RECURSO DE APELACIÓN / Sustentación de inconformidades. Cuando la parte inconforme con la decisión judicial apela al superior lo hace para que éste revoque la sentencia de primer grado y provea una decisión diversa o complementaria a la impartida en primera instancia, acto procesal que implica que en la sustentación de dichas inconformidades se argumenten las razones por las cuales la sentencia dictada en primera instancia no debe preservarse o mejor debe revocarse ya por razones de derecho en cuanto a la indebida aplicación o interpretación del ordenamiento o por falta de ésta; o, de otra parte, por motivos de hecho, como puede ser la apreciación errónea de las pruebas o falta de apreciación de las mismas por parte del a quo, es decir, que al apelar surge una nueva controversia o problema jurídico si se quiere, que ésta vez, tiene por extremos a la sentencia del juez y a los argumentos del impugnante, evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido.
RECURSO DE APELACIÓN / Limitación en el análisis y pronunciamiento. El juzgador de segundo grado al desatar apelación se limita a lo expuesto en la sustentación del recurso de apelación, de allí que ella se exija so pena de declararlo desierto, la expresión concreta de las razones de inconformidad lo cual da límites a la controversia entre el mérito de la sentencia impugnada y los desacuerdos de la parte afectada.
DEBIDO PROCESO EN LA APELACIÓN / Principios derivados del debido proceso. Se deriva dos principios aplicables: i) la “no reformatio in pejus”, que se traduce, en no hacer más gravosa la situación del apelante único, y ii) la congruencia, que implica la sujeción de las decisiones a los fundamentos y marcos de los conflictos propuestos respetando los límites que en las instancias el demandante y el impugnante en sus respectivos escritos demarcan.
De manera tal, que no atender ni respetar estos principios, genera una violación concreta del derecho de defensa y por supuesto del mencionado debido proceso. DERECHO A LA PENSIÓN / Prescripción en casos de reajustes pensionales. La prescripción en materia laboral, en general, es un modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido, regla frente a la cual el derecho a la pensión (asignación de retiro) ha recibido una connotación especial para darle el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectada por tal fenómeno. Sin embargo, tal regla no se extiende cuando como en este caso se trata de las diferencias causadas respecto del reajuste de la asignación básica devengada por el señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño en actividad, pues si no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley, respecto de ellas si opera la prescripción. PRESCRIPCIÓN / Derecho a reclamar prestaciones sociales.
En el presente caso se debe dar aplicación a lo establecido en el artículo 10 del Decreto 2728 de 1968 el cual establece que, “El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto prescribe a los cuatro (4) años.”. Así como también, a lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 que consagra que los derechos establecidos en ese Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
COSTAS PROCESALES / Criterio objetivo valorativo. Para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Sala de Decisión No. 2 Tunja, 15 de septiembre de 2021 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja el 30 de junio de 2020, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
ANTECEDENTES DE LA DEMANDA. El señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se acojan las siguientes pretensiones: PRETENSIONES. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20173170267141: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 20 de febrero de 2017 expedido por el Oficial Sección Nómina del Ejército Nacional mediante el cual le niega la reliquidación de la asignación básica mensual que devengó como soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003 hasta la fecha de su retiro del servicio activo, por la falta de aplicación por parte del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, ya que esta tomó para liquidar su asignación mensual en actividad el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establecía que para los soldados que al 1º de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios y que se trasladaron a la categoría de soldados profesionales, la asignación básica mensual se debía liquidar con base en el salario mínimo legal vigente en un 60%.
Que como consecuencia de dicha declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al pago de las diferencias que resulten entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto del salario mensual desde el 1º de noviembre de 2003 en adelante, hasta la fecha de retiro del servicio activo, teniendo en cuenta la nueva base prestacional.
Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20173181981821: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 8 de noviembre de 2017 expedido por el Oficial Sección Nómina del Ejército Nacional mediante el cual le niega el reconocimiento, reliquidación y pago de la partida del subsidio familiar dentro de la asignación mensual que devengó desde la fecha en que se encuentra en unión marital de hecho, es decir desde el 16 de septiembre de 2013 hasta la fecha de retiro del servicio activo, esto es al 14 de abril de 2014, de conformidad con lo señalado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Que como consecuencia de dicha declaración y a título de restablecimiento del derecho se reconozca, reliquide y pague la partida del subsidio familiar, desde la fecha en que se encuentra en unión marital de hecho, es decir desde el 16 de septiembre de 2013 hasta la fecha de retiro de servicio activo, esto es al 14 de abril de 2014. Asimismo, se ordene la reliquidación del auxilio de cesantías, primas y demás prestaciones teniendo en cuenta la nueva base prestacional.
Pidió de igual manera se ordene el pago indexado de todos los valores adeudados hasta la ejecutoria de la sentencia. Por último, solicitó se condene en costas a la parte demandada. Fundamentos fácticos Narra la demanda que el señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño ingresó al Ejército Nacional en condición de soldado regular a partir del 12 de noviembre de 1992 y hasta el 30 de junio de 1994; que al terminar el servicio militar obligatorio fue aceptado como soldado voluntario a partir del 10 de julio de 1994 hasta el 31 de octubre de 2003, cuya vinculación estuvo regida por lo establecido en la Ley 131 de 1985.
Que durante el tiempo que el señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño prestó sus servicios como soldado voluntario a las fuerzas militares, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 131 de 1985 se le canceló una bonificación de un salario mínimo incrementado en 60% del mismo salario. Precisa de igual manera que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1793 de 2000, el demandante a partir del 1º de noviembre de 2003 fue homologado como soldado profesional, calidad esta que ostentó hasta la fecha de su retiro del servicio activo, esto es hasta el día 14 de abril como consta en la hoja de servicios.
Menciona que a partir del 1º de noviembre del año 2003, las fuerzas militares liquidaron la asignación mensual del señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño, teniendo en cuenta un salario básico de un salario mínimo más un 40%, generando una regresión en los derechos laborales del demandante en un 20% hasta el día de retiro del servicio activo.
De otra parte, establece la demanda que en vigencia del Decreto 3770 de 2009 el demandante contrajo unión marital de hecho con la señora Ana Milena Parra Vargas desde el año 2013; que con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 la cual se realiza con efectos ex tunc el demandante tiene derecho a percibir el subsidio familiar desde el momento que se encuentra en unión marital de hecho hasta la fecha de retiro del servicio activo dando aplicación a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
II. TRAMITE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue presentada el 24 de julio de 2017 ante el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, despacho que avocó conocimiento y la admitió mediante proveído del 24 de mayo de 2018 (fs. 74 a 76 vto.). Además, ordenó notificar a la entidad accionada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. Solicitó además a la parte demandada allegar el expediente administrativo contentivo de los antecedentes que dieron origen al acto demandado, en los términos previstos en el artículo 175 del CPACA. 1.
Contestación de la demanda (fs. 81 a 86) Una vez fue notificada la entidad demandada, ésta presentó escrito de contestación dentro de la oportunidad, en los siguientes términos: La apoderada de la entidad demandada en su escrito de contestación dijo respecto del reajuste del 20%, que atendiendo las nuevas directrices adoptadas sobre el tema relacionado y en observancia al precedente jurisprudencial -sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016- se ha abierto la posibilidad a que se acceda al reconocimiento solicitado, siempre y cuando la respectiva fuerza, para el caso particular -Ejército Nacional- certifique y allegue la liquidación contentiva de los valores a reconocer, teniendo en cuenta para ello la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
Presentó como excepción la denominada “Prescripción”. Dijo que en el presente caso la reclamación se hizo superando el plazo señalado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, y que el demandante no acudió ante la jurisdicción contenciosa administrativa en el momento que presuntamente nació el derecho. Indicó que lo que se evidencia es la aplicación de la ley más favorable al actor, pues éste bajo la vigencia de la Ley 131 de 1985 no preveía la posibilidad de reconocimiento de prestaciones sociales; que al expedirse el Decreto 1794 de 2000 aplicable a los soldados profesionales, resultaba más beneficiosa al demandante, razón por la cual la entidad la empleó en garantía de sus derechos laborales, y ello implicaba bajo el principio de inescindibilidad que se le debía aplicar en todo su conjunto; que no es de recibo que se pretenda utilizar lo más favorable de una y otra norma.
