TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro de febrero de dos mil veintidós Referencia: Radicado: 66001-33-33-001-2019-00265-01 (F-0552-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: José Felipe Loaiza Acevedo. Demandado: Municipio de Marsella. Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor José Felipe Loaiza Acevedo, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Municipio de Marsella, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Se encuentran de la siguiente manera: 1.
Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, proferido por el municipio de Marsella, a través del cual niega el reconocimiento y pago de la pensión frente a la reclamación realizada el 22 de mayo de 2015. 2. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, proferido por el municipio de Marsella, a través del cual niega el reconocimiento y pago de la pensión frente a la reclamación realizada el 25 de noviembre de 2015. 3.
Ordenar al municipio de Marsella que en virtud del vínculo que existió entre las partes desde el 1 de enero 1964 y el 30 de septiembre de 2014, reconozca una pensión de jubilación de conformidad con los articulo 17 y 33 de la Ley 6 de 1945, por 14 mesadas, a partir del cumplimento de la edad y en cuantía del promedio del salario de un 2 servidor público de la misma categoría sin que pueda ser inferior al salario mínimo, con el correspondiente retroactivo, debidamente indexado, con el pago de los interés moratorios y las costas procesales. 4.
De manera subsidiaria, solicita que se aplique la norma probada para el reconocimiento y pago de la pensión, que el reconocimiento se realice a partir del retiro del servicio o en su defecto se apliquen las disposiciones pensiónales departamentales o municipales que le resulten más benéficas. 5. Se condene al municipio de Marsella a pagar el retroactivo pensional no prescrito a que tiene derecho, con el respectivo aumento anual de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) certificados por el DANE. 6.
Se ordene al municipio de Marsella a pagar los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida en la ley, de conformidad con el CPACA y a partir de la ejecutoria de la sentencia. 7. Se condene al municipio de Marsella al pago de las costas procesales y agencias en derecho. II.
HECHOS Pueden abreviarse así: 1. El demandante nació el 15 de abril de 1946. 2. Entre el demandante y el demandado existió una relación laboral verbal, a término indefinido, entre el 1o de enero de 1964 y el 30 de septiembre de 2014. 3. En virtud del mencionado contrato, el demandante debía prestar sus labores en el matadero del municipio de Marsella. 4.
El demandante realizó reclamación administrativa vía correo electrónico el pasado 22 de mayo de 2015 ante el municipio de Marsella, para que cancelaran las acreencias laborales y el reconocimiento de su pensión de vejez. 5. Las partes ante el Ministerio de Trabajo-Seccional Risaralda, mediante acuerdo de fecha 5 de agosto de 2015, resolvieron el pago de las acreencias laborales debidas, sin hacer alusión a la pensión de vejez. 6.
Por lo anterior, el demandante el 25 de noviembre insistió en el reconocimiento de la pensión de vejez. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante considera como violadas las siguientes normas: Los artículos 1,48 y 53 de la Constitución Política de Colombia. Artículos 17 y 33 de la Ley 6 de 1945. Decreto 2267 de 1945.
Artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968. Artículos 1, 2, 3, 4 y 13 de la Ley 33 de 1985. Acto Legislativo 01 de 2005. 3 Decreto 1222 de 1986. Decreto 1333 de 1986. Ley 4 de 1992. Artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Decreto 1068 de 1995. Artículos 1, 11 y 12 del Decreto 3041 de 1966. Artículos 33 y 36 de la Ley 100 1993.
Artículo 1 de la Ley 62 de 1995. Artículo 14 de la Ley 50 de 1990. Alude que, debido a la existencia de una relación laboral entre el demandante y el municipio de Marsella, esa entidad territorial está en la obligación, de conformidad con las normas citadas, a conceder al actor una pensión de jubilación, atendiendo el periodo de prestación de servicios.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA De conformidad con la constancia secretarial visible a folio 38, dentro del término para dar contestación a la demanda, el Municipio de Marsella guardó silencio. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, en la sentencia recurrida dispuso: “PRIMERO: SE NIEGAN las súplicas de la demanda, por lo considerado.
SEGUNDO: SIN COSTAS, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Expídase a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales. (Artículo 114 del Código General del Proceso).
CUARTO: EJECUTORIADA esta providencia, liquídense los gastos del proceso, devuélvanse los remanentes si a ello hubiere lugar, hágase la liquidación de costas y archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI.” Como fundamento de la decisión señaló la juez de instancia, que en el presente asunto no se configuran los elementos de una relación laboral, pues analizados los hechos probados dentro del presente asunto y la totalidad del material probatorio, el Despacho encuentra que si bien es cierto existe una conciliación entre las partes, cuyo objeto fue el reconocimiento y pago de acreencias laborales derivadas de los servicios prestados por el demandante en el matadero del municipio de Marsella, este elemento probatorio por sí solo, no indica indefectiblemente que entre el municipio de Marsella y el actor, existió una relación de naturaleza laboral. 4 Sobre el vínculo que sostuvo al demandante con la entidad territorial demandada, afirma que las declaraciones de los señores Jaime Quiceno Hernández, Dagoberto Rojo García y José Uriel Galvis Gaviria, desconocen a instancia de quién fue vinculado el demandante para adelantar las labores de aseador y matarife en el matadero del municipio de Marsella; además estas personas y el señor José Femando Loaiza indicaron que la remuneración consistía en el pago realizado por los carniceros por el sacrificio de los animales, dinero que era repartido por el señor Dagoberto Rojo García, por partes iguales, entre las personas que prestaban su fuerza de trabajo en el matadero.
En ese orden, aduce que aunque la conciliación lograda entre las partes y las versiones de los declarantes indican que el matadero es propiedad del municipio de Marsella y el señor Jaime Quiceno Hernández fungía como administrador de ese establecimiento, quien se encontraba vinculado al municipio de Marsella, asignando las tareas a desarrollar al interior de ese establecimiento, en este evento no existe evidencia que indica que el demandante fue vinculado por el municipio demandado, valga decir que la prestación de esos servicios se deriva del concurso de voluntades del municipio de Marsella y el propio actor, de donde se sigue que el primero de los elementos de la relación laboral, no se encuentra acreditado en el caso concreto.
Adicionalmente, de acuerdo con las probanzas del expediente, la remuneración que obtenía el demandante por el trabajo realizado, no era cancelada por el municipio de Marsella, toda vez que era cancelada directamente por los usuarios del matadero, es decir los carniceros, repartiéndose las ganancias de esa labor entre quienes la adelantaban.
De conformidad por lo anterior, concluyó que la retribución por los servicios prestados no era cancelada por el municipio de Marsella, derivándose de lo anterior la falta de configuración del tercero de los presupuestos mencionados. Por lo tanto, en este evento la parte actora no acreditó la concurrencia de los elementos necesarios para pregonar que entre el señor José Felipe Loaiza Acevedo y el municipio de Marsella existió una relación de naturaleza laboral, incumpliendo la carga procesal que sobre ese particular le asistía. VI.
EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, mediante escrito visible a folios 186 y s.s del cuaderno 1-1, indicando que el a quo desconoce íntegramente el pacto que se surtió entre el Municipio de Marsella y el actor, que fue cumplido a cabalidad por parte de la entidad demandada, donde se reconoció que entre ellas surgió una evidente relación de índole laboral; que si bien se enmarcó dentro de un contrato de trabajo como trabajador oficial; lo cierto es, que sustancialmente resalta que en realidad ambas partes quisieron plasmar que tuvieron una relación contractual laboral y que desbordó en un pago de unas prebendas laborales a favor del actor.
Señala, que la autonomía de la voluntad privada, allí plasmada, ha sido desconocida totalmente por la a quo, al considerar que no existe mérito para declarar esa relación 5 laboral, verdad procesal que no es la que se decanta de aquel pacto que libremente suscribieron las partes; facultad reconocida por el ordenamiento positivo al permitir a las personas disponer de sus intereses con efecto vinculante; indicando que, si acá no hubo ningún pronunciamiento por parte de la demandada que conllevara a la ilegalidad o nulidad del acto, por qué razón, la argumentación de la sentencia apuntala a no tener en cuenta el contenido del acta de conciliación, desconociendo los conceptos y la regulación que el ordenamiento jurídico dispone acerca del negocio jurídico o contrato y la nulidad del mismo, cuando se advierte que tales elementos del derecho no han sido materia de censura, ni contrastados con la Constitución, ni menos alegados por la parte pasiva, razón por la cual no procedía realizar algún análisis en torno a ella.
Siendo entonces la Pensión de vejez un derecho consecuencial del trabajo del actor, y dado que no cabe la menor duda de que el Municipio demandado reconoció y pagó la negociación derivada del trabajo por 52 años a favor de ese Municipio, situación refrendada no solo en el acta suscrita por ambas partes, y calificada como cierta por la Juez Tercera Laboral del Circuito en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas y fijación de litigio, echadas de menos por la a-quo; así como que los documentos aportados no fueron rechazados ni censurados; debió haberse concedido la prestación económica, pues es una persona sola, que vive en Marsella y necesita su sustento derivado de un arduo trabajo mal remunerado de 52 años, esto es, de toda su vida, mereciendo, en virtud de la solidaridad y del estado social de derecho, su vida digna en los últimos años que le quedan de vida.
De esa manera, manifiesta que yerra la a quo al poner en vilo la existencia de tal relación, así como el empleador, pues ha sido, la autonomía privada, o sea, la libertad y poder atribuido por el ordenamiento al sujeto iuris, en este caso, Municipio de Marsella para celebrar el convenio, cuyo efecto cardinal, primario o existencial es su obligación legal de cumplirlo, como en efecto se hizo, sin que, en línea de principio, quienes lo celebran puedan ser sustraídos u obviados de esa obligación unilateral de la que se obligaron voluntariamente.
VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 5 de octubre de 2020, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 205, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento 6 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem.
2. OBJETO DE CONTROVERSIA Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido, circunscribiendo el estudio a los aspectos que son materia de apelación formulada por la parte actora, que se circunscribe a establecer si procede el reconocimiento y pago de las cotizaciones que debió pagar la demandada por concepto de seguridad social ante la existencia de una verdadera relación laboral entre el municipio de Marsella y el señor José Felipe Loaiza Acevedo; o si por el contrario, como lo sostiene la a quo las pruebas no resultan suficientes para establecer la existencia de un contrato realidad.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub lite, pretende la parte actora se declare la nulidad de los actos administrativos1 fictos emanados del silencio administrativo del Municipio de Marsella, a través de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, se declare la existencia de una relación laboral entre el 1° de enero de 1964 y el 30 de septiembre de 2014, y como consecuencia, se ordene al Ente Territorial demandado a reconocer y pagar una pensión de jubilación, de conformidad con los artículos 17 y 33 de la Ley 6 de 1945, por 14 mesadas, a partir del cumplimiento de la edad y en cuantía del promedio del salario de un servidor público de la misma categoría sin que pueda ser inferior al salario mínimo, con el correspondiente retroactivo, debidamente indexado, con el pago de los interés moratorios y las costas procesales.
Como fundamento a sus pretensiones, expone que durante el lapso referido prestó sus servicios personales en el Matadero Municipal de Marsella, y por ende, realizó la reclamación administrativa con el propósito de que se cancelaran las acreencias laborales y demás emolumentos adeudados, por lo que, el 5 de agosto de 2015, suscribió con su empleador un acuerdo conciliatorio ante el Ministerio de Trabajo Seccional de Risaralda, para el pago de las prestaciones sociales, salvo el derecho pensional que le asiste.
Por reparto, el proceso fue asignado al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, célula judicial que una vez agotadas las distintas etapas procesales dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fl.94- 95); no obstante, al momento de desatar el grado jurisdiccional de consulta la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante el proveído del 16 de julio de 2019(fl. 105) declaró la nulidad de la sentencia dictada ante la falta de jurisdicción de la Justicia Ordinaria para conocer del asunto de la referencia, al considerar que las labores desempeñadas por el actor (aseo y sacrificio), no le otorgaban la calidad de trabajador oficial.
El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira y, luego de surtidas las etapas atañidas al proceso, la Juez de 1 Calendados el 22 de mayo de 2015 y 25 de noviembre de 2015. 7 primera instancia negó las súplicas de la demanda, al sostener que el actor nunca fue vinculado directamente al Municipio y la retribución por los servicios prestados no era cancelada por el municipio de Marsella, derivándose de lo anterior la falta de configuración de los presupuestos necesarios para pregonar que entre el señor José Felipe Loaiza Acevedo y el Ente Territorial demandado existió una relación de naturaleza laboral, incumpliendo la carga procesal que sobre ese particular le asistía. La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, indicando que la a quo desconoce íntegramente el pacto que se surtió entre el Municipio de Marsella y el actor, que fue cumplido a cabalidad por parte de la entidad demandada, donde se reconoció que entre ellas surgió una evidente relación de índole laboral; que si bien se enmarcó dentro de un contrato de trabajo como trabajador oficial; lo cierto es, que sustancialmente resalta que en realidad ambas partes quisieron plasmar que tuvieron una relación contractual laboral y que desbordó en un pago de unas prebendas laborales a favor del actor.
