1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro de febrero de dos mil veintidós Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Manuel Eduardo Sánchez Nieto Demandado: E.S.E. Hospital San José de Marsella (Risaralda) Temas ➢ Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa. ➢ Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral – subordinación y dependencia. ➢ Vinculación a través de cooperativas y asociación gremial. ➢ Pago de salarios y prestaciones sociales ➢ Devolución de aportes a la seguridad social ➢ Prescripción - SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 Decisión Accede parcialmente a súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS1 Se resumen como a continuación se dispone: 1.1.1. El actor laboró al servicio de la ESE Hospital San José de Marsella, de manera continua e ininterrumpida desde el 1 de abril de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2016, a través de (i) Contratos de Prestación de Servicios y posteriormente, (ii) por intermedio de diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA y, una asociación gremial, lo cual se hizo para eludir los efectos de la relación laboral. 1.1.2.
El actor fue vinculado al servicio de la entidad a través de los siguientes contratos: 1.1.3. El actor a partir del 01 de enero de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2016, fue vinculado como trabajador en misión por las siguientes Cooperativas de Trabajo Asociado y Asociación Gremial, y mediante los siguientes contratos: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO CONTRATO FECHA INICIO FECHA TERMINACION CTA MULTISER Convenio individual de trabajo asociado Enero 01 de 2010 Julio 31 de 2012 1 Folios 1 y s.s. del cuaderno
1. CONTRATO DESDE HASTA 013 de 2009 01/04/2009 30/04/2009 021 de 2009 01/05/2009 04/06/2009 024 de 2009 01/06/2009 27/06/2009 026 de 2009 06/07/2009 31/07/2009 032 de 2009 04/08/2009 29/08/2009 039 de 2009 01/09/2009 31/12/2009 Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 2 COOPSALUD - Acuerdo cooperativo Agosto 01 de 2012 Junio 30 de 2014 SU FUTURO Acuerdo cooperativo Julio 01 de 2014 Diciembre 31 de 2014 ASOINSALUD Acuerdo Asociativo Enero 01 de 2015 Diciembre 31 de 2016 1.1.4.
Durante el tiempo que el señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto laboró para la E.S.E. Hospital San José de Marsella, se desempeñó en los siguientes cargos y áreas: - supernumerario en facturación, desde el 1 de abril de 2009 al 31 de diciembre de 2009. - auxiliar administrativo en archivo, desde el 01 de enero de 2010 al 31 de julio de 2012. - auxiliar administrativo en apoyo a la gestión documental, desde el 1 de agosto de 2012 al 30 de junio de 2014. - auxiliar administrativo en apoyo a la gestión documental y archivo central, desde el 1 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2016. 1.1.5.
Que el demandante, nunca actuó con autonomía técnica, directiva, administrativa, ni con sus propios medios, siempre estuvo subordinado, bajo las órdenes de la E.S.E. Hospital San José de Marsella. 1.1.6. Manifiesta que entre el actor y la entidad existió una verdadera relación laboral, toda vez que las funciones desempeñadas por el actor en los diferentes cargos, no son ajenas al hospital, sino que, por el contrario, son imposibles de eludir, ya que hacen parte de la esencia de la entidad, pues las funciones desempeñadas están ligadas a la prestación del servicio de salud. 1.1.7.
Afirma que el actor cumplía los turnos y horarios impuestos por la verdadera entidad contratante, esto es, el hospital, tanto así que cumplía el mismo horario de trabajo y turnos que sus compañeros de trabajo, nombrados y posesionados, pero sin recibir igual salario. Los cuales eran de 12 horas, normalmente comprendidos de martes a viernes de 7:30 AM a 12:00 M, de 1:30 a 6:30 p.m. y sábados de 7:00 AM a 1 PM., el cual podía variar, de acuerdo con los diferentes turnos de facturación. 1.1.8.
Para el desarrollo de sus actividades el actor era sometido a las órdenes e instrucciones de su jefe inmediato que en su mayoría de veces era la jefe de personal, sin que pudiera ausentarse del trabajo sin autorización de su jefe inmediato, puesto que su relación laboral era de tiempo inmediato. 1.1.9. Algunas de las actividades subordinadas que desarrollaba el demandante, consistían en: Orientar y atender a los usuarios, verificación en las bases de datos que los usuarios estén activos, regular el acceso de usuarios y visitantes a las distintas áreas del hospital, diligencia adecuadamente los formatos establecidos en el área, facturar los servicios prestados de acuerdo a lo establecido en el manual de procedimientos de la entidad, recaudar los dineros producto de la venta de servicios con el fin de garantizar la buena utilización de los recursos públicos, velar por la seguridad del área hospitalaria de acuerdo al manual de seguridad normas establecidas en la institución, recepcionar, clasificar y distribuir la correspondencia que entra y sale de la entidad mediante el sistema de gestión documental de la entidad GEXDOC, apoyar la sistematización y distribución de la correspondencia de la entidad, elaborar y actualizar las bases de datos de la correspondencia y la distribución de las publicaciones de la entidad, recepcionar, clasificar, depurar, levantar actas de eliminación de documentos para la microfilmación, responder por la seguridad de Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 3 los equipos y elementos de trabajo, depurar, seleccionar y levantar actas de eliminación de documentos para proceder al reciclaje, deputar y seleccionar el archivo central de la entidad, responder consultar formuladas por los usuarios internos y externos de la entidad de los documentos en custodia en el archivo central de la gestión fiscal, aplicar las normas y técnicas del manual de archivo central de la entidad, aplicar tabal de retención documentaria, atender solicitudes verbales o telefónicas de los clientes internos del archivo central, controlar el archivo central de la entidad y responder por la consecución oportuna de la información solicitada, lleva el registro de la correspondencia recibida y despachada, elaborar y controlar el inventario de elementos para el servicio de elementos para el servicios de archivo central y de los pedidos de elementos necesarios para el desarrollo de actividades del área, y servir de apoyo a los proceso sistematizados cuando se requiere. 1.1.10.
Sostiene que debía asistir a reuniones conjuntas, es decir, dirigidas tanto a los empleados de planta los contratistas y asociados (vinculados por cooperativas), en las que, el Jefe de Recursos Humanos de la E.S.E San José de Marsella (jefe inmediato de ambas posiciones) impartía las instrucciones respectivas de la programación a desarrollar.
Estas reuniones eran de carácter obligatorio y tenían lugar en las instalaciones del Hospital. 1.1.11. Ejecutó sus labores utilizando los equipos y elementos de la Hospital San José de Marsella, los cuales eran suministrados por el gerente o su jefe inmediato, tales como, elementos de vigilancia, equipos y papelería, entre otros. No se podía ausentar del trabajo sin autorización alguna de su jefe inmediato o del gerente hospital, puesto que, su relación laboral era de tiempo completo. 1.1.12.
Refiere que la ESE Hospital San José de Marsella fue la empleadora del actor y no, las respectivas Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA’s ni la Asociación Gremial; las cuales tenían como finalidad la de evitar la creación de cargos que se requerían para prestar los servicios, y de esa forma, evitar el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos. 1.1.13.
Durante el año 2009, al señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto al prestar sus servicios para el Hospital, le pagaban unos “honorarios”, que tenían origen en los diferentes Contratos de Prestación de Servicios, ya referidos anteriormente. 1.1.14. Posteriormente, a partir del año 2010 y hasta febrero de 2016, quienes realizaron los respectivos pagos de salario o “compensación”, fueron las diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado y la Asociación Gremial ASOINSALUD, en su calidad de intermediarios. 1.1.15.
Dichas intermediarias (CTA's y Asociación Gremial) le pagaban con los dineros que percibían de los Contratos de Prestación de Servicios o de Compraventa de Servicios suscritos con la ESE Hospital San José de Marsella: que a continuación se relacionan y que reposan en la base de datos o archivo de la entidad: Contratos suscritos por la ESE Hospital San José de Marsella con: a) Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios MULTISER, contrato de compraventa de servicios números 001 de 2010, 004 de 2010, 001 de 2011, 003 de 2011, 001 de 2012 y 007 de 2012. b) Cooperativa de Trabajo Asociado en Salud COOPSALUD, contrato de prestación de servicios números 001 de 2012 y 001 de 2013.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 4 c) Cooperativa de Trabajo Asociado SU FUTURO HOY CTA contrato de prestación de servicios número 002 de 2014. d) Asociación Gremial Integral en Salud ASOINSALUD AGREMIACION SINDICAL contrato sindical número 001 de 2014, contrato de prestación de servicios con agremiación sindical número 001 de 2015, contrato de prestación de servicios números 008 de 2016 y 015 de 2016. 1.1.16.
Refiere que durante el tiempo que prestó sus servicios al hospital, quienes realizaron los respectivos pagos de salario o compensación, fueron las diferentes cooperativas de trabajo asociado y la asociación gremial ASOINSALUD, en su calidad de intermediarios, y le pagaban al demandante con los dineros que percibían de los contratos de prestación de servicios suscritos con la ESE Hospital San José de Marsella. 1.1.17.
Sostiene que está claro que la relación contractual con la ESE Hospital San José de Marsella y los diferentes intermediarios, tuvo como fin el que, a través de la intermediación laboral, se encubriera la verdadera relación laboral existente entre el actor y la ESE accionada. 1.1.18. Durante todo el tiempo de la relación laboral, el actor percibió una asignación y prestaciones, muy inferiores a las que percibía un empleado de planta en igual o similar cargo y funciones o tareas desempeñadas. 1.1.19.