Concluyó que los actos administrativos demandados gozan de plena legalidad, en la medida que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que los reviste, razón para que las pretensiones de la demanda sean negadas. 2. Audiencia inicial Mediante auto del 24 de enero de 2019 se fijó fecha para llevar a cabo audiencia inicial, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 180 del CPACA (f. 152).
Llegado el día y hora señalado para celebrar audiencia inicial, y una vez evacuadas las etapas de ésta, se procedió a decretar pruebas, las cuales fueron recaudadas el 23 de julio de 2019 (fs. 186 a 186 vto.). Allí se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja mediante providencia del 30 de junio de 2020, resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada en relación con las diferencias en la asignación básica devengada en actividad por el accionante en un salario mínimo mensual incrementado en un 60%, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. - Declarar la nulidad de los actos administrativos Nos. 20173170267141: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 20 de febrero de 2017 y 20173181981821: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 8 de noviembre de 2017, mediante los cuales la entidad demandada negó el reajuste salarial en un 60% y el reconocimiento del subsidio familiar en actividad, respectivamente, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho se ordena a la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reajustar la asignación básica devengada en actividad por el señor GUILLERMO ALBERTO LESMES CUFIÑO, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.264.108, teniendo en cuenta un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.
Así mismo se ordena el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales, incluido el auxilio de cesantía, causadas por el reajuste de la asignación en actividad, a partir del 1º de noviembre de 2003 y hasta el 15 de enero de 2014, con efecto fiscales a partir del 23 de enero de 2013, por operar el fenómeno de la prescripción respecto de los valores anteriores.
Se advierte que en caso que la entidad en sede administrativa haya realizado algún pago por este concepto, deberá descontarlo de las sumas a reconocer en virtud de esta sentencia. CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho se ordena a la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer al señor GUILLERMO ALBERTO LESMES CUFIÑO, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.264.108, el subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde el 11 de octubre de 2013 (fecha en que el accionante puso en conocimiento de la entidad accionada el cambio de su estado civil) al 15 de enero de 2014 (fecha de retiro del servicio); y el reajuste de las prestaciones sociales en las que incida dicho subsidio, sin que operara la prescripción.
QUINTO. - Las sumas que resulten a favor del demandante se deberán ajustar tomando como base el índice de precios al consumidor, previsto en el artículo 187 del CPACA., utilizando la siguiente fórmula de actualización de condena: R= Rh x Índice final Índice Inicial Para despejar esta fórmula se tendrá en cuenta que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R. H.), que corresponde a los valores de los reajustes ordenados, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se debió hacer el pago respectivo.
Por tratarse de obligaciones que se pagan mensualmente, la entidad demandada aplicará la fórmula separadamente, mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación del derecho en cada periodo.
SEXTO. - Ordenar que la sentencia se cumpla en la forma y términos previstos en el artículo 192 del CPACA para lo cual la Secretaria del Despacho, ejecutoriada esta sentencia, remitirá las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos 192 del CPACA.
SÉPTIMO. - Condenar al pago de intereses moratorios, en los términos previstos en el inciso 3 del artículo 192 del CPACA.
OCTAVO. - Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Los gastos del proceso serán liquidados por secretaria y las agencias en derecho se fijarán mediante auto de conformidad con el artículo 366 del CGP.
NOVENO. - En firme esta decisión, a costa de la demandante y a su favor expídase copia auténtica de la sentencia con la constancia de encontrarse debidamente ejecutoriada.
DÉCIMO. - Ejecutoriada esta decisión archívese el expediente, previas las anotaciones y constancias que sean necesarias en el sistema de información judicial.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (…)” (fs. 213 a 222 vto.) Expuso el a quo que la entidad demandada no reconoció la asignación básica al actor en actividad teniendo en cuenta el monto establecido en el inciso 2 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, lo cual desconoce los derechos adquiridos por los soldados voluntarios que pasaron a profesionales.
