TERMINACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA / Pago efectivo. La sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. PAGO EFECTIVO QUE CESA LA MORA / Carga a cabeza del interesado. El pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. NATURALEZA DE LA CONSIGNACIÓN O GIRO DE LA PRESTACIÓN / Notificación. La consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO EXTEMPORÁNEO / término de la sanción moratoria. Acto de reconocimiento se profirió de forma extemporánea el -30 de junio de 2016-, debe aplicarse la tesis del consejo de estado, según la cual cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley o cuando no se profiere la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto (en vigencia del CPACA); y iii) 45 días para efectuar el pago. entonces, los 70 días posteriores para el pago vencieron para la entidad el 1° de septiembre de 2016. sin embargo, el pago se realizó el 28 de septiembre de 2016, lo que indica que la entidad estuvo en mora de pagar desde el 2 de septiembre de 2016 hasta el 27 de septiembre de 2016, tal y como lo reconoció el juez de primera instancia en la sentencia recurrida.
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Tunja, 15 de septiembre de 2021 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se concedan las siguientes: Pretensiones Solicita la parte demandante se concedan las siguientes pretensiones: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto presunto negativo con radicado No 2017PQR61698 del 18 de diciembre de 2017 “que niega el derecho de petición por medio del cual se solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria” por el pago tardío de las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad que expida el correspondiente acto administrativo por medio del cual se reconozca, liquide y pague la sanción moratoria, consistente en 1 día de salario por cada día de mora, desde el día 66 hábil siguiente a la radicación – 26 de agosto de 2016 – hasta el día de pago final, esto es- 28 de noviembre de 2016 – de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 del 31 de julio de 2006.
A título de condena, se ordene que las sumas de dinero, sean indexadas en los términos ordenados en la Ley y en las sentencias que sobre el tema se han proferido, es decir mes a mes, desde la fecha de su exigibilidad hasta la fecha del pago efectivo. Que se condene a las demandadas al pago de costas procesales y agencias en derecho; que la liquidación de las condenas y el cumplimiento de la sentencia, se realice conforme a lo preceptuado en el art. 192 del CPACA. 2.
Fundamentos fácticos Narra la demanda que el docente demandante mediante solicitud fechada del 18 de diciembre de 2017 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de su cesantía reconocida mediante resolución 004189 del 30 de junio de 2016, canceladas según recibo de pago el 28 de noviembre de 2016, petición respecto de la cual operó silencio administrativo negativo. 3.
Fundamentos de derecho - Normas invocadas: Preámbulo, artículos 1, 2, 4, 6, 25, 29, 53, 83, 90,93, 94, 121, 122, 209, 58, 228 y 336 de la Constitución Política de 1991; Leyes 244 de 1995; 1071 de 2006. - Concepto de la violación: Señaló que el pago tardío de las cesantías al docente demandante vulnera su derecho a la dignidad humana, la seguridad social y a la igualdad frente a docentes a quiénes si se ha realizado el pago de manera oportuna y con quiénes comparten el hecho de haber prestado sus servicios en igualdad de condiciones Argumentó el apoderado demandante la vulneración a derechos laborales de carácter constitucional desconocidos con la decisión aquí demandada.
Luego de transcribir los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 1071 de 2006 y de hacer referencia a la Ley 244 de 1995, resaltó que el referido artículo 4 estableció que dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Por su parte, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 señaló que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro.
Las normas citadas son desconocidas por la demandada al no atender a tiempo la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, y, por ende, debe proceder al reconocimiento y pago de la pretendida sanción moratoria. II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 6 de diciembre de 2018 ante el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, quien mediante proveído del 31 de enero de 2019 admitió la demanda ordenando notificar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. Solicitó además a la parte demandada allegar el expediente administrativo objeto del proceso, conforme al parágrafo primero del artículo 175 del C.P.A.C.A. Solicitó además el juez de primera instancia a la entidad demandada documento donde conste la fecha exacta en la que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le hizo la consignación de la cesantía definitiva al demandante conforme al reconocimiento hecho en la resolución No 4189 del 30 de junio de 2016. 1.