La relación del actor con la ESE Hospital San José de Marsella finiquitó cuando la finiquitó cuando la ASOCIACIÓN GREMIAL INTEGRACIÓN EN SALUD “ASOINSALUD” (último intermediario) le informa mediante escrito del 01 de diciembre de 2016, la terminación del Acuerdo Asociativo. 1.1.20. El demandante el día 14 de agosto de 2018 presentó ante la ESE Hospital San José de Marsella, la respectiva reclamación administrativa, tendiente al reconocimiento de una relación laboral sin solución de continuidad, y en consecuencia, al pago de reajuste de salarios, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, y prestaciones sociales adeudadas v reajustadas tales como: prima de servicios, prima anual, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por recreación (aporte recreativo), bonificación por servicios prestados, bonificación navideña, cesantías e intereses a las cesantías, compensación por el pago de aportes al sistema de seguridad social integral y demás emolumentos, que se le pagan a los empleados de panta de la E.S.E. Hospital San José de Marsella y demás derechos laborales a que hubiere lugar. 1.1.21.
Petición que fue negada, a través del Oficio número 696 del 30 de noviembre de 2018, expedida por el Gerente (E) de la E.S.E. Hospital San José de Marsella. 1.2. PRETENSIONES2 Se solicitó lo siguiente: 1.2.1. Que se declara la nulidad del Oficio número 125 del 21 de marzo de 2019, proferido por el Gerente de la E.S.E Hospital San José de Marsella, por medio del cual se resuelve negativamente la solicitud de reconocimiento y pago del contrato realidad y de las demás prestaciones del señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto, para el período comprendido desde el 1 de abril de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2016. 2 Folios 17 y s.s. ibidem.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 5 1.2.2. Que se declare que entre la E.S.E Hospital San José de Marsella y el señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto, en virtud del principio de la realidad o contrato realidad, existió una relación laboral sin solución de continuidad, desde el 1 de abril de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2016. 1.2.3.
Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al reconocimiento. liquidación y pago de los reajustes de salarios y salarios adeudados, auxilio de transporte, el subsidio de alimentación mensual, y prestaciones sociales. adeudadas y reajustadas, tales como: prima de servicios, prima anual, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por recreación o aporte recreativo, bonificación por servicios prestados, bonificación navideña, cesantías e intereses a las cesantías, compensación por el pago de aportes al sistema de seguridad social integral y demás emolumentos que se le pagan a los empleados de planta de la E.S.E Hospital San José de Marsella (que realizan las mismas funciones o similares) y demás derechos laborales a que hubiere lugar; correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de abril de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2016. 1.2.4.
Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al reconocimiento y pago a favor del señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto, de los aportes a pensiones y su respectivo reajuste, que se debieron realizar durante al periodo comprendido entre el 1 de abril de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2016; y, en consecuencia, se ordene pagar y trasladar dichas sumas (reajustadas) al fondo de pensiones respectivo. 1.2.5.
Que se reconozca, liquide y pague al señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto, a título de indemnización, la compensación por el pago de aportes por él realizados a la seguridad social en salud y pensión. así como por ARL (antes ARP): correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de abril de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2016. 1.2.6.
Que se reconozca, liquide y pague al señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto, a título de indemnización, la compensación por el no disfrute de los beneficios de la Caja de Compensación Familiar: correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de abril de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2016. 1.2.7. Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al pago de las sumas que resulten debidamente probadas, bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas. 1.2.8.
Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al reconocimiento y pago del ajuste del valor reconocido o indexación; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011. 1.2.9. Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente al de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente, hasta que se efectúe el pago de la suma reconocida en el fallo; de conformidad con el artículo 195 numeral 4o del C.P.A.C.A. 1.2.10.
Que se condene a la E.S.E Hospital San José de Marsella a que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011. Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 6 1.2.11. Que se condene en costas a la E.S.E Hospital San José de Marsella, por los gastos ocasionados en la presentación de esta demanda y en los términos del Código General del Proceso, de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Señala transgredidas las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos Preámbulo, 2, 25, 53 y 209 - Decreto 3135 de 1968: artículos 8, 9, 10 y 11. - Decreto 1848 de 1969: artículos 43 a 49 y 51 - Decreto 1042 de 1978: artículos 45 a 48, 58 y 59 - Decreto ley 3135 de 1968 - Decreto 1045 de 1978: artículos 8 al 26 y 28 al 33 - Ley 50 de 1990. - Decreto 3135 de 1968: artículo 41 - Ley 995 de 2005 - Decreto 404 de 2006 - Decreto 225 de 2016 - Decreto 2210 de 2016.
Como concepto de violación hace alusión al marco normativo de cada una de las prestaciones solicitadas, y sostiene que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es claro que la potestad de las Empresas Sociales del estado para prestar los servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trata de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta, cuando se requiere conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las ESE deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.
Afirma que todas las personas vinculadas a Empresas Sociales del Estado tienen la calidad de empleados públicos, a excepción de los trabajadores oficiales que desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales (Ley 10 de 1990 Art. 26), de lo que se deduce que tanto el personal de enfermería, personal médico, y personal administrativo, son empleados públicos que en su gran mayoría vienen realizando labores propias de personal de planta, bajo la subordinación y dependencia del gerente del citado hospital.
Ahora bien, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, la Corte Constitucional en la Sentencia C-171-12, reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal 3 Folios 19 y s.s. ibidem.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 7 de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.
El Honorable Consejo de Estado ha sido pacifico en señalar que el Contrato de Prestación de Servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral. Indica que el decreto 4588 de 2006 en su artículo 17 señaló la prohibición para la cooperativa de trabajo asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como empresa de servicios temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio, prohibición que fue reiterada por el artículo 7º de la ley 1233 de 2008, y el artículo 103 de la ley 1438 de 2011 indicó que el personal misional permanente no puede vincularse a través de cooperativas.
Señala que la ESE accionada al vincular trabajadores utilizando como intermediaria a las diferentes cooperativas de trabajo asociado violó en forma clara la normatividad vigente. Finalmente sostiene que la entidad con la expedición del acto acusado incurrió en falsa motivación, ya que se presenta inexistencia de fundamentos de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública, los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, por razones engañosas o simuladas, y los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión.
1.4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La E.S.E Hospital San José de Marsella presentó escrito de contestación de la demanda4, en la que se opone a las prosperidad de las pretensiones aduciendo que la contratación adelantada por la ESE se realizó siguiendo los parámetros establecidos en el oficio conjunto suscrito por el Ministerio de Trabajo y Ministerio de la Protección Social en el cual ambas entidades aceptan que las relaciones laborales en el sector salud revisten especial tratamiento, por lo que se hace necesario adelantar los estudios y análisis pertinentes que permitan dar alternativas a las entidades del sector para que operen de manera eficiente y oportuna.
Sostiene que la ESE Hospital San José de Marsella en ningún momento ha tenido una nómina paralela, ni ha violado los derechos laborales de las personas que han prestado sus servicios en la entidad, que, si la ESE ha celebrado contratos de prestación de servicios con Empresas de Servicios Temporales, Asociación Sindical, o Cooperativas, lo ha hecho porque no tiene dentro de su nómina personas que realicen dichas actividades, ni siquiera puede argumentar que la carga laboral de sus empleados de planta les impide prestar los servicios, porque que no hay empleados, y por ello realiza dicha contrataciones.
Afirma que la contratación que se adelantó tiene su origen en la contratación de actividades necesarias para la prestación de servicios de salud y/o administrativas, misma que se realizó acogiéndose a dos de las formas de contratación permitidas en dicho oficio. Sostiene que en el año 2012 el Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Protección 4 Folios 235 y s.s. del cuaderno 1-1.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 8 Social suscriben de manera conjunta, directriz dirigida a las empresas sociales del estado, donde de manera tácita autorizan a estas entidades a contratar con terceros, por medio de asociaciones sindicales, prestaciones de servicios, ello teniendo en cuenta los vacíos jurídicos existentes con respecto a la vinculación del personal de manera temporal, bajo ese entendido las ESE solo tiene como carga adelantar estudio técnico que viabilice y soporte la creación de una planta temporal.
Finalmente refiere que la celebración de los acuerdos contractuales con las diferentes personas jurídicas tiene como único objeto la de prestar los servicios de salud de baja complejidad con las EPS del régimen subsidiado, el Municipio de Marsella, la Gobernación de Risaralda y demás entidades que proponen por el mejoramiento de la vida de los habitantes del área de influencia del municipio de Marsella.
Propone como excepciones las de “prescripción”, “inexistencia de nexo de continuidad”, “inexistencia de relación laboral entre las partes” y “cobro de lo no debido”.
1.5. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN A la convocatoria efectuada mediante auto proferido en audiencia de práctica de pruebas del 27 de octubre de 2020 (fl. 30 del expediente digital), solo concurrió la parte demandante, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y refiere de las pruebas testimoniales recaudadas y el interrogatorio practicado al demandante se probaron respecto de la totalidad de los cargos desempeñados por el actor, los tres elementos del contrato realidad, esto es, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y la remuneración como contraprestación del mismo, existente entre el señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto y la ESE Hospital San José de Marsella, por lo que solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.
Finalmente, se tiene que durante dicho traslado tanto la parte demandada como el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2.º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Excepciones: En relación con la excepción de prescripción, señala la Sala que dado el carácter de mérito su estudio y decisión quedará inmerso en el análisis de fondo del asunto debatido, lo cual es coherente con lo establecido en la fase de fijación del litigio. En cuanto a las demás excepciones propuestas, se advierte que ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 9 los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina5 y jurisprudencia.6 2.3.
Tacha de los testigos En este punto, es pertinente indicar que la entidad demandada en la audiencia de pruebas celebrada dentro del plenario formuló tacha de parcialidad respecto de la declaración del señor Fernando Andrés Ruíz, la cual se sustenta en que el testigo adelanta contra la entidad proceso con similares hechos y pretensiones a las aquí reclamadas, por ende, le asiste interés directo en las resultad del presente proceso.