Que para el juzgado de primera instancia es claro que la administración al denegar el reajuste pretendido, en lo que respecta a los periodos causados con anterioridad al 15 de enero de 2014 (fecha de retiro del servicio), desconoció las garantías laborales invocadas por el demandante, especialmente en lo relativo con los derechos adquiridos, pues a pesar de que las normas que rigen la materia le otorgaban la posibilidad de devengar un salario mínimo incrementado en el 60%, la administración disminuyó su remuneración desde el 1º de noviembre de 2003, momento a partir del cual empezó a reconocerle el salario mínimo incrementado en el 40%, generándose así una diferencia del 20% que fue denegada en el acto administrativo que hoy se demanda.
Que se desvirtúa la presunción de legalidad del acto administrativo No. 20173170267141: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 20 de febrero de 2017 mediante la cual la demandada negó el reajuste de la asignación básica mensual que devengó el demandante en actividad como soldado profesional, en un 60% desde el 1º de noviembre de 2003.
Respecto de la prescripción señaló el a quo que resultaba aplicable a asuntos como el presente la cuatrienal de conformidad con los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990; que así lo dispuso la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con ponencia de la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. Mencionó que el accionante se retiró del servicio el 15 de enero de 2014; que el 23 de enero de 2017 solicitó ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el reajuste de la asignación básica devengada en actividad teniendo en cuenta un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, petición que fue resuelta de forma negativa a través del acto administrativo No. 20173170267141: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 20 de febrero de 2017.
La demanda fue interpuesta el 24 de julio de 2017. Concluyó que las diferencias causadas deberán ser reconocidas con efectos fiscales a partir del 23 de enero de 2013, pues los valores causados con anterioridad fueron afectados por el fenómeno de la prescripción cuatrienal y hasta el 15 de enero de 2014, fecha de retiro del servicio del actor.
De otra parte, dijo el juez de primera instancia que la existencia de la unión marital de hecho fue declarada por la pareja cuando el accionante estaba en servicio activo, es decir en vigencia del Decreto 3770 de 2009; que el mismo fue declarado nulo con efectos “ex tunc” mediante la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017; que en ese sentido el demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico mensual, más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 11 de octubre de 2013 (fecha en la que el señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño puso en conocimiento de la entidad demandada la constitución de la unión marital de hecho) al 15 de enero de 2014 (fecha de retiro del servicio), sin que se presente prescripción. IV.
SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Por intermedio de su apoderado, la parte demandante interpone y sustenta el recurso de alzada con base en los siguientes argumentos: Que la prescripción debe computarse desde la fecha de retiro del servicio activo del señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño, esto es desde el día 14 de abril de 2014, no desde la fecha que determinó el a quo para contabilizarla, esto por cuanto el demandante interrumpió la prescripción con la petición radicada el día 23 de enero de 2017, es decir el actor presentó la solicitud de reliquidación de su asignación básica devengada en actividad dentro del término que establece la ley, es decir dentro de los 4 años.
Manifiesta que es importante tener en cuenta que el derecho que se está reclamando nace para el señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño a partir de la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, por medio del cual se señaló como debe interpretarse y aplicarse el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Señala que la sentencia del 25 de agosto de 2016 proferida dentro del expediente No. 850013333002201300060-01 precisó que aquellos soldados profesionales que hayan sido vinculados como soldados voluntarios tienen derecho a percibir una asignación mensual liquidada en un salario mensual legal vigente aumentado en un 60% en la medida en que con la expedición del Decreto 1794 de 2000, garantizó expresamente la protección de los derechos adquiridos de quienes resultaran incorporados como soldados profesionales, así como la prohibición de desmejorarlos en sus salarios y prestaciones, junto con ello estableció, las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, relacionadas con la asignación básica de un 40% a un 60% de los soldados profesionales.
Sostiene que, en la sentencia de unificación, el Consejo de Estado como tribunal de cierre señaló como debe interpretarse y aplicarse el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, por ende, ello significa que con la citada sentencia se condicionó y se modulo la interpretación y aplicación del artículo 1º del Decreto 1794. Que el derecho al reajuste del 20% de la asignación salarial básica para los soldados voluntarios en servicio activo que se homologaron a soldados profesionales nace a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia del 25 de agosto de 2016, pero este se hace exigible a partir de la fecha en que el actor terminó el vínculo laboral con el Ministerio de Defensa, pues a partir de esta fecha es que el trabajador puede exigir el incumplimiento de las obligaciones en que haya incurrido el empleador.
