, precisa la norma, los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares pero que, en Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 22 todo caso, el Estado debe mantener la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. En concordancia con esta disposición, el artículo 49 de la Carta Política dispone que, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado al que le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud a los habitantes conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
También le corresponde establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control, así como, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. 6 Precisamente, para garantizar la seguridad social integral en general y, en particular, la prestación del servicio público de salud, el artículo 48 de la Carta Política dispuso que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley y que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.” En desarrollo de las normas citadas, el gobierno nacional profirió la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en cuyo libro II reguló lo concerniente al sistema general de seguridad social en salud.
En el artículo 155 determinó que integraban dicho sistema, entre otros sujetos, las entidades promotoras de salud en calidad de organismos de administración y financiación y, las instituciones prestadoras de salud, en calidad de prestadoras del servicio público de salud. De conformidad con el artículo 177, las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados al sistema de seguridad social en salud y del recaudo de las cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
Su función básica es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la Ley 100, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía. Por otra parte, las instituciones prestadoras de salud son aquellas que prestan los servicios de salud, en su nivel de atención correspondiente, a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la Ley 100 de 1993.
A efectos de garantizar la eficiencia del servicio, del artículo 185 de la Ley 100 de 1993 se deriva que las instituciones prestadoras de servicios de salud deben prestar esos servicios conforme con las reglas de la libre competencia y dentro del mercado de servicios de salud. Precisamente porque se parte del presupuesto de que, además del servicio público de salud, existe un mercado de servicios de salud, el parágrafo de la 6 La Corte Constitucional, en sentencia C-736 de 2007 dijo que “(…) de lo afirmado por el artículo 365 cuando indica que los servicios públicos “estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”, (…) entiende que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos.
De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para estos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos.(…)” Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 23 norma citada dispone que estas instituciones deben contar con un sistema contable que permita registrar los costos de los servicios ofrecidos, independientemente de que se presten en cumplimiento del plan obligatorio de salud. Como puede apreciarse, a diferencia de lo previsto para las entidades promotoras de salud, a las que se les exige manejar en cuentas independientes del resto de rentas y bienes, el ingreso por concepto de la UPC, a las entidades prestadoras de servicios de salud sólo se les exige registrar los costos de los servicios ofrecidos.
Lo anterior tiene su razón de ser porque, en estricto sentido, quienes perciben como ingreso la unidad de pago por capitación son las entidades promotoras de salud. No obstante, como las entidades prestadoras de servicios de salud son las que prestan los servicios de salud por encargo de las empresas promotoras de salud, servicios que se retribuyen con la UPC, con sujeción a los mecanismos de pago que para el efecto se pacten,7 es pertinente concluir que los ingresos que perciben las instituciones prestadoras de servicios de salud, en la medida que fueron destinados a la prestación de los servicios de salud pública, también son ingresos que forman parte de los recursos de la seguridad social.8 Sin embargo, dado que la norma citada se profirió antes de la Ley 100 de 1993, su análisis debe abordarse en consonancia con el nuevo régimen de seguridad social en Salud.
En el nuevo régimen de seguridad social en salud se parte de la noción de servicio público de salud en sustitución de “los conceptos decimonónicos de asistencia pública y beneficencia”9, noción que incluso adoptó la Ley 10 de 1990 por la cual se reorganizó el sistema nacional de salud. A partir de la noción de servicio público de salud, el Estado se obliga a prestar ese servicio, bajo los principios de universalidad, solidaridad, unidad, integralidad y participación, a partir de un plan obligatorio de salud con cobertura universal.
Para la prestación del plan obligatorio de salud se cuenta con la participación de las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de salud. Las primeras, como garantes de la prestación del Plan de Salud Obligatorio a 7 En el sector público, en los contratos administrativos para la prestación de los servicios de salud, se han usado diversos sistemas de pago, como el sistema prospectivo o anticipado o el sistema retrospectivo, que tienen las siguientes características.
SISTEMA PROSPECTIVO O ANTICIPADO SISTEMA RETROSPECTIVO El valor de los servicios se define con anterioridad. El prestador conoce el valor que recibirá por la atención El valor del servicio se conoce después de su prestación Clases: - capitación - Presupuesto global - Pago por caso - Presupuesto por línea de ítem - Pago por estancia. Clases: Pago por servicio prestado 8 En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-1040 de 2003 “17.
Las anteriores consideraciones deben hacerse extensivas a las Instituciones Prestadoras de Salud -IPS-, pues en su condición de integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, están encargadas de la prestación de los servicios de salud a los afiliados con base en los recursos del POS que reciben de las EPS. En consecuencia, dichas entidades tampoco están obligadas a cancelar el impuesto de industria y comercio sobre las actividades comerciales y de servicios que comprometan recursos del POS, por tratarse de rentas parafiscales, y solamente lo harán sobre los recursos que no están destinados al POS.” 9 Julio Silva Colmenares.”La modernización del Estado, el reto de la calidad y la eficiencia en el servicio de salud y el papel de la Superintendencia Nacional de Salud.
Algunas reflexiones para la discusión”. Superintendencia de Salud. Ediciones Macondo. 1992. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 24 los afiliados, las segundas como prestadoras de los servicios de salud en el nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, la Sala considera que cuando el literal d) del No. 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 dispone que no están sujetos al impuesto de industria y comercio “…los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”, debe entenderse que en la actualidad se refiere al servicio público de salud cuya prestación debe garantizar el Estado a través de las instituciones que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral y, especialmente10, de las empresas promotoras de salud y de las instituciones prestadoras de servicios de salud, en ambos casos, de naturaleza pública, privada o mixta, en desarrollo del plan obligatorio de salud.
Adicionalmente, que constituye servicio público de salud los prestados en desarrollo de los planes que se ofrezcan en los regímenes especiales a que hace alusión el artículo 279 de la Ley 100 de 199311, y los que se prestan con cargo a los recursos del FOSYGA. 12 Ahora bien, los ingresos que perciban las IPS por la prestación de servicios de salud diferentes a los anteriormente establecidos, a juicio de la Sala están gravados, porque si bien son servicios que se pueden prestar por instituciones adscritas o vinculadas al sistema nacional de 10 La Sala precisa que especialmente y no exclusivamente, por cuanto 11 ARTÍCULO 279.
EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARÁGRAFO 1 o. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
(…) 12 En sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional precisó que “(…) Cuando una persona requiere un servicio de salud que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Servicios, y carece de recursos para cubrir el costo del mismo que le corresponda asumir, las entidades encargadas de asegurar la prestación del servicio (EPS) deben cumplir con su responsabilidad y, en consecuencia, asegurar el acceso a éste.
No obstante, es el Estado quien ha de asumir el costo del servicio, por cuanto le corresponde la obligación de garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional y la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el derecho de repetir contra el Estado (ver secciones 4.4. y 6.2.), a través del Fosyga.
El adecuado financiamiento de los servicios de salud no contemplados en el POS depende entonces, del correcto flujo de recursos por parte del Estado para cubrir el pago de los recobros que reglamentariamente sean presentados por las entidades que garantizan la prestación del servicio. En la medida en que tales costos no están presupuestados por el Sistema dentro del monto que recibe la entidad aseguradora de la prestación del servicio de salud por cuenta de cada uno de sus afiliados o beneficiarios (UPC, unidad de pago por capitación), su falta de pago atenta contra la sostenibilidad del sistema, y en tal medida, al acceso a la prestación de los servicios de salud que se requieran con necesidad.
Al ser las entidades encargadas de garantizar la prestación del servicio (EPS), o incluso las instituciones prestadoras de salud (IPS), las que suelen asumir los costos de la demora de los pagos de los recobros, se genera además, una presión sobre éstas para dejar de autorizar la prestación de servicios de servicios no contemplados en el POS.
