1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro de febrero de dos mil veintidós Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Fernando Andrés Ruíz Aguirre Demandado: E.S.E. Hospital San José de Marsella (Risaralda) Temas ➢ Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa. ➢ Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral – subordinación y dependencia. ➢ Vinculación a través de cooperativas y asociación gremial. ➢ Pago de diferencias prestacionales. ➢ Prescripción - SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 Decisión Accede parcialmente a súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS1 Se resumen como a continuación se dispone: 1.1.1. El actor laboró al servicio de la ESE Hospital San José de Marsella, de manera continua e ininterrumpida desde el 1 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2016, por intermedio de diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA y, una asociación gremial, lo cual se hizo para eludir los efectos de la relación laboral. 1.1.2.
El actor fue vinculado como trabajador en misión por las siguientes Cooperativas de Trabajo Asociado y Asociación Gremial, y mediante los siguientes contratos: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO CONTRATO FECHA INICIO FECHA TERMINACION CTA MULTISER Acuerdo cooperativo Mayo 01 de 2010 Julio 31 de 2012 COOPSALUD - Acuerdo cooperativo Agosto 01 de 2012 Junio 30 de 2014 SU FUTURO Acuerdo cooperativo Julio 01 de 2014 Diciembre 31 de 2014 ASOINSALUD Acuerdo Asociativo Enero 01 de 2015 Diciembre 31 de 2016 1.1.3.
Durante el tiempo que el señor Fernando Andrés Ruíz Aguirre laboró para la E.S.E. Hospital San José de Marsella, se desempeñó en los siguientes cargos y áreas: - Auxiliar Administrativo en Facturación, desde el 1 de mayo de 2010 al 31 de julio de 2012. - Auxiliar Administrativo en Facturación y Orientador al Usuario, desde el 1 de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2016 1 Folios 1 y s.s. del cuaderno 1.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 2 1.1.4. Que el demandante, nunca actuó con autonomía técnica, directiva, administrativa, ni con sus propios medios, siempre estuvo subordinado, bajo las órdenes de la E.S.E. Hospital San José de Marsella. 1.1.5. Manifiesta que entre el actor y la entidad existió una verdadera relación laboral, toda vez que las funciones desempeñadas por el actor en los diferentes cargos, no son ajenas al hospital, sino que, por el contrario, son imposibles de eludir, ya que hacen parte de la esencia de la entidad, pues las funciones desempeñadas están ligadas a la prestación del servicio de salud. 1.1.6.
Afirma que el actor cumplía los turnos y horarios impuestos por la verdadera entidad contratante, esto es, el hospital, tanto así que cumplía el mismo horario de trabajo y turnos que sus compañeros de trabajo, nombrados y posesionados, pero sin recibir igual salario. Los cuales eran de 12 horas, normalmente comprendidos del 7:30 am a 7:30 p.m. o de 6:00 a.m. a 6: 00 p.m. o de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., el cual podía variar, de acuerdo con la necesidad del servicio. 1.1.7.
Para el desarrollo de sus actividades el actor era sometido a las órdenes e instrucciones de su jefe inmediato que en su mayoría de veces era la jefe de personal, sin que pudiera ausentarse del trabajo sin autorización de su jefe inmediato, puesto que su relación laboral era de tiempo inmediato. 1.1.8. Algunas de las actividades subordinadas que desarrollaba el demandante, consistían en: Orientar y atender a los usuarios, verificación en las bases de datos que los usuarios estén activos, verificación de documentos, verificar y confirmar autenticidad y vigencia del SOAT, regular el acceso de usuarios y visitantes a las distintas áreas del hospital, diligenciar adecuadamente los formatos establecidos en área, participar activamente en los procesos de calidad que adelanta la institución, facturar los servicios prestados de acuerdo a lo establecido en el manual de procedimiento de la entidad, recaudar los dineros productos de la venta de servicios con el fin de garantizar la buena utilización de los recursos públicos, resolver las glosas administrativas, velas por la seguridad del área hospitalaria de acuerdo al Manual de seguridad normas establecidas en la institución, cumplir con los estándares de acreditación relacionados con los servicios donde se desempeña. 1.1.9.
Sostiene que debía asistir a reuniones conjuntas, es decir, dirigidas tanto a los empleados de planta los contratistas y asociados (vinculados por cooperativas), en las que, el Jefe de Recursos Humanos de la E.S.E San José de Marsella (jefe inmediato de ambas posiciones) impartía las instrucciones respectivas de la programación a desarrollar.
Estas reuniones eran de carácter obligatorio y tenían lugar en las instalaciones del Hospital. 1.1.10. Ejecutó sus labores utilizando los equipos y elementos de la Hospital San José de Marsella, los cuales eran suministrados por el gerente o su jefe inmediato, tales como, elementos de vigilancia, equipos y papelería, entre otros. No se podía ausentar del trabajo sin autorización alguna de su jefe inmediato o del gerente hospital, puesto que, su relación laboral era de tiempo completo. 1.1.11.
Refiere que la ESE Hospital San José de Marsella fue la empleadora del actor y no, las respectivas Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA’s ni la Asociación Gremial; las cuales tenían como finalidad la de evitar la creación de cargos que se requerían para prestar los servicios, y de esa forma, evitar el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 3 1.1.12. Durante el tiempo en que el señor Fernando Andrés Ruiz Aguirre, prestó sus servicios para el Hospital, quienes realizaron los respectivos pagos de salario o “compensación”, fueron las diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado y la Asociación Gremial ASOINSALUD, en su calidad de intermediarios. 1.1.13.
Dichas intermediarias (CTA's y Asociación Gremial) le pagaban con los dineros que percibían de los Contratos de Prestación de Servicios o de Compraventa de Servicios suscritos con la ESE Hospital San José de Marsella: que a continuación se relacionan y que reposan en la base de datos o archivo de la entidad: Contratos suscritos por la ESE Hospital San José de Marsella con: a) Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios MULTISER, contrato de compraventa de servicios números 001 de 2010, 004 de 2010, 001 de 2011, 003 de 2011, 001 de 2012 y 007 de 2012. b) Cooperativa de Trabajo Asociado en Salud COOPSALUD, contrato de prestación de servicios números 001 de 2012 y 001 de 2013. c) Cooperativa de Trabajo Asociado SU FUTURO HOY CTA contrato de prestación de servicios número 002 de 2014. d) Asociación Gremial Integral en Salud ASOINSALUD AGREMIACION SINDICAL contrato sindical número 001 de 2014, contrato de prestación de servicios con agremiación sindical número 001 de 2015, contrato de prestación de servicios números 008 de 2016 y 015 de 2016. 1.1.14.
Refiere que durante el tiempo que prestó sus servicios al hospital, quienes realizaron los respectivos pagos de salario o compensación, fueron las diferentes cooperativas de trabajo asociado y la asociación gremial ASOINSALUD, en su calidad de intermediarios, y le pagaban al demandante con los dineros que percibían de los contratos de prestación de servicios suscritos con la ESE Hospital San José de Marsella. 1.1.15.
Sostiene que está claro que la relación contractual con la ESE Hospital San José de Marsella y los diferentes intermediarios, tuvo como fin el que, a través de la intermediación laboral, se encubriera la verdadera relación laboral existente entre el actor y la ESE accionada. 1.1.16. Durante todo el tiempo de la relación laboral, el actor percibió una asignación y prestaciones, muy inferiores a las que percibía un empleado de planta en igual o similar cargo y funciones o tareas desempeñadas. 1.1.17.