Resalta que cuando se trate de reclamaciones de derechos laborales, se debe tener en cuenta el hecho de que estos al terminar la relación laboral pierden el carácter de prestación periódica, toda vez que los mismos se causaron en el pasado y en la actualidad, no se encuentra gozando de esos derechos. Indica que en lo concerniente a la reclamación de derechos laborales que pierden esa característica periódica por causa de la terminación laboral se debe aplicar la prescripción a partir del momento de la terminación laboral, es decir que la mima se debe aplicar de forma retroactiva.
Aclara que si en el presente asunto se estuviera solicitando el reajuste de prestaciones periódicas como es el caso de una pensión, si operaria la prescripción de mesadas de la forma como lo concluyó el a quo, pero en el presente asunto se está solicitando la reliquidación de una prestación salarial devengada en la relación laboral; que cuando se traten de prestaciones periódicas, la fecha de terminación del vínculo laboral es la fecha que se debe tener en cuenta para computar el término de prescripción. Considera entonces el recurrente que en el presente asunto la prescripción debe contarse desde la fecha del retiro del servicio activo, esto es desde el 14 de abril de 2014, y no desde el 23 de enero de 2017, pues la petición radicada el día 23 de enero de 2017, simplemente interrumpió la prescripción extintiva.
Solicita por último se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar se declare que para el caso el señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño el fenómeno de la prescripción debe computarse teniendo en cuenta la fecha de retiro del servicio activo, esto es el 14 de abril de 2014. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Impugnado oportunamente el fallo de primera instancia y repartido a este despacho, por auto de 3 de diciembre de 2020 (fs. 234 y 235) se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante.
Así mismo, mediante proveído del 11 de febrero de 2021 (fs. 241 y vto.), se resolvió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, de ahí que se ordenó a las partes la presentación de los alegatos de conclusión dentro de los 10 días siguientes a la notificación de ese auto. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
VI. CONSIDERACIONES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja el 30 de junio de 2020 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. De la competencia del juez ad quem El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley ( )” Resaltado fuera de texto La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 9 de febrero de 2012, unificó su jurisprudencia el tema de la competencia del juez ad quem, con ocasión del recurso de apelación, dijo: “…Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C. “(…).
“Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación que a las mismas les ha atribuido la Jurisprudencia nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es, dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.
(…). “De esta manera resulta claro que el límite material para la competencia del juez superior lo constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, lo cual se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación”. –Negrilla fuera de texto-.
Criterio seguido, por traer a colación algunas sentencias, en la proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 5 de abril de 2017, en el proceso con número interno 43592 y ponencia del Consejero Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera, se indicó: “…resulta claro que, para el juez de segunda instancia, su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se formulen en contra de la decisión adoptada en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos (diversos a los planteados por el recurrente) se excluyen del debate en la instancia superior, teniendo en cuenta que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio “dispositivo de las partes”.
Así, entonces, conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto, el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”. Lo anterior limita al ad quem a pronunciarse sólo sobre los aspectos que perjudicaron al apelante; por tanto, le corresponde al recurrente confrontar, con sus propias razones, los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida los asuntos que se plantean en la apelación respectiva.” (Resaltado fuera de texto).
Sentencia que, si bien, alude al C.P.C. resulta aplicable al caso en tanto la regulación que sobre los alcances de la apelación trae el C.G.P. tienen el mismo efecto. Así se evidencia en la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 23 de febrero de 2017: “De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».
En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007: «Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.».” Negrilla fuera de texto.
En concordancia con lo anterior, tanto como el juez al momento de dictar sus providencias, debe tener en cuenta los hechos y las pruebas allegadas en el transcurso del proceso, para que su decisión responda a los problemas jurídicos que se planteen, igual exigencia cabe a las actuaciones desplegadas por las partes en sus escritos, pruebas, alegatos e impugnaciones, máxime en este último caso dado que los aspectos de desacuerdo del recurrente serán el punto de partida para que en segunda instancia se estudie la providencia objeto de controversia.
