REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret Llamado en garantía: Seguros Generales Suramericana SA Instancia: Primera ASUNTO A RESOLVER Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia en el proceso de Repetición promovido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en contra de la Fundación Hogares Claret.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN1 1.1. Objeto de la demanda La parte actora pretende que se declare administrativamente responsable a la Fundación Hogares Claret de las omisiones gravemente culposas que se concretaron en la muerte del adolescente Jair Alexis Valencia Cruz en el Centro de Atención Especializada – CAE “La primavera”, ubicado en Montenegro, Quindío, 1 Archivo 001 ”Demanda” del expediente digital Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret según sentencias proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso de Reparación Directa con radicado 63001-3333- 004-2015-00414-00.
Como consecuencia de la anterior declaración, pidió condenar a la Fundación Hogares Claret al pago de la suma de $485.804.176, monto que canceló en virtud de la condena impuesta en el proceso de reparación directa 2015-414, según Resolución 3123 del 3 de abril de 2020, y actualizar las sumas con base en el IPC. 1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión. La demandante expuso en síntesis lo siguiente: - Que el adolescente Jair Alexis Valencia Cruz, fue privado de la libertad en el mes de abril del año 2013 por la comisión de un delito, y por ello fue recluido en el Centro de Atención Especializado "Créeme" de Pereira, bajo la tutela del ICBF, y el 22 de noviembre de 2013 fue trasladado al Centro de Atención Especializada "La Primavera", ubicado en el municipio de Montenegro, Quindío, operado por la Fundación Hogares Claret. - Que al joven ingresar le fue realizada una entrevista médica por parte del profesional Héctor Pachón Cruz, médico que laboraba para el CAE “La primavera”, quien dejó constancia de que se encontraba en buen estado de salud y ordenó seguimiento por profesionales en Psicología y Trabajo Social. - Que el 22 de enero de 2014 el paciente fue valorado nuevamente por medicina general del equipo de la Fundación Hogares Claret, y refirió presentar insomnio, cefalea febril, faringe congestiva, amígdalas hipertróficas y ganglios cervicales hipertróficos, con diagnóstico de Faringo Amigdalitis Aguda. - Que el 26 de enero de 2014, el coordinador del centro de atención dejó constancia que siendo las 2:36 a.m., el joven Jair Alexis Valencia presentó graves síntomas médicos e indicó que se llamó al médico correspondiente y éste no atendió el llamado, por lo que ingresó a la E.S.E Hospital San Vicente de Montenegro con alteración del sensorio Glasgow 12/15 y siendo las 3+25 (sic) entró en paro.
A las 4:09 a.m. fue remitido a la E.S.E Hospital Universitario San Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret Juan de Dios de Armenia por urgencia vital. A las 8:00 a.m. del 26 de enero el paciente fue trasladado a la unidad de cuidados intensivos en malas condiciones generales y estando allí falleció. - Que una vez practicada la necropsia a Jair Alexis Valencia Cruz, el Instituto de Medicina Legal concluyó que la causa de la muerte fue "dengue grave" con síntomas sugestivos desde 4 días y que dicha enfermedad fue manejada como infección respiratoria. - Que con base en los anteriores hechos probados en el proceso de Reparación Directa con radicado 63001-3333-004-2015-00414-00, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia mediante sentencia de primera instancia proferida el 28 de marzo de 2019 declaró administrativa y patrimonialmente responsable al ICBF por la muerte de Jair Alexis Valencia Cruz, como consecuencia de la falla en la garantía del servicio de salud, suceso ocurrido durante su estadía en el Centro de Atención Especializada la Primavera; decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Quindío en segunda instancia el 13 de febrero de 2020. - Que mediante Resolución No. 3123 del 3 de abril de 2020 emanada de la Secretaría General del ICBF, se ordenó dar cumplimiento a la sentencia disponiendo un pago total