Señala, que la autonomía de la voluntad privada, allí plasmada, ha sido desconocida totalmente por la a quo, al considerar que no existe mérito para declarar esa relación laboral, verdad procesal que no es la que se decanta de aquel pacto que libremente suscribieron las partes; facultad reconocida por el ordenamiento positivo al permitir a las personas disponer de sus intereses con efecto vinculante; indicando que, si acá no hubo ningún pronunciamiento por parte de la demandada que conllevara a la ilegalidad o nulidad del acto, por qué razón, la argumentación de la sentencia apunta a no tener en cuenta el contenido del acta de conciliación, desconociendo los conceptos y la regulación que el ordenamiento jurídico dispone acerca del negocio jurídico o contrato y la nulidad del mismo, cuando se advierte que tales elementos del derecho no han sido materia de censura, ni contrastados con la Constitución, ni menos alegados por la parte pasiva, razón por la cual no procedía realizar algún análisis en torno a ella.
Sostiene que, entonces la Pensión de vejez es un derecho consecuencial del trabajo del actor, y dado que no cabe la menor duda de que el Municipio demandado reconoció y pagó la negociación derivada del trabajo por 52 años a favor de ese Municipio, situación refrendada no solo en el acta suscrita por ambas partes, y calificada como cierta por la Juez Tercera Laboral del Circuito en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas y fijación de litigio, echadas de menos por la a-quo; así como que los documentos aportados no fueron rechazados ni censurados; debió haberse concedido la prestación económica, pues es una persona sola, que vive en Marsella y necesita su sustento derivado de un arduo trabajo mal remunerado de 52 años, esto es, de toda su vida, mereciendo, en virtud de la solidaridad y del estado social de derecho, su vida digna en los últimos años que le quedan de vida.
De esa manera, manifiesta que yerra la a quo al poner en vilo la existencia de tal relación, así como el empleador, pues ha sido, la autonomía privada, o sea, la libertad y poder atribuido por el ordenamiento al sujeto iuris, en este caso, Municipio de Marsella para celebrar el convenio, cuyo efecto cardinal, primario o existencial 8 es su obligación legal de cumplirlo, como en efecto se hizo, sin que, en línea de principio, quienes lo celebran puedan ser sustraídos u obviados de esa obligación unilateral de la que se obligaron voluntariamente.
Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 3.1. Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos.
La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.
La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19972 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario.
Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. Señaló también, las consecuencias de desdibujar una relación laboral del ropaje de contrato de prestación de servicios, la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, así lo reiteró en sentencia de 4 de febrero de 20163, se precisó lo siguiente: 2 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE BOGOTÁ, D.C., CUATRO (4) DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016).
EXPEDIENTE: 81001-23-33-000-2012-00020-01 REFERENCIA: 0316-2014 ACTOR: MAGDA VIVIANA GARRIDO PINZON AUTORIDADES DEPARTAMENTALES. 9 “(…) Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.” El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Una regla adicional que la Corte ha estructurado sobre la declaración de la relación laboral es considera esta Corporación que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendieron ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. Esta tesis se presentó en la sentencia T-501 de 2004 en donde se dijo que: “(…) se advierte que, si bien los contratos de prestación de servicios excluyen cualquier tipo de relación laboral, es claro que en algunas ocasiones el mismo es utilizado tanto por los empleadores privados como públicos para distraer la configuración de una verdadera relación laboral y el pago consecuente de las prestaciones que se originan en este tipo de relación. En la misma sentencia también se recuerda que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo son el salario, la continua subordinación y la prestación personal del servicio.
Así pues, se indica que la noción del contrato realidad conlleva a dar primacía a la estructuración material de los elementos fundamentales de una relación de trabajo, independientemente de la denominación que adopte el empleador para el tipo de contrato que suscriba con el trabajador. Para tal efecto, se expone que se deben establecer los supuestos fácticos de cada caso concreto para lo cual es necesario acudir a indicios, con base en el contrato realidad, que permitieren inferir la estructuración de una relación laboral.” (Subrayado fuero del texto original 10 Bajo esa premisa, la Corte Constitucional ha entendido este postulado de la siguiente manera: “no importa la denominación que se le dé a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad”4.
De ello se deriva la existencia de lo que ha sido denominado como contrato realidad, “entendido por la Corte como aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”5. Siguiendo con la jurisprudencia en torno al contrato realidad en la sentencia C-960 de 2007 se reitera el precedente explicado con relación a la prevalencia de la realidad sobre la forma y sostiene que el rasgo definitorio de la relación laboral es la subordinación durante la prestación personal del servicio: “De acuerdo a lo anterior, cuando se hace referencia a una “relación laboral” se debe entender que ésta no depende de la clasificación que se le haya dado al contrato formalmente celebrado sino de las condiciones reales en las que se desarrolla la actividad.
Por lo tanto, si se encuentran los elementos esenciales mencionados, se deberá entender que existe una relación de tipo laboral con todas las implicaciones que ello tiene. De otra parte, la Corte ha destacado que el elemento determinante y diferenciador de la relación laboral es la subordinación.” (Subrayado fuera del texto original) No obstante lo anterior, en contravía con la línea jurisprudencial constitucional decantada la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante el proveído del 16 de julio de 2019(fl. 105) declaró la nulidad de la sentencia dictada ante la falta de jurisdicción de la Justicia Ordinaria para conocer del asunto de la referencia, al considerar que las labores desempeñadas por el actor (aseo y sacrificio), no le otorgaban la calidad de trabajador oficial, soslayando así la jurisprudencia de la Guardiana de la constitucional que ha sido reiterativa en proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,6 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT,7 en el Convenio Internacional del Trabajo 1118 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 4 Sentencia T-616 de 2012. 5 Sentencia C-1109 de 2005.
Cfr. Sentencia T-616 de 2012. 6 Aprobada en 1919. 7 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 8 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 En ese orden de ideas, resulta diáfano que con independencia de la denominación que se le dé a una relación laboral o de lo consignado formalmente entre los sujetos que la conforman, deben ser analizados ciertos aspectos que permitan determinar si realmente la misma es o no de naturaleza laboral, y para ello, ésta Sala de Decisión examinará los tres elementos que caracterizan el contrato de trabajo o la relación laboral. 3.2.
Elementos que configuran la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración) Sobre el particular, se tiene que los elementos mínimos que han de reunirse para considerar configurado un contrato realidad están plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se extrae que existen tres elementos esenciales que identifican un contrato laboral y se requiere que se prueben, estos son, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo;9 tal subordinación puede desprenderse de varias circunstancias puntuales, por ejemplo, el deber sistemático que se le imponga al trabajador de rendir informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, en fin, todos aquellos aspectos que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista en la forma en que cumple el objeto contractual.10 En este punto es importante advertir que, en materia probatoria, la presunción que se consagra en el citado artículo 23 del CST opera de manera diferente cuando se trata en material laboral ordinaria, por cuanto se está dejando la carga de la prueba a cargo del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, quienes deberán asumir esa carga siempre que pretendan demostrar una relación encubierta a través de un contrato de prestación de servicios.
En tales condiciones, resulta inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del “contrato realidad” se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, 9 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 10 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira. 12 para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales;11 asimismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta.12 3.3.