Sobre el particular el artículo 211 del Código General del Proceso-CGP, norma aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, preceptúa: «[…] Artículo 211.- IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso […]». De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto las circunstancias expuestas por el apoderado de la entidad demandada pueden hacer incurso al testigo en una situación de sospecha, ese evento per se no es razón para desestimar la prueba, sino que implica que el fallador al momento de efectuar la valoración probatoria la sopese con mayor rigor, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en concordancia con los demás medios probatorios allegados al expediente en el momento procesal oportuno y su mérito de convicción respecto de los hechos que se pretende probar con su exposición.7 En el sub examine, lo manifestado por el testigo que se tacha resulta coherente en sí mismo y concordante con el material probatorio allegado, sin que se evidencie la intención de llevar a la convicción de determinadas situaciones en favor de los intereses de la parte demandante, aunado a que de acuerdo con lo señalado por el órgano de cierre de esta jurisdicción8 el solo hecho del interés con alguna de las partes del proceso no descalifica a priori el testimonio, sino que conlleva a realizar su valoración con mayor severidad y pues de presentarse similitud entre la presente demanda y lo que refiere el testigo haber interpuesto contra la E.S.E. Hospital San José de Marsella, lo cierto es que cada caso particular tiene resolución precisa conforme las pruebas que se aporten en cada plenario, sin que la decisión de fondo que se adoptará con la presente providencia pueda tener incidencia alguna en la que se llegare a proferir en los casos en los que fungen como demandante el testigo.
Luego, a juicio de esta Corporación tal situación no afecta la imparcialidad o credibilidad al deponente, que imponga desestimar su testimonio, a la cual se le 5 Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo.
Octava edición 2008. pág. 391. 6 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) expediente radicado: 11001-03- 28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Primera. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Auto calendado 2 de septiembre de 2010. Radicación número: 11001-03-24- 000-2007-00191-00. Actor: RADA AESTHETIC & SPA LIMITADA. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, sentencia del 24 de julio de 2008.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 10 atribuye mérito probatorio en conjunto con los demás medios de prueba, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por lo anterior, se declarará no probada la tacha formulada.
2.4. OBJETO DE LA DECISIÓN 2.4.1. Problemas jurídicos: 2.4.1.1. Principales: ¿Cómo se demuestran los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral, encubierta presuntamente a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios e intermediación a través de cooperativas de trabajo asociado y asociaciones? ¿Es procedente el reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales a una persona que presta sus servicios a una Empresa Social del Estado, cuando se vinculó a través de diferentes cooperativas de trabajo asociado y asociaciones? 2.4.1.2.
Asociados: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas?, ¿hay lugar a reconocer solución de continuidad o interrupciones frente algunos o todos los períodos de vinculación y, por ende, debe declararse probada la excepción de prescripción extintiva del derecho? 2.4.2. Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la E.S.E. Hospital San José de Marsella y el señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con la función que desempeñaba comosupernumerario en facturación, auxiliar administrativo en archivo, auxiliar administrativo en apoyo a la gestión documental, al servicio de la accionada por contratación a través de cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial, por el período comprendido entre el 1 de abril de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2016, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo que no existió relación de índole laboral con el demandante, lo cual descarta la causación de derechos laborales. 2.4.3.
Tesis 2.4.3.1. De la parte demandante: sostiene que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo laboral que mantuvo con la entidad demandada, a través de la suscripción de contratos de prestación de servicio, y vinculación con cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial. 2.4.3.2.
Del E.S.E. Hospital San José de Marsella: indica que no ha violado los derechos laborales de las personas que han prestado sus servicios en la entidad, que, si la ESE ha celebrado contratos de prestación de servicios con Empresas de Servicios Temporales, Asociación Gremial, o Cooperativas, lo ha hecho porque no tiene dentro de su nómina personas que realicen dichas actividades. 2.4.4.
Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.9 9 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00605-00, demandante Mónica Yised Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 11 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 2.5.
Análisis jurídico normativo y jurisprudencial. 2.5.1. Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.
La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 199710 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario.
Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,11 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT,12 en el Convenio Internacional del Trabajo 11113 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Machado Palacios, demandado municipio de Pereira y otros; del 31 de julio de 2020, radicado 66001-23- 33-000-2017-00637-00, demandante Yacira Delgado Ortiz, demandado municipio de Pereira y otros.
Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2017- 00708-00, demandante Uriel Antonio Lemus Serna, demandado municipio de Pereira y sentencias del 8 de julio de 2020: 1) radicado 66001-23-33-000-2014-00344-00, demandante Julio César Hernández, demandado municipio de Pereira; 2) radicado 66001-23-33-000-2018-00331-00, demandante Fabián Ramiro Echavarría, demandado municipio de Pereira y 3) radicado 66001-23-33-000-2018-00371-00, demandante Jorge Alberto Castaño Gallego, demandado municipio de Pereira.
Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00110-00, demandante Julio César Pérez Zuluaga, demandado municipio de Pereira y sentencia del 8 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00431-00, demandante Fabián Carmona Pineda, demandado municipio de Pereira. Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía: sentencia del 26 de marzo de 2021, radicado 66001-23-33-000-2019-00494-00, demandante Juan Carlos Arbeláez, demandado E.S.E. Hospital San José de Marsella, Magistrado Fernando Álvarez Beltrán. 10 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 11 Aprobada en 1919. 12 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 13 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 12 Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 3.5.2. Elementos que configuran la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración) Sobre el particular, se tiene que los elementos mínimos que han de reunirse para considerar configurado un contrato realidad están plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se extrae que existen tres elementos esenciales que identifican un contrato laboral y se requiere que se prueben, estos son, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo;14 tal subordinación puede desprenderse de varias circunstancias puntuales, por ejemplo, el deber sistemático que se le imponga al trabajador de rendir informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, en fin, todos aquellos aspectos que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista en la forma en que cumple el objeto contractual.15 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del “contrato realidad” se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales;16 asimismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta.17 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202118 explicó que el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios se encuentra en la subordinación continuada, consolidando como indicios de la existencia de subordinación las siguientes circunstancias: lugar de trabajo sea 14 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 15 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;
Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 13 físico o virtual; horario de labores para el cumplimiento del objeto contractual; dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a través del cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos y someterlo a su poder disciplinario; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, en especial la permanencia de sus servicios.
Lo anterior encuentra respaldo en el fallo SL1439-2021, con radicación 72624 del 14 de abril de 2021, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desarrollar el elemento de subordinación como determinante en una relación laboral y los indicios de dicho elemento, considerando como tales: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona, la exclusividad, la disponibilidad del trabajador, la concesión de vacaciones, la aplicación de sanciones disciplinarias, cierta continuidad del trabajo, el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio, el suministro de herramientas y materiales, el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios, el desempeño de un cargo en la estructura empresarial así sea de manera tercerizada o con subcontratación, la terminación libre del contrato y la integración del trabajador en la organización de la empresa; asimismo, refirió que cuando se contrata profesionales la subordinación se demuestra desde la dirección o la imposición de condiciones para su ejecución, tales como la remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo, toda vez que al tratarse de trabajadores cualificados, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su labor, hecho que por sí solo no conlleva a determinar que ejercieron su actividad con autonomía, pues su ejercicio implica necesariamente la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional. 2.5.3.
Vinculación por Cooperativas de Trabajo Asociado. Sea lo primero indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 14 Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual»12.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló13 que: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.» Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.
Cabe destacar que, si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.»14 Específicamente respecto de la vinculación a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Sala de Decisión considera pertinente hacer las siguientes precisiones normativas: De conformidad, con el artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.
Y, según el artículo 70 ibidem se definen como «aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios», en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 15 Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplican las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquel, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación16 al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: «…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 16 …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de éste tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.» Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: «Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral»17.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 17 relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”18 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»19 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten a las cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los cuales haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Y que, en el caso de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza a su favor actividades permanentes, no le es dado el desconocimiento de los derechos laborales de éste, por lo que, en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, el ente estatal estará llamado a responder por las obligaciones ante el trabajador en misión. Sobre el particular, en auto proferido el 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: «… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 18 protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador»19 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»20 (Negrillas de la Sala) El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecida la relación jurídica que se origina entre las cooperativas de trabajo asociado, los asociados y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo vinculado a la ESE a través de su relación contractual con las cooperativas, y pretende se condene a la demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con las referidas cooperativas y asociación gremial como trabajador en cooperado o asociado.
Conforme lo dicho, el contrato de suministro de personal para la prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
Así como se permite a las cooperativas, asociaciones y empresas de servicios temporales realizar actividades de intermediación laboral, mas no de tercerización, tal como quedó señalado en la sentencia antes citada. 2.5.4 Relación laboral en el sub examine -contratos de prestación de servicios y vinculación a través de cooperativas de trabajo asociado y gremial.
En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida; es decir, probando que en su condición de contratista careció de autonomía e independencia en el desarrollo del objeto contractual.
Entonces, se ocupará la Corporación del análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. En tal sentido, reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: 19 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001- 23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 19 -Oficio número 696 del 30 de noviembre de 2019 suscrito por el gerente (e) de la E.S.E. Hospital San José de Marsella, por el cual se niega reconocimiento y pago de acreencias laborales.
(fl. 42 cd.1). -Respuesta a derecho de petición, de fecha 30 de mayo de 2018 suscrita por la representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “Multiser”, en la cual informan 1) La Cooperativa Multiplicadora de Servicios Multiser (…) en un traslado de sede, perdió los documentos solicitados, para lo cual le adjunto copia del denuncio por pérdida de documentos, de igual manera, al señora MANUEL EDUARDO SÁNCHEZ NIETO, se le entregaron todos los documentos solicitados, en su debido momento, los cuales deben reposar en su archivo personal y 2) Le adjunto certificación laboral, del 1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2012.