por valor de $485.804.176 con la orden de pago 86374820 del 06 de marzo de 2020, emitida por el Coordinador del Grupo Financiero de la Sede de la Dirección General, dinero que fue consignado como depósito a la cuenta bancaria del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia a expensas del apoderado de los demandantes. - Que el ICBF suscribe contratos con instituciones o entidades sin ánimo de lucro, a fin de que estas administren diferentes programas entre ellos los de servicios de protección a adolescentes en conflicto con la ley penal, y por esto la contratación de los programas estratégicos y misionales del ICBF se orienta por un régimen especial denominado contrato de aporte, según lo establece la Ley 7 de 1979 y el Decreto 2388 de 1979, compilado por el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación No. 1084 de 2015.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret - Que el ICBF - Regional Quindío, suscribió con la Fundación Hogares Claret, el contrato de aporte No. 63-26-2009-010 de fecha 13 de diciembre para “garantizar la aplicación del modelo en la modalidad de externado – seminternado – apoyo post institucional – centro transitorio – internamiento preventivo y centro de atención especializada en conflicto con la ley, para la atención de los niños, niñas y adolescentes que tiene un proceso administrativo de restablecimiento de derechos abierto a su favor, conforme a las disposiciones legales y a los lineamientos técnicos del modelo de atención y de la modalidad vigentes para la prestación del servicio”, y en virtud de la celebración del acuerdo de voluntades, la Fundación adquirió la calidad de contratista y por tanto es un agente estatal contra el cual se puede repetir como entidad administradora del servicio para la época del hecho, y encargada de salvaguardar los derechos de los adolescentes atendidos en el Centro de Atención Especializada – CAE “La Primera”. - Que de las providencias que dieron lugar a la presente demanda, se infiere claramente la culpa grave de la Fundación Hogares Claret ante la omisión de cumplir con las obligaciones a su cargo, ocasionando la muerte del adolescente Jair Alexis Valencia Cruz, causa por la que el ICBF se vio obligado a responder patrimonialmente por la generación de un daño antijurídico.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. De la demandada - Fundación Hogares Claret2 A través de apoderado se refirió a los hechos de la demanda, aclarando que las palabras allí narradas son inexactas, en tanto las horas de atención indicadas por el coordinador no coinciden con lo descrito, ni es cierto que se haya plasmado en el reporte el nivel Glasgow.
Sostuvo que no obró con culpa grave, ni se puede afirmar la configuración de una falla en el servicio, y que por el contrario de los hechos se desprende un actuar adecuado y conforme a las obligaciones que le correspondían, pues al joven Jair Alexis Valencia Cruz se le brindó la atención médica oportuna. Expuso que prestó el servicio de manera correcta y que la atención médica del profesional de la salud se brindó teniendo en cuenta su saber técnico y prescribiendo 2 Carpeta 025 – Archivo 34 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret un tratamiento acorde con la sintomatología que presentaba el joven.
Adujo que la Fundación no es una IPS u Hospital, por lo que la atención realizada fue acorde a sus funciones, advirtiendo que los estudios e investigaciones acerca de las manifestaciones de síntomas del Dengue han indicado que son variables y repentinos, por lo que es posible que también puedan verse asociados a otras patologías y puedan variar en cuestión de horas.
Manifestó que sus funcionarios estuvieron atentos a la salud y evolución del joven, suministrando el tratamiento entregado por el médico e incluso cuando se presentó la sintomatología del 26/01/2014 fue trasladado rápidamente al Hospital del municipio de Montenegro y posteriormente al Hospital San Juan de Dios de Armenia. Resaltó que el ICBF no dio respuesta a la demanda presentada ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia y que la Fundación no tuvo oportunidad de defenderse en dicho proceso.