Análisis de la relación contractual en el caso concreto En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida; es decir, probando que en su condición de contratista careció de autonomía e independencia en el desarrollo del objeto contractual.
Entonces, se ocupará la Corporación del análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. En el sub lite, fueron allegados al plenario los siguientes medios probatorios: - Acta de Conciliación N° 352 del 5 de agosto de 2015 a través de la cual las partes pactaron una suma de dinero por concepto de prestaciones sociales como consecuencia de la relación laboral sostenida entre el 1 de enero de 1964 hasta el 30 de septiembre de 2014, bajo el siguiente tenor: Acta de conciliación N°352 (fl.44) “En Pereira (Risaralda), el día 05 DE AGOSTO DE 2015, comparecieron ante esta Inspección, el (a) señor (a) JOSE FELIPE LOAIZA ACEVEDO identificado con cédula de ciudadanía N° 4.451.631 de Marsella Risaralda, en calidad de reclamante y de otra parte el (a) señor (a)GLORIA LUCÍA DÍAZ SANCHEZ, Identificado con cédula de ciudadanía N° 42.145.419 y T.P.223249 Expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de asesora jurídica externa del Municipio de Marsella según poder otorgado por el señor GUSTAVO ALBERTO VANEGAS y conforme al contrato de prestación de servicios profesionales como abogada realizando acompañamiento legal al municipio de Marsella No. 073 de 2013 quien es la representante legal suplente para atender diligencia administrativa laboral.
Constituido el Despacho en audiencia pública se le concede el uso de la palabra a las partes quienes de mutuo acuerdo manifiestan: El (a) trabajador (a) laboró desde el 01 de enero de 1964 hasta el 30 de septiembre de 2014, en la función de: Trabajador oficial en el cargo de mantenimiento y sostenimiento del matadero del municipio de Marsella.
Causa de la terminación del contrato: MUTUO ACUERDO. Reclama. Lo correspondiente a salario, reajuste, cesantías, intereses, prima de servicios, vacaciones y demás conceptos a que tenga derecho como trabajador del municipio de indemnizaciones. El (a) reclamado (a) manifiesta: revisad (sic) la solicitud por parte del señor JOSE FELIPE LOAIZA ACEVEDO se hicieron las investigaciones del caso encontrando que el señor JOSE FELIPE efectivamente había laborado en la plata (sic) de sacrificio de propiedad del municipio de Marsella, en los extremos temporales por el descrito consolidándose un contrato laboral con el señor LOAIZA ACEVEDO, por lo anterior se hizo solicitud al comité de conciliación y defensa judicial del municipio con fecha del 22 de julio de 2015 que conllevó a que se emanara acta proferida por ese ente conciliador y sus miembros en su totalidad en fecha de 27 de julio de 2015, donde se me otorga facultad para solicitar la presente acta de conciliación y realizar acto conciliatorio con el señor LOAIZA ACEVEDO por los derechos ciertos e indiscutibles así como los inciertos y 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cueter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;
Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. 13 discutibles que puedan haber como consecuencia de la relación laboral y como trabajador oficial del municipio de Marsella, el acuerdo se circunscribe en las siguientes sumas de dinero: Salarios $ Cesantías retroactivas (51 años de labor realizada por el trabajador) $ 39.567.000 Reajuste salarial (Corresponde a la diferencia debidamente indexada del valor efectivamente pagado y el que de conformidad con el Dto 1101 de 2015, en la aplicación del art.4 Dt. 1919 de 2012 tiene lugar como quiera que el trabajador se enmarca dentro del nivel asistencial grado 5 que para este año devenga 644.706.oo) $ 92.400.000 Vacaciones compensadas (Corresponde al valor de los últimos tres años por haberse afectado las demás por el fenómeno prescriptivo) $ 1.200.000 Prima de vacaciones, navidad y otras primas (Corresponde al valor de los últimos tres años por haberse afectado las demás por el fenómeno prescriptivo) $ 3.400.000 Dotación (Corresponde al valor de los últimos tres años por haberse afectado las demás por el fenómeno prescriptivo) $ 1.050.000 Bonificación de auxilios indemnizaciones, asistencia médica $ 12.383.000 TOTAL $ 150.000.000 (…) ” Como prueba testimonial, obran las siguientes declaraciones: -Declaración del señor José Fernando Loaiza (fl. 70 a 72): Manifiesta que el demandante sufrió un accidente de trabajo cuando le cayó una res en su tobillo pero aun así siguió laborando, que se encarga de pelar las reses hace aproximadamente 35 años y que cuando entró, el demandante ya laboraba allí, desde el matadero viejo pero desconoce quién lo contrató, que el administrador del matadero municipal es el señor Jaime Quiceno, que trabaja de cuenta del municipio, quien se encarga de recibir el ganado, pesarlo y pasárselo a ellos para matarlo y da las órdenes y funciones que deben realizar, que los carniceros se encargan de llevar el ganado y les pagan y pues el pago depende de cuanto ganado haya que matar.
Señala que el demandante era el encargado del aseo, mantenimiento y arreglo; luego empezó a hacer labores de matarife, pero desconoce qué realizaba al inicio de la labor, que la labor del demandante no se ha visto interrumpida, que las funciones las encomienda el señor Jaime Quiceno y trabajaban de martes a sábado, que después del accidente se realizaron los primeros auxilios y desconoce quién le pagó el tratamiento posterior, no volvió a trabajar después de eso y los carniceros no le cancelaron nada, pero entre los compañeros le ayudaron con 150 mil pesos, que en su momento no poseían equipo de seguridad y que no recibían algún concepto de prestacional adicional. - Declaración del señor Jaime Quiceno Hernández (fl. 76 a 78): Manifiesta que desde que llegó al matadero se encontraba el demandante, trabajando en el mantenimiento y sostenimiento de la planta de sacrificio, que su labor era la de administrador pero el responsable es la Alcaldía, a través de su alcalde y se encargaba de recibir el ganado, pesarlo, enumerarlo y luego se ordena el sacrificio, también orientaba el manejo, que el faenado se realice de manera 14 higiénica y que las cosas se realicen bien, que su nómina era cancelada por el municipio de Marsella, pero desconoce quién contrato al demandante, pues cuando llegó ya se encontraba allí, que los carniceros eran los encargados del pago por el sacrificio.
Expone que desconoce si el demandante firmó algún documento, pero que desde que él está, nadie de los que han entrado lo han hecho, que el tiempo que ha prestado el demandante lo ha hecho de manera ininterrumpida, que desde que él entró, era quien le encargaba las funciones al demandante, antes cada uno las tenía definidas, que el demandante trabajaba de martes a sábado, que el demandante sufrió un accidente con res que le cayó muy fuerte, que cuando sucedió, el demandante no estaba afiliado a ninguna entidad, pero solo supo que él quedó cojeando porque estaba hinchado y luego le sobaron donde una señora que sabía de eso pero no sabe si hubo algún tratamiento médico.