Así pues, en la medida que la capacidad del Sistema de Salud para garantizar el acceso a un servicio de salud depende de la posibilidad de financiarlo sin afectar la sostenibilidad del Sistema, el que no exista un flujo de recursos adecuado para garantizar el acceso a los servicios de salud que se requieran con necesidad, no incluidos dentro de los planes de servicio, obstaculiza el acceso a dichos servicios.
(…) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 25 salud, o mejor al Sistema de Seguridad Social Integral, no debe perderse de vista que este nuevo sistema, conforme se precisó anteriormente, parte del presupuesto de que existe un “mercado de servicios de salud”, mercado que incluye, por una parte, los servicios prestados de manera obligatoria por ley (POS) o de manera obligatoria, por ejemplo, a instancia de sentencias judiciales y, por otra, los servicios prestados de manera voluntaria y extraordinaria a cambio de una contraprestación por servicios médicos que se prestan en virtud de seguros médicos, planes complementarios salud13 o por mera liberalidad del cliente que requiere servicios médicos extraordinarios.1415 De conformidad con la sentencia traída a cita, puede entenderse que si bien es cierto el H. Consejo de Estado comparte la posición planteada por la H. Corte Constitucional, en cuanto a que los recursos del Sistema General de Salud no pueden destinarse para fines contrarios a lo que fueron creados, y por tal razón, no pueden ser objeto de gravámenes y/o impuestos de ninguna índole, también lo es que esa Corporación recalca que no todos los recursos que manejan las instituciones que prestan servicios de salud están exentos de ser gravados con alguna clase de impuesto, pues no todos hacen parte de los recursos del mencionado sistema, ya que constituyen una fuente de ingreso distinta.
Así entonces, según el H. Consejo de Estado, existe un “mercado de servicios de salud”, conformado, de una parte, por el Servicio Público Obligatorio de Salud (el POS, regímenes especiales, servicios financiados por el FOSYGA y los mandatos judiciales), que se prestan con dineros que provienen de la UPC y, por la otra, por los servicios prestados de manera voluntaria y extraordinaria a cambio de una contraprestación en virtud de seguros médicos, planes complementarios en salud y los servicios médicos extraordinarios requeridos por el cliente, lo que muestra que las instituciones prestadoras de salud manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (UPC) que tienen una destinación específica -población más vulnerable-, los cuales no pueden ser gravados por ninguna clase de impuestos, y manejan además recursos que se originan por los servicios adicionales que se prestan para su autosostenimiento, los cuales no están exentos de tributos e impuestos cuando a ellos hubiere lugar.Ahora, de conformidad con el Decreto 1876 de 199416, Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría 13 ARTÍCULO 169.
PLANES COMPLEMENTARIOS. Las Entidades Promotoras de Salud podrán ofrecer planes complementarios al Plan Obligatorio de Salud, que serán financiados en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias previstas en el artículo 204 de la presente Ley. 14 Por ejemplo, cirugías de estética. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Bogotá, D.C., Tres (3) de marzo de dos mil once (2011). Radicación: 250002327000200700243-01. N° Interno: 17459. Demandante: Fundación Cardio Infantil- Instituto De Cardiología. 16 por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 26 especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.
Dichas Empresas Sociales de Estado fueron creadas con el fin de prestar los servicios de salud, considerados estos como públicos a cargo del Estado los cuales hacen parte del Sistema de la Seguridad Social en Salud. El mencionado Decreto también estableció unos principios básicos que deben atender las E.S.E.´s para dar cumplimiento al objeto con el que fueron creadas, así el artículo 3 señaló lo siguiente: “Artículo 3º.- Principios básicos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 73 del Decreto Ley 1298 de 1994, las Empresas Sociales del Estado, para cumplir con su objeto deben orientarse por los siguientes principios básicos: 1. La eficacia, definida como la mejor utilización de los recursos, técnicos, materiales, humanos y financieros con el fin de mejorar las condiciones de salud de la población atendida. 2.
La calidad, relacionada con la atención efectiva, oportuna, personalizada, humanizada, continua, de acuerdo con estándares aceptados sobre procedimientos científico-técnicos y administrativos y mediante la utilización de la tecnología apropiada, de acuerdo con los requerimientos de los servicios de salud que ofrecen y de las normas vigentes sobre la materia”.
Respecto de la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado, la Corte Constitucional ha dicho: “La jurisprudencia de esta Corte ha explicado respecto del régimen y naturaleza de las Empresas Sociales del Estado que (i) la ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social y definió en el artículo 94 la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado;
(ii) que el objeto de estas Empresas es la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social; (iii) que estas Empresas constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el Legislador en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7;
(iv) que son entes que no pueden confundirse y se diferencian claramente de los establecimientos públicos, ya que la Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado, reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos;
(v) que estas Empresas como nueva categoría de entidades descentralizadas y concebidas con un objeto específico definido por la propia ley, de conformidad con los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el Legislador, se rigen por unas reglas y una normatividad especial; (vi) que la Ley señala que estas entidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma directa; y (vii) que es al Legislador a quien corresponde su creación, por la propia naturaleza de creación legal de estas Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 27 entidades, y que igualmente se encuentra facultado ampliamente para determinar su estructura orgánica. Sobre la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, la jurisprudencia constitucional ha sintetizado que éstas “son una nueva categoría dentro del catálogo de entidades administrativas del orden descentralizado, que tienen naturaleza, características y especificidades propias, lo cual impide confundirlas con otro tipo de entidades públicas”.
Así mismo, ha explicado la naturaleza jurídica particular, la regulación especial y la competencia en cabeza del Legislador para determinar la estructura orgánica de estas entidades, en razón a que “las empresas sociales del Estado tienen una naturaleza jurídica diversa de la que corresponde a los establecimientos públicos, y su función primordial, a diferencia de éstos, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la atención de salud.
Por ello, las disposiciones que las rigen son también distintas y, en el caso de las empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas públicas debían ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba facultado para establecer su estructura orgánica17”. Queda claro que las Empresas Sociales del Estado fueron creadas con el fin específico de la prestación de servicios de salud como parte integral del servicio público de seguridad social, por lo que se entiende que los recursos que estas Empresas manejan que provenga de la Unidad de Pago por Capitación, los cuales tienen una destinación específica, NO pueden ser utilizados con fines diferentes a la atención de este servicio, conforme las previsiones del artículo 48 de la Constitución Política analizado líneas atrás y, en tal virtud, no pueden ser objeto de gravámenes e impuestos, pues los mismos deben ser destinados única y exclusivamente para la prestación eficiente y oportuna de los servicios médico asistenciales.
Pues bien, en el caso concreto se tiene que el Concejo Municipal de Apía, en uso de sus facultades legales, expidió el Acuerdo No. 007 del 29 de noviembre de 2021 «Por medio del cual se adopta el Código de Rentas Municipal», el cual estableció en su artículo 259, el hecho que genera la obligación de pagar la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, así: «ARTICULO 259º.
HECHO GENERADOR. Constituye hecho generador la suscripción de todo tipo de contratos y sus adiciones que celebre la Administración Municipal y sus entidades descentralizadas, organismos de control, Concejo Municipal, empresas industriales y comerciales del Estado del orden municipal, empresas de economía mixta con capital estatal del Municipio superior al 50%, empresa social del estado del orden municipal, establecimientos públicos del orden municipal, instituciones educativas cuando contraten con cargo a los Fondos de Servicios Docentes» (Negrillas y subrayas fuera de texto). 17 Referencia: expediente D-8666, Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil doce (2012) Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 28 Así entonces, el Acuerdo expedido impone a los contratos que suscriban las Empresas Sociales del Estado del orden municipal, la obligación de cancelar y/o descontar la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor. En este punto debe decirse que las estampillas han sido definidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado como “tributos dentro de la especie de “tasas parafiscales”, en la medida en que participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, pues constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunas operaciones o actividades que se realizan frente a organismos de carácter público; son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo; los recursos se revierten en beneficio de un sector específico; y están destinados a sufragar gastos en que incurran las entidades que desarrollan o prestan un servicio público, como función propia del Estado”18.