Contestación de la demanda Indicó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que conforme a la Ley 91 de 1989 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial y sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por FIDUPREVISORA S.A con quien se constituyó contrato de fiducia mercantil, siendo esta su cara visible y quien conforme al artículo 1234 del Código de Comercio debe llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente.
Luego, procedió la demandada a explicar la normatividad aplicable en materia de cesantías a los docentes nacionales y nacionalizados, indicando que no le asiste razón a la parte demandante dado que no es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989, Ley 5 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947, dado que el mismo aplica solamente para los docentes vinculados con anterioridad al 1 de enero de 1990, siéndole aplicable el régimen anualizado con reconocimiento de los intereses del saldo que registre a 31 de diciembre de cada año. No obstante, en lo que toca de manera específica a la sanción moratoria pretendida no realizó ningún pronunciamiento la entidad demandada. 2.
Audiencia inicial Mediante auto de 29 de agosto de 2019 se fijó fecha para llevar a cabo audiencia inicial, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 180 del C.P.A.C.A. Llegado el día y hora señalado para celebrar audiencia inicial, procedió el a quo a resolver excepciones previas, negando la prosperidad de la excepción de ausencia de vinculación de litisconsorte necesario, por no haber integrado a la Secretaría de Educación Departamental, decisión esta que fue objeto de recurso de apelación, confirmada por el ponente de la presente decisión, en el entendido de que tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien por disposición legal le corresponde la cancelación de los derechos prestacionales de los maestros afiliados a aquél, en tanto, la Secretaría de Educación del ente territorial ala cual pertenece el docente, actúa en su nombre y representación. En providencia del 23 de enero de 2020 se fijó fecha para continuar con el curso de la audiencia inicial el día 6 de febrero del mismo año, fecha en la cual se culminó con las etapas de dicha audiencia, y al considerar que no existían más pruebas que las obrantes en el expediente, se corrió traslado en audiencia para alegar de conclusión y se profirió sentencia de primera instancia. III.
FALLO RECURRIDO El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante fallo proferido el 6 de febrero de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: Luego de analizar los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y los artículos 2, 4 y 5 del Decreto Ley 1071 de 2006 indicó el juez de primera instancia que se deduce que los términos son perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación. Como se desprende de las referidas disposiciones, la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación, cuenta con un plazo de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, 5 días de ejecutoria, y la entidad pagadora, dispone de 45 días hábiles para cancelar la prestación social, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena su liquidación de las cesantías, para un total de 65 días hábiles según la jurisprudencia. Dio aplicación el a quo a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 – radicado 2014-580 –según la cual, los docentes oficiales, al ser servidores públicos, debe aplicárseles la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
Señaló que, conforme a la referida sentencia, debe tenerse en cuenta que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, 10 del término de ejecutoria de la decisión y 45 días hábiles para el pago.
Vencidos los 70 días hábiles, se causará la sanción moratoria. Aclaró el a quo que en lo sucesivo acogía la postura de esta corporación, según la cual, la referida sanción moratoria es aplicable tanto para el régimen retroactivo como para el régimen anualizados de cesantías docentes. Descendiendo al caso concreto, indicó el juez de primera instancia: “(…) teniendo en cuenta que el demandante radicó la petición de cesantías parciales el día 19 de mayo de 2016 y el acto de reconocimiento se expidió el 30 de junio de 2016, no cabe duda que la entidad lo hizo en forma tardía, puesto que transcurrieron más de quince (15) días entre la radicación de la solicitud y la expedición del acto (fl 10-11).