Por último, señala que los operarios recogen la plata y luego la reparten entre ellos en un aproximado de 130, de acuerdo con las reses pues esa cantidad era variable, pero no se le cancelaron otras prestaciones. - Declaración del señor Dagoberto Rojo García (fl. 79 a 81): Manifiesta que conoce al demandante desde que vivían en La Pista, que el demandante trabajaba en el matadero y él era un niño de unos 9 o 10 años y sabe eso porque él vivía en la casa contigua al matadero, señala que él es encargado de las canales y descuartizar el animal, no sabe quién contrató al demandante, que el matadero es administrado por el señor Jaime Quiceno, pues administra y maneja todo y es pagado por el municipio, señala que los carniceros eran los encargados de pagarle y que él recibía la plata y luego la repartía entre todos, pero no existe ningún convenio entre los carniceros y el municipio de Marsella, desconoce si el demandante firmó algún documento para entrar a trabajar y que a la fecha no ha habido ninguna interrupción pero sí llegaba tarde.
Expone que cuando ingresó el demandante a trabajar era un niño y lo veía aseando, arreglando y luego, cuando entró a trabajar hacía lo mismo y se encarga del mantenimiento y posteriormente lo pusieron a matar también, que quien daba las funciones era el señor Jaime Quiceno, que el demandante trabajaba de martes a sábado, que el demandante sufrió un accidente pero no estaba afiliado o asegurado y luego de eso no volvió, que él le siguió cancelando por un mes pero sus compañeros le dijeron que no lo siguiera haciendo pues era muy duro trabajar para el demandante, que los carniceros no cancelaron ningún concepto después del accidente, que como elemento de seguridad tenían un casco, que cada ocho días conseguían 130, dependiendo de las reses que hubieran y que él hacía el pago más o menos hace seis años y hacía un documento, pero eso lo botó, que el pago aumentaba solamente cuando aumentaban las matadas, pues no se cancela nada más. - Declaración del señor José Uriel Galvis Gaviria (fl.82 a 84): 15 Manifiesta que conoce al demandante como compañero de trabajo desde hace unos 50 años y que el accidente de trabajo fue un descuido del demandante, que él se encarga de la izada, que es cuando el motor está subiendo y haciendo eso fue cuando el demandante se accidentó, pero desconoce quién contrató al demandante, que no podían sacar nada del matadero y que los carniceros eran quienes les pagaban, pues Dagoberto recogía la plata y la repartía a cada uno, que el administrador era Jaime Quiceno, pues administra todo, la papelería, les dice qué deben hacer allá y los manda, que los carniceros les pagan el servicio que les prestan pero desconoce si existe un convenio entre el municipio y los carniceros, que no firmó nada para empezar a trabajar, que el demandante siempre ha trabajado allá, señala quienes han administrado el matadero y que estos eran de la Alcaldía. Por otro lado, menciona que el demandante era operario encargado del aseo, limpiar, arreglar, entre otras, que trabajaban de martes a sábado, que el demandante tuvo un accidente, pero no estaba asegurado, sin embargo se le prestaron los primeros auxilios y salió por sus propios medios.
No volvió a trabajar, no le pagaron indemnización pero Dagoberto le siguió aportando por un mes, no obstante era difícil mantenerlo y hace un recuento de la evolución del demandante después del accidente. De las pruebas antes relacionadas se tiene acreditado que la parte demandante prestaba de manera personal el servicio, encontrando acreditado el primer elemento de la relación laboral, pues es claro que el señor José Felipe Loaiza Acevedo fue contratado, durante años como operario para ejercer las labores de aseador y matarife en el matadero del municipio de Marsella.
Igualmente, se encuentra acreditada la remuneración que la parte actora percibía, la cual consistía en el pago realizado por los carniceros por el sacrificio de los animales, dinero que era repartido por el señor Dagoberto Rojo García, por partes iguales, entre las personas que prestaban su fuerza de trabajo en el matadero, sin que resulte de recibo el argumento esgrimido por la a quo relativo a que este elemento no se encuentra configurado ya que la remuneración no eran cancelada directamente por el Municipio, pues es precisamente a través de ésta intermediación (Administrador) que el ente Territorial pretende encubrir una verdadera relación laboral.
Ahora bien, frente al componente de subordinación que se alega derivado por la prestación del servicio de manera personal como operario de tiempo completo a cargo de las órdenes y directrices del administrador del matadero del Municipio de Marsella, y la naturaleza de la función que ejerció la parte actora, al valorar las pruebas, para la Sala no lleva al convencimiento de una relación ausente de independencia y autonomía en la ejecución de las laborales pactadas, por considerar que lo que existió fue una relación de trabajo, así fue aceptado por las partes no sólo con el acuerdo de voluntades derivado de una conciliación ante el Ministerio de trabajo- competencia de la jurisdicción ordinaria-, sino también de la prueba testimonial recaudada con la que se acredita el vínculo laboral que alegó sostener la parte actora con la demandada.
En este punto es necesario precisar que los períodos que solicitan la parte actora 16 sean reconocidos como laborados, no fueron acreditados con el respectivo contrato, sino a través del acuerdo de voluntades contenido en el Acta de Conciliación N° 352 suscrita ante el Inspector de Trabajo, y también de los testimonios, empero, en las sentencias proferidas por esta Sala de Decisión, verbi gracia del 29 de septiembre de 2017 y 4 de octubre de 2017 dentro de los procesos con radicación: 66001-23- 33-000-2014-00343-0013, 66001-23-33-000-2015-00460-0014 y 66001-23-33-000- 2015-00296-0015, respectivamente, se consideró que el contrato es el único documento que permite demostrar la existencia del contrato estatal del cual se reclaman las obligaciones laborales correspondientes, y que la falta del mismo dentro del proceso judicial impide el reconocimiento de derechos que se reclamen con base en este.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en pronunciamiento del 12 de octubre de 2016 proferida dentro del proceso con radicado Interno: 0808-2014, actor: Jesús María Beleño Cárcamo, con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, sostuvo: “ii. LOS CONTRATOS ESTATALES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO PRUEBA SOLEMNE.
Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39[4] y 41[5] de la Ley 80 de 1993, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal.
Así las cosas, se tiene que la exigencia de elevar por escrito el acto contractual constituye una de las llamadas formalidades plenas de los contratos estatales. Entonces, el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”.[6] Igualmente, por sabido se tiene que la solemnidad según la cual, esta clase de contratos deben constar por escrito, constituye un requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico; ello implica que la falta del documento que contiene el acto o contrato no pueda suplirse con otra prueba, pues en aquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la ausencia del documento escrito implica que se miren como no celebrados y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones -efectos jurídicos- que en nombre o a título de él se reclaman. [7] iii.