Entiéndase pues que la estampilla es un gravamen que se impone en algunos actos, operaciones y hechos, los cuales propenden por el beneficio social, esto es, que dicho gravamen se recauda con el fin de reinvertirse en sectores como la educación, la salud, el deporte, la cultura, caso en el cual se definen como “tasas parafiscales” que son las que se perciben en pro de organismos públicos o privados, pero no por la retribución directa de la prestación del servicio, sino por el carácter puramente social que reviste este tributo.
Aclarado lo anterior, debe decirse que el artículo 259 del Acuerdo 007 de 2021 dispone que tanto los contratos como sus adiciones, que celebren las Empresas Sociales del Estado del municipio deben estar gravados por la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor. Es de advertir que en este caso la estampilla citada, conforme al artículo en mención se cancela, independientemente de la calidad con la que funjan las E.S.E.s (contratante o contratista), cuando realicen el hecho generador del gravamen.
Así entonces, a juicio del demandante, la expresión «empresa social del estado del orden municipal» contenida en el artículo traído a cita contraviene los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, pues está imponiendo un gravamen a los recursos del sistema general de seguridad social en salud, desviando con ello los recursos para fines diferentes a los que fueron creados. 18 Referencia: expediente OP-136, Bogotá D.C, veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010) Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 29 Se tiene entonces, aunque bien puede decirse que quien sufraga la estampilla es el contratista como sujeto pasivo, dichos contratos los celebran las Empresas Sociales del Estado para el normal desarrollo de sus actividades misionales, con dineros de la seguridad social en salud que tienen destinación específica y cualquier descuento que se le genere a ese contrato de manera global por concepto del algún tipo de gravamen es violatorio de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y demás normas concordantes.
No obstante lo anterior, debe aclarase que los recursos que manejan las instituciones prestadoras de salud que no pueden ser objeto de ninguna clase de gravamen son los que hacen parte de la Unidad de Pago por Capitación, los cuales están destinados de manera específica para la población más vulnerable, pues los demás rubros que manejan dichas entidades, constituyen, como quedó analizado atrás, una fuente externa al Sistema General de Salud, tales como servicios de medicina prepagada y todos los demás servicios que a estas entidades se les está permitido prestar en pro de generar recursos que propendan por su autosostenimiento.
De igual forma debe resaltarse que, como bien quedó estudiado, las Empresas Sociales del Estado fueron creadas con el fin primordial de prestar los servicios de salud de manera eficiente, eficaz y oportuna, de tal manera que cuando estas en virtud de las obligaciones que les asisten se ven obligadas a contratar con cualquier persona sea natural o jurídica con recursos del Sistema General de Salud con destinación específica, lo hacen en virtud de sus funciones misionales y el solo hecho que estos actos estén gravados por una estampilla elevaría el costo de lo que deben contratar y se reafirmaría una vez más que los recursos de la salud están siendo destinados para fines diferentes a la inversión de la salud y su eficiente prestación. Así entonces queda claro que ni lo dispuesto en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, ni en la Ley 100 de 1993, permiten que los recursos de la salud con destinación constitucional específica sean utilizados para fines contrarios a la prestación misma del servicio público, de tal modo que estos no pueden ser objeto de gravámenes, impuestos o cualquier tasa pues ello alteraría la destinación específica de dichos recursos desviándolos hacia objetivos distintos de la prestación del servicio de salud.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 30 Por lo expuesto a lo largo de esta providencia, queda determinado que los recursos del Sistema de Salud que tienen una destinación específica no pueden ser gravados por ninguna clase impuestos, pues los mismos fueron creados para el funcionamiento y buena prestación de este servicio público para una población y casos concretos, puesto que ello iría en contravía de la Constitución, de las leyes y de las previsiones que ha establecido la Supersalud, como entidad encargada del control, la vigilancia y la inspección de estas entidades y de su funcionamiento.
Consecuentes con lo anterior, la expresión «empresa social del estado del orden municipal» contenida en artículo 259 del Acuerdo 007 de 2021 del el Concejo Municipal de Apía incurre en vulneración de las normas citadas (artículo 48 y 49 de la Constitución Política y la Ley 100 de 1993), en el sentido que los dineros de la seguridad social en salud que tienen una destinación específica, no pueden ser objeto de ningún gravamen, llámese estampilla u otra clase de impuestos, ya que tienen una destinación específica la cual es la eficiente prestación de los servicios de la salud, para una población específica.
Debe decirse además que de conformidad con el artículo 6, en concordancia con el artículo 299, de la Constitución Política de Colombia, todos los actos administrativos y hechos derivados de los concejos municipales, deben ir en cumplimiento de esta norma, que está catalogada como superior y de imperativo cumplimiento para todas las personas, por tal razón la expresión «empresa social del Estado del orden municipal» contenidas en los artículos mencionados deben, en principio, retirarse del mundo jurídico puesto que las mismas contravienen normas de mayor jerarquía las cuales no pueden inobservarse con ocasión de previsiones o restricciones de jerarquía legal.
Así entonces y al haberse encontrado probada la flagrante vulneración de las normas constitucionales y de las demás que las desarrollan, por parte del Concejo Municipal de Apía, al haber incluido en el artículo 259 del Acuerdo demandado, la expresión «empresa social del Estado del orden municipal», procede la declaratoria de nulidad de las mismas.
No obstante, la invalidez que aquí habrá de declararse se hará de manera parcial cualitativa, la cual ha sido definida por la doctrina como aquella decisión que se toma no con el fin sacar del mundo jurídico la norma sino sustraer de ella una carga normativa ilegal. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 31 Respecto de la figura de nulidad parcial cualitativa el H. Consejo Estado, apelando a la jurisprudencia de la misma corporación19 y del Consejo de Estado Francés, ha indicado: “NULIDAD PARCIAL CUANTITATIVA – Alcance / NULIDAD PARCIAL CUALITATIVA – Alcance / SENTENCIA DE PROCESO DE NULIDAD - Modulación de la declaratoria de legalidad del acto administrativo demandado / VALIDEZ CONDICIONADA - Del inciso primero del artículo 8 de la Resolución 2933 de 2006 que contempla una excepción al procedimiento para la autorización de medicamentos no POS La jurisprudencia del Consejo de Estado Francés ha acudido de tiempo atrás al recurso de la nulidad parcial cualitativa, sobre el cual la doctrina ha precisado que no busca con la misma eliminar la norma sino sustraer de ella una carga normativa ilegal.
Igualmente ha señalado que un acto administrativo, como todo acto jurídico, conforma un ensamble complejo, que no puede reducirse a una realidad unívoca, de manera que si el continente puede resultar forzosamente único, el contenido, al contrario, puede recubrir una realidad jurídica plural y múltiple. Un mismo texto puede entonces contener una pluralidad de enunciados normativos.
Desde el punto de vista del significado, la norma no se identifica formalmente a través de un artículo o de un texto determinado sino que supone, para ser identificada, una operación intelectual de interpretación. En consecuencia, la técnica de anulación parcial de carácter cualitativo no se enfoca en un elemento formalmente identificado del contenido del acto (artículo, frase, palabra) sino en la significación contenida en ella o en un efecto particular que ella implique.
El acto demandado ante el contencioso, es así modelado y trabajado por el juez, que expurga los elementos ilegales. Así mientras la nulidad parcial que se ha denominado cuantitativa se refiere a una operación meramente material que recorta la norma, la nulidad parcial cualitativa constituye, por el contrario, una modalidad más sutil de sanción de los actos ilegales.