(fl. 43 cd. 1). - Certificación de la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “Multiser”, en la cual hace constar que el demandante, estuvo vinculado desde el 1 de enero de 2010 al 31 de julio de 2012, visible a folio 44 del expediente. - Certificación de la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios Multiser, en la cual constan que el demandante prestó sus servicios de labor trabajo asociado en la E.S.E. Hospital San José de Marsella, desde el 1 de enero de 2010 como auxiliar Administrativo Archivo Central devengando una compensación ordinaria de $772.730, haciendo relación de las funciones, obrante a folios 46 y 47, acompañado del convenio individual firmado con dicha cooperativa, según el folio 49 ibidem. - Certificación del 15 de julio de 2014, suscrita por la Gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado en Salud COOPSALUD, en el cual se consigna que el actor estuvo asociado a dicha entidad mediante acto cooperativo desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 30 de junio de 2014, desarrollando procesos de apoyo de gestión documental en la E.S.E. Hospital San José de Marsella (fl. 50). - Constancia del 16 de enero de 2017, emanada de la Organización “ASOINSALUD”, por medio de la cual certifican que el demandante estuvo vinculado a dicha entidad en calidad de afiliado participe desde el 01 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016, fecha en la que término el contrato, desarrollando actividades de apoyo gestión documental como auxiliar archivo con un acuerdo asociativo bajo los contratos colectivos celebrados con el Hospital San José de Marsella ESE del Municipio de Marsella, según el folio 51 del cuaderno 1. - Respuesta a derecho de petición, de fecha 8 de octubre de 2018 suscrita por la Gerente de Su Futuro Hoy CTA y ASOINSALUD, por medio de la cual se allega: 1) solicitud de ingreso como trabajador asociado, 2) Acuerdos cooperativos, y 3) comprobantes de pago, visibles a folios 52 a 66 ibidem. - Certificación del 22 de julio de 2014, suscrita por el Profesional Universitario de la Empresa Social del Estado San José de Marsella Risaralda, en la cual relaciona los contratos de prestación de servicios que suscribió el señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto con la ESE demandada (fl. 67). - Orden de prestación de servicios número 013 de 2009, suscrita por las partes, desde el 1 de abril de 2009 hasta el 30 de abril de 2009 (fls. 68 y 69), junto con los comprobantes de egreso y orden de pago.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 20 - Orden de prestación de servicios número 021 de 2009, suscrita por las partes, desde el 1 de mayo de 2009 al 4 de junio de 2009, acompañado del Acta de Interventoría, orden de pago, obrante a folios 72 a 75 ibidem. - Orden de prestación de servicios número 024 de 2009, suscrita por las partes, desde el 1 de junio de 2009 al 27 de junio de 2009, obrante a folio 76 del cuaderno 1. - Orden de prestación de servicios número 026 de 2009, suscrita por las partes, desde 6 de julio de 2009 al 31 de julio de 2009, anexó programación de horas, de conformidad con los folios 79 y 80 del expediente. - Orden de prestación de servicios número 032 de 2009, suscrita por las partes, desde el 4 de agosto de 2009 al 29 de agosto de 2009 (fls. 81 y 82). - Orden de prestación de servicios número 039 de 2009, suscrita por las partes, desde el 1 de septiembre de 2009 al 31 de diciembre de 2009, visible a folios 83 y 84 del cuaderno 1. - Comprobantes de pago planilla asistida - sistema de la protección social del año 2009, obrante a folios 85 a 92 del expediente. - Contrato de compraventa de servicios en salud con persona jurídica número 001 de 2010, suscrito entre el Hospital San José de Marsella, y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER”, obrante a folios 93 y s.s. ibidem. - Contrato de compraventa de servicios de salud con persona jurídica número 004 de 2010, suscrito entre la entidad demandada y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER”, a folios 96 y s.s. ibidem. - Contrato de compraventa de servicios de salud con persona jurídica número 001 de 2011, suscrito entre la entidad demandada y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER”, a folios 100 y s.s. ibidem. - Contrato de compraventa de servicios de salud con persona jurídica número 003 de 2011, suscrito entre la entidad demandada y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER”, a folios 103 y s.s. ibidem. - Contrato de compraventa de servicios de salud con persona jurídica número 004 de 2012, suscrito entre la entidad demandada y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER”, a folios 107 y s.s. ibidem. - Contrato de compraventa de servicios de salud con persona jurídica número 007 de 2012, suscrito entre la entidad demandada y la Cooperativa de Trabajo Asociado Multiplicadora de Servicios “MULTISER”, a folios 110 y s.s. ibidem. - Contrato de prestación de servicios mediante el trabajo asociado cooperado con persona jurídica 001 de 2012, suscrito entre la ESE Hospital San José de Marsella y la Cooperativa de Trabajo Asociado en Salud “COOPSALUD” (fls. 115 y s.s. ibidem). - Contrato de prestación de servicios mediante el trabajo asociado cooperado con persona jurídica 001 de 2013, suscrito entre la ESE Hospital San José de Marsella Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 21 y la Cooperativa de Trabajo Asociado en Salud “COOPSALUD” (fls. 123 y s.s. ibidem). - Contrato sindical número 001 de 2014, convenido con la entidad demandada y la Asociación Gremial Integración en Salud “ASOINSALUD”, según los folios 131 a 136 del cuaderno 1. - Contrato de prestación de servicios mediante el trabajo asociado cooperados con persona jurídica 002 de 2014, suscrito entre la ESE accionada y la Cooperativa de Trabajo Asociado “Su Futuro Hoy”, visible a folios 137 y s.s. ibidem. - Contrato sindical número 001 de 2015, convenido con la entidad demandada y la Asociación Gremial Integración en Salud “ASOINSALUD”, según los folios 145 a 152 del cuaderno 1. - Contrato de prestación de servicios 008 de 2016, suscrito por la Asociación Gremial Integración en Salud y la ESE demandada, obrante a folios 153 y s.s. cuaderno 1. - Contrato de prestación de servicios 015 de 2016, suscrito por la Asociación Gremial Integración en Salud y la ESE demandada, con Adición No. 001 de 2016 al Contrato de Prestación de Servicios No. 015 de 2016, obrante a folios 161 y s.s. cuaderno 1. - Certificación de la planta de personal de la E.S.E. Hospital San José de Marsella, de fecha 5 de abril de 2017, obrante a folio 172 del cuaderno 1. - Certificación del 28 de abril de 2018, emanado del profesional universitario de la E.S.E. Hospital San José de Marsella Risaralda, en la cual informan la asignación básica mensual de los empleados de planta en el cargo de auxiliar administrativo (fl. 174). - Certificación del 15 de junio de 2018, suscrita por profesional universitario de la E.S.E. Hospital San José de Marsella Risaralda, en la cual consta la asignación básica y las prestaciones sociales y demás emolumentos, que recibe un auxiliar administrativo de planta, según los folios 176 y 178 del cuaderno 1. - Reporte de semanas de cotización del demandante, con afiliación a Colpensiones, visibles a folios 182 y s.s. del cuaderno 1. -Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado en Salud – COOPSALUD. - Acuerdo No. 202 del 30 de julio de 2014 “POR MEDIO DEL CUAL SE AJUSTA EL MANUAL ESPECIFICO DE FUNCIONES Y DE COMPETENCIAS LABORALES PARA LOS EMPLEOS DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA E.S.E. HOSPITAL SAN JOSE DE MARSELLA RISARALDA” expedido por la Junta Directiva de la E.S.E Hospital San José de Marsella. -Interrogatorio de parte practicado al demandante en la audiencia de pruebas, dentro del cual, indica que estuvo vinculado a la ESE demandada, desde el 1 de abril de 2009 al 31 de diciembre de 2009, a través contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad accionada, y luego fue vinculado mediante Cooperativa de Trabajo Asociado, pero en estas entidades no recibían prestaciones Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 22 sociales, era una especie de trabajo integral “compensaciones”, pero no se le pagaban dichos conceptos.
Relata sobre la relación laboral que tenía con una señora de nombre Rosalba Osorio, quien era la que supervisaba su labor y le daba órdenes, indicando que el cargo que esta ostentaba era de jefe administrativa, y de recursos humanos, todo lo relativo a las actividades de recursos humanos, el cual se encuentra adscrito a la planta de la E.S.E. Hospital San José de Marsella.
Que no disfrutó vacaciones en tiempo, y está no eran canceladas, pues los momentos que se daban eran cuando se terminaban la relación con las cooperativas. Que los beneficios que recibía cuando estuvo vinculado a las Cooperativas, no eran semejantes con las prestaciones sociales que legalmente debía percibir, en comparación además con lo que devengaban los auxiliares administrativos de planta, calculando un 60% o 70% menos. Así mismo, refiere que además de la jefe administrativa o de talento humano, recibía instrucciones del gerente, y del coordinador de los médicos, y los llamados de atención que estos hacían, no podía ausentarse de manera autónoma, ni tampoco encargar a nadie para que lo reemplazara, sin la autorización respectiva.
Señala que el cambio de denominación del cargo, no modificaba las funciones que el actor desempeñaba a la E.S.E. demandada, que siempre fueron iguales, relativas auxiliar administrativo. - Declaración del señor Norberto Marulanda Sierra, en audiencia de práctica de pruebas del 27 de octubre de 2020, contenida en el enlace dispuesto a folio 29 del expediente digital SAMAI, de la cual se extrae: aduce estuvo vinculado a la entidad demandada desde el 2002 al 2016, cumplimiento funciones de auxiliar administrativo, esto es, labores muy similares a la que ejecutaba el demandante, quien inició actividades varias, desde el área de facturación, luego se desempeñó como auxiliar administrativo con diferentes funciones en el área de archivo, y gestión documental, siempre estuvo vinculado con diferentes cooperativas de trabajo asociado, y a través de contratos de prestación de servicios iniciando la vinculación, mientras que el testigo siempre lo fue a través de cooperativas de trabajo asociado.
Precisa que se alternaban en algunas funciones, cuando alguno tenía que ir a capacitación o debía ausentarse por cualquier motivo, con autorización o directriz de la jefe personal o de recursos humanos, doña Rosalba, la cual es una persona vinculada a la planta de personal de la ESE demandada, así mismo, se encargaba de dar órdenes relativas a la asistencia de capacitaciones internas, externas, y las funciones que desempeñaban.