DE LA CARGA PROBATORIA PARA DEMOSTRAR LA EXISTENCIA DE UNA VERDADERA RELACIÓN LABORAL QUE DESNATURALIZA EL CONTRATO ESTATAL DE PRESTACION DE 13 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Eyiced Viviana Villarraga Ochoa. Demandado: Municipio de Pereira. 14 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Luis Oriol Gutiérrez Ortiz. Demandado: Municipio de Pereira. 15 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Aurora Garzón Gaviria. Demandado: Municipio de Pereira. 17 SERVICIO. Para determinar en quién recae la carga de la prueba, en primer lugar debemos recurrir al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual, en su numeral 3º define el contrato estatal de Prestación de Servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”[8] (…) En ese orden, se tiene que el inciso 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no crea una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio.
Antes por el contrario, la disposición en cita de manera expresa estableció que en ningún caso se generaría una relación de trabajo, por lo que, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral.
(…) Nótese que las versiones rendidas por los citados testigos señalan el lugar donde llevó a cabo el demandante la labor de celaduría; sin embargo, al confrontar dichas versiones con las pruebas documentales aportadas al expediente, se constata que, en efecto, obra copia del contrato de prestación de servicios No 258 de 2009, único documento que se arrimó al proceso de manera íntegra y del cual, se observa que el objeto pactado en el mismo era la prestación del servicio de vigilancia en la Institución Educativa Liceo Joaquín Fernando Vélez del municipio de Magangué, sin que exista otra prueba con la que se pueda verificar la presunta labor de celaduría desarrollada por el demandante en las instalaciones de la fábrica de platanoarina.
Es importante señalar que en el expediente obran copias simples de certificaciones expedidas por el secretario de planeación, infraestructura y desarrollo del municipio de Magangué en la que se hace constar que el señor Jesús María Beleño Cárcamo prestaba sus servicios de celador en las instalaciones de Platanoarina para los períodos que van del 2 de enero de 2008 a junio 19 de 2008[11], 1 de enero al 30 de septiembre de 2010[12], del 1 de enero al 30 de julio de 2010[13] y del 1 al 30 de agosto de 2010; no obstante ello, no reposan los contratos de prestación de servicios que soporten o sustenten la contratación de tal labor, ni tampoco obra prueba que permita verificar que quien expidió los aludidos certificados haya ostentado la calidad de coordinador o supervisor del contrato que lo facultara para dar fe de la ejecución del mismo”.
(Negrillas y subrayas fuera de texto). En pronunciamiento más reciente, esta misma Corporación refirió que “los períodos objeto de reconocimiento judicial por la configuración del contrato realidad, deben ser aquellos efectivamente acreditados a través del medio de prueba idóneo, siendo 18 este, por regla general, el contrato o la orden de prestación de servicios el elemento de convicción que permite llegar al juez al grado de certeza sobre los extremos temporales de la vinculación con el Estado” De lo anterior, se puede colegir que el contrato celebrado con la administración, es de carácter solemne, esto es, se requiere que se eleve a escrito, circunstancia que se erige como prueba admisible para demostrar su existencia, cumpliendo el documento no solo una función constitutiva sino una función probatoria, por lo que la falta del mismo dentro del proceso judicial impide el reconocimiento de derechos que se reclamen con base en éste.
No obstante lo anterior, en punto al tema es indispensable mencionar, que este Tribunal se ha apartado de dicha posición, cuando cualquier otro medio probatorio licito permite acreditar el vínculo del trabajador con la entidad empleadora, por cuanto no existe una tarifa legal en estos casos, sino que por el contrario existe libertad probatoria para las partes, se trate de un medio probatorio idóneo y en este caso, esta Corporación no puede desconocer que tanto el acta de conciliación N°352 suscrita por las partes ante el Ministerio de Trabajo como las declaraciones, dan cuenta de la relación laboral como contratista del municipio de Marsella, así como los periodos durante los cuales prestó sus servicios -1° de enero de 1964 hasta el 30 de septiembre de 2014-, que denotan con claridad que por la naturaleza de la función esta se enmarcó dentro de una actividad subordinada.
La Sala advierte que dentro del plenario obran elementos que permiten colegir que el señor José Felipe Loaiza Acevedo ha desarrollado actividades de mantenimiento en labores de aseo y matarife en tiempo completo y bajo la dirección del administrador del matadero, cumpliendo un horario de martes a sábado, parámetro natural y lógico de la subordinación existente en una relación laboral, circunstancias fácticas que fueron avaladas por las partes para efectos de suscribir el acuerdo de voluntades para aceptar la configuración de esa relación laboral y pactar las prestaciones sociales derivadas de ésta, a excepción del derecho pensional que le asiste y que pretende sea reconocido vía judicial.
Así, la Sala encuentra probado de los elementos probatorios arribados por la actora, que el señor José Felipe Loaiza Acevedo desempeñó sus servicios de mantenimiento, aseo y matarife en la plata de sacrificio del Municipio de Marsella desde el 1° de enero de 1964 hasta el 30 de septiembre de 2014, que estaba obligado a cumplir con órdenes o directrices impartidas por el administrador del matadero y a un horario establecido por el mismo, y no bajo su propia dirección; que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la planta de sacrificio, como es el caso de realizar mantenimiento y aseo a las instalaciones y preparar las cabezas de ganado, por lo que, las funciones desarrolladas por la parte demandante no pueden calificarse como transitorias, pues fueron funciones que desempeñó a lo largo de un período superior al especificado en la Ley- 1 año-, pues cuando el empleador requiera los servicios ya no de forma temporal sino de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestaciones del trabajador, so pena de su vulneración. 19 En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-614/1716 ha sido reiterativa en sostener que: “se debe evitar que los contratos con las empresas de servicios temporales en la práctica se conviertan en permanentes ya que de ese modo se desconocerían los derechos prestacionales de los trabajadores.
En el evento de que la necesidad del usuario por el servicio de los trabajadores en misión sea permanente, debe acudirse a otra forma de contratación distinta a la que se cumple a través de las empresas de servicios temporales. Con ello se evita que lo que es excepcional, la contratación de servicios temporales, se convierta en lo ordinario, en la regla general” “(…) En consecuencia, al contrario de lo alegado por la Empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., se encuentra demostrado en el expediente que las funciones desarrolladas por la demandante no pueden calificarse como transitorias, pues fueron funciones que desempeñó a lo largo de un período superior al especificado en la Ley.
Por ende, es claro que en este caso no se trata de una trabajadora en misión, sino de una que desarrolló sus labores de forma permanente, cumpliendo un horario y acatando las órdenes impartidas por la Empresa de Servicios Postales Nacionales, por lo que su vinculación no corresponde a la de un trabajador en misión, sino a una relación laboral permanente encubierta, lo que no permitió a la demandante tener derecho a la estabilidad laboral.
