66001-23-33-000-2019-00493-00 · Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro de febrero de dos mil veintidós Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2019-00493-00 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Iván Ocampo Ospina Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Temas ➢ Sanción moratoria Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995. ➢ Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 ➢ Artículo 151 Código de Procedimiento Laboral – prescripción extintiva. ➢ Solicitud de pago de las cesantías definitivas reconocidas en acto administrativo. Decisión Niega pretensiones 1.

ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA El señor José Iván Ocampo Ospina, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de las siguientes: 1.2. PRETENSIONES Pueden abreviarse así (001ESCRITOMEDIOCONTROLANEXOS): 1.2.1.

Que se declare la nulidad del Acto Ficto o presunto emanado del silencio administrativo negativo, originado el 30 de noviembre de 2018, frente la petición presentada el 29 de agosto de 2018, a través del cual, la entidad accionada, negó la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas del demandante. 1.2.2.

Que, como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad accionada a que reconozca a la demandante, la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 después de los setenta días hábiles de haberse radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta la fecha de pago de la misma. 1.2.3.

Que se condene a la entidad demandada a que sobre las sumas que resulten condenadas, reconozcan y ordenen el pago de las sumas necesarias para hacer los ajustes a valor, conforme al I.P.C. según lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2.4.. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2.5.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.3.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS Se resumen de la siguiente manera: 1.3.1. El demandante en su calidad de docente al servicio de la educación oficial, el día 25 de marzo de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución No. 3031 del 08 de julio de 2016. 1.3.2.

Afirma que el pago de dicho valor solo se hizo efectivo el 19 de diciembre de 2016, por intermedio de entidad bancaria. 1.3.3. Teniendo en cuenta que la solicitud de cesantías fue radicado el 25 de marzo de 2015, el plazo para cancelar las mismas se cumplió el 10 de julio de 2015, sin embargo el pago se hizo efectivo hasta el 19 de diciembre de 2016, por lo que transcurrieron 528 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectúo el pago. 1.3.4.

El 29 de agosto de 2018, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad demandada, la misma que fue resuelta de manera desfavorable, con la ocurrencia del silencio administrativo negativo.

1.4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones: Legales –Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15 -Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 -Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5

1.5. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Argumenta el apoderado de la parte demandante, que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre ha estado sometido a moras injustificadas, contrario a lo que sucede con el pago de las cesantías de los demás servidores del Estado.

Agrega que, en relación con el pago de las cesantías parciales y definitivas, se expidieron de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, las cuales, establecieron un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y de 45 días para proceder al pago, estos últimos contados a partir de quede en firme el acto administrativo de reconocimiento.

Agrega que: “En estas circunstancias, obsérvese que el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía de mi representado, está siendo burlada por la entidad demandada, pues se encuentra cancelando la prestación, con posterioridad a los setenta (70) días después de haber realizado la petición de las mismas, evadiendo la protección de los Derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la SANCION correspondiente por la mora en el pago de la CESANTIA por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con esta circunstancia pueda resarcirse los daños que causó a mi mandante, situación que debe ser oportunamente protegida por este despacho.” Es así́ que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. La contabilización adicional de los 10 días, a los 70 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de agotar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el término necesario para que el acto administrativo que reconoció́ la prestación, quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley.”

1.6. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó escrito de contestación1 argumentando que conforme al ordinal 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la Nación - Ministerio de Educación Nacional celebró el contrato de fiducia mercantil de administración y pago del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenado por la ley 91 de 1989, con la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., mediante la escritura pública No. 0083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del círculo de Bogotá. 1 004CONTESTACIONPODERANEXOS.pdf Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Se atiene a lo que se logre demostrar en el proceso, por tal motivo solicito que se aplique lo establecido en el artículo 167 del C.G.P. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, en el cual corresponde a la parte actora probar los supuestos de hecho de sus afirmaciones.

Propone como excepciones: falta de legitimación por pasiva, sostenibilidad finaciera, buena fe y genérica.

1.7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Mediante proveído calendado 22 de julio de 2021 (010AUTOCORRETRASLADOALEGATOS(.pdf), se les dio la oportunidad a las partes para que plantearan sus alegatos de conclusión: El apoderado de la parte demandante, se ratifica en los argumentos expuestos en el libelo introductorio, llamando la atención de la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, concretamente mediante la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, proferida el 18 de julio de 2018, radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01 (4961- 2015), estableció las reglas aplicables a los docentes para el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de las cesantías.