Como en el presente caso, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales el 19 de mayo de 2016 la entidad contaba para expedir la resolución correspondiente, hasta el 13 de junio de 2016 (15 días); sumados los diez de ejecutoria toda vez que la petición se presentó en vigencia del CPACA (27 de junio de 2016), es a partir de dicha fecha que empiezan a contar los 45 días hábiles de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
En consecuencia, la contabilización de la mora deberá indicar a partir del vencimiento de los términos fijados en la ley para la expedición del acto de reconocimiento y el pago de la prestación, esto es 70 días hábiles los cuales deben contarse desde la radicación de la solicitud, con lo cual se tiene que en el sub examine la entidad demandada incumplió no solo el término para expedir el correspondiente acto de reconocimiento de cesantías sino el plazo para su pago, en tanto que el mismo debió realizarse el 1 de septiembre de 2016, no obstante, los dineros correspondientes a dicho pago solo estuvieron a disposición de la interesada hasta el 28 de septiembre de 2016 (Fl 224).
(…) debe ordenarse el reconocimiento y pago de las cesantías prevista por la Ley 1071 de 2006 desde el 2 de septiembre hasta el 27 de septiembre de 2016”. Negó el a quo la pretensión de indexación de la condena e indicó que no había lugar a decretar la prescripción en el presente caso. IV. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: La inconformidad del demandante respecto de la decisión de primera instancia tiene que ver con el periodo de la mora reconocida, pues la primera instancia ordenó el pago por el lapso comprendido entre el 2 de septiembre y el 27 de septiembre de 2016, en tanto el apoderado demandante afirma que el periodo que debió ser reconocido fue el transcurrido entre el 2 de septiembre y el 28 de noviembre de 2016.
Para establecer y probar la fecha del pago, se aportó el comprobante expedido por el BANCO BBVA, en donde aparece que las cesantías fueron pagadas el 28 de noviembre de 2016. Trajo a colación la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 e indicó que no existe prueba sumaria o documental alguna, a través de la cual, la entidad demuestre que le haya informado que ya podía acercarse a la entidad financiera para disponer del giro, para que se pueda afirmar que hubo negligencia o descuido por parte del demandante, en el cobro de sus cesantías.
Por el contrario, si es deber de la entidad que gira informar y/o notificar la determinación de la fecha a partir de la cual dispone los valores reconocidos, como si lo hizo cuando los citó para notificar el acto administrativo correspondiente. En consecuencia, el artículo 29 constitucional que obliga a la protección del debido proceso y se desconoció el artículo 5 del CPACA, que establece deberes y prohibiciones para los peticionarios públicos y particulares que accedemos a las entidades públicas, los cuales en el presente caso fueron vulnerados por la entidad demandada, al no notificar y/o informar al demandante la determinación adoptada de disponer los dineros.
Igualmente se vulneraron los artículos 66 y ss, ibídem, ya que como está probado dentro del presente proceso, la entidad demandada no notificó ni informó la determinación unilateral de disponer los dineros de las cesantías, razón por la cual el demandante no se enteró y por ende no cobró, sino que se vio en la necesidad de solicitar nuevamente su pago.
Debe tenerse en cuenta la fecha en que realmente se efectuó el pago, porque ello contraría el precedente jurisprudencial vigente. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad de Tunja concedió en el efecto suspensivo para ante esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Mediante providencia del 18 de noviembre de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
A través de proveído de 4 de febrero de 2021 se abstuvo el despacho de fijar fecha para la realización de audiencia de alegaciones y juzgamiento, por cuanto la consideró innecesaria, ya que las partes no solicitaron pruebas y se ordenó en su lugar la presentación de los alegatos por escrito, tal y como lo autoriza el numeral 4º del artículo 247 del CPACA, término dentro del cual se pronunciaron la partes en los siguientes términos: Alegatos de conclusión presentados en segunda instancia Alegatos de conclusión presentados por el Ministerio Público Luego de hacer un recuento sobre las pruebas obrantes en el plenario y sobre la normativa y jurisprudencia que rigen el presente caso, solicitó negar la prosperidad del recurso de apelación dado que, conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos, la contabilización de la mora deberá iniciar a partir del vencimiento de los 70 días hábiles de la radicación de la solicitud, y teniendo en cuenta que la prestación fue girada y puesta a disposición del docente por Fiduprevisora al Banco el día 28 de septiembre de 2016, es esta la fecha que se debe tomar como límite temporal para efectuar la liquidación. Señaló que no es admisible el argumento del recurrente, tendiente a exigir por parte de la entidad demandada una notificación personal al demandante de la consignación en la entidad financiera, para que pueda disponer del giro, citando como fundamento el artículo 29 de la constitución Nacional, los artículos 5 y ss del CPACA.