Expresó que no es cierto que se hubiese abandonado el seguimiento del estado de salud del joven Jair Alexis Valencia Cruz, pues los funcionarios de la Fundación le suministraron los medicamentos ordenados por el médico, siguiendo las indicaciones requeridas, y el joven no expresó síntomas diferentes, ni se reportaron signos de alarma, tal como se menciona en el informe del 27/01/2014 suscrito por el director del programa y el médico general de la Fundación. Indicó que solo hasta la madrugada del día domingo 26/01/2014 se manifestaron los síntomas de alarma y en razón de estos el joven fue llevado al hospital para que le brindaran una atención oportuna, por lo que no actuó con culpa grave o dolo, teniendo en cuenta que no hubo omisión alguna.
Con base en lo anterior se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones denominadas i) ausencia de conducta dolosa o gravemente culposa ii) ausencia de responsabilidad por cuanto se demuestra la diligencia y cuidado de la Fundación Hogares Claret en la atención y iii) Caducidad de la acción. 2.2. De la llamada en garantía – Seguros Generales Suramericana SA3 Se refirió a los hechos de la demanda, señalando que no le constan y se opuso a las pretensiones de la misma, proponiendo las excepciones denominadas i) inexistencia 3 Carpeta 039 del expediente digital – Subcarpeta 039.4 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret de los presupuestos subjetivos para la configuración de la acción de repetición / ausencia de culpa grave o dolo por parte de la Fundación Hogares Claret ii) inexistencia de los presupuestos subjetivos para la configuración de la acción de repetición / la conducta asumida por la Fundación Hogares Claret no fue la causa de la imposición de la obligación económica / negligencia e indebida defensa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Icbf iii) ausencia de prueba de la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho por parte de la Fundación Hogares Claret – no aplicación de presunción de responsabilidad y iv) excepción subsidiaria – reducción proporcional del monto a reembolsar por parte de la Fundación Hogares Claret.
Seguidamente se pronunció frente al llamamiento en garantía, exponiendo que las pólizas de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 0981745–7 y de responsabilidad civil derivadas de cumplimiento No. 0275935-1, que fueron tomadas por la Fundación Hogares Claret en relación con el contrato de aporte No. 66–26– 2013–190 celebrado con el ICBF no reúnen los requisitos legales exigidos para hacer efectivos los amparos plasmados en los contratos de seguro que sustentan el llamamiento.
Señaló que el evento que se relata en la demanda no tiene cobertura automática, pues se deben cumplir con las condiciones pactadas en el contrato de seguro, además de probar la existencia de la responsabilidad del asegurado, situación que adujo no se acreditó por la parte actora. Finalmente propuso como excepciones frente al llamamiento las denominadas i) inexistencia de obligación de proteger el patrimonio de la Fundación Hogares Claret a cargo de Seguros Generales Suramericana S.A., derivada del contrato de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales materializado bajo la póliza no. 0981745–7 / no se amparó responsabilidad extracontractual ii) inexistencia de obligación a cargo de Seguros Generales Suramericana S.A. de amparar responsabilidad alguna derivada del contrato 63-26-2009- 010 celebrado entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Quindío y la Fundación Hogares Claret iii) falta de legitimación en la causa por activa respecto de la Fundación Hogares Claret para efectuar llamamiento en garantía a Seguros Generales Suramericana S.A. por cuenta del seguro de cumplimiento a favor de Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret entidades estatales materializado bajo la póliza no. 0981745–7 para que asuma el pago de las pretensiones de condena iv) exclusión de dolo y culpa grave del seguro de responsabilidad civil derivado de cumplimiento materializado bajo la póliza no. 0275935-1 v) exclusión de daños derivados de inobservancia o violación de reglamentos y otros del seguro de responsabilidad civil derivado de cumplimiento materializado bajo la póliza no. 0275935-1 – excepción subsidiaria vi) límite de cobertura y deducible pactado