La relación del actor con la ESE Hospital San José de Marsella finiquitó cuando la finiquitó cuando la ASOCIACIÓN GREMIAL INTEGRACIÓN EN SALUD “ASOINSALUD” (último intermediario) le informa mediante escrito del 01 de diciembre de 2016, la terminación del Acuerdo Asociativo. 1.1.18. El demandante el día 28 de agosto de 2018 presentó ante la ESE Hospital San José de Marsella, la respectiva reclamación administrativa, tendiente al reconocimiento de una relación laboral sin solución de continuidad, y en consecuencia, al pago de reajuste de salarios, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, y prestaciones sociales adeudadas v reajustadas tales como: prima de servicios, prima anual, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por recreación (aporte recreativo), bonificación por servicios prestados, bonificación navideña, cesantías e intereses a las cesantías, compensación por el Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 4 pago de aportes al sistema de seguridad social integral y demás emolumentos, que se le pagan a los empleados de panta de la E.S.E. Hospital San José de Marsella y demás derechos laborales a que hubiere lugar. 1.1.19.
Petición que fue negada, a través del Oficio número 697 del 30 de noviembre de 2018, expedida por el Gerente (E) de la E.S.E. Hospital San José de Marsella. 1.2. PRETENSIONES2 Se solicitó lo siguiente: 1.2.1. Que se declara la nulidad del Oficio número 697 del 30 de noviembre de 2018, proferido por el Gerente de la E.S.E Hospital San José de Marsella, por medio del cual se resuelve negativamente la solicitud de reconocimiento y pago del contrato Realidad y de las demás prestaciones del señor Fernando Andrés Ruíz Aguirre, para el período comprendido desde el 1 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2016. 1.2.2.
Que se declare que entre la E.S.E Hospital San José de Marsella y el señor Fernando Andrés Ruíz Aguirre, en virtud del principio de la realidad o contrato realidad, existió una relación laboral sin solución de continuidad, desde el 1 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2016. 1.2.3. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al reconocimiento. liquidación y pago de los reajustes de salarios y salarios adeudados, auxilio de transporte, el subsidio de alimentación mensual, y prestaciones sociales adeudadas y reajustadas, tales como: prima de servicios, prima anual, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por recreación o aporte recreativo, bonificación por servicios prestados, bonificación navideña, cesantías e intereses a las cesantías, compensación por el pago de aportes al sistema de seguridad social integral y demás emolumentos que se le pagan a los empleados de planta de la E.S.E Hospital San José de Marsella (que realizan las mismas funciones o similares) y demás derechos laborales a que hubiere lugar; correspondientes al periodo comprendido entre el 1 1 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2016. 1.2.4.
Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al reconocimiento y pago a favor del señor Fernando Andrés Ruíz Aguirre, de los aportes a pensiones y su respectivo reajuste, que se debieron realizar durante al periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2016; y, en consecuencia, se ordene pagar y trasladar dichas sumas (reajustadas) al fondo de pensiones respectivo. 1.2.5.
Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al pago de las sumas que resulten debidamente probadas, bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas. 1.2.6. Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al reconocimiento y pago del ajuste del valor reconocido o indexación; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011. 1.2.7.
Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente al de la fecha de 2 Folios 15 y s.s. ibidem. Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 5 ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente, hasta que se efectúe el pago de la suma reconocida en el fallo; de conformidad con el artículo 195 Numeral 4o del C.P.A.C.A. 1.2.8.
Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella a que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011. 1.2.9. Que se condene en costas a la E.S.E Hospital San José de Marsella, por los gastos ocasionados en la presentación de esta demanda y en los términos del Código General del Proceso, de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Señala transgredidas las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos Preámbulo, 2, 25, 53 y 209 - Decreto 3135 de 1968: artículos 8, 9, 10 y 11. - Decreto 1848 de 1969: artículos 43 a 49 y 51 - Decreto 1042 de 1978: artículos 45 a 48, 58 y 59 - Decreto ley 3135 de 1968 - Decreto 1045 de 1978: artículos 8 al 26 y 28 al 33 - Ley 50 de 1990. - Decreto 3135 de 1968: artículo 41 - Ley 995 de 2005 - Decreto 404 de 2006 - Decreto 225 de 2016 - Decreto 2210 de 2016.
Como concepto de violación hace alusión al marco normativo de cada una de las prestaciones solicitadas, y sostiene que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es claro que la potestad de las Empresas Sociales del estado para prestar los servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trata de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta, cuando se requiere conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las ESE deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.
Afirma que todas las personas vinculadas a Empresas Sociales del Estado tienen la calidad de empleados públicos, a excepción de los trabajadores oficiales que desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales (Ley 10 de 1990 Art. 26), de lo que se deduce que tanto el personal de enfermería, personal médico, y personal administrativo, son empleados públicos que en su gran mayoría vienen realizando labores propias de personal de planta, bajo la subordinación y dependencia del gerente del citado hospital.
Ahora bien, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, la Corte Constitucional en la Sentencia C-171-12, reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de 3 Folios 16 y s.s. ibidem.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 6 conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.
El Honorable Consejo de Estado ha sido pacifico en señalar que el Contrato de Prestación de Servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral. Indica que el decreto 4588 de 2006 en su artículo 17 señaló la prohibición para la cooperativa de trabajo asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como empresa de servicios temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, prohibición que fue reiterada por el artículo 7º de la ley 1233 de 2008, y el artículo 103 de la ley 1438 de 2011 indicó que el personal misional permanente no puede vincularse a través de cooperativas.
Señala que la ESE accionada al vincular trabajadores utilizando como intermediaria a las diferentes cooperativas de trabajo asociado violó en forma clara la normatividad vigente. Finalmente sostiene que la entidad con la expedición del acto acusado incurrió en falsa motivación, ya que se presenta inexistencia de fundamentos de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública, los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, por razones engañosas o simuladas, y los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión.
1.4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La E.S.E Hospital San José de Marsella presentó escrito de contestación de la demanda4, en la que se opone a las prosperidad de las pretensiones aduciendo que la contratación adelantada por la ESE se realizó siguiendo los parámetros establecidos en el oficio conjunto suscrito por el Ministerio de Trabajo y Ministerio de la Protección Social en el cual ambas entidades aceptan que las relaciones laborales en el sector salud revisten especial tratamiento, por lo que se hace necesario adelantar los estudios y análisis pertinentes que permitan dar alternativas a las entidades del sector para que operen de manera eficiente y oportuna.
Sostiene que la ESE Hospital San José de Marsella en ningún momento ha tenido una nómina paralela, ni ha violado los derechos laborales de las personas que han prestado sus servicios en la entidad, que, si la ESE ha celebrado contratos de prestación de servicios con Empresas de Servicios Temporales, Asociación Sindical, o Cooperativas, lo ha hecho porque no tiene dentro de su nómina personas que realicen dichas actividades, ni siquiera puede argumentar que la carga laboral de sus empleados de planta les impide prestar los servicios, porque que no hay empleados, y por ello realiza dicha contrataciones. 4 Folios 240 y s.s. del cuaderno 1-1.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 7 Afirma que la contratación que se adelantó tiene su origen en la contratación de actividades necesarias para la prestación de servicios de salud y/o administrativas, misma que se realizó acogiéndose a dos de las formas de contratación permitidas en dicho oficio.
Sostiene que en el año 2012 el Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Protección Social suscriben de manera conjunta, directriz dirigida a las empresas sociales del estado, donde de manera tácita autorizan a estas entidades a contratar con terceros, por medio de asociaciones sindicales, prestaciones de servicios, ello teniendo en cuenta los vacíos jurídicos existentes con respecto a la vinculación del personal de manera temporal, bajo ese entendido las ESE solo tiene como carga adelantar estudio técnico que viabilice y soporte la creación de una planta temporal.