Es decir, la desnaturalización de esta relación laboral tuvo un impacto negativo directo en los derechos de la demandante. “Cabe recordar que se debe evitar que persista la tendencia de sustituir trabajadores permanentes por temporales, pues como se señaló siempre que subsistan las causas y la materia que dieron origen a la relación laboral, la misma no se puede dar por terminada y se debe propender por la estabilidad laboral de aquellos trabajadores que han cumplido a cabalidad con las labores encomendadas.
(…)” (negrillas fuera de texto) En ese orden, no se trató, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad que ha sido destacada, circunstancia que llevó a las partes pactaran a través del mecanismo de la conciliación el pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación de trabajo, lo cual se constituye en un evidencia clara de que la administración pretendió ocultar, bajo la figura de tercerización, lo que en realidad era una relación de tipo laboral, pues la Sala observa que el demandante contaba con un jefe inmediato, acataba las órdenes impartidas por la administración para el funcionamiento de la planta de sacrificio y cumplía con un horario de trabajo.
Bajo esta égida, no comparte la Sala de Decisión el argumento esgrimido por la a a quo, relativo a que en el actor laboró no para el municipio sino para quien entonces fungía como administrador (carniceros) y por ende, no se configuraba la relación laboral, pues contrario a lo aseverado, se debe aclarar en el sub lite no está en discusión la forma en que se vinculó el contratista a la actividad desplegada durante 16 Referencia: Expediente T-6.182.102.
Demandante: María Torcoroma Alvernia Lobo. Demandado: Optimizar Servicios Temporales S.A. En liquidación. Vinculación en trámite: Empresa de Servicios Postales Nacionales 4-72 y Nueva EPS. Magistrado Sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO. Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) 20 la relación laboral sostenida entre las partes, prueba de ello, la aceptación de su existencia en el acta de conciliación N°352 suscrita ante el Ministerio de Trabajo y la ausencia de controversia por parte de la entidad demandada al guardar silencio en torno a los mismos, sino que el quid del asunto se centra a establecer si procede el reconocimiento de las cotizaciones que debió el Municipio de Marsella por concepto de seguridad social ante la existencia de esa relación laboral durante los cuales prestó sus servicios -1° de enero de 1964 hasta el 30 de septiembre de 2014-.
Por ende, considera esta Colegiatura que no lpuede desconocerse la existencia de la relación laboral sostenida por el señor José Felipe Loaiza con el Municipio de Marsella, so pretexto de esta intermediación (Administrador), pues es precisamente a través de esta figura que otrora el ente Territorial pretendió encubrir la verdadera relación laboral; desconocimiento que posteriormente fue subsanado ante el Ministerio de Trabajo- Inspector de Trabajo al suscribir el acuerdo de voluntades contenido en el Acta de Conciliación N° 352, donde se acepta la existencia de la relación de tipo laboral.
Así las cosas, si bien el actor laboró para el administrador y los usuarios de la Planta de Sacrificio, ello por modo alguno desvirtúa la relación laboral sostenida entre las partes y reconocida en el acta Conciliatoria ut supra, máxime cuando de conformidad con lo preceptuado por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 34.
Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos de sus trabajadores y no representantes ni simples intermediarios, las personas que contraten la ejecución de una o varias obras o labores en beneficio ajeno por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo, dueño de la obra o base industrial a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.» (Subrayado ajeno al texto).
Es claro entonces que en el presente caso se configuró dicha solidaridad, dado que las actividades desplegadas por el señor José Felipe Loaiza Acevedo no son extrañas a la labor requerida por la Alcaldía de Marsella para su planta de Sacrificio, en tanto que son indispensables para el funcionamiento óptimo de sus instalaciones, así como la disposición final de las partes animales diseccionadas para el consumo humano; ya que «Para la Corte, en síntesis, lo que se busca con la solidaridad laboral del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es que la contratación con un contratista independiente para que realice una obra o preste servicios, no se convierta en un mecanismo utilizado por las empresas para evadir el cumplimiento de obligaciones laborales.
Por manera que si una actividad directamente vinculada con el objeto económico principal de la empresa se contrata para que la preste un tercero, pero utilizando trabajadores, existirá una responsabilidad solidaria respecto 21 de las obligaciones laborales de esos trabajadores.» 17 La Corte Constitucional, al evaluar los requisitos de dicha solidaridad, ha expresado: «Se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios;
(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.» 18 Se concluye en este aspecto que los servicios prestados por el demandante para la planta de sacrifico, por cuenta y en misión para el Municipio de Marsella, convierten a éste último en responsable solidario de las obligaciones salariales y prestacionales surgidas de la relación contractual a que se viene haciendo referencia. Razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad, se deduce que en el presente caso existió una verdadera relación laboral entre el señor José Felipe Loaiza Acevedo y el Municipio de Marsella, durante el tiempo que laboró como trabajador en la planta de Sacrifico del Municipio de Marsella, para efectuar las labores en las que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio.
Sobre el particular, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: “En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia de 1° de marzo de 2011. Radicación: 35864. 18 Corte Constitucional, sentencia T-889 de noviembre 20 de 2014. 22 en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos (…).” Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como matarife y aseador, para cumplir una relación de tipo laboral, y por ende, la persona que fue vinculada tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha establecido lo siguiente: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación19” Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 23 y la entidad demandada, genera el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante; sin embargo, como no está en discusión su reconocimiento y pago, que el demandante aceptó, la Sala limitará su pronunciamiento al reconocimiento de la pensión de vejez deprecada. 3.4.
Restablecimiento del Derecho. En la demanda, se solicita reconocer una pensión de jubilación de conformidad con los articulo 17 y 33 de la Ley 6 de 1945, por 14 mesadas, a partir del cumplimento de la edad y en cuantía del promedio del salario de un servidor público de la misma categoría sin que pueda ser inferior al salario mínimo, con el correspondiente retroactivo, debidamente indexado, con el pago de los intereses moratorios y las costas procesales.
No obstante lo anterior, para la Sala resulta diáfano que la referida Ley no resulta aplicable por cuanto quedó derogada con la expedición de la Ley 100 de 1993, siendo eventualmente aplicable solo cuando el despido del trabajador ha operado sin justa causa, razón esta última por la cual se le otorga el calificativo de “sanción”, excepcionalidad de la cual no goza el presente asunto, habida cuenta como se extracta del acuerdo conciliatorio suscrito por las partes la “Causa de la terminación de contrato: MUTUO ACUERDO”.
En punto al tema, este Tribunal no puede desconocer que el fenómeno de caducidad o prescriptivo no se aplica frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho. En tal sentido, lo precisó el Consejo de Estado en reciente16 providencia de unificación, proferida por importancia jurídica, de conformidad con el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiendo que: « (…) (iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.