del seguro de responsabilidad civil derivado de cumplimiento materializado bajo la póliza no. 0275935-1 – excepción subsidiaria vii) disponibilidad en cobertura del valor asegurado del seguro de responsabilidad civil derivado de cumplimiento materializado bajo la póliza no. 0275935-1 – excepción subsidiaria viii) improcedencia de pago de interés moratorios a cargo de Suramericana S.A. por cuenta del seguro de responsabilidad civil derivado de cumplimiento materializado bajo la póliza no. 0275935-1 y ix) exclusiones propias del seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales materializados bajo la póliza no. 0981745–7 – excepción subsidiaria.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN4 De la parte demandante: Sostuvo que si bien en el proceso de Reparación Directa, que originó la presente acción de repetición, el ICBF basó su defensa en que la Fundación Hogares Claret no había sido negligente o descuidada, dichos argumentos fueron refutados e invalidados por la Judicatura, quien consideró tanto en primera como en segunda instancia que se encontraba plenamente demostrado que el operador del CAE la Primavera, fue omisiva en el seguimiento de la enfermedad del joven, y que no fue ”oportuna y adecuada en cuanto a la vigilancia del estado médico”, más aún cuando de conformidad con los testimonios del personal de Hogares Claret, el médico y el coordinador del CAE para el momento de los hechos, reiteraron que el ICBF siempre brindó orientación y formación sobre los manuales, protocolos y acciones para el correcto cumplimiento del contrato celebrado y además para salvaguardar la integridad de los menores de edad a su cargo. 4 Carpeta 065 del expediente digital Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret Mencionó que tal como se determinó en el proceso de reparación directa, de los testimonios, se desprende que únicamente las enfermeras se encargaban de la dispensación de medicamentos y ni ellas, ni el médico tratante o el equipo de trabajo del CAE realizaron seguimiento alguno al estado de salud del menor de edad, lo que desencadenó su fatídica muerte.
Adujo que el médico Héctor Pachón, indicó que únicamente realizó valoración el día 22 de enero, pero no realizó un seguimiento a la salud del menor de edad, ni tampoco lo hizo el personal del CAE conforme a los protocolos médicos y lo estipulado en el manual operativo que disponía ”estar atento de manera especial a los cambios emocionales y/o comportamentales, así mismo a posibles alteraciones que revistan riesgo para su salud física o mental (…)” omitiendo dar cumplimiento a la obligación contractual según la cual debía ”4.
Utilizar toda su diligencia y conocimientos especializados a favor de la protección integral de los beneficiarios a cargo de su cuidado, asegurando el reconocimiento como titulares de derechos y el cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración (…)” situación que no ocurrió. Seguidamente se refirió a la pretensión de repetición y a los elementos que la hacen procedente reiterando los fundamentos de derecho de la demanda.
De la parte demandada: Argumentó que en este caso se debe aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad para adecuar tanto los requisitos de la acción de repetición como para adecuar la falla del servicio y que en ese orden es impensable que se le atribuya la responsabilidad con la sola imputación fáctica, como lo pretende hacer ver el demandante.
Expresó que no puede imputársele culpa grave en relación con el diagnóstico y seguimiento a la patología padecida por Jair Alexis Valencia Cruz, porque actuó con la mayor diligencia y cuidado. Refirió que en este caso debe tenerse en cuenta que la fiebre del joven era de 38 grados y que si se hace la comparación con el dictamen documental rendido por medicina legal, uno de los criterios es la fiebre de 40 grados, por lo que estaba muy por debajo de los parámetros para establecer un dengue.
Hizo alusión a los argumentos expuestos en la sentencia de reparación directa, concluyendo que de acuerdo con la historia clínica no era posible establecer un caso probable de dengue porque no había sospecha clínica ni epidemiológica, dado que Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret los síntomas eran completamente diferentes a lo que la lex artis ha establecido para casos de dengue.