Precisa que, “Al observarse con detenimiento, y como quedó demostrado en el plenario con las pruebas que fueron allegadas, mi representado solicitó la cesantía el día 25 DE MARZO DE 2015, siendo el plazo para cancelarlas el 10 DE JULIO DE 2015 pero se realizó el día 19 DE DICIEMBRE DE 2016 por lo que transcurrieron más de 528 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Hay que entender QUE DESPÚES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días,lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la Solicitud de Conciliación será en este sentido.

Así mismo, el día 09 DE JULIO DE 2019 se agotó la audiencia de CONCILIACIÓN PREJUDICIAL y la entidad no tuvo intenciones de realizar el reconocimiento de la mora en el pago tardío de las cesantías.” Reitera lo informado con la demanda, al indicar que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio de su fiduciaria Fiduprevisora S.A. de manera oficiosa realiza un pago PARCIAL al docente JOSE IVAN OCAMPO OSPINA, dinero que fue puesto a disposición el día 15 DE FEBRERO DE 2019 en el banco BBVA de la ciudad de Pereira, por un valor total de $45.522.702, por lo que se solicita se acceda a las pretensiones de la demanda, reconociendo la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías por 528 días ($67.248.524), descontando el valor ya cancelado por la entidad demandada y reconociendo el saldo a favor de la demandante por la suma de $21.725.822.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Por su parte, la entidad demandada, solicita sea aplicada la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, calendada 18 de julio de 2018 y y la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU336 del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Sostuvo que: “El caso que nos ocupa se observa en el plenario que la Secretaría de Educación territorial a la que se encuentra adscrito el demandante, reconoció las cesantía solicitadas atendiendo al turno de radicación y disponibilidad presupuestal para tal efecto y respetando el derecho de igualdad de que gozan todos los educadores estatales afiliados al –FOMAG- en cuanto a la presentación de las solicitudes, por lo que previamente debió verificar queel peticionario no hubiera presentado solicitud anterior y que el Fondo (Fondo de Atención de Prestaciones Sociales del Magisterio) contara con el rubro presupuestal para el pago de dicha prestación.” Advierte que, que, si se llegaran a reconocer sumas en favor de la parte demandante como sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, no podrá ordenarse el ajuste y/o indexación con base en el índice de precios al consumidor, esto como quiera que según lo señalado por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018.

Finalmente, se opone a la condena en costas. En Ministerio Público no emitió concepto.

2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Sentencia anticipada. Mediante proveído calendado 29 de abril de 2021, el despacho consideró aplicar el contenido del artículo 42 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, que adicionó a la Ley 1437 de 2011 el artículo 182A, decisión que permitió prescindir de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la codificación en cita, descartó la configuración de excepciones previas o perentorias que requirieran pronunciamiento, resolvió diferir para la sentencia la excepción denominada “falta de legitimación en la causa”; fijó el litigio y, posteriormente, mediante proveído calendado 22 de julio de 2021 autorizó la presentación de los alegatos de conclusión, luego de encontrar configurado el evento descrito en el numeral 1 del ya citado artículo 182A CPACA para emitir sentencia anticipada. 2.1.1.

Fijación del litigio. Luego de realizar un análisis de las situaciones fácticas relevantes expuestas en la demanda y la valoración de las pruebas documentales allegadas, se concretó como fijación de litigio lo siguientes: “Se circunscribe a establecer si en efecto, el acto administrativo ficto o presunto, originado por el silencio en el que incurrió la entidad por la petición presentada el 29 de agosto de 2018, incurre en causal de nulidad, determinando si es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a los Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 docentes oficiales por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, aplicando lo preceptuado por la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, que contempla dicha sanción por cada día de retardo a los servidores públicos. 3. CONSIDERACIONES. 3.1.

COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación surtida, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.1.1. Cuestión previa.

Alteración de orden para proferir sentencia Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial,2 con antelación a otros procesos.

Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 3.2. EXCEPCIONES. En relación con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (material), señala la Sala que dado el carácter de mérito su estudio y decisión quedará inmerso en el análisis de fondo del asunto debatido, lo cual es coherente con lo establecido en el auto que prescindió de la audiencia inicial.

3.3. OBJETO DE LA DECISIÓN. 3.3.1. Problemas jurídicos: 3.3.1.1. Principal: ¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, aplicando lo preceptuado por la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006? 3.3.1.2. Asociados: En caso de considerar que procede las pretensiones, deberá resolverse: ¿Cómo opera la prescripción en asuntos de mora en pago de cesantías? 3.3.2.