En cuanto al cumplimiento de horarios, precisa que se cumplía con el mismo horario de personal de planta, el cual recuerda que era de 7:30 a.m. a las 12 m, de 1:30 p.m. a 6:30 p.m. Agrega que en la planta de personal había personas que realizaban las mismas funciones que estos como contratistas, y se trataba de la señora Julieta Vélez, y tenía conocimiento de ello, por cuanto ella se pensionó, y el testigo quedó encargado del área que esta manejaba, utilizaba los equipos básico de oficina, el computador, la impresora, el escáner, todo tipo de papelería, siendo el Hospital demando el dueño de todos estos instrumentos y equipos, haciendo hincapié que las cooperativas en ningún momento entregó alguno de estos implementos al demandante.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 23 En lo tocante a dotación, asegura que en los últimos años según lo recuerda los dotaban de una camisa y un pantalón, siendo entregado por la cooperativa, y la vinculación del demandante al ente demando, se hacía a través del gerente de turno, es consistente en afirmar que las variaciones del nombre en el cargo que desempeñó el actor, no influían en las modificaciones de sus funciones, puesto que estas eran básicamente las mismas que un auxiliar administrativo.
Que el cuadro de turnos lo realizaba un compañero vinculado a través de cooperativa, pero teniendo en cuenta las indicaciones del Hospital, específicamente, de la jefe de personal o recursos humanos, la señora Rosalba, en caso de que se fuera modificar, tenía que ser revisado por la referida jefe. Dicho cuadro debía ser acatado por el señor Sánchez Nieto. - Declaración del señor Fernando Andrés Ruíz, en audiencia de práctica de pruebas del 27 de octubre de 2020, contenida en el enlace dispuesto a folio 29 del expediente digital SAMAI, de la cual se extrae: sostiene que tuvo vinculó laboral con la entidad demandada, a través de las cooperativas de trabajo asociado, desde el 2010 hasta el 2016, siendo auxiliar administrativo en el área de facturación, y que conoce al demandante porque fueron compañeros de trabajo.
Recuerda cuando entraron, el demandante se desempeñó siempre en el área del archivo, era auxiliar administrativo en área de gestión documental, dependiendo la necesidad de reemplazos o por ausentismos, entre los auxiliares vinculados a través de cooperativas, se cambian las funciones entre estos. Que el demandante, como el testigo y los empleados de planta, no tenía ningún grado de autonomía, y que siempre estaban supeditados a las órdenes de la administradora, doña Rosalba, se respetaban los horarios y los cuadros de turnos, estos últimos los realizaba un coordinador, como un intermediario entre la cooperativa y el Hospital, quien se encontraba vinculado a la entidad demandada, no obstante, todos debían acatar dicho cuadro, y cuando hubiese un cambio debía autorizarse por parte de la doña Rosalba.
En cuanto a las funciones del señor Sánchez Nieto, lo recuerda que siempre estuvo en el archivo y en área de facturación cuando era requerido, afirma que no tiene conocimiento de cómo ingresó el demandante, por cuando el testigo ingresó él ya se encontraba laborando para la ESE demandada. En lo relacionado a dotación para ejercer la labor, alude que la persona encargada era la del almacén, quien ostentaba un cargo legal y reglamentario dentro de la E.S.E. Hospital San José de Marsella, que ello jamás era proporcionado por las cooperativas a las cuales estuvieran vinculados, sino que el hospital.
Que el jefe inmediato del demandante, lo era la señora Rosalba, como administradora de la Hospital, así como el gerente de dicha entidad. No tiene conocimiento si percibía el mismo sueldo que el actor, no obstante, indica que de acuerdo con los turnos que realizaban no recibían las contraprestaciones iguales, pues lo que percibía que era únicamente compensaciones o salario integral por parte de las cooperativas. - Declaración de la señora Rosalba Osorio Betancur, en audiencia de práctica de pruebas del 27 de octubre de 2020, contenida en el enlace dispuesto a folio 29 del expediente digital SAMAI, de la cual se extrae: Afirma que se encuentra vinculada en el cargo de profesional universitaria al servicio de la E.S.E. Hospital San José de Marsella, desde hace más de 20 años.
En relación con la vinculación del Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 24 demandante, refiere que este estuvo al servicio del hospital demandado, por contratación directa y de supernumerario, realizando reemplazos al personal de planta, y en lo último estuvo vinculado a través de cooperativas, asociaciones gremiales y empresas temporales.
Que estuvo en varias funciones, al inicio en portería y luego en el área de archivo, que cuando estuvo bajo contratación directa se le daban unos lineamientos de como desempeñar la labor, coordinado, y con las temporales se hacía por medio de un coordinador que ellos tenían, los llamados de atención, se hacían a través de correo electrónico a la cooperativa y la empresa temporal.
Los horarios en que trabaja el señor Sánchez Nieto, eran lo establecidos en la E.S.E. Hospital San José de Marsella, ello dependía de las funciones que estuviera desempeñando. Precisa que su función era supervisora de los contratos de prestación de servicios, en coordinación con otros empleados de planta, y que, en el caso específico del demandante, no recuerda si fue en todos pero que en la mayoría sí, que las funciones que este ejerció cambian no siempre fueron las mismas, ya que en iniciando su prestación del servicio, lo hizo como vigilante y luego estuvo vinculado al área de facturaciones, la cuales difieren.
En cuanto al pago de los aportes al sistema de seguridad social, explica que cuando fue contratista se le paga un salario integral, incluido dicho rubro, pues ellos la cancelaban y la prestaban para realizar el informe de supervisión. Y cuando estuvieran vinculados en la cooperativa, era a cargo de estas. Que le correspondía a la cooperativa realizar las capacitaciones y reuniones con sus asociados, entre estos, el demandante, así como, los equipos y dotaciones para desempeñar la prestación del servicio, resaltando que en cuanto a los materiales e insumos lo hacían con todo lo que estuviera disponible en el Hospital.
De las pruebas referenciadas y de lo narrado en la demanda, se tiene que el señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto, estuvo vinculado bajo órdenes de prestación de servicios o contratos de prestación de servicios, con la E.S.E. Hospital San José de Marsella; cuyo objeto común era realizar reemplazos en el área de facturación de la E.S.E. Hospital San José de Marsella, así como, prestando apoyo en las áreas de facturación y archivo.
De conformidad con el certificado expedido por el profesional universitario de la E.S.E. Hospital San José de Marsella y las ordenes de prestación de servicios ya referidas, se establecen los siguientes períodos de contratación: Conforme la relación anterior, se observa que el actor prestó servicios en calidad de auxiliar administrativo en el área de facturación y gestión documental, por contratos suscritos con la E.S.E. Hospital San José de Marsella, en los períodos aludidos.
CONTRATO DESDE HASTA 013 de 2009 01/04/2009 30/04/2009 021 de 2009 01/05/2009 04/06/2009 024 de 2009 01/06/2009 27/06/2009 026 de 2009 06/07/2009 31/07/2009 032 de 2009 04/08/2009 29/08/2009 039 de 2009 01/09/2009 31/12/2009 Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 25 Y en relación la prestación de sus servicios a través de cooperativas de trabajo asociado, fueron arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital San José de Marsella, certificaciones laborales de la vinculación contractual que tuvo el actor con las cooperativas Multiplicadora de Servicios MULTISER, COOPSALUD, SU FUTURO y ASOINSALUD, así como los contratos de compraventa de servicios de salud y la certificación suscrita por la respectiva cooperativa, de los que se puede extraer que la parte accionante laboró para la ESE Hospital San José de Marsella durante los siguientes períodos: entre el 1 de enero 2010 al 31 de julio de 2012, del 1 de agosto de 2012 al 30 de junio de 2014, del 1 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014 y del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016.
En este punto vale la pena resaltar, que comoquiera que se encuentra acredita que el actor prestó sus servicios personales por más de 2 años a través de cooperativas, se desnaturaliza el vínculo ocasional o transitorio del actor con la E.S.E. Hospital San José de Marsella, es posible desvirtuar las vinculaciones a través de Cooperativas de Trabajo Asociado demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de diferencias salariales y prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Ahora bien, en cuanto a la prestación personal del servicio, se evidencia que el demandante desarrollaba las labores encomendadas, siendo el objeto principal de los contratos suscritos “realizando reemplazos en el área de facturación de la E.S.E. Hospital San José de Marsella Risaralda a razón de 99 horas” “con el fin de mejorar procesos en el área de facturación y archivo de la entidad se requiere una persona que apoye estos procesos temporalmente” “servicios prestados como auxiliar administrativo prestado apoyo en las áreas de facturación y archivo de la E.S.E. Hospital San José de Marsella”, como se acredita con las pruebas documentales ya referidas; e igualmente como lo manifiestan los señores Norberto Marulanda Sierra y Fernando Andrés Ruiz, en declaraciones rendidas en audiencia práctica de pruebas, quienes afirmaron que el demandante prestó sus servicios siempre como auxiliar administrativo, en las dependencias de facturación y gestión documental, que aunque se le denominó supernumerario en facturación, auxiliar administrativo en archivo, auxiliar en apoyo a la gestión documental, sus funciones nunca variaron, y se mantuvieron iguales a lo largo de la vinculación con la E.S.E. demandada, bajo el cumplimiento de un horario igual al que cumplía los empleados de planta y con los insumos y equipos que brindaba el mismo hospital.
Así mismo, se evidencia con los contratos de prestación de servicios, las certificaciones expedidas por las diferentes cooperativas de trabajo asociado, el interrogatorio de parte y la declaración de los testigos Norberto Marulanda Sierra, Fernando Andrés Ruíz, y Rosalba Osorio Betancur que durante el tiempo que el señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto laboró para la ESE accionada, se desempeñó como auxiliar administrativo.