Expresó que con la historia clínica aportada y el testimonio de Héctor Pachón quedó demostrado que el cuadro que presentaba el joven ni siquiera era sugestivo de dengue porque para diagnosticar este, además de la fiebre, se debe tener como mínimo dos síntomas como: dolor de cabeza, dolor retroocular, dolor en los huesos, dolor en articulaciones, postración, brote en la piel y hemorragias, síntomas que no tenía el joven, quien solo presentaba fiebre y cefalea, por lo cual no existía en el momento de la valoración criterios clínicos de dengue, sumado a que no había un criterio epidemiológico de dengue, pues no estaba en un área endémica de brotes, y ni clínica ni epidemiológicamente había criterios de sospecha de la enfermedad.
Expresó que el dengue grave aparece mucho después de haber un dengue común que no tiene esos síntomas, siendo completamente difícil su tratamiento si no hay mínimo un criterio epidemiológico. En tal sentido citó una guía de atención clínica para pacientes con dengue, del Ministerio de Salud y Protección Social y reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, concluyendo que está demostrado que los síntomas presentados por el joven (ganglios inflamados más el problema en la garganta), correspondían a una faringo-amigdalitis y que fue valorado clínicamente de acuerdo a los protocolos, iniciando tratamiento de manera oportuna, por lo que no hay criterio para establecer la culpa grave requerida en la conducta del servidor público y que debe acreditarse en la acción de repetición. De la llamada en garantía: Hizo referencia a la acción de repetición y a los requisitos para su prosperidad según jurisprudencia del Consejo de Estado, para señalar que la parte demandante no probó la culpa grave, ni la violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho por parte de la Fundación Hogares Claret, y que por el contrario de las pruebas recaudadas se puede observar que el adolescente Jair Alexis Valencia Cruz recibió la prestación de los servicios de salud requeridos conforme a los signos y síntomas que presentó y su lamentable fallecimiento se debió de manera exclusiva a la evolución rápida, atribuible sólo a la patología de dengue hemorrágico grave que presentó, cuyo desenlace no pudo ser evitado ni por el personal médico de la institución, ni de los hospitales.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret Indicó que de la declaración del señor Héctor Pachón Cruz se infiere que el joven presentaba sintomatología que no reportaba gravedad, compatible con faringoamigdalitis (fiebre, dolor de cabeza, pared de faringes inflamadas) y que se inició el tratamiento propio para dicha patología, de manera ambulatoria y se recomendó con las enfermeras que de manera permanente atendían los jóvenes ingresados al centro La Primavera, incluyendo el reporte de signos de alarma.
Así mismo denotó que el médico no volvió a ver al paciente, pues no se reportó por éste, ni por los encargados del centro, incluyendo orientadores y enfermeras, ninguna novedad en su evolución. Igualmente expuso que con el testimonio del señor Juan Mauricio Gutiérrez se logró establecer que sólo hasta la madrugada del 26 de enero de 2014 se evidenció que el joven Jair Alexis presentaba sintomatología grave consistente en debilidad y desespero y por ello se procedió a llamar al Dr. Pachón y se activó la ruta en salud, requiriendo a la Policía de Infancia y Adolescencia para llevarlo al centro de salud junto con un educador.
Hizo referencia a la literatura médica en relación con la patología de dengue y su sintomatología, concluyendo que en este caso, el paciente presentó deterioro en forma súbita. Alegó que a la parte demandante le correspondía probar los elementos subjetivos de la acción de repetición, esto es, la culpa grave y la violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho y en tanto no se probaron, no es posible atribuir obligación de reembolso a la entidad demandada, precisando que el análisis de los elementos de responsabilidad del presente medio de control son diferentes ontológicamente a los que se exigen en el de reparación directa.