Asunto a resolver: Se circunscribe a establecer si al señor José Iván Ocampo Molina, le asiste derecho a la indemnización por mora en el pago de las 2 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 cesantías solicitadas al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en razón del alegado pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución No. 768 del 29 de noviembre de 2014, la misma que fue revisada y ajustada a través de la Resolución No. 3031 del 8 de julio de 2016.

En caso de asistirle tal derecho, deberá determinares si operó el fenómeno de prescripción 3.3.3 Tesis de la parte demandante: Sostiene que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías demandadas solicitadas y reconocidas, toda vez que, se excedió el término para pago previsto en la Ley 244 de 1995, modificada a su vez por la Ley 1071 de 2006, haciéndose acreedora a la indemnización por el pago tardío del auxilio de cesantías de que trata la norma en cita. 3.3.4.

Tesis de la demandada: Se acoge a los criterios definidos en la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, calendada 18 de julio de 2018 y y la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU336 del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Sostiene que en sede administrativa se realizó el pago de la indemnización por el pago tardío de las cesantías, sin embargo de llegar a reconocer suma alguna, solicita que dicho monto no sea ordenado indexar. 3.4.

ACERVO PROBATORIO. Se encuentra probado en el plenario que, mediante Resolución No. 3031 del 08 de julio de 2016, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, se revisó un reconocimiento de cesantía definitiva y se ordenó el pago de la diferencia en favor del señor José Iván Ocampo Ospina (fl. 22 y s.s.). De la lectura de ese acto administrativo, se advierte que tiempo atrás, medinate Resolución No. 768 del 29 de noviembre de 2014, se realizó un reconocimiento y pago por concepto de cesantías definitivas al señor Ocampo Ospina, no obstante, mediante escrito radicado 2015-CES-007067 de fecha 25 de marzo de 2015, el docente solicitó revisión del acto administrativo primigenio.

Señala el artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución NO. 3031 del 08 de julio de 2016: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocerá y pagará las diferencias causadas entre esta resolución y la resolución No. 768 del 29 de noviembre de 2014, ya pagadas a través de la Entidad Fiduciaria S.A. según acuerdo suscrito entre la Nación y esta entidad, por valor de $1.999.750.00.” Dicho valor fue puesto a disposición del aquí demandante, el día 19 de diciembre de 2016, sin embargo al parecer fue cobrado en caja el dìa 26 de similar mes y año, conforme se acredita en la copia del desprendible de pago emitido por el banco BBVA (fl. 23).

Así mismo, está acreditado que el demandante, a través de apoderado, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 29 de agosto de 2018 (hecho 7, fls. 18 a Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 21), solicitud que no fue objeto de pronunciamiento por parte de la entidad accionada, razón por la cual, el acto administrativo objeto de análisis en esta oportunidad corresponde al Acto Ficto o Presunto emanado del Silencio Administrativo Negativo, configurado el 30 de noviembre de 2018.

Reposa igualmente certificación emitida por la Fiduprevisora, haciendo constar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago al docente Ocampo ospina José Iván, quedando a disposición a partir del 15 de febrero de 2019, por valor de $42.522.702, a través del Banco BBVA Colombia.

3.5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. El señor José Iván Ocampo Ospina, invoca el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de las cesantías definitivas, estas últimas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia3.

En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. Para resolver el problema jurídico planteado, el tribunal abordará el análisis de (i) la causación del derecho a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, en caso de establecer la Sala que el mencionado derecho se causó en el sub examine, se estudiará lo atinente a (ii) la prescripción. 3.5.1.

De la Causación de la sanción moratoria. La Ley 6ª de 1945, antiguo Régimen de Cesantías de los empleados públicos, en la Sección Tercera “De las prestaciones sociales” dispone: “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al primero de enero de 1942 ” (Negrillas de la Sala) La Ley 65 de 1946, por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantías y jubilación, prevé: 3 Sentencia del 27 de noviembre de 2013, Rad. 2013-00189-00, Demandante: Diva Liliana Diago del Castillo, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Magistrada Ponente Dufay Carvajal Castañeda.

Sentencia del 4 de diciembre de 2013, Rad. 2013-00190-00, Demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 “Artículo 1.

Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, háyanse o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al Auxilio de Cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.” El Decreto 1160 de 1947, establece: “Artículo 1.