El legislador consagro el requisito de publicidad para los actos administrativos, con la finalidad de volverse obligatorios para sus destinatarios, requisito que cumple con la notificación personal únicamente cuando de actos administrativos de carácter particular y concreto se trata. La notificación es un procedimiento mediante el cual la administración busca comunicar de manera directa una decisión a la persona que tenga interés directo en ella, y de esta manera el acto empiece a producir efectos jurídicos.
Así mismo, el legislador contemplo el deber de notificar los actos administrativos de carácter particular y concreto, para permitir el ejercicio del derecho de defensa, garantía del derecho fundamental al debido proceso, mecanismo que determina el ejercicio de los medios de control ante la jurisdicción. Pretender que se surta dicho procedimiento para cualquier actuación de la administración desconoce las disposiciones contenidas en los artículos 66 y ss de la Ley 1437 de 2011.
Dado lo anterior, solicitó el Ministerio Público confirmar la sentencia recurrida. VI. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. Competencia del juez de segunda instancia El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “(…) Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” Resaltado fuera de texto De ese modo, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada, tal como lo sostuvo la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».
En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 2007: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que, en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente”.
Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. Sobre este tópico se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus dos Subsecciones, en los siguientes términos: “En primer lugar, la Sala advierte que se encuentra limitada para fallar sólo frente a los argumentos del recurso de apelación de la parte actora, en razón a que el poder del Juez Administrativo se restringe cuando es un apelante único el que impugna la decisión de primera instancia. El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, acoge el principio de la “reformatio in pejus”, según el cual el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando éste ha sido el único que apela la decisión del inferior, puesto que evidentemente el recurso instaurado se debe entender interpuesto de manera exclusiva en el aspecto estrictamente desfavorable de la providencia” “En consecuencia, como quiera que la actora fue apelante único, no resulta viable desmejorar su situación particular en virtud de la prohibición de la reformatio in pejus.
Al respecto, la Sala observa que el artículo 164 del C.C.A. inciso final, consagra la prohibición de la reformatio in pejus, la cual a la postre tiene en el artículo 31 consagración constitucional. En efecto, en el artículo 164 del C.C.A., se preceptúa la posibilidad para el superior jerárquico de decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, pero a su turno, se preserva el reconocimiento efectuado en primera instancia cuando quien lo obtuvo actúe como apelante único, razón que por la cual puede afirmarse que se consagró la “prohibición” de la reformatio in pejus” (…)” Así pues, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus que protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa su situación. Del tema de la apelación El debate en esta instancia se contrae a determinar si debe atenderse como fecha de cumplimiento de la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías de la actora el día en que el giro por dicho concepto fue puesto a su disposición, o aquel en que recibió efectivamente el valor reconocido, dada la reprogramación que se hizo del pago por no haber sido cobrado oportunamente.
Lo anterior, toda vez que, a juicio de la parte apelante, era deber del FNPSM notificarle que los dineros estaban disponibles para su retiro. Del trámite de las peticiones en materia del reconocimiento y pago de cesantías En relación con el trámite de las peticiones en materia del reconocimiento y pago de cesantías, dispuso el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, lo siguiente: “(…) Artículo 2.4.4.2.3.2.25.
Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. Parágrafo. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006.
En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario. Artículo 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.” Resaltado y subrayado fuera de texto Frente a la mora en el pago de las cesantía parciales o definitivas, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 señala lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 5o.
MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…)” (Negrilla fuera del texto original) En atención a ello, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías.
Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales. La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el FOMAG pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación).
También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto. Por su parte, de forma minoritaria se ha aseverado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor.