Ella permite mantener la disposición atacada, liberándola de sus características viciadas. Si bien esta técnica es a primera vista menos espectacular que la de cercenar una parte del contenido material del acto administrativo, ella produce sin embargo efectos notables, modificando la norma atacada para enmarcarla en el sentido de la legalidad.
Esta forma de modular los fallos ha sido empleada también por diferentes tribunales constitucionales incluyendo la Corte Constitucional de Colombia. Igualmente el Consejo de Estado se ha abierto en los últimos años a esa posibilidad (…) En consecuencia, para eliminar del ordenamiento jurídico una interpretación de las normas reprochadas contraria al mismo, tal como lo solicita el Ministerio Público, se dictará una nulidad condicionada de la expresión “previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la presente resolución” contenida en el artículo 8 de la Resolución 2933 de 2006, respecto de la interpretación que en aplicación del literal a) del artículo 6 de la citada Resolución y verificado el cumplimiento de los demás criterios dispuestos en éste, impida en casos de urgencia la formulación de medicamentos no POS que a criterio del médico que se ocupa de ellos son necesarios para conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras, por el hecho de que la urgencia se atiende en una IPS no perteneciente a la red de la EPS, 19 Véase también las providencias del 2 de mayo de 2007, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Radicación número: 11001-03-26-000-1998-05354-01(16257), Actor: Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., del 16 de junio de dos mil nueve (2009) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA). Actor: Presidencia de la República. y del 9 de junio de 2010, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, Radicación número: 11001-03-26- 000-2009-00089-00 (37258), Actor: Juan Gabriel Varela Alonso. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 32 EOC o ARS a que está afiliado el paciente y por tanto dicha prescripción no la realiza personal autorizado por ella”20.
Así, de conformidad con la referida sentencia y, como quedó establecido, no todos los recursos que manejan las instituciones prestadoras de salud, que en este caso específico serían las E.S.E.s del municipio de Apía, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que dichas instituciones tienen la potestad de ofrecer y brindar servicios diversos que no hacen parte del servicio público de salud y, por tanto, los rubros obtenidos por los mismos, no tienen una destinación específica, como sí lo tienen los recursos que provienen de la Unidad de Pago por Capitación –UPC-, los cuales solo pueden utilizarse en casos específicos verbigracia, para la atención al régimen subsidiado, para la población pobre no asegurada, acciones de salud pública colectiva y los demás mencionados en la Circular Externa No. 000064 del 23 de diciembre de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud, debe decirse que la expresión «empresa social del estado del orden municipal» contenida en el artículo 259 del Acuerdo 007 de 2021 NO debe sacarse del mundo jurídico, sino liberarla de su característica viciada, es decir, darle el alcance de aplicabilidad de conformidad con la Constitución y la ley, tal y como se ha explicado a lo largo de esta providencia. 3.2.
Del Impuesto de degüello de ganado mayor La noción de competencia es comprendida como la facultad atribuida por la Constitución o por la ley a un órgano del Estado, a una entidad descentralizada o a un servidor público para que en forma excluyente ejerza autoridad o jurisdicción en un asunto concreto. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012).
Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00003-00. Actor: Jairo José Arenas Romero. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 33 Los concejos municipales tienen la competencia constitucional y legal de proferir acuerdos en los precisos asuntos determinados por la Constitución21 y la ley22, 21 artículo 313 C.N.: Corresponde a los concejos: 1.
Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio. 2. Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas. 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro témpore precisas funciones de las que corresponden al Concejo. 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. 5.
Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos. 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. 7.
Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine. 9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio. 10.
Las demás que la Constitución y la ley le asignen. 11. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2007, artículo 6º. (éste declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-757 de 2008.). En las capitales de los departamentos y los municipios con población mayor de veinticinco mil habitantes, citar y requerir a los secretarios del despacho del alcalde para que concurran a las sesiones.
Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco (5) días y formularse en cuestionario escrito. En caso de que los Secretarios no concurran, sin excusa aceptada por el Concejo Distrital o Municipal, este podrá proponer moción de censura. Los Secretarios deberán ser oídos en la sesión para la cual fueron citados, sin perjuicio de que el debate continúe en las sesiones posteriores por decisión del concejo.
El debate no podrá extenderse a asuntos ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión. Los concejos de los demás municipios, podrán citar y requerir a los Secretarios del Despacho del Alcalde para que concurran a las sesiones. Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco (5) días y formularse en cuestionario escrito.
En caso de que los Secretarios no concurran, sin excusa aceptada por el Concejo Distrital o Municipal, cualquiera de sus miembros podrá proponer moción de observaciones que no conlleva al retiro del funcionario correspondiente. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la corporación. 12.
Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2007, artículo 6º. (éste declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-757 de 2008.). Proponer moción de censura respecto de los Secretarios del Despacho del Alcalde por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones del Concejo Distrital o Municipal.
La moción de censura deberá ser propuesta por la mitad más uno de los miembros que componen el Concejo Distrital o Municipal. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, con audiencia pública del funcionario respectivo. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la Corporación. Una vez aprobada, el funcionario quedará separado de su cargo.
Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos. La renuncia del funcionario respecto del cual se haya promovido moción de censura no obsta para que la misma sea aprobada conforme a lo previsto en este artículo. 22 ARTICULO 32. ATRIBUCIONES: Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes: 1.
Disponer lo referente a la policía en sus distintos ramos, sin contravenir las leyes y ordenanzas, ni los decretos del Gobierno Nacional o del Gobernador respectivo. 2. Exigir los informes escritos o citar a los secretarios de la alcaldía, directores de departamentos administrativos o entidades descentralizadas municipales, al contralor o al personero, así como a cualquier funcionario municipal, excepto el alcalde, para que en sesión ordinaria haga declaraciones orales sobre asuntos relacionados con la marcha del municipio. 3.
Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo. (Nota: Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 738 de 2001.). 4. Autorizar al alcalde para delegar en sus subalternos o en las juntas administradoras locales algunas funciones administrativas distintas de las que dispone esta Ley. 5.
Numeral derogado por la Ley 388 de 1997, artículo 138. Determinar las áreas urbanas y suburbanas de la cabecera municipal y demás centros poblados de importancia, fijando el respectivo perímetro urbano. 6. Determinar la nomenclatura de las vías públicas y de los predios o domicilios. 7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley. 8.
Velar por la preservación y defensa del patrimonio cultural. 9. Organizar la contraloría y la personería y dictar las normas necesarias para su funcionamiento. 10. Dictar las normas orgánicas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, el cual deberá corresponder al Plan Municipal o Distrital de Desarrollo, de conformidad con las normas orgánicas de planeación.
PARAGRAFO 1 °. Los concejos municipales mediante acuerdo a iniciativa del alcalde establecerán la forma y los medios como los municipios puedan otorgar los beneficios establecidos en el inciso final del artículo 13, 46 y 368 de la Constitución Nacional. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 34 catálogo de atribuciones dentro de las cuales no se enlista la de fijar la tarifa del impuesto de degüello de ganado mayor.
Nótese cómo el Decreto 1222 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Departamental, en su artículo 161, otorga la competencia de fijar la cuota del impuesto sobre el degüello de ganado mayor a los Departamentos, sin que por modo alguno dicha competencia radique en cabeza del Concejo Municipal de Apía. Así las cosas, la competencia para fijar la cuota del impuesto sobre el degüello de ganado mayor está claramente descrita en el Decreto 1222 de 1986, sin que le esté dado a los concejos municipales proceder a asignarla, de donde surge que las disposiciones acusadas fueron expedidas en una clara extralimitación en el ejercicio de funciones y careciendo de competencia para ello, toda vez que las facultades de los concejos municipales se encuentran expresamente determinadas en la Constitución y la ley como ya se indicó, y expedir actos administrativos por fuera de dichas atribuciones o con exceso de las mismas, o con clara violación de las reglas de competencia constituye per se una clara extralimitación de funciones y vulneración de las normas superiores enunciadas.