Los empleados y obreros al servicio de la nación en cualquiera de las ramas del poder público, háyanse o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro a partir del 1º de enero de 1942.

Artículo 2. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto en el Decreto 2767 de 1945. ( ) Artículo 6. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses.

Parágrafo 1o. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. (…)” (Negrillas de la Sala) El artículo 13 del mismo Decreto 1160 de 1947, prevé el siguiente tenor literal: “Las disposiciones del presente Decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, sólo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable.” (Negrillas de la Sala) Sobre la normatividad citada anteriormente, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “Las normas antes referidas tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local.

Además, contemplaron para efectos de su liquidación tener en cuenta el último salario fijo devengado - a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses- y todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. La preceptiva jurídica no contemplaba hasta este momento pago alguno por concepto de intereses.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Para concluir la primera parte, el régimen de cesantías tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios, lo que conllevaba a que el pago efectuado siempre fuera actualizado.

(…)” 4 (Negrillas de la Sala) Posteriormente, se promulgó la Ley 244 de 1995, por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones, la cual señala: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Parciales, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.” “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Finalmente, se expidió la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, se reguló el pago de las cesantías parciales o parciales a los servidores públicos, se establecieron sanciones y se fijaron términos para su cancelación, así: “(…) Artículo 4o.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías parciales o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo 4 Sentencia de 19 de julio de 2007, M.P. Jaime Moreno García, Exp. No. 15001-23-31-000-2000- 02033-01(9228-05), Actor: Oscar Armando Rodríguez. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Negrilla y subraya de la Sala). De conformidad con la normativa traída a cita, la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, es una sanción a cargo del empleador moroso y en favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantías, en los términos de la mencionada ley.

De lo anterior se concluye que cuando los supuestos fácticos recaen sobre el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos, el legislador previó la sanción equivalente al pago de un día de salario por cada día de retardo. 3.5.2. De la aplicación de la sanción por mora regulada por la Ley 1071 de 2006, en relación con los docentes.

Debe indicar la Sala que el problema jurídico planteado se definirá con base en el pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 18 de julio de 2018, emitida con la categoría de Importancia Jurídica (IJ) y criterio de unificación de que trata el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, apunta a reconocer el derecho que les asiste a los docentes en cuanto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, respondiendo al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral, por resultar menos lesivo el régimen general que el especial; como también garantiza el principio de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos.

En sentido similar se pronunció la H. Corte Constitucional sobre la materia objeto de estudio, mediante la Sentencia de Unificación SU 336/175, en la cual señaló que los educadores estatales si deben ser cobijados por las disposiciones que contemplan esta sanción económica en su favor. Así se puede leer en la ratio decidendi de la sentencia mencionada: 5 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 “Del mismo modo, y de conformidad con lo explicado en acápites precedentes, tales decisiones: (i) desconocen el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, de los cuales son titulares todos los trabajadores sin distinción alguna;

(ii) contrarían el propósito del legislador dirigido a garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de los trabajadores, a través de la implementación de un mecanismo ágil para la cancelación de la sanción moratoria para los trabajadores tanto del sector público como del privado, sin distinción;

(iii) desconocen que el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales es la postura que mejor se adecúa a los postulados constitucionales, porque se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos;

(v) olvidan que en virtud del principio de favorabilidad en material laboral, se debe dar aplicación al criterio de la condición que resulte ser más beneficiosa para los docentes, en este caso, aplicarles el régimen general de los servidores públicos; y (vi) conducen a la vulneración del derecho a la igualdad en las decisiones judiciales, al proferir sentencias contrarias en casos que se sustentan en los mismos supuestos fácticos”.

“,,, “Ahora bien, en cuanto al desconocimiento del precedente constitucional, es preciso señalar que si bien la Corte se había pronunciado desde 2012 en la sentencia C-471 sobre la naturaleza jurídica del régimen prestacional de los docentes oficiales, solo hasta la sentencia C-486 de 2016 refirió de manera específica que la sanción moratoria contenida en el régimen general de servidores públicos les era aplicable a los docentes.