De otro lado solicitó que en caso de prosperar la demanda se declaren probadas las excepciones propuestas frente al llamamiento en garantía. Concepto del Ministerio Público: El Agente delegado ante la Corporación emitió concepto, en el cual abordó los requisitos de la acción de repetición. Señaló que en este caso es aplicable el título de imputación de la culpa probada por el hecho propio, cuyos elementos son el comportamiento imputable a título de dolo o culpa grave a un agente del Estado, el detrimento patrimonial del Estado por condena judicial y el nexo de causalidad entre el comportamiento y el detrimento patrimonial.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret Citó jurisprudencia y doctrina para diferenciar el comportamiento del agente y la culpa o dolo, además mencionó las características de la responsabilidad generada por el actuar de una persona jurídica.
Procedió a desarrollar los elementos de responsabilidad, exponiendo que el daño se acredita con el detrimento patrimonial que sufrió el ICBF al tener que pagar las sentencias de condena emitidas en la jurisdicción contencioso administrativa. De otro lado, en cuanto al comportamiento presuntamente dañino expuso que el mismo consistió en no haberse generado un diagnóstico adecuado que deviniera en un seguimiento de la patología y un tratamiento oportuno para la víctima, en tanto el contrato de aporte suscrito entre la Fundación Hogares Claret y el ICBF, tenía como objeto principal salvaguardar los derechos de los adolescentes atendidos en el Centro de Atención Especializada - CAE “La Primavera.
En cuanto a la imputación, expuso que el comportamiento dañino que se le atribuye a la entidad demandada se traduce en un comportamiento omisivo de la administración, pues los daños que se producen durante la ejecución de un contrato estatal son imputables a la entidad pública contratante según jurisprudencia del Consejo de Estado. Aclaró que el actuar del contratista en la prestación del servicio es como si el mismo ICBF lo hubiese realizado y por ende, la Fundación Hogares Claret oficia como un agente del ICBF y por ende, es sujeto pasivo de la acción de repetición, señalando que al estar en presencia de un régimen de responsabilidad subjetivo como lo es la falla del servicio, la imputación se puede desvirtuar con la prueba de la diligencia y cuidado.
Concluyó que para el caso concreto tal diligencia y cuidado en relación con la prestación del servicio de salud, si se presentó, pues en virtud de la lex artis la patología del Dengue en sus inicios puede confundirse con otras enfermedades. En tal sentido expuso que este elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado no se encuentra debidamente acreditado en el expediente, habida cuenta que la causa del daño advino por un caso fortuito.
Finalmente hizo referencia al rompimiento del nexo causal por culpa exclusiva de la víctima, advirtiendo que el joven afectado con la patología, debía comunicarle al cuidador o a las enfermeras, cualquier cambio en su organismo, que para el sub Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret judice y conforme a la Organización Mundial de la Salud sería una fiebre incapacitante, un dolor intenso de cabeza, dolor detrás de los ojos, dolor en músculos y articulaciones o eritemas (enrojecimientos en la piel), pero en la historia clínica no obran dichos reportes y sólo hasta el día del deceso en las horas de la madrugada se evidenció el deterioro progresivo en la salud del paciente, pues en los días anteriores la víctima realizó su actividad cotidiana sin referir ningún signo de los anotados, tal como lo declaró el testigo Juan Mauricio Gutiérrez Escobar, y se ratifica en la historia clínica allegada al plenario Con base en lo anterior conceptuó que no se logró demostrar los elementos esenciales que configuran la responsabilidad subjetiva del Estado en cabeza de la Fundación Hogares Claret, en razón a que ésta atendió al paciente con diligencia y cuidado y emitió un diagnóstico conforme a los signos que presentaba el paciente al momento de la consulta inicial, y el joven víctima no refirió cambios en su organismo, los cuales se evidenciaron el día del deceso, por lo que solicitó negar las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para resolver el fondo de la Litis de acuerdo con el numeral 11º del artículo 1525 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. PROBLEMA JURÍDICO 5 ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 11. De la repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia”.