Como se puede observar, es claro para esta Colegiatura que el Concejo Municipal de Apía al expedir los artículos 276 a 291 del Acuerdo 007 de 2021 se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, al no tener competencia para fijar la cuota del impuesto sobre el degüello de ganado mayor. Atendiendo entonces los razonamientos hasta este momento esbozados, se impone la declaratoria de invalidez de los mencionados artículos del Acuerdo demandado. 3.3.
Tasa por ocupación del espacio público La potestad tributaria de los concejos municipales se encuentra regulada por lo dispuesto en el artículo 287 Constitucional, a cuyo tenor literal dispone: «Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley.
En tal virtud tendrán los siguientes derechos:
PARAGRAFO 2 °. Aquellas funciones normativas del municipio para las cuales no se haya señalado si la competencia corresponde a los alcaldes o los concejos, se entenderá asignada a estas corporaciones, siempre y cuando no contraríe la Constitución y la Ley.
PARAGRAFO 3 °. A través de las facultades concedidas en el numeral siete, no se autoriza a los municipios para gravar las rentas que el sector exportador haga al exterior. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 35 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3.
Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.» (Subraya fuera del texto original) Por su parte, el numeral 4º del artículo 313 de la Constitución faculta a los concejos municipales para crear tributos de conformidad con las facultades y los límites otorgados por la Ley y la Constitución, de la siguiente manera: «Artículo 313.
Corresponde a los concejos: (…) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.» Finalmente, el artículo 5º de la Ley 489 de 199823, el cual desarrolla el principio constitucional «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la Ley y el reglamento», consagrado en el artículo 122 de la Carta Política, establece: «Artículo 5º.- Competencia Administrativa.
Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo. Se entiende que los principios de la función administrativa y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad consagrados por el artículo 288 de la Constitución Política deben ser observados en el señalamiento de las competencias propias de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos.» De lo establecido por las normas en cita se desprende que, la facultad impositiva en materia tributaria otorgada a los entes territoriales por el Constituyente de 1991 debe ser ejercida con estricta sujeción a la ley, pues es al Congreso de manera privativa a quien se le ha encomendado esa labor, y pese a que a los entes territoriales le fueron concedidas ciertas prerrogativas en esta materia y con miras al fortalecimiento de figuras como la descentralización administrativa y la autonomía territorial, tales facultades no pueden ser ejercidas de manera arbitraria y con desconocimiento de las competencias asignadas de manera clara, privativa y taxativa por nuestra Carta Magna. 23 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 36 En tal sentido, se pronunció la Corte Constitucional mediante sentencia C-517 del 11 de julio de 2007, sosteniendo que: «(…) Y es que, como reiteradamente lo ha señalado la Corte, “dentro del reconocimiento de autonomía que la Constitución les otorga a los municipios en diferentes campos, en materia impositiva éstos no cuentan con una soberanía tributaria para efectos de creación de impuestos, lo cual “tiene su explicación en que las competencias asignadas a dichas entidades, en materia tributaria, deben armonizar con los condicionantes que imponen las normas superiores de la Constitución, los cuales se derivan de la organización política del Estado como república unitaria.
En concordancia con lo anterior, esta Corporación ha considerado que aún cuando de la lectura aislada del artículo 338 de la Carta que faculta al Congreso, a las asambleas y a los concejos para imponer contribuciones fiscales o parafiscales “parecería deducirse una autonomía impositiva de los municipios”, ello no es así, “pues dicha disposición ha de interpretarse en íntima relación con el artículo 287- 3 del mismo ordenamiento” que les confiere autonomía a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses, “dentro de los límites de la Constitución y de la ley.
La enunciada limitación también cobija el derecho que, según el mismo artículo 287 superior, tienen las entidades territoriales -dentro de ellas el municipio-, para administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y se encuentra en estrecha conexión con las facultades que el artículo 313 de la Constitución, en su numeral 4, les otorga a los concejos municipales, para votar los tributos y los gastos locales “de conformidad con la Constitución y la ley”, tal como fue analizado al abordar la reserva de ley que en materia tributaria concreta el principio de legalidad.
La ley, entonces, autoriza la creación del tributo y, una vez creada la contribución mediante ley previa, los municipios adquieren el derecho a su administración, manejo y utilización en las obras y programas que consideren necesarios y convenientes, lo cual “constituye una garantía para el manejo autónomo de los recursos propios”» (Negrillas fuera del texto original) Bajo la misma interpretación, ha considerado el Consejo de Estado24 que solo el legislador, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 (numeral 4) CP, en consonancia con el artículo 287 ibidem, puede autorizar a los municipios, como entidades territoriales, para cobrar tributos por medio de los órganos de representación popular (asambleas y concejos), y que en todo caso, en tal autorización deben señalarse de manera clara y precisa los elementos estructurales del tributo, como lo son: sujetos, hechos generadores, base gravable y tarifas, en tal sentido, precisó: «Facultad impositiva de las entidades territoriales25. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente Stella Jeannette Carvajal Basto, 17 de septiembre 2020, dentro de proceso con radicación número 25000-23-37-000- 2017-01458-01 (24389). 25 Ver entre otras, sentencias de 9 de julio de 2009, Exp. 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 24 de noviembre de 2016 Exp. 21120 y de 17 de julio de 2017, Exp. 20302, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 22 de marzo de 2012, Exp.18842, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 29 de octubre de Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 37 De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales.
El artículo 287 de la Carta, establece que «las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley». De conformidad con esta norma, no hay discusión en cuanto a que la autonomía fiscal no es absoluta, sino que está limitada por la Constitución y la ley. Conforme con los referidos principios, la Constitución también hizo referencia a las competencias de los municipios en materia tributaria, para señalar en el artículo 313-4 que corresponde a los Concejos «votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales».
El artículo 338 de la Constitución Política dispone: (…) El Constituyente quiso que las entidades territoriales, en este caso los municipios y Distritos, gozaran de autonomía en materia tributaria al interior de su jurisdicción. Para ello, se resalta que el propósito estaba encaminado a otorgarles la facultad para decretar impuestos, claro está, que previamente hayan sido creados o autorizados por el legislador, en tiempos de paz, el Congreso de la República.
Respecto al contenido y alcance del artículo 338 Constitucional, la Corte Constitucional ha dicho que26: «Esta norma establece dos mandatos centrales. De un lado, ella consagra lo que la doctrina ha denominado el principio de representación popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin representación. Por ello la Constitución autoriza únicamente a las corporaciones de representación pluralista -como el Congreso, las asambleas y los concejos- a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales.
De otro lado, este artículo consagra el principio de la predeterminación de los tributos, ya que fija los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico que impone la contribución para poder ser válido, puesto que ordena que tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas.
La predeterminación de los tributos y el principio de representación popular en esta materia tienen un objetivo democrático esencial, ya que fortalecen la seguridad jurídica y evitan los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurídico que impone la contribución debe establecer previamente, y con base en una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido.
Ahora bien, esta norma constitucional debe ser interpretada en consonancia con los artículos 287, 300 ord 4º y 313 ord 4º, que autorizan a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, de conformidad con la Constitución y la ley. Esto muestra entonces que la Constitución autoriza a las entidades territoriales, dentro de su autonomía, a establecer contribuciones, pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley, puesto que Colombia es un país unitario.
Esto no significa, sin embargo, que el legislador tenga una absoluta discrecionalidad en la materia ya que, como ya lo ha establecido esta Corte, la autonomía territorial posee un contenido esencial que en todo caso debe ser respetado». 2014, Exp. 19514, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 12 de diciembre de 2014. Exp. 19037, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y del 19 de marzo de 2019, Exp. 21896, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 26 Sentencia C-220 de 1996, reiterada en las sentencias C- 540 de 2001, C-873 y C-538 de 2002, C-690 y C- 776 de 2003.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 38 La Constitución consagra la autonomía fiscal de las entidades territoriales, pero en criterio de la Sala esta autonomía no es ilimitada, pues deriva de la Constitución y la Ley. Ello implica que si el congreso ha fijado los elementos del tributo, las asambleas y concejos no pueden apartarse de lo dispuesto por la Ley27.