Esa sentencia fue proferida con posterioridad a la fecha de las decisiones atacadas en esta oportunidad, por lo que no es posible concluir que existió un desconocimiento del precedente constitucional. “Lo anterior no es óbice para que la Corte en esta oportunidad unifique su postura sobre el particular y concluya que los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

(Resaltado no original) En más reciente pronunciamiento de unificación dicha Corporación6 reiteró: “(…) - No debe interpretarse el régimen especial como un aislamiento de las garantías de igualdad y favorabilidad, las cuales no se les deja de aplicar a los docentes. A la luz de lo dispuesto en la Constitución no sólo debe reconocerse que los trabajadores gozan de iguales derechos, sino que en la aplicación de las fuentes deben recibir un mismo tratamiento y ante la duda debe optarse por la interpretación que resulte más favorable en virtud de los principios de igualdad de trato y de favorabilidad, lo cual además se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 4° de la Constitución Política. - Existen casos en los que esta Corporación ha aplicado el régimen general a personas que están amparadas por un régimen especial sin que esto signifique el desconocimiento del principio de inescindibilidad.

Tal es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos por pago tardío, que esta Corporación en sentencia de unificación, aplicó a los docentes oficiales. - Los despachos judiciales accionados incurrieron en violación directa de la Constitución, pues desconocieron el principio interpretación conforme a la 6 SU-098 del 7 de octubre de 2018.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Constitución y de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 Superior, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, pues ante interpretaciones razonables sobre la norma que consagra esta prestación, eligieron la menos favorable para el docente.

En línea al argumento expuesto por el alto Tribunal, consideró igualmente el Consejo de Estado, en el pronunciamiento constitutivo de precedente: “81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19958 y 1071 de 20069, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Precedente que fue igualmente acogido por la H. Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU332 del 25 de julio de 2019, concluyendo que en efecto, a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y que si bien se ubican en la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política y el estatuto de profesionalización los define como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren las características esenciales del empleado público, tales como la naturaleza del servicio, la ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente. 3.6 Caso concreto En el presente caso, con las pruebas obrantes en el plenario se acreditó que al señor José Iván Ocampo Ospina como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le fueron reconocidas y ordenó el pago por concepto de cesantías definitivas, mediante Resolución No. 768 del 29 de noviembre de 2014.

Posteriormente consta que solicitó el 25 de marzo de 201510 la revisión de la liquidación a las cesantías definitivas por los servicios prestados como docente en el Municipio de Pereira. A través de la Resolución No. 3031 del 08 de julio de 2016, en favor del demandante, 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 8 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 9 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 10 Folio 22 parte considerativa Resolución No. 3031 del 08 de julio de 2016.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 se accedió a la revisión de la liquidación por concepto de cesantías definitivas y se ordenó el pago de un mayor valor; que el monto reconocido fue pagado el 19 de diciembre de 2016, según lo indica la parte demandante (hecho 5 de la demanda) y se acredita con el informe de pago expedido por la entidad bancaria (fl. 23).

Ahora bien, a efectos de establecer cuando se causó la mora en el presente asunto, se tendrá en cuenta reciente pronunciamiento proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado,11 dentro del cual señala que el reconocimiento tardío de la prestación social de manera definitiva, conlleva a que el término inicie a partir de la radicación de la solicitud de cesantías, así: «[…] Si la entidad competente sobrepasa el término para emitirlo, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente.

Deducir esto último atenta contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado12, indicó lo siguiente: “[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria […].

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […]».

En este punto precisa la Sala que si bien la Resolución No. 768 del 29 de noviembre de 2014, ordena el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas, en favor del señor Ocampo Ospina, no es sobre ese reconocimiento que se predica la mora en el pago, sí de la diferencia reconocida en la Resolución No. 3031 del 08 de julio de 2016.

De esta manera, se tiene que el aquí demandante, mediante radicado 2015-CES- 007067 de fecha 25 de marzo de 2015, solicitó la revisión de las cesantías 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 17 de agosto de 2017, dentro del proceso con radicación 08001-23-33-000-2012-00429-01 (2223-2014). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, consejero ponente: doctor Jesús María Lemus Bustamante, Número Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 definitivas, por lo tanto la entidad demandada tenía plazo hasta el 10 de julio de 2015 para efectuar el pago, de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 (15 días hábiles para proferir el acto que resolviera la petición, 10 días hábiles de la ejecutoria de la actuación anterior13, y los 45 días con que contaba la entidad para realizar el pago).

No obstante, expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías el 08 de julio de 2016, y efectuó el pago el 19 de diciembre de 2016, esto es, superando el plazo fijado en la ley. Frente a esta situación, la demandante el 29 de agosto de 2018 (hecho 7 de la demanda), solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, el pago de la sanción moratoria generada en su favor por el incumplimiento de los términos fijados por la ley para el pago de las cesantías –fl. 18 y s.s., petición que fue denegada a través del Acto Ficto o Presunto emanado del Silencio Administrativo Negativo originado el 30 de noviembre de 2018.