En efecto, el a-quo en la sentencia desata una controversia inicial delimitada por las imputaciones y cargos de la demanda, la contestación a la misma y la situación concreta, al cual sirven las pruebas recaudadas en el trámite procesal. Dicha controversia concluye con una sentencia que tiene la virtud de poner término a la diferencia y que se fundamenta en razones de hecho y derecho derivadas de lo probado en el plenario y a la aplicación concreta del ordenamiento jurídico al caso debatido.
Ahora, cuando la parte inconforme con la decisión judicial apela al superior lo hace para que éste revoque la sentencia de primer grado y provea una decisión diversa o complementaria a la impartida en primera instancia, acto procesal que implica que en la sustentación de dichas inconformidades se argumenten las razones por las cuales la sentencia dictada en primera instancia no debe preservarse o mejor debe revocarse, ya por razones de derecho en cuanto a la indebida aplicación o interpretación del ordenamiento o por falta de ésta; o, de otra parte, por motivos de hecho, como puede ser la apreciación errónea de las pruebas o falta de apreciación de las mismas por parte del a quo, es decir, que al apelar surge una nueva controversia o problema jurídico si se quiere, que ésta vez, tiene por extremos a la sentencia del juez y a los argumentos del impugnante, evidentemente referidos a la decisión que debió adoptarse en la providencia judicial como solución del caso controvertido.
Así las cosas, el juzgador de segundo grado al desatar apelación se limita a lo expuesto en la sustentación del recurso de apelación, de allí que ella se exija so pena de declararlo desierto, la expresión concreta de las razones de inconformidad lo cual da límites a la controversia entre el mérito de la sentencia impugnada y los desacuerdos de la parte afectada la cual, sea del caso advertir, permite la aplicación de uno de los principios más caros del derecho, como lo es el debido proceso, del que se deriva dos principios aplicables: i) la “no reformatio in pejus”, que se traduce, en no hacer más gravosa la situación del apelante único, y ii) la congruencia, que implica la sujeción de las decisiones a los fundamentos y marcos de los conflictos propuestos respetando los límites que en las instancias el demandante y el impugnante en sus respectivos escritos demarcan.
De manera tal, que no atender ni respetar estos principios, genera una violación concreta del derecho de defensa y por supuesto del mencionado debido proceso. Así las cosas, la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 243 del CPACA, para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad. En efecto, esta –la apelación-, delimita el pronunciamiento de la segunda instancia. 2.
Planteamiento del problema jurídico a resolver Corresponde al Tribunal Administrativo de Boyacá determinar si como lo estableció el juez de primera instancia operó el fenómeno de la prescripción respecto de las diferencias causadas frente al reajuste de la asignación básica devengada por el señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño en actividad, conforme a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, o si por el contrario como lo mencionó la parte demandante en el recurso de apelación dicho fenómeno no se presentó, como quiera que la prescripción debió contabilizarse desde el momento en que se hizo exigible la obligación, es decir desde la fecha de retiro del servicio activo, esto es el 14 de abril de 2014 y no como lo efectuó el a quo.
Del fenómeno jurídico de la prescripción La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 indicó que con base en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 los soldados voluntarios que posteriormente a su vinculación fueron incorporados como profesionales tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%.
Lo anterior, toda vez que ante la incorporación masiva de soldados voluntarios al régimen de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional les canceló un salario equivalente a un mínimo legal mensual incrementado en un 40%, con base en el inciso 1º del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, lo cual, desconoce el régimen de transición para los soldados que venían prestando sus servicios como voluntarios y se incorporaron como profesionales, circunstancia que vulnera sus derechos adquiridos.
En efecto, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo señaló: “[…] En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que, a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que, en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.
Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. Ahora bien, en atención a que el Decreto 1794 de 2000 establece que los soldados profesionales, sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico; es necesario precisar a continuación los efectos prestaciones del reajuste salarial del 20% reclamado. […]” Así mismo fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1° de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
De igual manera, el inciso 2° del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, indicó que la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. 4.
La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción cuatrienal de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.