En ese sentido, reconociendo expresamente el marco de autonomía tributaria que la Constitución les concede a los Concejos Municipales y Distritales y a las Asambleas Departamentales, sus atribuciones deben ejercerse de acuerdo con la Carta Política y la ley, por lo que sus disposiciones -Acuerdos y Ordenanzas- no pueden desconocer o incumplir dichas normas, por ser jerárquicamente superiores28.» (Subraya fuera del texto original).
Concuerda la Sala con los razonamientos esbozados en los referentes jurisprudenciales traídos a cita, en el entendido que si bien es cierto el inciso primero del artículo 388 superior, confiere a la asambleas y concejos la facultad de determinar directamente los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital o municipal, tampoco lo es menos que tal atribución se encuentra armonizada con el artículo 278-3 ibidem, que consagra que los entes territoriales pueden establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, la cual debe desarrollarse dentro de los límites de la Constitución y la Ley, esto es, reconocido constitucionalmente que se les ha concedido a las entidades territoriales (asambleas y concejos) tal facultad, no es ilimitada, pues su ejercicio debe ceñirse a lo que la norma indique, de conformidad con el principio de unidad nacional y el derecho de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas tributarias.
Para este Tribunal resulta claro entonces que la potestad tributaria de los entes territoriales es derivada, en la medida que solo pueden establecer aquellos tributos autorizados por la Ley, bajo los presupuestos y condiciones en ella previstos, es decir, su facultad impositiva debe ser ejercida atendiendo a lo dispuesto por el Congreso de la República, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 338 de la Constitución Política.
En otras palabras, en relación con el tema de la autonomía fiscal de las entidades territoriales, se encuentra concatenado con el principio de reserva legal, que hace referencia al establecimiento del tributo «ex novo», es decir, a la facultad creadora impositiva, mas no a la determinación de los elementos del tributo, lo que significa que, si bien es al legislador a quien en tiempo de paz corresponde de manera exclusiva la competencia para crear los impuestos, tasas y contribuciones, tanto del orden nacional como territorial, cuando de estos últimos se trata, una vez creado el 27 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Exp. 22628, C.P. Milton Chaves García. 28 Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 26 de enero de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 39 impuesto bien pueden los entes territoriales de los niveles departamental, municipal y distrital proveer, a través de ordenanzas o acuerdos proferidos por sus asambleas o concejos, respectivamente, sobre los elementos de los tributos de su correspondiente orden territorial, para «fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos».
En este orden de ideas, las corporaciones públicas territoriales, tienen la facultad de fijar los elementos del tributo creados previamente por la Ley, en pro de cumplir con los fines del ordenamiento territorial y política fiscal, para lo cual pueden determinar beneficios o tratamiento preferenciales frente a los mismos, teniendo como limitantes la Constitución y la ley, lo que significa que su autonomía de gestión no es absoluta, sino que debe ejercerse respetando los lineamientos superiores.
Se observa que el artículo 313 numeral 4 de la Constitución Política autoriza a los Concejos Municipales a imponer tributos con el fin de dar cumplimiento a sus funciones, ya que estas corporaciones son las encargadas de administrar sus propios recursos, sin embargo esta facultad solo puede ser ejercida en el entendido de que al establecer alguna carga impositiva, esta debe estar previamente consagrada en la Ley, toda vez que es el Congreso de la República quien posee la atribución de crear tributos por mandato constitucional.
En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional, en la Sentencia C-335 de 1996, Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía, al afirmar respecto de los artículos 300 No.4 y 313 No.4 que: “Estas normas determinan inequívocamente que la potestad impositiva de los departamentos y los municipios tiene que ejercerse de conformidad con la ley.
No es, por lo mismo, aceptable sostener que en esta materia cada departamento y cada municipio puede ejercer su competencia dentro de los límites que él mismo quiera trazarse. Sostener semejante tesis implicaría la consagración del desorden y el caos en lo que tiene que ver con los tributos departamentales y municipales, pues los departamentos y los municipios podrían establecer tributos y contribuciones sin otro límite que la inexistencia de la imaginación. En tales circunstancias, se quebrantarían, ahí si, dos principios fundamentales de la Constitución: el primero que señala que Colombia está organizada en forma de república Unitaria (art. 1), el segundo, el de la igualdad ante la ley (art. 13).
“En síntesis: en materia tributaria los límites que la ley puede establecer a los departamentos y a los municipios, obedecen a la finalidad de asegurar que, dentro de tales límites, todas las personas residentes en Colombia estén sometidas al mismo régimen impositivo” Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 40 Dicho lo anterior, no podría entonces el Concejo Municipal de Apía en el supuesto ejercicio de tal facultad, crear un impuesto por ocupación del espacio público, dado que no se puede quebrantar el principio de legalidad con el cual se garantiza a los ciudadanos que las actuaciones de la administración se realizan conforme a derecho.
Así mismo, el artículo 338 de la Constitución Política, establece que en tiempo de paz, solamente los órganos colegiados de representación popular (Congreso, Asambleas y Concejos), podrán imponer contribuciones fiscales y excepcionalmente, parafiscales; sin embargo el artículo 150 numeral 12 de la misma Constitución, estipula que corresponde al Congreso establecerlas mediante ley, de tal forma que esa facultad solo puede ser ejercida por el Congreso de la República y de manera subsidiaria, cuando este lo autorice, por los entes territoriales.
Por otra parte, la Ley 136 de 1994 en su artículo 32 atribuye a los Concejos Municipales establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, pero aclara que se hará de conformidad con la Ley, es decir, define que la competencia para crear tributos es propia del Congreso de la República. Así las cosas, al encontrarse que el Acuerdo No. 007 del 29 de noviembre de 2021 en sus artículos 292 a 301 es violatorio de normas superiores, se declarará la invalidez de los mismos. 3.4.
Notificación del contribuyente, agente retenedor o declarante. En lo atinente a la alegada vulneración de los principios de economía y eficacia de la función administrativa, los cuales deben ser observados en todas las actuaciones de las autoridades públicas, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 209 constitucional, señala la Sala que las normas constitucionales que consagran principios como los enunciados son susceptibles de infracción en la medida en que se desconozcan las disposiciones que las desarrollan, que para este caso lo son los invocados artículos 58 del Decreto 19 de 2012, y 3º numeral 12 de la Ley 1437 de 2011, que se analizarán enseguida.
En cuanto a la vulneración del artículo 58 del Decreto 019 de 2012, le asiste razón a la autoridad accionante, en cuanto estima que el inciso final del artículo 367 del acuerdo demandado se encuentra viciado de nulidad, en tanto las notificaciones Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 41 devueltas por correo deben ajustarse a lo preceptuado por el citado Decreto que estableció que “Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados en el inciso anterior, los actos de la Administración le serán notificados por medio de la publicación en el portal de la web de la DIAN, que deberá incluir mecanismos de búsqueda por número identificación personal…”, disposición esta cuya finalidad fue la supresión y regulación de procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública, así como la optimización de los recursos tecnológicos.
Se colige sin mayores dificultades que el inciso final del artículo 367 del Acuerdo 007 de 2021, al adoptar lo señalado por el Estatuto Tributario en punto a las notificaciones devueltas por el correo, dejó de tener en cuenta la modificación introducida a la norma nacional por el artículo 58 del Decreto 019 de 2012, ante lo cual transgrede lo señalado en la disposición legal mencionada, toda vez que esta notificación debe ser realizada mediante aviso en el portal web de la entidad y no a través de aviso en un diario de amplia circulación. En consecuencia, y sin más razonamientos, se impone decretar su invalidez. 3.5.