Para la Sala de Decisión basta confrontar las fechas de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas- 25 de marzo de 2015-, la de la expedición del acto de reconocimiento y liquidación de la citada prestación de la demandante -08 de julio de 2016- y la del pago de las mismas -19 de diciembre de 2016, para concluir sin ambages que transcurrieron más de los 70 días señalados por la Ley para dicha actuación. Por lo anterior es claro que a la actora le asiste el derecho reclamado, en cuanto la entidad demandada incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantías y, en consecuencia, se hace acreedora de la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006.

Realizadas las anteriores precisiones, considera la Sala pronunciarse de oficio respecto la excepción de prescripción planteado como problema jurídico, con miras a establecer si el derecho que se señala causado, se encuentra incurso en el fenómeno prescriptivo, de manera total o parcial, teniendo en cuenta que la petición que dio origen al acto administrativo demandado, fue presentada el 25 de marzo de 2015 (fl. 5 y s.s. C.1). 3.6.1.

De la Prescripción. En relación con el límite temporal o prescripción de carácter laboral, es pertinente traer a colación reciente sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 14, en la que se analizaron aspectos relacionados con el reconocimiento de las cesantías, la sanción moratoria y asuntos puntuales de su reconocimiento, precisando sobre el tema lo siguiente: “ i) Prescripción de los salarios moratorios 13 De conformidad con el artículo 76 del CPACA, vigente para la fecha de la solicitud. 14 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, CP Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2No.004 de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo, Demandado: Municipio de Soledad.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 15 a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador16 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196917, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.” Sobre la forma en que se computa el término de prescripción, a que hace alusión la norma en cita, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente, en un caso similar al que ocupa la atención de la Sala18: «Aunque la mora en la cual incurrió el Departamento del Atlántico empezó a correr desde el día 16 de febrero de 2001 y la misma cesó el 17 de mayo de 2004, la solicitud de pago de la referida sanción tan solo se cursó el 9 de 15 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166- 01(0593-14). 16 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” 17 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000- 2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11). 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 17 de abril de 2013, expediente 2664-11, actor: José Luis Acuña Henríquez.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 agosto de 2006, configurándose de forma parcial el fenómeno de prescripción del derecho. El numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación».

(Negrilla de la Sala) Es de precisarse que aunque en la sentencia de unificación se aborda únicamente el análisis de la prescripción que opera en la sanción moratoria en el caso de la falta de consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Corporación y por analogía dicha tesis resulta también aplicable respecto de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, comoquiera que en uno y otro caso, lo que se castiga es la mora o el incumpliendo del pago oportuno de dicho emolumento.

El criterio anterior ha sido ratificado por el Consejo de Estado en reciente providencia conforme a la cual el término de prescripción de la sanción moratoria por pago de cesantías inicia cuando ha debido efectuarse el pago. Esto dijo el órgano de cierre de esta jurisdicción: “…Si bien como se señaló líneas atrás, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditado al pago efectivo de las cesantías definitivas; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. En dicho sentido se pronunció la Subsección B de esta Sección en sentencia del 19 de enero de 2017 con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía definitiva.16 Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte de la fijación del litigio que el señor Carlos Alberto Gutiérrez Cárdenas estuvo vinculado a la Contraloría Distrital de Barranquilla hasta el 31 de julio de 2006 y que le fueron reconocidas las cesantías definitivas mediante Resolución 0257 de 17 de octubre de 200617, la cual fue notificada el 25 de octubre de 2006 y quedó en firme a partir del 2 de noviembre de 2006.

Y que las mismas fueron canceladas solo hasta el 30 de junio de 2010. Se observa entonces, que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas del demandante, se hizo exigible a partir del 12 de enero de Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 2007. Ahora bien, el demandante reclamó la sanción moratoria el 5 de febrero de 2013, por tanto la sanción moratoria se encuentra prescrita.

Así las cosas, la sanción moratoria deberá solicitarse a la administración dentro de los tres años siguientes al momento en que se hace exigible la obligación, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción. (…) En el presente asunto inició el cómputo de la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria, porque el demandante tenía tres años para reclamarla a partir del día siguiente de haberse hecho exigible (45 días después de la notificación del acto que las reconoció), esto es desde el 12 de enero de 2007.