Finalmente refiere que la celebración de los acuerdos contractuales con las diferentes personas jurídicas tiene como único objeto la de prestar los servicios de salud de baja complejidad con las EPS del régimen subsidiado, el Municipio de Marsella, la Gobernación de Risaralda y demás entidades que proponen por el mejoramiento de la vida de los habitantes del área de influencia del municipio de Marsella.
Propone como excepciones las de “prescripción”, “inexistencia de nexo de continuidad”, “inexistencia de relación laboral entre las partes” y “cobro de lo no debido”.
1.5. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN A la convocatoria efectuada mediante auto proferido en audiencia de práctica de pruebas del 29 de octubre de 2020 (fl. 30 del expediente digital), solo concurrió la parte demandante, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y refiere de las pruebas testimoniales recaudadas y el interrogatorio practicado al demandante se probaron respecto de la totalidad de los cargos desempeñados por el actor, los tres elementos del contrato realidad, esto es, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y la remuneración como contraprestación del mismo, existente entre el señor Fernando Andrés Ruíz Aguirre y la ESE Hospital San José de Marsella, a través de cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial, por lo que solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.
Finalmente, se tiene que durante dicho traslado tanto la parte demandada como el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2.º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Excepciones: En relación con la excepción de prescripción, señala la Sala que dado el carácter de mérito su estudio y decisión quedará inmerso en el análisis de fondo del asunto debatido, lo cual es coherente con lo establecido en la fase de fijación del litigio. Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 8 En cuanto a las demás excepciones propuestas, se advierte que ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina5 y jurisprudencia.6 2.3.
Tacha de los testigos En este punto, es pertinente indicar que la entidad demandada en la audiencia de pruebas celebrada dentro del plenario formuló tacha de parcialidad respecto de la declaración de los señores Manuel Eduardo Sánchez Nieto y Juan Carlos Arbeláez Giraldo, la cual se sustenta en que los testigos adelantan contra la entidad proceso con similares hechos y pretensiones a las aquí reclamadas, por ende, les asiste interés directo en las resultas del presente proceso.
Sobre el particular el artículo 211 del Código General del Proceso-CGP, norma aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, preceptúa: «[…] Artículo 211.- IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso […]». De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto las circunstancias expuestas por el apoderado de la entidad demandada pueden hacer incurso a los testigos en una situación de sospecha, ese evento per se no es razón para desestimar la prueba, sino que implica que el fallador al momento de efectuar la valoración probatoria la sopese con mayor rigor, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en concordancia con los demás medios probatorios allegados al expediente en el momento procesal oportuno y su mérito de convicción respecto de los hechos que se pretende probar con su exposición.7 En el sub examine, lo manifestado por los testigos que se tachan resultan coherentes en sí mismo y concordantes con el material probatorio allegado, sin que se evidencie la intención de llevar a la convicción de determinadas situaciones en favor de los intereses de la parte demandante, aunado a que de acuerdo con lo señalado por el órgano de cierre de esta jurisdicción8 el solo hecho del interés con alguna de las partes del proceso no descalifica a priori el testimonio, sino que conlleva a realizar su valoración con mayor severidad y pues de presentarse similitud entre la presente demanda y lo que refieren los testigos haber interpuesto 5 Betancur Jaramillo, Carlos.
Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Octava edición 2008. pág. 391. 6 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) expediente radicado: 11001-03- 28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Primera. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Auto calendado 2 de septiembre de 2010. Radicación número: 11001-03-24- 000-2007-00191-00. Actor: RADA AESTHETIC & SPA LIMITADA. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, sentencia del 24 de julio de 2008.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 9 contra la E.S.E. Hospital San José de Marsella, lo cierto es que cada caso particular tiene resolución precisa conforme las pruebas que se aporten en cada plenario, sin que la decisión de fondo que se adoptará con la presente providencia pueda tener incidencia alguna en la que se llegare a proferir en los casos en los que fungen como demandantes los testigos.
Luego, a juicio de esta Corporación tal situación no afecta la imparcialidad o credibilidad a los deponentes, que imponga desestimar su testimonio, a la cual se le atribuye mérito probatorio en conjunto con los demás medios de prueba, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por lo anterior, se declarará no probada la tacha formulada.
2.4. OBJETO DE LA DECISIÓN 2.4.1. Problemas jurídicos: 2.4.1.1. Principales: ¿Cómo se demuestran los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral, encubierta presuntamente a través de la intermediación de cooperativas de trabajo asociado y asociaciones? ¿Es procedente el reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales a una persona que presta sus servicios a una Empresa Social del Estado, cuando se vinculó a través de diferentes cooperativas de trabajo asociado y asociaciones? 2.4.1.2.
Asociados: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas?, ¿hay lugar a reconocer solución de continuidad o interrupciones frente algunos o todos los períodos de vinculación y, por ende, debe declararse probada la excepción de prescripción extintiva del derecho? 2.4.2. Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la E.S.E. Hospital San José de Marsella y el señor Fernando Andrés Ruíz Aguirre existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con la función que desempeñaba como auxiliar administrativo en facturación y orientador al usuario, al servicio de la accionada por contratación a través de cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial, por el período comprendido entre el 1 de mayo de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2016, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo que no existió relación de índole laboral con el demandante, lo cual descarta la causación de derechos laborales. 2.4.3.
Tesis 2.4.3.1. De la parte demandante: sostiene que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo laboral que mantuvo con la entidad demandada, a través de vinculación con cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial. 2.4.3.2. Del E.S.E. Hospital San José de Marsella: indica que no ha violado los derechos laborales de las personas que han prestado sus servicios en la entidad, que, si la ESE ha celebrado contratos de prestación de servicios con Empresas de Servicios Temporales, Asociación Gremial, o Cooperativas, lo ha hecho porque no tiene dentro de su nómina personas que realicen dichas actividades.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 10 2.4.4. Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.9 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 2.5.
Análisis jurídico normativo y jurisprudencial. 2.5.1. Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.
La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 199710 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario.
Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,11 en el artículo 2.º del Convenio 9 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00605-00, demandante Mónica Yised Machado Palacios, demandado municipio de Pereira y otros; del 31 de julio de 2020, radicado 66001-23- 33-000-2017-00637-00, demandante Yacira Delgado Ortiz, demandado municipio de Pereira y otros.
Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2017- 00708-00, demandante Uriel Antonio Lemus Serna, demandado municipio de Pereira y sentencias del 8 de julio de 2020: 1) radicado 66001-23-33-000-2014-00344-00, demandante Julio César Hernández, demandado municipio de Pereira; 2) radicado 66001-23-33-000-2018-00331-00, demandante Fabián Ramiro Echavarría, demandado municipio de Pereira y 3) radicado 66001-23-33-000-2018-00371-00, demandante Jorge Alberto Castaño Gallego, demandado municipio de Pereira.
Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00110-00, demandante Julio César Pérez Zuluaga, demandado municipio de Pereira y sentencia del 8 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00431-00, demandante Fabián Carmona Pineda, demandado municipio de Pereira. Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía: sentencia del 26 de marzo de 2021, radicado 66001-23-33-000-2019-00494-00, demandante Juan Carlos Arbeláez, demandado E.S.E. Hospital San José de Marsella, Magistrado Fernando Álvarez Beltrán. 10 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 11 Aprobada en 1919.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 11 111 de la OIT,12 en el Convenio Internacional del Trabajo 11113 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 3.5.2.