Se observa igualmente el valor de la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los referidos contratos. De otra parte, en lo concerniente a la contraprestación por la labor que desempeñó el actor, a través de contratos de prestación de servicios, las cooperativas y la asociación gremial, se allegan las respectivas certificaciones en las que consta el Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 26 valor de cada uno de la “compensación” pactada, así como en cada uno de los contratos de prestación de servicios.
Así, de acuerdo con el objeto de los contratos de prestación de servicios relacionados y las certificaciones expedidas por las cooperativas, se establece que el demandante prestó sus servicios como auxiliar administrativo por dicha labor era remunerado mensualmente por la demandada con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración. Ahora, en relación con la subordinación o dependencia, como elemento integrante de la relación laboral, situación entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, amén de la permanencia del servicio, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta; elemento que como quedó dicho debe ser demostrado por la parte actora que lo alega, corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos y relacionados en precedencia, se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una actividad coordinada entre éste y la entidad contratante, o por el contrario, el demandante estaba sujeta en el caso concreto (i) al cumplimiento de horarios;
(ii) a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponde a las de personal de planta. Como sustento de tal elemento, encuentra este Tribunal los testimonios de los señores Norberto Marulanda Sierra y Fernando Andrés Ruíz, quienes frente a este específico aspecto afirmaron que el demandante inició a prestar el servicio como auxiliar administrativo, sujeto a lo que le fueron instruido por la jefe de personal Rosalba Osorio, el horario era de lunes a sábados, trabajaba por cuadros de turnos que eran realizados por instrucción de la señora Rosalba.
Sin poder ausentarse o solicitar permiso, sin la respectiva autorización de la jefe administrativa o de recurso humanos. Afirman que el actor inició por prestación de servicios y luego por cooperativas de trabajo asociado desvinculándose en el año 2016, y que las funciones que realizaba eran iguales a las que tenían a cargo los auxiliares administrativos de planta.
Aclararon que el pago de seguridad social lo realizaba el señor Manuel Eduardo Sánchez Nieto, y que las prestaciones sociales que reconocía la cooperativa eran mucho menores a las que recibía un empleado de planta que cumplía con iguales funciones. Así mismo, manifestaron que recibía instrucciones y órdenes de la jefe de talento humano del hospital a quien identificaron como Rosalba Osorio, quien además le fijaba el horario o programación que debía cumplir, así mismo que debía pedir permiso a esta persona para ausentarse del cargo, y que todos los implementos y dotaciones eran proporcionados brindados por el hospital.
Así mismo afirmaron que el señor Sánchez Nieto cumplía horario de 7:30 a.m. a las 12 m, de 1:30 p.m. a 6:30 p.m., y que debía asistir a las capacitaciones internas, externas y cualquier requerimiento relacionado con el desempeño de sus funciones. Es de precisar que aunque la señora Rosalba Osorio quien se desempeñaba como jefe de recursos humanos de la entidad, manifestó en declaración rendida ante el Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 27 despacho que cuando el actor prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios lo hizo para reemplazar a los empleados de planta y solo se ejerció una supervisión de sus funciones, lo cierto es que analizado en conjunto los medios probatorios ya referenciados, específicamente de las cláusulas que integran los contratos y los demás testimonios recepcionados, evidencian que las funciones adelantadas por el demandante, no son de aquellas que puedan denominarse transitorias, es evidente que de acuerdo con el lapso por el cual fue contratado no se denota temporalidad, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un funcionario de planta o que contara con conocimiento especializado, contrario a ello, es claro que el demandante cumplía con las mismas funciones como si contara con la categoría de empleado de planta, lo que hace procedente se entienda como tal y ostente el derecho a la remuneración, prestaciones sociales y todas las prebendas con las que cuenta un empleado de planta, en el nivel asistencial.
Lo señalado hasta este momento, pone de manifiesto el elemento de subordinación que comporta el cumplimiento de los contratos celebrados entre las partes para el desarrollo de actividades de tipo asistencial correspondientes a la función de auxiliar administrativo, las que se dieron al servicio de la entidad hospitalaria demandada, por tanto, requiere de personal que ejecute las funciones desarrolladas por el demandante para su desarrollo, las cuales son inherentes y necesarias conforme la naturaleza y objeto de la E.S.E. accionada y además llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del servidor, ante la naturaleza de la función, además de la sujeción antedicha del demandante a las directrices, órdenes fijadas por la misma entidad.
Sobre el particular, en reciente Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202121 que fuera proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en materia de «contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», dedicó de igual modo un capítulo al tema de la subordinación continuada, como el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás relaciones contractuales como la de prestación de servicios y previó la prueba de indicio para este elemento, a través de determinadas circunstancias que permiten inferir su existencia: «Subordinación continuada 102.
De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.22 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 21 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-0007401(2200-16);
C.P. William Hernández Gómez. Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 28 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,23 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.» (Negrillas y subrayas de la Sala) En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: 23 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.
Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 29 “En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos (…).” Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como auxiliar administrativo, bajo la figura de contratos de prestación de servicios e intermediación, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto no fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que ésta debía prestar sus servicios en forma permanente y personal, y es evidente que su actividad no era realizada con la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto exigió una subordinación que corresponde a la naturaleza de una relación laboral.
Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», en cuanto es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de aquella, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. Por lo anterior, se declarará la existencia de una relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Hospital San José de Marsella, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante en su condición de auxiliar administrativo, comoquiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, en cuanto el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral24.
Ahora bien, de acuerdo con los convenios asociativo suscritos entre el demandante y las Cooperativas de Trabajo y la asociación gremial se deduce que estuvo vinculado a dichas entidades como empleado cooperado en el cargo de «AUXILIAR ADMINISTRATIVO» para la « E.S.E. Hospital San José de Marsella»; no obstante, como se indicó, los usuarios de las cooperativas o asociaciones solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estos entes para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida.
Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres.
Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 30 como auxiliar administrativo bajo la figura de tercerización, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, toda vez que como quedó dicho, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la entidad demandada, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al acatamiento de las órdenes impartidas por la jefe de personal del hospital.
Bajo ese entendido, encuentra la Sala que el período transcurrido entre el 1 de enero 2010 al 31 de julio de 2012, del 1 de agosto de 2012 al 30 de junio de 2014, del 1 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014 y del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016; por virtud de la vinculación con las cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial, evidencian la continuidad en la prestación del servicio o la necesidad del mismo que desnaturalizan la figura de los trabajadores temporales para desconocer los derechos laborales del demandante.
En congruencia con todo lo expuesto en precedencia, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha establecido lo siguiente: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación25” 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 31 En conclusión: Una vez desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y vinculación a cooperativas y asociación gremial, así como también la prestación personal y la retribución que percibió, evidencia la Sala que la E.S.E. Hospital desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configuró en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política. 2.4.5.
Efectos de la declaratoria de la relación laboral Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Así mismo, en relación con los períodos en fue vinculado como trabajador a través de las cooperativas y asociación gremial, tiene derecho a recibir la diferencia de las prestaciones sociales entre lo pagado por las cooperativas y asociación gremial y lo devengado por el personal de planta de la ESE demandada, como quiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, dado que el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral26.
Igualmente, dichas prestaciones se liquidarán tomando los contratos de trabajo suscritos por el demandante con las cooperativas y la asociación gremial, correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración al suscribir el acuerdo cooperativo.
Lo anterior, en la medida en que si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos27 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 200628, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos. 2.5.6.
Prescripción 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. 27 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012).
M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31- 004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. 28 Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “A”.
Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 32 Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual; por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley; es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del Consejo de Estado29 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».
De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.
Es pertinente referir que, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales, como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del término para reclamar el derecho, el Consejo de Estado30 señaló que la interrupción de la prestación de servicios da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados; no obstante, los 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación 68001-23-33-000-2013-00689- 01(3300-14), demandante Isabel Vega Beltrán, demandado municipio de Rionegro (Santander).
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 33 referidos lapsos, considera la Sala que no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaran una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.
El anterior análisis es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca amparar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que reitera el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201631 y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados se puede prevalecer la continuidad en la prestación del servicio cuando existió una interrupción no significativa entre los períodos de contratación. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202132 adoptó la como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.
De la evidencia documental del dosier permite señalar que la relación laboral entre el demandante y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos: contrato Desde Hasta Interrupción 013 de 2009 01/04/2009 30/04/2009 - 021 de 2009 01/05/2009 04/06/2009 - 024 de 2009 01/06/2009 27/06/2009 8 días 026 de 2009 06/07/2009 31/07/2009 3 días 032 de 2009 04/08/2009 29/08/2009 2 días 039 de 2009 01/09/2009 31/12/2009 - Acuerdo cooperativo 01/01/2010 31/07/2012 - Acuerdo cooperativo 01/08/2012 30/06/2014 - Acuerdo cooperativo 01/07/2014 31/12/2014 - Acuerdo cooperativo 01/01/2015 31/12/2016 - Por lo tanto, teniendo en cuenta que la última vinculación contractual con la E.S.E Hospital San José de Marsella (31 de diciembre de 2016), pues no existieron interrupciones representativas durante las diferentes vinculaciones, la parte demandante contaba con el término de 3 años siguientes a la desvinculación para formular la petición de reconocimiento laboral ante la ESE.
Así las cosas, la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho el demandante fue elevado el día 14 de agosto de 2018 (folio 42 vto del cuaderno 1), resuelta mediante el oficio 696 del 30 de noviembre de 2018 (folio 42 ibidem) y la demanda se presentó el 22 de marzo de 2019 (folio 230 ibidem).
En ese sentido, también se evidencia que no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, como quiera que la parte actora radicó la 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 34 reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, esto es, el 14 de agosto de 2018, es decir, dentro del término de prescripción; criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado las sentencias de unificación referidas precedentemente, en materia del denominado contrato realidad, como se explicará enseguida.