Sustento en normas derogadas. Se indica en la demanda que el artículo 435 del Acuerdo 007 de 2021 sobre la sanción para el declarante por no informar la actividad económica, se encuentra fundamentado en el artículo 650-2 del Estatuto Tributario Nacional, el cual se encuentra derogado por la Ley 1819 de 2016, artículo 376 numeral 1, adicionado por la Ley 49 de 1990 artículo 51.
Al revisar el marco legal que sirvió de sustento de dicha sanción, se observa que el artículo 650-2 del Estatuto Tributario, disponía que «Cuando el declarante no informe la actividad económica, se aplicará una sanción hasta de $9.532.000 que se graduará según la capacidad económica del declarante. Lo dispuesto en el inciso anterior será igualmente aplicable cuando se informe una actividad económica diferente a la que le corresponde o a la que le hubiere señalado la Administración una vez efectuadas las verificaciones previas del caso».
El artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, señala: «ARTÍCULO 376. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y en especial las siguientes: Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 42 1. Del Estatuto Tributario: el artículo 32-1, 35-1, el inciso 1o del artículo 36-1, 36-4, 37, 43, 46, 47-2, 54, 56-1, 80, 83, 84, 85-1, 87, 108-3, el inciso 2o y los literales a) y b) del artículo 121, 130, 131-1, 138, 141, parágrafo transitorio del artículo 147, 157, 158, 158-2, 158-3, 171, 173, 174, la expresión y arrendadores del literal c) del artículo 177-2, la expresión "reajustadas fiscalmente" del parágrafo del artículo 189, 201, 202, 204, 204-1, el numeral 9 y el parágrafo 4o del artículo 206, el parágrafo del artículo 206-1, los numerales 6, 9, 10 y 11 del artículo 207-2, 211-1, 211-2, 215, 220, 224, 225, 226, 227, 228, 258-1, 275, 276, parágrafo transitorio del artículo 368-1, 376-1, 384, el inciso 2o del artículo 401, el numeral 4o del 437-2, 473, parágrafo del artículo 512-9, el parágrafo del artículo 555-1, el parágrafo transitorio del artículo 580-1, 594-1, 634-1, 636, 649, 650-1, 650-2, 656, 658, 662, 666 y 668. 2.
A partir del año gravable 2018, incluido: los numerales 1, 2, 7 y 8 del artículo 207-2 del Estatuto Tributario. 3. De la Ley 1607 de 2012: artículos 17, 20, 21, 22, 22-1, 22-2, 22-3, 22-4, 22- 5, 23, 24, 25, 26, 26-1, 27, 28, 29, 33, 37, 165, 176, 186 y 197. 4. De la Ley 1739 de 2014: artículos 21, 22, 23 y 24. 5. El artículo 4o de la Ley 1429 de 2010. 6.
Los artículos 21 y 22 de la Ley 98 de 1993. 7. El artículo 32 de la Ley 730 de 2001. 8. El literal b) del artículo 16 de la Ley 677 de 2001. 9. Los incisos 1o y 2o y el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 820 de 2003. 10. Artículo 1o del Decreto 2336 de 1995. 11. Se ratifica de manera expresa la derogatoria del impuesto contenido en las siguientes disposiciones: el numeral 1 del artículo 7o de la Ley 12 de 1932, el artículo 12 de la Ley 69 de 1946, el literal c) del artículo 3o de la Ley 33 de 1968, y los artículos 227 y 228 del Decreto-ley 1333 de 1986».
(Negrilla y subraya fuera de texto). En lo atinente a los tipos de derogaciones, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa29, efectuó el siguiente análisis: “En el Título Preliminar, Capítulo VI del Código Civil, se determinaron los tipos o clases de derogación de las leyes, en los siguientes términos: “ARTICULO
71. CLASES DE DEROGACION. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. “Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. “La derogación de una ley puede ser total o parcial. “ARTICULO
72. ALCANCE DE LA DEROGACION TACITA. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.” “Por su parte, el artículo 3º de la ley 153 de 1887 determinó: “ARTÍCULO 3. Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de unificación del 13 de febrero de 2014, proferido dentro del proceso radicado bajo el No. 48521, Consejero Ponente Doctor Enrique Gil Botero.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 43 “En ese orden de ideas, existen legalmente dos tipos de derogación de las leyes en Colombia: la primera, la expresa, que consiste en la manifestación inequívoca de la voluntad del legislador por dejar sin vigencia una norma anterior de la misma jerarquía de la nueva disposición, sin importar que el precepto derogado ostentara la condición de ser especial o general frente a la nueva ley; la segunda, la tácita, se genera por una regulación contenida en la nueva norma que pugna y no puede articularse o conciliarse con la ley anterior, circunstancia por la que, en este caso específico, la ley posterior prima sobre la anterior.
En otros términos, mientras que en la derogación expresa poco importa el contenido de la nueva regulación (ley nueva), en la tácita la pérdida de vigencia de la ley anterior se pierde porque en la nueva existe una regulación de la materia (ratione materia) opuesta y, por lo tanto, prevalente sobre la antigua. “La jurisprudencia constitucional, a partir de la lectura del artículo 3º de la ley 153 de 1887, ha precisado que existe una tercera categoría de derogación denominada “integral”, la cual ha expuesto en los siguientes términos: “3.3.1.1.
La jurisprudencia ha precisado que la derogatoria de una ley conlleva la cesación de sus efectos jurídicos, lo cual ocurre en al menos tres casos: (i) cuando una ‘nueva ley suprime formal y específicamente la anterior’ [derogatoria explícita]; (ii) ‘cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles o contrarias a las de la antigua’ [derogatoria implícita], y (iii) ‘cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la ley nueva’ [derogatoria por regulación integral].”30 (Cursivas del original – negrillas adicionales).
“El primer pronunciamiento del tribunal constitucional sobre la derogación integral se encuentra contenido en la sentencia C-634 de 1996, oportunidad en la que se puntualizó: “Las leyes solamente pueden derogarse por otras de igual o superior jerarquía, verbigracia, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una norma constitucional, pero en forma alguna por un decreto reglamentario.
La derogatoria puede ser expresa, tácita o por reglamentación integral (orgánica) de la materia, sucediendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la anterior; la segunda, cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles o contrarias a las de la antigua, y la tercera, cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la ley nueva.”31 (Se destaca).
“La derogatoria orgánica o integral surge al igual que la tácita por una incompatibilidad (ratione materia), sólo que en el caso de la primera, la regulación nueva es integral o total en relación con el asunto legislado. Ejemplo de la derogación integral u orgánica fue en su momento la expedición y promulgación de la ley 80 de 1993, ya que como se lee claramente en los antecedentes de la misma, la finalidad prima facie fue recoger todos los estatutos nacionales y territoriales de contratación pública y, por lo tanto, proferir una norma integral sobre la materia; no obstante lo anterior, con posterioridad ese objetivo se modificó porque se fueron creando regímenes especiales de contratación administrativa exceptuados del estatuto general. 30 Corte Constitucional, sentencia C-931 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa. 31 M.P. Fabio Morón Díaz.