Elementos que configuran la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración) Sobre el particular, se tiene que los elementos mínimos que han de reunirse para considerar configurado un contrato realidad están plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se extrae que existen tres elementos esenciales que identifican un contrato laboral y se requiere que se prueben, estos son, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo;14 tal subordinación puede desprenderse de varias circunstancias puntuales, por ejemplo, el deber sistemático que se le imponga al trabajador de rendir informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, en fin, todos aquellos aspectos que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista en la forma en que cumple el objeto contractual.15 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del “contrato realidad” se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales;16 asimismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta.17 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202118 explicó que el elemento 12 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 13 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 15 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;
Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 12 determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios se encuentra en la subordinación continuada, consolidando como indicios de la existencia de subordinación las siguientes circunstancias: lugar de trabajo sea físico o virtual; horario de labores para el cumplimiento del objeto contractual; dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a través del cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos y someterlo a su poder disciplinario; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, en especial la permanencia de sus servicios.
Lo anterior encuentra respaldo en el fallo SL1439-2021, con radicación 72624 del 14 de abril de 2021, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desarrollar el elemento de subordinación como determinante en una relación laboral y los indicios de dicho elemento, considerando como tales: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona, la exclusividad, la disponibilidad del trabajador, la concesión de vacaciones, la aplicación de sanciones disciplinarias, cierta continuidad del trabajo, el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio, el suministro de herramientas y materiales, el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios, el desempeño de un cargo en la estructura empresarial así sea de manera tercerizada o con subcontratación, la terminación libre del contrato y la integración del trabajador en la organización de la empresa; asimismo, refirió que cuando se contrata profesionales la subordinación se demuestra desde la dirección o la imposición de condiciones para su ejecución, tales como la remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo, toda vez que al tratarse de trabajadores cualificados, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su labor, hecho que por sí solo no conlleva a determinar que ejercieron su actividad con autonomía, pues su ejercicio implica necesariamente la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional. 2.5.3.
Vinculación por Cooperativas de Trabajo Asociado y asociación gremial. Sea lo primero indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 13 (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual»12.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló13 que: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.» Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.
Cabe destacar que, si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.»14 Específicamente respecto de la vinculación a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Sala de Decisión considera pertinente hacer las siguientes precisiones normativas: De conformidad, con el artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.
Y, según el artículo 70 ibidem se definen como «aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios», en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente las cooperativas de trabajo asociado Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 14 pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplican las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquel, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación16 al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: «…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 15 decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.» Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: «Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral»17.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 16 Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”18 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»19 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten a las cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los cuales haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Y que, en el caso de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza a su favor actividades permanentes, no le es dado el desconocimiento de los derechos laborales de éste, por lo que, en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, el ente estatal estará llamado a responder por las obligaciones ante el trabajador en misión. Sobre el particular, en auto proferido el 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: «… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 17 subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador»19 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»20 (Negrillas de la Sala) El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecida la relación jurídica que se origina entre las cooperativas de trabajo asociado, los asociados y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo siempre vinculado a la ESE a través de su relación contractual con las cooperativas, y pretende se condene a la demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la referida E.S.T como trabajador en cooperado o asociado.
Conforme lo dicho, el contrato de suministro de personal para la prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
Así como se permite a las empresas de servicios temporales realizar actividades de intermediación laboral, mas no de tercerización, tal como quedó señalado en la sentencia antes citada. 2.5.4 Relación laboral en el sub examine -contratos de prestación de servicios y vinculación a través de cooperativas de trabajo asociado y gremial.
En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza cooperativa o asociativa de la relación establecida; es decir, probando que en su condición de trabajador cooperado o asociado careció de autonomía e independencia en el desarrollo del objeto.
Entonces, se ocupará la Corporación del análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. En tal sentido, reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: 19 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001- 23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 18 -Respuesta a derecho de petición, de fecha 2 de mayo de 2018 suscrita por la representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “Multiser”, en la cual informan 1) La Cooperativa Multiplicadora de Servicios Multiser (…) en un traslado de sede, perdió los documentos solicitados, para lo cual le adjunto copia del denuncio por pérdida de documentos, de igual manera, al señor FERNANDO ANDRES RUIZ AGUIRRE, se le entregaron todos los documentos solicitados, en su debido momento, los cuales deben reposar en su archivo personal y 2) Le adjunto certificación laboral, del 1 de mayo de 2010 al 31 de junio de 2012.
(fl. 39 cd. 1). - Certificación de la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “Multiser”, en la cual hace constar que el demandante, estuvo vinculado desde el 1 de mayo de 2010 al 31 de julio de 2012, visible a folio 40 del expediente. - Certificación del 15 de enero de 2014, suscrita por la Gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado en Salud COOPSALUD, en el cual se consigna que el actor estuvo asociado a dicha entidad mediante acto cooperativo desde el 1 de agosto de 2012, desarrollando procesos de orientador al usuario y facturación en la E.S.E. Hospital San José de Marsella (fl. 42). - Circular afiliados participes proceso de facturación, del 11 de agosto de 2016, suscrita por ASOINSALUD, en el cual hacen extensivas las felicitaciones por el buen desempeño de las actividades correspondientes al proceso de facturación en lo corrido del año 2016, visible a folio 43 del cuaderno 1. - Constancia del 2 de septiembre de 2016, emanada de la Organización “ASOINSALUD”, por medio de la cual certifican que el demandante estuvo vinculado a dicha entidad en calidad de afiliado participe desde el 01 de enero de 2015, desarrollando actividades de apoyo en área asistencial como auxiliar administrativo, realizando tareas principales como: orientación al usuario, facturación de servicios en salud, verificación de documentación, presentación de informes entre otras, con un acuerdo asociativo en apoyo a los contratos colectivos celebrados con el Hospital San José de Marsella ESE del Municipio de Marsella con intensidad de 192 horas mensuales, según el folio 43 del cuaderno 1. - Respuesta a derecho de petición, de fecha 15 de mayo de 2018 suscrita por la Gerente de Su Futuro Hoy CTA y ASOINSALUD, por medio de la cual se allega: 1) solicitud de ingreso como trabajador asociado, 2) Acuerdos cooperativos, y 3) comprobantes de pago, visibles a folios 44 a 57 ibidem. - Documento de fecha 1 de diciembre de 2016, emanado de ASOINSALUD, en el cual le informan al demandante, que el contrato número 015-2016, suscrito entre dicha entidad y la entidad demandada, se terminará el día 31 de diciembre de 2016, por lo cual su acuerdo asociativo como afiliado participe terminaría en esa fecha (fl. 58 ibidem). - Entrega de documentación para el desarrollo de las actividades de fecha enero de 2015, proferido por el Coordinador de Trabajo de Talento Humano de ASOINSALUD, conforme al cual se hace entrega de manual de actividades proceso de orientación al usuario, facturación y caja; reglamento contrato, y circular para procedimiento de solicitud de permisos, de acuerdo con los folios 59 a 63 del cuaderno 1. - Comprobantes de pago expedidos por las diferentes cooperativas de trabajo asociado a los cuales estuvo vinculado el actor, conforme a los folios 64 a 71 ibidem.