Considera el Tribunal que el transcurso de tiempo entre uno y otro contrato no es significativo dentro del contexto de la relación laboral a la luz del criterio consagrado en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, y por lo tanto no da lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisara una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo.
Tal interpretación de esta Colegiatura Judicial, es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca garantizar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que contempla la sentencia de unificación inicial y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados resulta de recibo considerar que no fueron significativas en general las interrupciones presentadas en los períodos arriba relacionados, y que prevalece la continuidad en la prestación del servicio, por las siguientes razones: Las sentencias de unificación reseñadas, permiten concluir a esta Sala, sin hesitación alguna, que el término de 3 años ha de contabilizarse desde el momento de finalización de la relación laboral encubierta a través de los sucesivos contratos de prestación de servicios, como se ha dejado establecido, en cuanto precisamente la reiteración de la vinculación contractual del demandante por parte de la entidad pública demandada lleva a considerar sin equívoco alguno la vocación de permanencia en el servicio por parte del actor como fundamento de la existencia del contrato realidad, no obstante las interrupciones acreditadas durante los varios y sucesivos años en que la administración mantuvo la relación laboral velada por medio de contratos de prestación de servicios, interrupciones que, si bien han de tenerse en cuenta para excluirlas del reconocimiento, no así para contabilizar desde cada una de ellas el término prescriptivo, para con ello salvaguardar de manera real y eficaz los derechos de los trabajadores.
La contabilización ha de hacerse desde el último de los contratos de prestación de servicios, según se desprende de los proveídos unificadores multicitados del 25 de agosto de 2016 y 9 de septiembre de 2021 y no cada vez que termine cada contrato y haya interrupciones así sea de un día, o de quince días o de treinta días hábiles como término de solución de continuidad, comoquiera que debe ser analizado en cada caso concreto si las interrupciones son de entidad suficiente, razonable, significativa dentro del contexto de la relación laboral, en cuanto de manera inequívoca afecte la permanencia en el servicio.
En ambas sentencias de unificación en materia de contrato realidad, fue consolidado el criterio jurisprudencial que ya venía aplicando el alto tribunal, en el sentido que corresponde al juzgador analizar si las interrupciones que se presenten entre los sucesivos contratos de prestación de servicios en los cuales subyace la relación laboral, entrañan o no la terminación de la relación laboral y, por lo mismo, el contrato que antecede a tal interrupción se constituya en «el último de los Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 35 contratos», como se señaló en la sentencia de unificación en comento, pese a «algunas interrupciones» a las cuales el Consejo de Estado no les otorgó en el fallo unificador inicial un término específico en cifras con el consiguiente efecto de terminación de la relación laboral como punto de partida para el conteo del término de prescripción. Y, si bien en la segunda sentencia unificadora el órgano de cierre de esta jurisdicción propuso un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad y terminación del vínculo laboral, es lo cierto que dicho término no constituye una regla irrestricta en cifras, como que la misma providencia expresa que no es «camisa de fuerza» para definir la terminación de la relación laboral y el consecuencial efecto sobre el término de prescripción, sino que al juzgador corresponde determinar en el caso concreto tal aspecto de la interrupción y terminación del vínculo laboral e inicio del término de prescripción, de acuerdo con las circunstancias del asunto debatido y a la luz de los elementos de prueba allegados al plenario, de tal manera que, en términos de la nueva unificación, tal análisis «podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente».
Es así como la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido pacífica, y se mantiene en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el reconocimiento de la continuidad de la relación laboral inmersa en contratos de prestación de servicios, aun cuando se presenten lapsos de interrupción entre los sucesivos contratos, en cuanto ha razonado la Alta Corporación que tales interrupciones obedecen de ordinario a razones administrativas y presupuestales, para lo cual ha ponderado en los casos concretos la duración de la interrupción frente a la duración de la relación laboral, para considerar que tales interrupciones no producen solución de continuidad «siempre y cuando sean razonables e indiquen que durante la terminación de una orden de servicio y el inicio de la siguiente trascurrió el tiempo necesario para proveer la asignación presupuestal; o bien las vacaciones o el receso escolar, tal como lo evidencia el sub examine… Siendo las interrupciones mínimas comparadas con el tiempo de vinculación», como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado33 Tal criterio, a juicio de esta Sala, es acorde con lo considerado en las sentencias de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021, referente a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, en cuanto señala que, en aquellos casos en los cuales existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, siendo claras las sentencias de unificación en indicar que «por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».
De este modo, aun en presencia de la nueva sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 y de su indicación de un término de 30 días hábiles (el cuál no es un límite absoluto), la labor del juzgador en el tema de la interrupción de los períodos de contratación en los cuales subyace una relación laboral, va más allá de la mera confrontación de fechas, para efectuar el análisis en cada caso concreto, a efectos de que el reconocimiento recaiga únicamente sobre los períodos 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 13 de mayo de 2015, Expediente No. 680012331000200900636 01 Número interno: 1230-2014.
Demandante: Antonio José Gómez Serrano. Demandado: E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. Entre otras. Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 36 efectivamente laborados, en cuanto el tiempo de interrupción debe ser excluido de reconocimiento prestacional, lo que se traduce en el examen ponderado de tales interrupciones dentro del contexto de la duración de la relación laboral y teniendo en consideración las circunstancias que en realidad imponen los mismos.
En este contexto, la primacía de la realidad aplicable en forma concordante en el análisis de la prescripción, conforme los mismos principios constitucionales que permitieron revelar la existencia de la relación laboral, indica la continuidad en la contratación, pese a los aspectos de forma que requiere el trámite contractual y que no depende de la voluntad del servidor, sino de aspectos administrativos ajenos a la disposición del trabajador para continuar prestando sus servicios y recibir la contraprestación. Estima el Tribunal que no se deriva del precedente jurisprudencial que se analiza, que ante la consideración de la interrupción de la relación laboral por lapsos no significativos entre los contratos de prestación de servicios, o por determinado período, ni aun cuando sobrepase el término de 30 días hábiles que propuso de manera flexible la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, con plena claridad que es al juzgador a quien corresponde definir el alcance de las interrupciones conforme las circunstancias del caso concreto, surja la obligación para el trabajador, de realizar la reclamación en sede administrativa y judicial respecto de cada uno de tales períodos de contratación. No se debe perder de vista que, si bien las reglas consagran unos supuestos para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, en la realidad sucede que este tipo de contratos se utiliza como vinculación laboral por períodos de meses que en la práctica se extienden por años, dado que la voluntad de la administración es mantener la continuidad y permanencia de la labor bajo esta modalidad de contratación, cuyos requisitos de legalización o presupuestales o por expiración de vigencias fiscales, dan lugar a lapsos entre uno y otro contratos, sin que deba trasladarse al administrado la consecuencia jurídica de dicha situación, a título de prescripción de sus derechos. 2.5.7.
Restablecimiento del derecho De conformidad con el análisis que antecede, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, a que haya lugar y conforme a lo efectivamente ejecutado por el demandante, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, durante los períodos comprendidos entre el 1 de abril de 2009 al 30 de abril de 2009, del 1 de mayo de 2009 al 4 de junio de 2009, del 1 de junio de 2009 al 27 de junio de 2009, del 6 de julio de 2009 al 31 de julio de 2009, del 4 de agosto de 2009 al 29 de agosto de 2009 y del 1 de septiembre de 2009 al 31 de diciembre de 2009.
Así mismo, acreditada la tercerización a través de las diferentes cooperativas de trabajo asociado y la asociación gremial, por medio de la cual el actor fue vinculado a la entidad demandada, y teniendo en cuenta los certificados aportados con la demanda y las declaraciones rendidas en audiencia de práctica de pruebas, que demuestran que respecto a las prestaciones sociales solo percibían lo denominado como compensaciones, de lo cual resulta una diferencia prestacional, que es procedente que sea reconocida, por ende, entre los valores que fueron pagados en favor del actor en virtud de la vinculación a éstas, entre el 1 de enero 2010 al 31 de julio de 2012, del 1 de agosto de 2012 al 30 de junio de 2014, del 1 de julio de 2014 Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 37 al 31 de diciembre de 2014 y del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016, y las prestaciones sociales percibidas por el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones y que no fueron cubiertas por el tercero empleador.
Cabe precisar que como se anunció dichas diferencias prestacionales se liquidarán tomando como base en los contratos de trabajo suscritos por el demandante con las cooperativas y la asociación gremial, correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración al suscribir el acuerdo cooperativo.
Adicionalmente, no resulta posible ordenar el reajuste del salario percibido por el actor, por cuanto tal emolumento depende de las condiciones particulares demostradas en cada caso concreto y aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. Lo anterior, en atención a la posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «A».
Rad.: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. En lo que atañe a la pretensión de ordenar el reintegro al demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo de Estado34 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión35: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 34 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 35 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 38 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado36, posición ratificada en adelante por otras más37, se señaló: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el Consejo de Estado38, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…39” Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B40 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el 36 Sentencia del 31 de enero de 2018.
Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 37 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33- 000-2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23- 33-000-2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001- 23-33-000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019); 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 38 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08) 39 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.
No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 40 en sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001-23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 39 tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor del demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.
No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202141, a la cual ya se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 1.3.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección42 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,43 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».44 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,45 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15). Entre otras. 41 Sentencia del 09 de septiembre de 2021.
Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 42 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 43 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 44Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 45 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 40 es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por el actor como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia46 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: “(…) 55.
Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021. Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 41 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).
A tono con lo anterior, en los términos del artículo 103 del CPACA47 recoge este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor del actor (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por éste, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes 47 ARTÍCULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.
En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 42 efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.
En tal virtud, habrá de denegarse de igual modo lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda. Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada E.S.E. Hospital San José de Marsella deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por el accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados y como trabajador cooperado y asociado, se tendrá en cuenta para efectos pensionales.
En lo relacionado con el reconocimiento a los aportes a Caja de Compensación Familiar, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma prevista en la Ley. El subsidio familiar es la prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante señala no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada.