Ahora bien, dado que la reclamación ante la administración solo se agotó el 5 de febrero de 2013, habían transcurrido más de tres años entre el momento a partir del cual se causó la mora y la fecha de la reclamación de la sanción y por tanto prescribió toda sanción causada antes del 5 de febrero de 2010…19” En este punto cabe señalar que si bien esta Corporación con fundamento en las jurisprudencias que anteceden, ha considerado en diferentes providencias20 en las que se ha analizado el fenómeno de la prescripción, en aquellos casos en que ha transcurrido más de 3 años entre la exigibilidad de la sanción moratoria, y la reclamación del derecho, que en tal evento procede la prescripción de manera parcial con fundamento en la aludida sentencia de unificación que previó la configuración de la prescripción “así sea de manera parcial”, en esta oportunidad se acoge la postura adoptada por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificacion CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en la que respecto de la exigibilidad de la sanción por mora se fijó la siguiente pauta: “3.2.

Exigibilidad de la sanción moratoria i) Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío.- 95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., primero de febrero de dos mil dieciocho Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00527-01(4610-14) 20 Sentencia de marzo 14 de 2018.

Rad. 66001-33-33-002-2016-00165-01 (F-0555-2017). Demandante: Luz Estela Gómez Mejía. MP Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán//Sentencia de abril 18 de 2018. Rad. 66001-23- 33-000-2017-00018-00. Demandante: María Amparo Manrique Grisales.MP Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán// Sentencia de noviembre 8 de 2018. Rad 66001-33-33-006-2016-00358-01 (D-1247-2017).

Demandante. Iván Antonio Marín. MP Dra Dufay Carvajal Castañeda// Sentencia de 15 de junio de 2018. Rad. 66001-23-33-000-2016-00769-00. Demandante. Margarita Gaviria Santa. MP. Dra Dufay Carvajal Castañeda. //Sentencia de marzo 7 de 2018. Rad. 66001-23-33-000-2017-00072-00. Demandante: Consuelo Camelo. MP Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía. // Sentencia de febrero 21 de 2018.

Rad. 66001-33-31-751-2015-00187-01 (J-0297-2017). Demandante: Adriana Esther Suárez Mafla. MP Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía. // Sentencia de enero 18 de 2019. Rad. 66001-33-33- 001-2016-00201-01 (P-0679-2018). Demandante: Oscar Antonio Echeverri Morales. MP. Dr. Leonardo Rodríguez Arango. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200621), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201122) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5123], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200624.

(..) Atendiendo entonces, que conforme a la sentencia de unificación citada, el término para el cómputo de la sanción moratoria se inicia a partir de la radicación de la petición, la cual se causa al vencimiento de los 65 o 70 días hábiles a que alude la Ley 1071 de 2006, según el caso, es decir, al vencimiento del plazo legalmente establecido para que la entidad proceda con el pago de las cesantías reclamadas, que para el presente asunto son 70 días, implica que el conteo de los 3 años a que alude el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral deba iniciarse desde cuando la obligación se hace exigible, y por ende que el administrado deba elevar la solicitud de la sanción por mora dentro de dicho lapso, ya que las cesantías no constituyen una prestación periódica, y por tanto, deberá reclamarse dentro los 3 años siguientes al momento en que se causa, so pena de que opere la prescripción. 21 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 22 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 23 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 24 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 En el sub examine las actuaciones surtidas desde el momento que se solicitó las cesantìas parciales hasta la fecha en que se elevó la petición de sanción moratoria se resumen así: Así, encuentra la Sala que a partir del día siguiente al fenecimiento del plazo de los 70 días hábiles descritos de manera precedente, que en el caso concreto tuvo lugar el 11 de julio de 2015, el demandante estaba en la posibilidad de reclamar la sanción mora, dentro de los tres años siguentes a que se hubiera hecho exigle la obligacion, conforme se mencionó en el parrafo anterior, es decir, que contaba hasta el 12 de julio de 2018, no obstante, se evidencia que la reclamacion administrativa se presentó ante la entidad accionada el 29 de agosto de 2018 (hecho 7 de la demanda y fl. 18 C.1) esto es, por fuera de los tres años que contempla el artìculo 151 de la Código de Procedimiento Laboral.