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 19 - Contrato de compraventa de servicios en salud con persona jurídica número 001 de 2010, suscrito entre el Hospital San José de Marsella, y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER”, obrante a folios 72 y s.s. ibidem. - Contrato de compraventa de servicios de salud con persona jurídica número 004 de 2010, suscrito entre la entidad demandada y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER”, a folios 75 y s.s. ibidem. - Contrato de compraventa de servicios de salud con persona jurídica número 001 de 2011, suscrito entre la entidad demandada y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER”, a folios 79 y s.s. ibidem. - Contrato de compraventa de servicios de salud con persona jurídica número 003 de 2011, suscrito entre la entidad demandada y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER”, a folios 82 y s.s. ibidem. - Contrato de compraventa de servicios de salud con persona jurídica número 001 de 2012, suscrito entre la entidad demandada y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER”, a folios 86 y s.s. ibidem. - Contrato de compraventa de servicios de salud con persona jurídica número 007 de 2012, suscrito entre la entidad demandada y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER”, a folios 89 y s.s. ibidem. - Contrato de prestación de servicios mediante el trabajo asociado cooperado con persona jurídica 001 de 2012, suscrito entre la ESE Hospital San José de Marsella y la Cooperativa de Trabajo Asociado en Salud “COOPSALUD” (fls. 94 y s.s. ibidem). - Contrato de prestación de servicios mediante el trabajo asociado cooperado con persona jurídica 001 de 2013, suscrito entre la ESE Hospital San José de Marsella y la Cooperativa de Trabajo Asociado en Salud “COOPSALUD” (fls. 102 y s.s. ibidem). - Contrato sindical número 001 de 2014, convenido con la entidad demandada y la Asociación Gremial Integración en Salud “ASOINSALUD”, según los folios 110 a 115 del cuaderno 1. - Contrato de prestación de servicios mediante el trabajo asociado cooperados con persona jurídica 002 de 2014, suscrito entre la ESE accionada y la Cooperativa de Trabajo Asociado “Su Futuro Hoy”, visible a folios 116 y s.s. ibidem. - Contrato sindical número 001 de 2015, convenido con la entidad demandada y la Asociación Gremial Integración en Salud “ASOINSALUD”, según los folios 124 a 131 del cuaderno 1. - Contrato de prestación de servicios 008 de 2016, suscrito por la Asociación Gremial Integración en Salud y la ESE demandada, obrante a folios 132 y s.s. cuaderno 1. - Contrato de prestación de servicios 015 de 2016, suscrito por la Asociación Gremial Integración en Salud y la ESE demandada, con Adición No. 001 de 2016 al Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 20 Contrato de Prestación de Servicios No. 015 de 2016, obrante a folios 140 y s.s. cuaderno 1. - Certificación de la planta de personal de la E.S.E. Hospital San José de Marsella, de fecha 5 de abril de 2017, obrante a folio 151 del cuaderno 1. - Certificación del 28 de abril de 2018, emanado del profesional universitario de la E.S.E. Hospital San José de Marsella Risaralda, en la cual informan la asignación básica mensual y las prestaciones sociales y demás emolumentos, que recibe un auxiliar administrativo de planta de los empleados de planta (fl. 152). - Carnet de identificación en el cual aparece registrado el demandante, en las entidades ASOINSALUD y Cooperativa de Trabajo Asociado Su Futuro Hoy CTA, obrante a folio 155 del expediente. -Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado en Salud – COOPSALUD (fls. 156 y s.s. Cdno.1). - Cuadro de turnos febrero de 2015, de ASOINSALUD, en los cuales se registra como encargado el actor, en la facturación portería urgencias, y los turnos que debía cumplir, según lo anotado a folios 160 a 182 ibidem. - Historia Laboral de Semanas Cotizadas en Pensiones del señor Fernando Andrés Ruíz Aguirre, del Fondo de Pensiones COLPENSIONES, en cuatro (04) folios, de conformidad con los folios 183 y s.s. del cuaderno 1. - Acuerdo No. 202 del 30 de julio de 2014 “POR MEDIO DEL CUAL SE AJUSTA EL MANUAL ESPECIFICO DE FUNCIONES Y DE COMPETENCIAS LABORALES PARA LOS EMPLEOS DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA E.S.E. HOSPITAL SAN JOSE DE MARSELLA RISARALDA” expedido por la Junta Directiva de la E.S.E Hospital San José de Marsella. - Oficio número 697 de 2018, suscrito por el gerente de la E.S.E. Hospital San José de Marsella, por el cual se niega reconocimiento y pago de acreencias laborales.
(fl. 233 cd.1-1). -Interrogatorio de parte practicado al demandante en la audiencia de pruebas, dentro del cual, indica que su vinculó con la ESE demandada, lo fue como empleado en área de auxiliar administrativo, como facturador. Agrega que desde que inició labores el 1 de mayo de 2010 hasta que fue retirado en el 31 de diciembre de 2016, estuvo vinculado a través de Cooperativa, sin que existiera contratos de prestación de servicio con la entidad demandada.
En torno a la pregunta de quién le canceló las prestaciones sociales, como seguridad social, primas, cesantías, intereses a las cesantías, entre otros, sostiene que fueron canceladas por el Hospital a través de las cooperativas. Los salarios que se les consignaba mensualmente provenían de la cooperativa, que a su vez pertenecía aquellos pagos que le realiza la entidad accionada a está. Que recibía instrucciones de la cooperativa, por parte de algún encargado del área de facturación, pero que las ordenes o cualquier tipo de órdenes, permisos o cambios de turnos, siempre era autorizada por doña Rosalba, la administradora del Hospital.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 21 Precisa que el cargo que desempeñaba, era auxiliar administrativo en la dependencia de facturación, pero que en realidad tenía cualquier otro tipo de cargas laborales, porque se encargaba igualmente de la portería de la E.S.E. Hospital San José de Marsella, tales como, requisar los bolsos, abrir y cerras la puertas, hacer rondas en cambios de turnos, trasladar a los pacientes en sillas de rueda, en general, estar pendiente tanto de la facturación de los servicios de salud, como de la portería del hospital.
Refiere que, como asignación mensual, mientras estuvo vinculado a la ESE demandada, percibió un salario mínimo, y que las primas y cesantías, lo recibió en un salario que lo dividían para esos efectos, que lo llamaban bonificaciones o compensaciones, no obstante, estas no constituían el valor real de lo que era una prima legal o cesantía, pues nunca alcanzaron a pagarse por lo menos en un salario, sino que era representativo. - Declaración del señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto, en audiencia de práctica de pruebas del 29 de octubre de 2020, contenida en el enlace dispuesto a folio 29 del expediente digital SAMAI, de la cual se extrae: aduce en el año 2010, cuando el testigo se encontraba ya vinculado con la ESE accionada, el ingresó acompañarlo en la parte de facturación, y tuvo la oportunidad de instruirlo en las actividades que se venía realizando en el departamento de facturación, que operaba en el portería del Hospital.
Las funciones que el desempeñaba, consistían en que todos los pacientes que entraban al requerir los servicios del hospital, consultar todos los datos si estaba afiliado o no alguna EPS, y verificar todo el tema de la documentación, velar por el flujo de personas que permanecían en la sala de espera, y una vez fuera atendido el paciente, tramitar los correspondientes a ordenes de salida, para liquidar la cuenta y el seguimiento o compendio de facturas para las EPS.
Tiene conocimiento de las vinculaciones del demandante a las diferentes cooperativas, por cuanto prácticamente estuvieron prestando sus servicios a través de las iguales cooperativas, haciendo mención de estas. No había ninguna diferencia de las funciones que ejercía el demandante, cuando cambiaba de cooperativa. Asegura que las órdenes que se les daba, provenían de la jefe de talento humano de la entidad demandada, doña Rosaba Osorio, en ocasiones el gerente, otras veces el médico de turno o el director científico del momento, las cuales constituían, por ejemplo, buscar la historia clínica de un paciente para hacer la entrega al médico tratante.