No obstante lo anterior, si bien a través de los contratos de prestación de servicios se generó la imposibilidad de percibir tal beneficio por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado señala que no se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1848 de la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que el actor era beneficiario de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral, razón por la cual no se accederá al reconocimiento de dicha pretensión. 48 ARTÍCULO18º.
Son beneficiarios del régimen del subsidio familiar los trabajadores al servicio de los empleadores señalados en el artículo 7º que, además, reúnan los siguientes requisitos: 1º. Tener el carácter de permanentes: 2º. Encontrarse entro de os límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3º. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajador indicados en el artículo 23, y 4º.
Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley. Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 43 En lo atinente al auxilio de transporte, este fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 "Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones", la cual en su artículo 2º dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2º.
Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos ($1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.
PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados” A su vez, el artículo 4° ibidem, señala: “Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores”.
Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de ese mismo año, indicó sobre el tema en estudio, en su orden: "ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. ( ) ARTICULO 3º.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios. ARTICULO 4º. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.” La reglamentación anterior sufre modificación a través de los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes algunos artículos del Decreto 1258 del 1959; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen "un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo".
Por su parte, la Ley 1º de 1963, “Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959. El Decreto 3771 del 26 de diciembre 2003 “Por el cual se establece el auxilio de transporte”, establece: Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 44 “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,
DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país”.
Sucesivamente, año tras año, se expidieron los Decretos 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, y 5054 de 2009; por medio de los cuales se estableció el valor auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.
Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exige dos requisitos para tener derecho a percibirlo: i) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y, ii) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.
En efecto, en el sub examine quedó acreditado que el demandante laboró al servicio del E.S.E. Hospital San José de Marsella como auxiliar administrativo, y que lo devengado mensualmente durante los períodos aquí acreditados, según se desprende de los contratos de prestación de servicios develados y/o las certificaciones suscritas por la misma entidad demandada, cooperativa y asociación gremial, se encuentran entre uno y dos salarios mínimos legales vigentes, por lo que cumplía así con el primer requisito para acceder al auxilio de transporte.
Y, frente al segundo requisito, se hace necesario precisar el contenido y alcance del concepto “servicio público de transporte”, conforme a criterios de autoridad, como son los parámetros que sobre el particular ha fijado el Honorable Consejo de Estado49: En concepto del mes de mayo del año 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sintetizó así las características que se predican del servicio público de transporte: “i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (ley 336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado; v) El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado. vi) Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii) Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte no son de propiedad 49 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1258 de abril 30 de 1959 Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 45 de la empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida50.” Se observa como el H. Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil de una manera amplia y general definió el objeto del servicio público de transporte en el país, al calificar el mismo como la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, sin distinguir si es colectivo, individual, masivo de pasajeros o de algún radio de acción, únicamente precisó que el mismo se dirigía a satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia. No obstante, y pese a que el conjunto de supuestos y postulados contenidos en el concepto citado en un principio se identifican con los criterios establecidos por el Gobierno Nacional a la hora de fijar el auxilio de transporte cada año, dado que en los Decretos que para el efecto expide se señala de manera puntual que la suma allí determinada se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, la filosofía que inspira la norma nacional, y la interpretación que debe dársele a la misma por parte del juzgador, no es distinta a que no es posible concebir el auxilio de transporte como un débito salarial de carácter universal y susceptible de ser reconocido para todos los trabajadores, sino que debe comprenderse, tal como se concibió desde los inicios de su regulación, como un subsidio que se pagará por los empleadores en los lugares del país donde haya tal servicio público.
Este Tribunal fue del criterio que para cumplir con el requisito referente a que en el lugar de labores debía prestarse el servicio público de transporte, el mismo debía tener el carácter de “urbano”, en atención al contenido del artículo 3° del Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de 1959, que a la letra dice: “ARTICULO 3°.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios”. No obstante, la Sala revaluó tal postura e interpretó en múltiples sentencias51 que la inclusión del término “urbano” en la norma en cita, no obedece al establecimiento de un requisito o condición que debía cumplir el tipo de transporte existente en el lugar de la prestación de servicios, esto es, que el servicio público debía ser urbano, sino que el término “urbano” refiere a la tarifa del servicio público urbano la cual correspondía a un parámetro para la regulación del monto del mencionado auxilio; razón por la cual, recogiendo aquella postura, se tiene claro, luego del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte, sin más exigencia al respecto.
En el caso concreto, debía probar la parte actora, que en el lugar donde desempeñó su labor se prestaba el servicio público de transporte para que tuviera derecho al auxilio que reclama, situación que no sucedió en el presente asunto, y así, para el caso del demandante no están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedor del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda. 50 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 18 de mayo de 2006, Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00040-00(1740). 51 Sentencia del 12 de diciembre de 2013, radicado No. 66001-33-31-002-2010-00289-01 (O-0689-2013), Actor: José Octavio Vásquez García, Demandado: Municipio de La Virginia – Risaralda, MP Olga Lucía Jaramillo Giraldo, entre otras.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 46 En consecuencia, no se reconocerá lo pretendido por este concepto. Frente a la solicitud de prima de servicios y subsidio de alimentación, precisa este colegiado que Decreto 1042 de 1978 dispone en relación con el auxilio de alimentación y la prima de servicios, lo siguiente en su orden: “Artículo 51.
Del auxilio de alimentación. Las entidades señaladas en el artículo 1º de este decreto reconocerán y pagarán a aquellos de sus empleados que tengan una asignación básica igual o inferior al doble del sueldo fijado para el grado 01 de la escala de nivel operativo, un subsidio de alimentación de cinco pesos diarios, siempre que trabajen en jornada continua.
Dicho auxilio se pagará a través del Fondo Nacional de Bienestar Social. Cuando el organismo suministre la alimentación a sus empleados no habrá lugar al reconocimiento de este auxilio”. Artículo 58. Prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. (…)”.
En ambas disposiciones se limita su aplicación a los destinatarios o beneficiarios del Decreto 1042 de 1978, partiendo de las entidades señaladas en el artículo 1º del mismo que a la postre indica: “El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.”, texto subrayado que fue objeto de análisis por la H. Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013, mediante la cual se dispuso la declaratoria de exequibilidad de esa expresión “del orden nacional”, lo que quiere decir que emitió pronunciamiento en cuanto a la limitación para su aplicabilidad, circunstancia que impone su negativa en relación con empleados de orden territorial.
Ahora bien, el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1º consagra: “Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.” (Subraya y negrilla de la Sala) La prima de servicios y el auxilio de alimentación se encuentran contemplados como factores salariales52 y no prestacionales, de tal modo que la única interpretación posible de la norma trascrita, ha de ceñirse estrictamente al concepto de las prestaciones sociales, es decir, que la homologación que allí se hace del sector 52 Artículo 42 literal e) Decreto 1042 de 1978 Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 47 nacional con el territorial, concierne exclusivamente al reconocimiento y pago de tales conceptos, razón de más para colegir que el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figuran como factores salariales los conceptos aquí analizados, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno permite hacer extensivos sus efectos a los empleados del orden territorial, como lo pretende la parte actora.
Por otra parte, el H. Consejo de Estado ha admitido que en los procesos en los cuales, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se declare la existencia de una relación de carácter laboral, no puede comprenderse per se, que con ello se adquiera el status de empleado de planta de la respectiva entidad accionada, por lo que mal haría en considerarse así. Los argumentos citados, permiten colegir a la Sala la negativa en relación con la prima de servicios y el subsidio de alimentación pretendidos en la demanda.
Referente al pago de sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías no habrá lugar a su reconocimiento atendiendo que el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral. En relación con la pretendida sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado53 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Sobre la pretensión de indemnización moratoria por falta de pago de los salarios y prestaciones debidas se precisa que tal indemnización está prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo.54 No obstante, a juicio de esta Corporación, la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte demandante el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.
Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos; luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, se negará lo pretendido por concepto de indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones. 53 Ver sentencias: del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), demandante Esteban Paternostro Andrade, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; del 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), magistrado ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 13 Agosto de 2018, radicado 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16). 54 “ARTICULO
65. INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO. Modificado por el art. 29, Ley 789 de 2002. 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.
(…)” Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 48 Por último, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula:55 R. = Rh. Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 3. Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del CPACA, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado56 que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]»; asimismo, atendiendo que se ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) dispone en el artículo 365,8 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA
1. DECLÁRASE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia. 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente 08001-23-31-000-2008-00394-01(1521-09), demandante: Aminta Elena Galvis Baldovino. 56 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi.
Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 49
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio número 696 del 30 de noviembre de 2018, por medio del cual la ESE Hospital San José de Marsella niega el reconocimiento de la relación laboral reclamada por el actor, y el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la ESE Hospital San José de Marsella, a pagar en favor del demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre 1 de abril de 2009 al 30 de abril de 2009, del 1 de mayo de 2009 al 4 de junio de 2009, del 1 de junio de 2009 al 27 de junio de 2009, del 6 de julio de 2009 al 31 de julio de 2009, del 4 de agosto de 2009 al 29 de agosto de 2009 y del 1 de septiembre de 2009 al 31 de diciembre de 2009, de acuerdo con las consideraciones de este fallo, con excepción del período comprendido entre el 1 de enero 2010 al 31 de julio de 2012, del 1 de agosto de 2012 al 30 de junio de 2014, del 1 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014 y del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016, en el que el actor estuvo vinculado como trabajador cooperado o asociado, través de las Cooperativas de Trabajo Asociado y Asociación Gremial, y por el cual SE CONDENA al demandado a pagar las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció y pagó al demandante y las prestaciones sociales devengadas por el personal de planta de la demandada con cargo similar, y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.
La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 5.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a las demandadas a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.
La entidad demandada darán cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 8. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por las razones expresadas en este proveído. 9. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. Radicación 66001-23-33-000-2019-00231-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 50 10.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos, si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»