Así las cosas, y conforme quedó dicho, la entidad demandada tenía plazo hasta el 10 de julio de 2015 para efectuar el pago de las cesantías definitivas solicitadas por el demandante, de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006, es a partir del día siguiente a este término que se causa la sanción por mora, y que por tanto empieza a correr el término para reclamar el pago de la misma, pues se reitera que los tres años a que alude el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral se calculan desde cuando la respectiva obligación se haya hecho exigible, en este caso, desde el vencimiento de los 70 días para efectuar el pago.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala de Decisión concluye que a la parte demandante se le hizo exigible su derecho el día 11 de julio de 2015, momento a partir del cual inició el término de la prescripción y ahora bien, dado que la reclamación ante la administración solo se agotó el 29 de agosto de 2018 fecha para la cual, ya habían transcurrido más de tres años entre el momento en que se causó la mora y la fecha de la reclamación de la sanción, evento fáctico que desencadenó la configuración de la prescripción extintiva del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, según el contenido del artìculo 151 del Codigo de Procedimiento Laboral y las pautas jurisprudenciales señaladas por el Consejo de Estado, en los precedentes antes invocados.

De esta manera se tiene que si bien la entidad accionada, inicialmente desconoció los términos perentorios contemplados en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, Pago cesantías definitivas 25/03/2015 Termino de inicio de conteo Sanción moratoria (70 días) 08/07/2016 Resolución No.3031 del 2016 19/12/2016 29/08/2018 Petición sanción moratoria Solicitud de retiro parcial cesantías parciales 10/07/2015 Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 para efectos del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, también es cierto que el demandante, no acreditó que hubiera desplegado actuación alguna dentro de los tres años siguientes al momento en que se hizo exigible la obligación, es decir, su fecha límite correspondía al 12 de julio de 2018, y la única prueba de la solicitud radicada ante la entidad accionada corresponde a lo afirmado en el libelo introductorio (hecho 7) y el documento allegado y visible a folio 18 del expediente digital, resultando evidente la configuración del fenómeno de prescripción extintiva y por ende la consecuencia lógica sera la de denegar las pretensiones de la demanda.

Tal como ya se indicó en precedencia, la reclamación administrativa se elevó el día 29 de agosto de 2018, esto es, superando el límite antes referido, y tal como se anunció en precedencia, la Sala acoge la postura adoptada por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, lo que supone que, si la reclamación no se realiza en el plazo establecido, procede la declaratoria, incluso de oficio, de la prescripción extintiva del derecho.

Pese a los efectos que supone la prescripción extintiva del derecho, la entidad demandada realizó un reconocimiento por concepto de sanción moratoria, con fecha del 15 de febrero de 2019, por valor de $42.522.702 – hecho aceptado por la parte actora-; aspecto que desborda la órbita de decisión de la Sala, en razón a las consideraciones principales, que advirtieron configurado el medio exceptivo y que frustran las pretensiones de la parte actora, en relación con el saldo reclamado por concepto de indemnización en el pago tardío de las cesantías.

No obstante lo anterior, la Sala considera compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Fiscalía General de la Nación, así como al Ministerio de Educación; con el fin de que investiguen dentro de su competencia, las posibles conductas disciplinarias, de detrimento patrimonial o fiscal y penales, en las que pudieron incurrir los funcionarios del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A., que participaron en el reconocimiento del monto pagado por concepto de indemnización moratoria en el pago de las cesantías, pese a encontrarse afectado por el fenómeno de la prescripción extintitva del derecho. 4.

COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe). Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias25 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Pues bien, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Se declara probada de oficio la excepción de prescripción extintiva, conforme las razones expuestas en esta providencia. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se niegan las pretensiones de la demanda. 3. Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente. 5. Por Secretaría General, cúmplase con el envío de los archivos que contienen la sentencia y del expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Fiscalía General de la Nación y a la Ministra de Educación, para que investiguen dentro de su competencia, las posibles conductas 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2019-00493-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 disciplinarias, de detrimento patrimonial, fiscal y penales, en las que pudieron incurrir los funcionarios del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A.; con ocasión del reconocimiento y pago efectuado al señor José Iván Ocampo Ospina, equivalente a un monto de cuarenta y dos millones quinientos veintidós mil setencientos dos pesos ($42.522.702), por concepto de indemnización moratoria, pese que el asunto se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción extintiva. 6.

Reconocer personería al abogado Cristián Andrés Pineda Pamplona, identificado con cédula de ciudadanía 1.012.439.372, portador de la tarjeta profesional 327.402 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de vocero judicial de la entidad demandada, Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteiro, conforme los términos de la sustitución de poder a él conferida.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»