Los horarios que cumplía el demandante, en un inició lo fue diurno, reemplazando al personal de planta, y luego se implementaron turnos, con un horario tanto diurno como nocturno de 12 horas al día. La programación de turnos, era definida de acuerdo con las necesidades, con visto bueno de la jefe de talento humano, y la elaboraba el mismo demandante.
Igualmente, señala que tenían que asistir a reuniones administrativas que convocaba el hospital, tales como, bienestar social, directrices administrativas, capacitaciones, estas últimas eran obligatorias. Los implementos, usados como computador, impresora y escanear por parte del actor, eran proporcionados por el hospital, en cabeza de la persona encargada del almacén de este ente.
En lo tocante al horario, sostiene que el demandante debía cumplir el horario impuesto, era completamente dependiente de estos, de acuerdo a la fijación de estos, ningún contratista podía salirse de estos, porque afectaba la prestación del Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 22 servicio de salud.
Las mismas funciones que realizar el actor, eran desempeñadas en igual manera por alguien de planta del hospital. Respecto al pago de las prestaciones sociales, como son, las primas, cesantías, intereses a las cesantías, indica que, en virtud de esos convenios asociativos, acordaron que se descontara una especie de ahorro, que las cooperativas lo denominaban “compensación”, la cual se causaba semestralmente, y así mismo, una compensación anual, emulando el pago de prestaciones sociales que si percibían los empleados de planta de la entidad demandada. - Declaración del señor Juan Carlos Arbeláez Giraldo, en audiencia de práctica de pruebas del 29 de octubre de 2020, contenida en el enlace dispuesto a folio 29 del expediente digital SAMAI, de la cual se extrae: sostiene que fue conductor de la entidad demandada, desde el 2008 hasta el 2016, a través de contratos de prestación de servicios y luego vinculación por cooperativas, y que inició demanda bajo el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se reconocida la relación laboral que presuntamente sostuvo con el hospital accionado.
Señala que conoció al demandante, desde su vinculación en el año 2010, más o menos en el mes de abril, entró como auxiliar de facturación, en ese cargo estuvo dos años, y luego auxiliar en las cooperativas, y cuando el testigo se retiró de la institución, creía que el actor siguió prestando sus servicios; que cumplía funciones como facturador, le tocaba atender a los pacientes, orientar al usurario, retirar las historias clínicas, trabajaba turnos de 6 de la mañana a 6 de la tarde, cuando era horario diurno, estos turnos lo programaba el coordinador de la cooperativa, pero estos eran ordenados por doña Rosalba Osorio, quien lo firmaba, tiene conocimiento de todas estas circunstancia, ya que el puesto del demandante se encontraba en portería, donde se reunía todo el personal de la ESE demandada.
No recuerda que tuviera llamados de atención por parte del personal del hospital, no obstante, precisa que si recibían ordenes personales, las cuales, eran por teléfono, como, por ejemplo, que recogiera las historias clínicas, o muchas veces se hacía personalmente. Adicionalmente, relata que los equipos con los cuales desempeñaba sus labores el señor Ruiz Aguirre, eran de propiedad del hospital, la mayoría de equipos eran de propiedad de esta entidad.
Que el demandante se encontraba en el área de facturación, con dos empleadas más de planta de la ESE demandada, que cumplía con las mismas funciones, y alternando el cumplimiento también del horario, quienes trabajaban en un horario diurno normal, esto es, de 7:30 a 12:00 m y de 1:30 a 6:30 p.m. Los cuadros de turnos los realizaba el coordinador de las cooperativas, pero lo autorizaba y firmaba la señora Rosalba Osorio.
Que la vinculación a la cooperativa se hacía por parte del Gerente de la E.S.E. Hospital San José de Marsella, asignado el personal para que ingresará a las cooperativas. - Declaración de la señora Rosalba Osorio Betancur, en audiencia de práctica de pruebas del 29 de octubre de 2020, contenida en el enlace dispuesto a folio 29 del expediente digital SAMAI, de la cual se extrae: Afirma que se encuentra vinculada en el cargo de profesional universitaria en carrera al servicio de la E.S.E. Hospital San José de Marsella, desde hace más de 25 años.
En relación con la vinculación del demandante a la ESE demandada, refiere que lo hizo a través de cooperativas de trabajo asociado, en el cargo de celador o facturador, que las instrucciones se hacían a través de la respectiva intermediaria. Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 23 Manifiesta que no recuerda que el actor hubiera tenido vinculaciones con contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, pero si a través de cooperativas, que por parte del hospital nunca recibió un ingreso económico, únicamente mediante la cooperativa, estuvo ejerciendo funciones de vigilante y facturador, desde 2010 hasta el 2016.
Asegura que, por la necesidad del trabajo en muchas ocasiones, se hacían reuniones con los trabajadores cooperados o asociados, de manera directa con el hospital demandado, no obstante, ello se hacía en calidad de invitados, en los cuales se trataba temas necesarios con el ente accionado, pero siempre en coordinación con la cooperativa.
Expone que los implementos que ellos utilizaban para ejercer su labor eran del hospital. De lo expuesto, se tiene que el señor Fernando Andrés Ruiz Aguirre, estuvo vinculado únicamente a la E.S.E. Hospital San José de Marsella, a través de cooperativa de trabajo asociado y asociación gremial, pues fueron arrimadas al proceso certificaciones laborales de la vinculación contractual que tuvo el actor con las cooperativas Multiplicadora de Servicios MULTISER, COOPSALUD, SU FUTURO y ASOINSALUD, así como los contratos de compraventa de servicios de salud y la certificación suscrita por la respectiva cooperativa, de los que se puede extraer que la parte accionante laboró para la ESE Hospital San José de Marsella durante los siguientes períodos: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO CONTRATO FECHA INICIO FECHA TERMINACION CTA MULTISER Acuerdo cooperativo Mayo 01 de 2010 Julio 31 de 2012 COOPSALUD - Acuerdo cooperativo Agosto 01 de 2012 Junio 30 de 2014 SU FUTURO Acuerdo cooperativo Julio 01 de 2014 Diciembre 31 de 2014 ASOINSALUD Acuerdo Asociativo Enero 01 de 2015 Diciembre 31 de 2016 En este punto vale la pena resaltar, que comoquiera que se encuentra acreditado que el actor prestó sus servicios personales por más de 2 años a través de cooperativas, se desnaturaliza el vínculo ocasional o transitorio del actor con la E.S.E. Hospital San José de Marsella, es posible desvirtuar las vinculaciones a través de Cooperativas de Trabajo Asociado demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de diferencias salariales y prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Ahora bien, en cuanto a la prestación personal del servicio, se evidencia que el demandante desarrollaba las labores encomendadas, como se acredita con los contratos de compraventa, contratos de prestación de servicios suscritos por las cooperativas y la ESE demanda, las certificaciones expedidas por las cooperativas y asociación gremial, los cuadros de turnos, y los desprendibles de pago girados por las diferentes cooperativas al demandante por prestar sus servicios como auxiliar administrativo a la E.S.E. Hospital San José de Marsella; e igualmente como lo manifiestan los señores Manuel Eduardo Sánchez Nieto y Juan Carlos Arbeláez Giraldo en declaraciones rendidas en audiencia de pruebas del 29 de octubre de 2020, quienes coincidieron en afirmar que el demandante Fernando Andrés Ruiz Aguirre prestó sus servicios como auxiliar administrativo en facturación y orientación al usuario, en el área de facturación ubicada en la portería del hospital demandado, cumpliendo principalmente funciones como facturador, así como de vigilante, y que Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 24 aunque estuvo asociado a diferentes cooperativas, sus funciones nunca variaron, y se mantuvieron iguales a lo largo de la prestación del servicio, bajo el cumplimiento de un horario similar al que cumplía los empleados de planta y con los insumos y equipos que brindaba el mismo hospital.