Sobre la prescripción de los derechos, es claro, que la sentencia de unificación jurisprudencial citada señaló que se deberán aplicar las reglas que sobre prescripción cuatrienal de derechos contemplan los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente. La prescripción en materia laboral, en general, es un modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido, regla frente a la cual el derecho a la pensión (asignación de retiro) ha recibido una connotación especial para darle el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectada por tal fenómeno. Sin embargo, tal regla no se extiende cuando como en este caso se trata de las diferencias causadas respecto del reajuste de la asignación básica devengada por el señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño en actividad, pues si no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley, respecto de ellas si opera la prescripción. La solución en el caso concreto Conforme lo anterior, y de acuerdo a la interpretación que hace la Corporación de cierre de lo Contencioso Administrativo de las normas que regulan la materia, en el presente caso se debe dar aplicación a lo establecido en el artículo 10 del Decreto 2728 de 1968 el cual establece que, “El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto prescribe a los cuatro (4) años.” Así como también, a lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 que consagra que los derechos establecidos en ese Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
Norma esta que preceptúa: “ARTÍCULO 174. PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” Resaltado fuera de texto Entonces, a efectos de analizar si es procedente o no declarar la prescripción cuatrienal en el presente caso, es oportuno precisar: Se está reclamando el reajuste del salario desde el 1º de noviembre de 2003 en adelante.
La petición de reajuste en la asignación básica del demandante fue presentada el 23 de enero de 2017. La demanda se instauró el 24 de julio de 2017. De lo anterior se deduce que es procedente declarar la prescripción de los reajustes del 23 de enero de 2013 hacia atrás, teniendo en cuenta que entre la fecha que se reclama – a partir del 1º de noviembre de 2003- y la presentación de la reclamación (23 de enero de 2017) han transcurrido más de 4 años, por lo tanto, sólo se deberán pagar las diferencias resultantes, a partir del 23 de enero de 2013 y hasta el 15 de enero de 2014 cuando el señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño se retiró del servicio, conforme lo estableció el a quo.
Es decir, no es viable siquiera pensar que el término de prescripción debe contabilizarse a partir del retiro del demandante, como lo pide el recurrente, pues la norma que debe aplicarse para el efecto es clara en establecer que los cuatro años se contabilizarán a partir de la fecha en que el derecho se hizo exigible, y se hizo exigible cuando la entidad demandada dejó de reconocerle ese incremento en la asignación básica al señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño a pesar de estar consagrado ese derecho en la ley, es decir a partir del 1º de noviembre de 2003, cuando se homologó de soldado voluntario a soldado profesional.
Recuérdese que en cabeza de los antes denominados soldados voluntarios, existía y existe aún, el derecho que se configuró bajo el imperio de una ley vigente -Ley 131 de 1985- posteriormente, mediante Decreto Reglamentario, se reiteró su naturaleza salarial - Decreto 1794 de 2000-; de modo que, el hecho que los Soldados Voluntarios hayan hecho tránsito a Profesionales, sea voluntariamente o no, no los excluye ni los exceptúa del derecho de ver incrementado su salario en un porcentaje del 60% de conformidad con lo señalado en el artículo 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000.
De otro lado, querer hacer ver el recurrente que el derecho al reajuste de la asignación salarial básica para los soldados voluntarios en servicio activo que se homologaron a soldados profesionales nació a partir de la ejecutoria de la sentencia CE-SUJ2-003-16, proferida el 25 de agosto de 2016 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15), esto con el fin de que se acepte en esta instancia que con la petición que presentó el 23 de enero de 2017 se interrumpió la prescripción, teniendo en cuenta que entre una y otra fecha no habían transcurrido los cuatro años, es una interpretación que va en contra de los postulados que la misma sentencia de unificación fijó, pues esta providencia claramente dejó establecido que “no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20%”, por lo que el trámite de dicha reclamación en sede gubernativa, debía atender a las reglas que sobre prescripción cuatrienal de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.
Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia objeto de alzada frente a este aspecto y así se declarará. VII. COSTAS PROCESALES El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS.
Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.
A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.
Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.
En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de 30 de junio de 2020 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Guillermo Alberto Lesmes Cufiño contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado La anterior firma hace parte integrante del expediente No. 150013333002-2017-00123-01