La Corte Constitucional se ha referido a la materia en las siguientes sentencias: C- 895 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-836 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-823 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-397 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-640 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. De igual forma se pueden consultar las sentencias: C-634 de 1996, C-443 de 1997, C-896 de 2001, C-1190 de 2001, C-1289 de 2001, C-419 de 2002, C-1006 de 2003, C-159 de 2004, C-857 de 2005, C-823 de 2006, y C-215 de 2007, A 089 de 2008.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 44 “Por lo tanto, algunos autores sostienen que la derogatoria o derogación orgánica no es nada distinto a la táctica sólo que opera cuando una ley regula de manera total o completa una materia que antes estaba contenida en una o varias disposiciones precedentes”. (Negrillas fuera del texto original) De la lectura del extracto jurisprudencial referenciado, es dable concluir que la derogatoria orgánica se deriva de la creación de una nueva regulación integral y manifiesta de una materia, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones, y sus efectos se derivan en una insubsistencia por declaración expresa o tácita posterior del legislador, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería. Para el asunto bajo examen, si bien la Ley 1819 de 2016 fue posterior al Acuerdo 23 de 2016, por lo que no era posible al Concejo de Apía tenerla en cuenta, lo cierto es que, de manera expresa, el órgano legislador declaró derogatoria del artículo 650-2 del Estatuto Tributario, generando así un decaimiento del acto administrativo, específicamente del artículo 435 del Acuerdo 007 de 2021, ello en concordancia con los artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 1887, según los cuales ley posterior prevalece sobre ley anterior, y la insubsistencia de la Ley se origina de la declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta colegiatura judicial considera que el artículo 650-2 del Estatuto Tributario, quedó expresamente derogado por virtud del artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, configurándose una causal de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, tal y como lo prevé el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor literal consagra: «ARTÍCULO
91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.
Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia.» De la disposición en cita se puede inferir que los actos administrativos se aplican y serán obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no obstante, también desaparecen de la vida jurídica y dejan de producir efectos por la derogatoria expresa o tácita, por la expedición de Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 45 un ley posterior que lo deja sin sustento jurídico para su aplicabilidad, circunstancia sobreviniente o nueva que hace desaparecer un fundamento de hecho o derecho del acto, perdiendo una de sus condiciones especiales, cual es el carácter ejecutorio, lo que impide que la administración pueda aplicar el acto administrativo legal y forzar su debido cumplimiento, y por ende no puede seguir surtiendo efectos jurídicos dentro del ordenamiento vigente.
En tal sentido, se podrá declarar la ocurrencia del fenómeno del decaimiento del acto, sin que aquella desdibuje la presunción de validez o legalidad del mismo, en cuanto lo que acontece es la pérdida de fuerza en el ámbito de su eficacia, pudiendo el Juez natural del acto realizar un juicio de legalidad de acuerdo con las circunstancias vigentes al momento de la expedición de este.
De este modo, lo ha referido el Tribunal Máximo de lo Contencioso Administrativo32, así: “… (ii) La ocurrencia de una o varias circunstancias sobrevinientes, novedosas, que hagan desaparecer uno o varios de los presupuestos de hecho o de derecho indispensables para la existencia y subsistencia del respectivo acto, sin los cuales resultaba imposible su construcción inicial.
Tales causas se desprenden de sus propios elementos fundantes, en razón a circunstancias posteriores que guardan íntima relación con la motivación del acto, es decir, se configura por la desaparición de los elementos integrantes de las consideraciones y motivaciones del mismo, mas no se relacionan con su validez inicial, aspecto este último que escapa a la naturaleza del decaimiento, pues el análisis de los efectos de un acto que transgreda el orden jurídico o el interés público o social, esto es, que quebrante los principios de legalidad, oportunidad y conveniencia de la Administración33, es dable sólo en escenarios propios de la vía gubernativa y/o de la revocatoria directa de los actos administrativos.
(iii) Y a partir de lo anterior, debe surgir la pérdida de los efectos vinculantes del acto administrativo, la imposibilidad de aplicarse debido a la sustracción de materia que ha sufrido, extinguiéndose de forma natural las obligaciones de cumplimiento y obediencia que se encuentran implícitas en él, desintegrándose al mismo tiempo tanto la potestad que tiene la Administración para forzar su acatamiento, como el derecho del administrado de exigir su ejecución34, o lo que es igual, queda consumado el siniestro del acto por la insuficiencia de su autonomía en el tránsito jurídico.
(…) (Negrillas y subraya fuera del texto original). En concordancia con lo dicho, esta Colegiatura estima que el cargo concerniente a la declaratoria de invalidez o nulidad del artículo 435 del Acuerdo 007 de 2021, no puede declararse en la presente demanda, pues tal y como lo ha manifestado el 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente María Elizabeth García González, sentencia del 2 de junio de 2016, dentro del proceso radicado bajo el No. 11001- 03-24-000-2007-00125-00. 33 Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 14 de noviembre de 1975, Consejero ponente Doctor Luis Carlos Sáchica. 34 Sentencia de 3 de abril de 2014, Expediente núm. 2005-00166, Consejero ponente Doctor Guillermo Vargas Ayala.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 46 Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, “la legalidad de los actos o disposiciones acusadas debe estudiarse de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (hoy artículo 137 de la Ley 1437 de 2011), esto es, a la luz de las normas en que debió fundarse; no siendo posible realizar una confrontación con normas legales posteriores, cuya consecuencia, de ser desconocida, es su derogatoria más no su nulidad”35, razón por la cual no es procedente técnicamente declarar la ilegalidad de la disposición enjuiciada, sino referir su decaimiento o pérdida de fuerza de ejecutividad, conforme lo ha determinado este Tribunal36.
Si bien la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo o su decaimiento no requiere de pronunciamiento judicial, se considera por la Sala que consulta de mejor manera el principio de seguridad jurídica una declaración expresa por parte del juez de la administración, en la medida en que habiendo sido tratado el asunto en una providencia judicial no sería de recibo que no hubiese un pronunciamiento expreso sobre el particular.
Finalmente se advierte que si bien en el acápite de la demanda denominado «CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y ANÁLISIS JURÍDICO», en el «CARGO 5º Contra el Acuerdo Nº 007 del 29 de noviembre de 2021. Artículo 435 sanción por no informar la actividad económica», se hizo alusión a algunos artículos de la Ordenanza 02 de 2016 y 012 de 2018 y artículo 410 del acto acusado, lo cierto es que revisado el contenido de los mismos se advierte que no están relacionados con el objeto del proceso y que se trata de un error de transcripción, motivo por el cual no se hará ningún pronunciamiento al respecto.
Por lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI. FALLA
1. DECLÁRASE LA VALIDEZ CONDICIONADA de la expresión «empresa social del Estado del orden municipal» contenida en el artículo 259 del Acuerdo No. 007 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, providencia del 6 de agosto de 2015, dentro del proceso radicado bajo el No. 110010324000200800228. 36 En un asunto similar esta Corporación se pronunció en el mismo sentido: Sentencia del 22 de marzo de 2017.
Radicación: 66001-23-33-000-2017-00080-00. Validez de Acuerdo. MP. Dufay Carvajal Castañeda. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00007-00 Validez de Acuerdo 47 del 29 de noviembre de 2021 «POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL CÓDIGO DE RENTAS MUNICIPAL», emanado del Concejo Municipal de Apía, en el entendido que no generan la obligación de pagar la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, los contratos y convenios suscritos por las Empresas Sociales del Estado del orden municipal con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tienen una destinación específica, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
2. DECLÁRASE LA INVALIDEZ de los artículos 276 a 291; 292 a 301; el inciso final del artículo 367 del Acuerdo 007 de 2021 «POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL CÓDIGO DE RENTAS MUNICIPAL», proferido por el Concejo Municipal de Apía, de acuerdo con lo razonado. 3. DECLÁRASE el decaimiento o pérdida de fuerza de ejecutividad del artículo 435 del Acuerdo 007 de 2021 «POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL CÓDIGO DE RENTAS MUNICIPAL», por lo esbozado en la parte considerativa de esta sentencia. 4.
Comuníquese la presente providencia al señor Gobernador del Departamento de Risaralda, al señor Alcalde Municipal de Apía, Risaralda, al Presidente del Concejo Municipal de dicha localidad, y al Agente del Ministerio Público. 5. Expídanse copias de la presente decisión a costa de los interesados.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»