De otra parte, en lo concerniente a la contraprestación por la labor que desempeñó el actor, a través de las cooperativas y la asociación gremial, se allegan las respectivas certificaciones en las que consta el valor de cada uno de la “compensación” pactada, así como en cada uno de los contratos de prestación de servicios y de algunos comprobantes de pago que fueron expedidos por dichas entidades.
Así, de acuerdo con el objeto de los contratos de prestación de servicios relacionados y las certificaciones expedidas por las cooperativas, se establece que el demandante prestó sus servicios como auxiliar administrativo por dicha labor era remunerado mensualmente por la demandada con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración. Ahora, en relación con la subordinación o dependencia, como elemento integrante de la relación laboral, situación entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, amén de la permanencia del servicio, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta; elemento que como quedó dicho debe ser demostrado por la parte actora que lo alega, corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos y relacionados en precedencia, se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una actividad coordinada entre éste y la entidad contratante, o por el contrario, el demandante estaba sujeta en el caso concreto (i) al cumplimiento de horarios;
(ii) a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponde a las de personal de planta. Como sustento de tal elemento, encuentra este Tribunal los testimonios de los señores Manuel Eduardo Sánchez Nieto y Juan Carlos Arbeláez Giraldo, quienes frente a este específico aspecto afirmaron que el demandante inició a prestar el servicio como auxiliar administrativo en el Departamento de facturación, sujeto a lo que le fueron instruido por la jefe de personal Rosalba Osorio, el horario era de lunes a sábados, trabajaba por cuadros de turnos que eran realizados por instrucción de la señora Rosalba.
Sin poder ausentarse o solicitar permiso, sin la respectiva autorización de la susodicha jefe administrativa o de recurso humanos. Afirman que el actor siempre prestó sus servicios mediante cooperativas de trabajo asociado desvinculándose en el año 2016, y que las funciones que realizaba eran iguales a las que tenían a cargo los auxiliares administrativos de planta.
Aclararon que si bien recibieron el pago de las prestaciones sociales por parte de las cooperativas a los cuales estuvieron asociados (incluyendo el actor), lo que se reconocía era mucho menor aquellas que recibía un empleado de planta que cumplía con iguales funciones, lo cual lo denominaban como “compensaciones”. Así mismo, manifestaron que recibía instrucciones y órdenes de la jefe de talento humano del hospital a quien identificaron como Rosalba Osorio, quien además le fijaba el horario o programación que debía cumplir, así mismo que debía pedir Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 25 permiso a esta persona para ausentarse del cargo, y que todos los implementos y dotaciones eran proporcionados brindados por el hospital.
Así mismo afirmaron que el señor Ruíz Aguirre cumplía horario diurno y nocturno, de 6:00 a.m. a 6:00 pm y de 6:00 p.m. a 6:00 p.m., reemplazando aquellos auxiliares administrativos que cumplían el horario normal de la ESE demandada, y que debía asistir a las capacitaciones internas, externas y cualquier requerimiento relacionado con el desempeño de sus funciones que les hiciera la jefe administrativa o de personal, el gerente, o el coordinador de los médicos.
Es de precisar que aunque la señora Rosalba Osorio quien se desempeñaba como jefe de recursos humanos de la entidad, manifestó en declaración rendida ante el despacho que cuando el actor prestó sus servicios a través de cooperativas y solo se ejerció una supervisión de sus funciones, lo cierto es que analizado en conjunto los medios probatorios ya referenciados, específicamente de las cláusulas que integran los contratos y los demás testimonios recepcionados, evidencian que las funciones adelantadas por el demandante, no son de aquellas que puedan denominarse transitorias, es evidente que de acuerdo con el lapso por el cual fue contratado no se denota temporalidad, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un funcionario de planta o que contara con conocimiento especializado, contrario a ello, es claro que el demandante cumplía con las mismas funciones como si contara con la categoría de empleado de planta, lo que hace procedente se entienda como tal y ostente el derecho a la remuneración, prestaciones sociales y todas las prebendas con las que cuenta un empleado de planta, en el nivel asistencial.
Lo señalado hasta este momento, pone de manifiesto el elemento de subordinación que comporta el cumplimiento de los contratos celebrados entre las partes para el desarrollo de actividades de tipo asistencial correspondientes a la función de auxiliar administrativo, las que se dieron al servicio de la entidad hospitalaria demandada, por tanto, requiere de personal que ejecute las funciones desarrolladas por el demandante para su desarrollo, las cuales son inherentes y necesarias conforme la naturaleza y objeto de la E.S.E. accionada y además llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del servidor, ante la naturaleza de la función, además de la sujeción antedicha del demandante a las directrices, órdenes fijadas por la misma entidad.
Sobre el particular, en reciente Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202121 que fuera proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en materia de «contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», dedicó de igual modo un capítulo al tema de la subordinación continuada, como el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás relaciones contractuales como la de prestación de servicios y previó la prueba de indicio para este elemento, a través de determinadas circunstancias que permiten inferir su existencia: «Subordinación continuada 102.
De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante 21 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 26 que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.22 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,23 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-0007401(2200-16);
C.P. William Hernández Gómez. 23 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 27 práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.» (Negrillas y subrayas de la Sala) En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: “En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos (…).” Por lo anterior, la Sala encuentra probado que el demandante prestó sus servicios en favor de la Empresa Social del Estado Hospital San José de Marsella, en el período antes delimitado, que estaba obligado a cumplir con las directrices y el horario o programación de turnos y actividades establecido por la misma ESE demandada, y no bajo su propia dirección; que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad, como es el caso de brindar de realizar la facturación respectiva de los usuarios al servicio de salud, atención al usuario, y todo lo que se requiriera en el área de facturación, adicional a las de vigilancia. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», en cuanto es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de aquella, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. Por lo anterior, se declarará la existencia de una relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Hospital San José de Marsella, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante en su condición de auxiliar administrativo, comoquiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, en cuanto el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral24. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero de 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 28 Ahora bien, de acuerdo con los convenios asociativo suscritos entre el demandante y las Cooperativas de Trabajo y la asociación gremial se deduce que estuvo vinculado a dichas empresas como empleado cooperado en el cargo de «AUXILIAR ADMINISTRATIVO» para la « E.S.E. Hospital San José de Marsella»; no obstante, como se indicó, los cooperados o asociados de las cooperativas o asociaciones gremiales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida, tal y como ocurrió en el presente asunto.
Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como auxiliar administrativo bajo la figura de tercerización, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, toda vez que como quedó dicho, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la entidad demandada, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al acatamiento de las órdenes impartidas por la jefe de personal del hospital.
Bajo ese entendido, encuentra la Sala que el período transcurrido entre el 1 de mayo de 2010 al 31 de julio de 2012, del 1 de agosto de 2012 al 30 de junio de 2014, del 1 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014 y del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016; por virtud de la vinculación con las cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial, evidencian la continuidad en la prestación del servicio o la necesidad del mismo que desnaturalizan la figura de los trabajadores temporales para desconocer los derechos laborales del demandante.
En congruencia con todo lo expuesto en precedencia, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista o a través de una cooperativa como en el caso sub examine tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha establecido lo siguiente: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 29 (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación25” En conclusión: Se declarará la existencia de una relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Hospital San José de Marsella, durante el tiempo en que estuvo vigente la vinculación a través de cooperativas de trabajo asociado, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante en su condición de auxiliar administrativo de la E.S.E. Hospital San José de Marsella, como quiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, en cuanto el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral, en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política. 2.4.5.