A dicha conclusión arribaron entre otras, las sentencias de 30 de enero y 10 de septiembre de 2020, proferidas por la Sala de Decisión No. 5 de este Tribunal, dentro de los expedientes con radicación número 15238-3333-001-2017-00249-01 y 15001-33-33-002-2018-00035-01, con ponencia de la Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz: “En efecto, allega certificación a que hizo referencia y en la cual expresa: “…nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía DEFINITIVA reconocida por la Secretaria de Educación de DUITAMA, al (sic.) docente CELY CASTELBLANCO OLGA identificado (sic.) con CC No. 40010140, Mediante Resolución No. 147 de fecha 26 de Mayo de 2014, quedando a disposición a partir del 14 de Julio de 2014 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 24 de Septiembre de 2014 por el valor de $106,657,196, a través del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA por ventanilla…” Si bien la entidad dio respuesta al oficio de pruebas, no se aportó constancia alguna que acredite notificación a la interesada en relación con el pago puesto a su disposición, sino que se limitó a certificar las actuaciones de la entidad, de las cuales no aparece demostrado que la demandante se hubiera enterado, como se precisó mediante cualquiera de las formas de notificación, a efecto de preservar el principio de publicidad.
Si bien se notificó la resolución por medio de la cual se reconocieron las cesantías a la demandante, el trámite de pago no culminaba allí pues la entidad tenía a su cargo hacerlo efectivo y ello dependía de gestiones a su cargo, no de la interesada, razón por la cual no puede acharle desidia o desinterés pues, para ello, el legislador ha previsto los mecanismos mediante los cuales la administración pone en conocimiento del interesado las decisiones que lo afectan.
Como el pago puesto a disposición no ingresó al patrimonio de la ahora demandante, fuerza concluir que la sanción moratoria continuó generándose.” Resaltado fuera de texto Conforme puede leerse, según esta tesis, el FOMAG tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.
Sin embargo, recientemente, la Sala de Decisión No. 3 en sentencia de 29 de julio de 2021, con ponencia del Doctor José Ascensión Fernández Osorio, quien era integrante de la entonces Sala de Decisión No. 3, que precedía la Doctora Clara Elisa Cifuentes Ortiz, y que apoyó dichas providencias que prohijaron esa posición, rectificó su postura, en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.
Precisamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: “(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)” Y más recientemente, la jurisprudencia resaltó que el retiro de las cesantías no constituye el hito temporal final de la sanción moratoria: “(…) 30.
De lo expuesto, la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013.
(…)” Resaltado fuera de texto. Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
La solución en el caso concreto Revisado el expediente, se observa que el a quo en el auto admisorio de la demanda, ordenó a la entidad demandada dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo artículo 175 del CPACA, allegando los antecedentes administrativos del acto demandado y además ordenó allegar certificación “donde conste la fecha exacta en la que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le hizo la consignación de la cesantía definitiva al señor JOSER RICARDO PARRA QUINTERO conforme al reconocimiento realizado en la Resolución No 4139 del 30 de junio de 2016”.Dicha certificación fue requerida por segunda vez, en providencia del 29 de agosto de 2019, por medio de la cual, se citó a audiencia inicial.
En respuesta a dicho requerimiento, reposa a folio 224 certificación No 1010403 del 11 de septiembre de 2019 expedida por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones del Magisterio– Fiduprevisora S.A., en la que se da respuesta al requerimiento judicial en comento, en los siguientes términos: “En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programo pago de Cesantía DEFINITIVA reconocida por la Secretaria de Educación de BOYACÁ, al docente PARRA QUINTERO JOSÉ RICARDO, identificado con CC No. 7165357, mediante Resolución No. 4189 de fecha 30 de junio de 2016, quedando a disposición a partir 28 de septiembre de 2016 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 29 de noviembre de 2016 por valor de $13.736.658, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la sucursal TUNJA.
(…) Esta comunicación no posee el carácter de Acto Administrativo por cuanto Fiduprevisora S.A. no tiene competencia ´para expedirlos, solamente obra en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” Resaltado y subrayado fuera de texto Lo anterior significa que el desembolso se llevó a cabo por primera vez el 28 de septiembre de 2016 y los dineros estuvieron disponibles para su retiro, pero, al no ser cobrados se efectuó su reintegro al FOMAG.