(…)» En desarrollo a ese criterio jurisprudencial de unificación, esa Alta Corporación de lo Contencioso, en la actualidad sostiene17: «( …) De lo expuesto se advierte que salvo en los casos en que la pretensión sea el reconocimiento de los aportes pensionales al sistema de seguridad social, el presupuesto procesal de la caducidad debe ser atendido con el propósito de 24 determinar si la demanda fue interpuesta dentro de la oportunidad prevista por la ley.
Por el contrario, cuando se demande la existencia de un contrato realidad y se pida el pago de la acreencia enunciada, esta se podrá reclamar en cualquier momento sin que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se vea afectado por la caducidad contenida en el ordinal 2°, literal d) del artículo 164 del CPACA.» Bajo esa égida, en el núcleo principal de la controversia donde se discute un contrato realidad, convergen dos enfoques, por un lado, el reconocimiento de los emolumentos de orden legal que considera el demandante le fueron vedados bajo el ropaje de contratista por servicios, que al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales, y en consecuencia, no libera al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en este específico aspecto, de la exigibilidad de la prescripción. Y, por otro lado, el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social en pensiones, pretensión que tiene la calidad de imprescriptible y periódica pues aquellos se causan día a día, y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época al encontrarse exentas del presupuesto procesal de la caducidad.
Dada la naturaleza del asunto que aquí se ventila, y la categoría a la que ha sido elevada por el Órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones que se pretenden, concretamente aquellas referidas a los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social, por su carácter de imprescriptibles, adquieren el carácter de periódico y en consecuencia no pueden ser afectados por el fenómeno jurídico de la prescripción, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Razón por la cual, es procedente el reconocimiento y pago de los porcentajes de cotizaciones que debió pagar la demandada por concepto de seguridad social. Sobre el particular el Consejo de Estado se pronunció con ponencia del Magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, en providencia del 18 de noviembre de 2010 así: «Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…20» 20 Ver sentencia de 11 de junio de 2009, exp. No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 25 Entonces, acogiendo el aparte jurisprudencial ut supra, observa la Sala que el demandante nació el 15 de septiembre de 1946 (fl.015), por lo que, para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, situación que lo hace beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de dicha normatividad.
Así mismo, de conformidad con el dossier si se suma el tiempo durante el cual no fue afiliado – desde el 1° de enero de 1964 al 30 de septiembre de 2014-, completaría más de 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo y, siendo ello así, reuniría los requisitos para obtener una pensión de vejez, de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985, aplicable en virtud del régimen de transición; no obstante, el Municipio de Marsella no cotizó ni realizó los pagos a pensiones a favor del señor José Felipe Loaiza Acevedo por el periodo laboral, siendo evidente para esta Sala que el ente Territorial, en su calidad de empleador, debe responder mediante cálculos actuariales, por la omisión en el pago de los aportes a la seguridad social.
En relación con la posibilidad de recuperar los tiempos en los que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, por omisión pura y simple, es posible tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso la Ley 33 de 1985, con amparo en el régimen de transición. Así lo definió la Sala en sentencia de instancia CSJ SL051-2018, rad. 43182, cuando adujo que: “A lo anterior cabe añadir que para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.
Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 26 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.
Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.
De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.
En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).
Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.
Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con 27 respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. En ese sentido, como el actor reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez, teniendo en cuenta el tiempo omitido por el empleador, se confirmará la condena por pensión de vejez en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, contenida en el numeral primero de la decisión apelada.
Por lo mismo, ante el hecho incontrovertible de que la Sociedad de Fabricación de Automotores – Sofasa S.A. – incumplió con la afiliación del actor al sistema de pensiones entre el 21 de septiembre de 1982 y el 31 de mayo de 1983, se revocará el numeral segundo de la sentencia apelada, que había absuelto a la referida sociedad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar condenarla a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar.
Dicho cálculo actuarial deberá tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor – 9 de junio de 1938 (fol. 19) - y los salarios percibidos entre el 21 de septiembre de 1982 y el 31 de mayo de 1983, según la certificación de folio 274 del cuaderno de la Corte”. (Subraya la Sala).” Así las cosas, a criterio de la Sala toda vez que los empleadores tienen responsabilidad por los aportes al sistema de seguridad social integral y, su omisión genera a ellos la obligación de trasladar al Fondo o Administradora de pensiones del que es beneficiario el trabajador, el respectivo cálculo actuarial por el tiempo durante el cual omitieron realizar las debidas cotizaciones, siempre y cuando, como se dijo, sean determinantes para la adquisición del derecho o su mejoramiento.
En consecuencia, como el actor reúne los requisitos para obtener la pensión de vejez, y teniendo en cuenta el tiempo omitido por el empleador y la cotización respecto de los mismos resultan determinantes para la adquisición del derecho pensional por parte del fondo respectivo, esta Sala, declarará la nulidad de los actos administrativos fictos enjuiciados, y en consecuencia, ordenará al Municipio de Marsella, a trasladar a favor del Fondo o Administradora de pensiones del cual es beneficiario el señor José Felipe Loaiza Acevedo, el valor de un cálculo actuarial, por las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 1° de enero de 1964 al 30 de septiembre de 2014, teniendo en cuenta la fecha de nacimiento del actor – 15 de septiembre de 1946- y el salario mínimo legal mensual de dicho periodo, para que se tengan así como efectivamente cotizados, al ser determinantes para la adquisición del derecho pensional. 3.5.
Costas en primera instancia. En lo que corresponde a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el 28 contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Criterio que, ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso21, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que tratándose de un asunto de carácter laboral en el que se debate un interés particular, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, en la medida en que, no obra elemento de erogación alguno en su consecución, razón por la cual esta Colegiatura se abstendrá de imponer la condena en costas de primera instancia.
4. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que concierne a la segunda instancia, esta Sala atendiendo la postura adoptada, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.
FALLA 1. REVÓCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en precedencia. Y en su lugar: 1. Declárase la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo derivado del silencio administrativo del Municipio de Marsella ante la ausencia de respuesta frente la petición radicada el día 22 de mayo de 2015, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 21 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.
Rad. 14001-23-33-000- 2016-00502-01(5485-18). Actor: Niehmí Suaza Triviño. Demandado: Fomag. 29 2. Declárase la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo derivado del silencio administrativo del Municipio de Marsella ante la ausencia de respuesta frente la petición radicada el día 25 de noviembre de 2015, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 3.
Ordénase al Municipio de Marsella, trasladar a favor del Fondo o Administradora de pensiones del cual es beneficiario el señor José Felipe Loaiza Acevedo, el valor de un cálculo actuarial, por las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 1° de enero de 1964 al 30 de septiembre de 2014, teniendo en cuenta la fecha de nacimiento del actor – 15 de septiembre de 1946- y el salario mínimo legal mensual de dicho periodo. 4.
Niéganse las demás súplicas de la demanda. 5. A esta sentencia se le dará cumplimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.” 2. Sin costas en ambas instancias, por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”