Efectos de la declaratoria de la relación laboral Precisa la Sala que, comoquiera que las labores de auxiliar administrativo desarrolladas por el demandante estuvieron sujetas a las horas programadas por la entidad accionada y atendiendo que la demandada no allegó pruebas que reflejaran interrupciones ocurridas dentro de los extremos laborales reseñados, al contrario, existen pruebas con las cuales se acredita dicha relación laboral durante dichos extremos, en especial las certificaciones expedidas por las cooperativas y asociación gremial y los contratos de compraventa y prestación de servicios suscrito por la ESE demanda y las cooperativas, procede el reconocimiento de las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor del demandante en virtud de la vinculación como trabajador cooperado o asociado a través del tercero en el cargo de auxiliar administrativo, respecto del período antes descrito, y las prestaciones sociales percibidas por los auxiliares de planta del E.S.E. Hospital San José de Marsella, así como aquellas que no fueron cubiertas por el tercero empleador.
Igualmente, dichas prestaciones se liquidarán tomando los contratos de trabajo suscritos por el demandante con las cooperativas y la asociación gremial, correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración al suscribir el acuerdo cooperativo.
Lo anterior, en la medida en que si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos26 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 26 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012).
M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010- 00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31-004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 30 Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 200627, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos, razón por la cual no se accede al reconocimiento de las diferencias salariales dado que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de estado ya referida, solo es procedente el reconocimiento en este caso de las diferencias de orden prestacional. 2.5.6.
Prescripción Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual; por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley; es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del Consejo de Estado28 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».
De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de 27 CP Alberto Arango Mantilla.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “A”. Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 31 ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho. Es pertinente referir que, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales, como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del término para reclamar el derecho, el Consejo de Estado29 señaló que la interrupción de la prestación de servicios da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados; no obstante, los referidos lapsos, considera la Sala que no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaran una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.
El anterior análisis es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca amparar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que reitera el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201630 y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados se puede prevalecer la continuidad en la prestación del servicio cuando existió una interrupción no significativa entre los períodos de contratación. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202131 adoptó la como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.
De la evidencia documental del dosier permite señalar que la relación laboral entre el demandante y la entidad accionada, a través de cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial, tuvo lugar en los siguientes lapsos: contrato Desde Hasta Interrupción Acuerdo cooperativo Mayo 01 de 2010 Julio 31 de 2012 - Acuerdo cooperativo Agosto 01 de 2012 Junio 30 de 2014 - Acuerdo cooperativo Julio 01 de 2014 Diciembre 31 de 2014 - Acuerdo Asociativo Enero 01 de 2015 Diciembre 31 de 2016 - Por lo tanto, teniendo en cuenta que la última vinculación contractual con la E.S.E Hospital San José de Marsella (31 de diciembre de 2016), pues no existieron interrupciones representativas durante las diferentes vinculaciones, la parte demandante contaba con el término de 3 años siguientes a la desvinculación para formular la petición de reconocimiento laboral ante la ESE. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación 68001-23-33-000-2013-00689- 01(3300-14), demandante Isabel Vega Beltrán, demandado municipio de Rionegro (Santander). 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 32 Así las cosas, la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho el demandante fue elevado el día 28 de agosto de 2018 (folio 233 vto del cuaderno 1-1), resuelta mediante el oficio número 697 del 30 de noviembre de 2018 (folio 233 ibidem) y la demanda se presentó el 4 de abril de 2019 (folio 235 ibidem).
En ese sentido, también se evidencia que no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, como quiera que la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, esto es, el 25 de agosto de 2018, es decir, dentro del término de prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado las sentencias de unificación referidas precedentemente, en materia del denominado contrato realidad, como se explicará enseguida. 2.5.7.
Restablecimiento del derecho De conformidad con el análisis que antecede, acreditada la tercerización a través de las diferentes cooperativas de trabajo asociado y la asociación gremial, por medio de la cual el actor fue vinculado a la entidad demandada, y teniendo en cuenta los certificados aportados con la demanda y las declaraciones rendidas en audiencia de práctica de pruebas, que demuestran que respecto a las prestaciones sociales solo percibían lo denominado como compensaciones, de lo cual resulta una diferencia prestacional, que es procedente que sea reconocida, por ende, entre los valores que fueron pagados en favor del actor en virtud de la vinculación a éstas, entre el 1 de mayo 2010 al 31 de julio de 2012, del 1 de agosto de 2012 al 30 de junio de 2014, del 1 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014 y del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016, y las prestaciones sociales percibidas por el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones y que no fueron cubiertas por el tercero empleador.
Cabe precisar que como se anunció dichas diferencias prestacionales se liquidarán tomando como base en los contratos de trabajo suscritos por el demandante con las cooperativas y la asociación gremial, correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración al suscribir el acuerdo cooperativo.
Adicionalmente, no resulta posible ordenar el reajuste del salario percibido por el actor, por cuanto tal emolumento depende de las condiciones particulares demostradas en cada caso concreto y aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. Lo anterior, en atención a la posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «A».
Rad.: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Por último, atendiendo el reconocimiento de las diferencias de orden prestacional que surjan entre los cancelados a través de cooperativas y asociación gremial, que implican variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión, así como la imprescriptibilidad de los mismos en las condiciones expuestas, los que en el caso concreto se presumen fueron realizados en su Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 33 momento por la parte accionante o por el tercero empleador, deberá la E.S.E. Hospital San José de Marsella asumir dicha diferencia teniendo en cuenta todo el período de prestación del servicio como trabajador cooperado o asociado, la que se computará para efectos pensionales.
En tal virtud, la entidad demandada condenada deberá tener en cuenta el salario pactado entre el demandante y las cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial, y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquél como trabajador cooperado o asociado y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. Por último, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula:32 R. = Rh.
Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 3. Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del CPACA, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado33 que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]»; asimismo, atendiendo que se ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) dispone en el artículo 365,8 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente 08001-23-31-000-2008-00394-01(1521-09), demandante: Aminta Elena Galvis Baldovino. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 34 erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA
1. DECLÁRASE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio número 697 del 30 de noviembre de 2018, por medio del cual la ESE Hospital San José de Marsella niega el reconocimiento de la relación laboral reclamada por el actor, y el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la E.S.E. Hospital San José de Marsella, a pagar en favor del demandante Fernando Andrés Ruíz Aguirre, las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidas y pagadas en su favor en virtud de la vinculación como trabajador cooperador o asociado a través de las cooperativas de trabajo asociado Multiplicadora de Servicios CTA MULTISER, COOPSALUD, SU FUTURO HOY CTA y ASOINSALUD en el cargo auxiliar administrativo, para el período comprendido entre el 1 de mayo de 2010 al 31 de diciembre de 2016, y las prestaciones sociales percibidas por los auxiliares administrativos de planta de la E.S.E Hospital San José de Marsella y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, las cuales se liquidaran con base en los salarios pactados entre el demandante y las diferentes cooperativas y asociación gremial, todo dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.
La entidad demandada condenada deberá tener en cuenta los salarios pactados entre el demandante y las cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquél como trabajador cooperado o asociado y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. 5.
El tiempo laborado por el demandante en cooperación o asociación a favor de la E.S.E. Hospital San José de Marsella, a través de cooperativas y asociación gremial, se debe computar para efectos pensionales. Radicación 66001-23-33-000-2019-00241-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 35 6. Se condena a las demandadas a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.
La entidad demandada darán cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 8. Se NIEGAN las demás súplicas de la demanda. 9. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos, si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»