Posteriormente, se reprogramó nuevamente y los dineros fueron, efectivamente retirados el 29 de noviembre de 2016. Así las cosas, el pago efectivo de las cesantías se configuró el 28 de septiembre de 2016 en los términos del artículo 45 de la Ley 1071 de 2006, de modo que la sanción moratoria cesó de causarse el día anterior, es decir, el 27 de septiembre de 2016, tal y como lo reconoció el juez de primera instancia en la sentencia recurrida.
Atendiendo entonces el precedente vertical, y los pronunciamientos recientes de este Tribunal, los cuales se acompasan con lo que ha venido estableciendo esta Sala frente a este tema se tendrá como extremo final de causación de la sanción moratoria el 27 de septiembre de 2016. En ese sentido, en aras de una mayor comprensión se dará aplicación a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por el Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, según la cual, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento; a continuación se indicará en la forma como trascurrieron los plazos descritos en el asunto objeto de estudio, teniendo en cuenta las siguientes pruebas documentales: Copia de la Resolución No. 004189 del 30 de junio de 2016, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva al docente José Ricardo Parra Quintero, por la suma de trece millones setecientos treinta y seis mil seiscientos cincuenta y ocho pesos m/cte.
($13´736.658). La petición fue elevada según se indica en los hechos de la demanda y en el referido acto administrativo el 19 de mayo de 2016. El pago de la cesantía parcial en favor de la demandante, como ya quedo establecido en precedencia, se hizo efectivo el 28 de septiembre de 2016. Copia de la petición elevada por la demandante a través de apoderado el 18 de diciembre de 2017, mediante la cual solicita el reconocimiento de la indemnización moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías, reconocidas mediante Resolución No. 004189 del 30 de junio de 2016.
Se tiene como presupuestos facticos los siguientes: Fecha en la que la demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía parcial: 19 de mayo de 2016. Fecha en la que se le reconoció la cesantía parcial pretendida: 30 de junio de 2016 Fecha en la que se hizo efectivo el pago: 28 de septiembre de 2016. Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se profirió de forma extemporánea el -30 de junio de 2016-, debe aplicarse la tesis del Consejo de Estado, según la cual cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley o cuando no se profiere la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto (en vigencia del CPACA); y iii) 45 días para efectuar el pago.
Entonces, los 70 días posteriores para el pago vencieron para la entidad el 1° de septiembre de 2016. Sin embargo, el pago se realizó el 28 de septiembre de 2016, lo que indica que la entidad estuvo en mora de pagar desde el 2 de septiembre de 2016 hasta el 27 de septiembre de 2016, tal y como lo reconoció el juez de primera instancia en la sentencia recurrida.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, que dispuso que el Ministerio de Educación Nacional – FNPSM deberá reconocer y pagar en favor de José Ricardo Parra Quintero, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de mora, desde el 2 de septiembre de 2016 hasta el 27 de septiembre de 2016, periodo cierto de causación de la sanción. Para tal fin, deberá tener en cuenta la asignación básica por aquél devengada al momento de retiro del servicio. 5.
Costas y agencias en derecho. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que el juez, en la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto que se trate de un interés público. Tal condena se sujetará a las normas del ordenamiento procesal civil, luego: Prevé el artículo 361 del CGP, que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso, y por las agencias en derecho.
El numeral 8º del artículo 365 del mismo ordenamiento, dispone que sólo habrá lugar a ellas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Dado lo anterior, la Sala no condenará en costas a la parte demandante en esta instancia, toda vez conforme se indicó, las mismas proceden en la medida de su comprobación, y en esta instancia, no aparecen causados gastos útiles ni agencias en derecho, dado que la entidad demandada no intervino en la segunda instancia. En ese orden de ideas, por esta instancia no hay lugar a la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 6 de febrero de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama dentro del proceso iniciado por José Ricardo Parra Quintero contra el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FNPSM, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 152383333003-2018-00521-02