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret Según la fijación del litigio definida y aprobada en audiencia pública inicial6 corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico principal: ¿Se encuentran demostrados los presupuestos legales para declarar a título de culpa grave la responsabilidad civil y patrimonial de la Fundación Hogares Claret por los hechos que dieron lugar a que el ICBF fuera declarada administrativa y extracontractualmente responsable como entidad contratante dentro del proceso de reparación directa No. 63001-3333-004-2015- 00414-00? Para dar respuesta al problema jurídico principal, se hace necesario que en la fundamentación de la decisión se encuentre respuesta a los siguientes problemas jurídicos asociados: - ¿Existió culpa grave en la prestación de los servicios por parte de la Fundación Hogares Claret, especialmente de los médicos, como factor determinante que favoreció el fallecimiento del joven Jair Alexis Valencia Cruz? - Le corresponde a la Fundación Hogares Claret restituir al Instituto Colombiano de Bienestar – ICBF, la suma que fue obligada a pagar por valor de $485.804.176, en virtud de la condena judicial que le fue impuesta en el proceso de reparación directa No. 63001-3333-004-2015-00414-00, con ocasión del deceso del joven Jair Alexis Valencia Cruz mientras permanecía recluido en el Centro de atención especializada la Primavera operado por dicha Fundación? - De encontrarse acreditada la responsabilidad de la Fundación Hogares Claret deberá establecerse como problema jurídico secundario, si en virtud de las pólizas suscritas y aportadas ¿tiene legitimación para exigir a la llamada en garantía, Seguros Generales Suramericana S.A el reembolso total o parcial del pago que se le endilgue, y en ese orden afectar las pólizas de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 0981745–7 y la póliza de responsabilidad civil No. 0275935-1, según las condiciones de los contratos de seguro?.
3. TESIS DE LA CORPORACIÓN 6 Carpeta 055 del expediente digital Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret Para la Sala de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, no se probó el actuar gravemente culposo de la Fundación Hogares Claret en el marco del contrato de aportes suscrito con el ICBF y en cuya ejecución falleció el joven Jair Alexis Valencia Cruz, por lo que habrá de negarse las pretensiones de la demanda.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones para resolver el problema jurídico y sustentar la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. Alcance del medio de control de repetición Previo a la promulgación de la actual Constitución ya se preveía en el ordenamiento jurídico la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos por los daños que causaran en el ejercicio de sus funciones.
En este sentido los artículos 777 y 788 del anterior Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984 – consagraban la facultad de las entidades públicas de repetir contra el funcionario que con su conducta hubiera generado una condena al Estado. Posteriormente esta acción se consolidó en el artículo 90 de la Carta Política y se desarrolló en la Ley 678 de 20019, estableciendo como sujetos pasivos a los servidores, ex servidores públicos y a los particulares investidos de funciones públicas que con su conducta dolosa o gravemente culposa provoquen consecuencialmente un reconocimiento indemnizatorio de parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos.
La acción en comento supone el ejercicio de un juicio de responsabilidad subjetivo, es decir, la conducta del autor juega un rol protagónico para establecer la 7 Artículo 77. De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. 8 Artículo 78.Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa.
Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad.
En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere. 9 Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret imputabilidad de la responsabilidad y, a su turno, el grado de culpa en que incurrió. Este mecanismo al ser parte del sistema de responsabilidad del servidor público colombiano comporta antes de su instauración, el estudio minucioso de las conductas de los agentes estatales, determinantes para la generación del daño indemnizado.
Aquel examen debe tener presente el marco misional y jurídico de la función pública puesta en funcionamiento en el caso concreto. La jurisprudencia colombiana ha señalado que con independencia de la fecha que dé lugar a entablar la acción de repetición, su prosperidad está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: “i) La existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente. ii) El pago real o efectivo de la indemnización a la víctima del daño por parte de la entidad pública. iii) La calidad del agente del Estado y, iv) La conducta dolosa o gravemente culposa del demandado como factor determinante del daño antijurídico y de la respectiva condena”.
El Consejo de Estado ha precisado que la falta de acreditación de los dos primeros requisitos, es decir, de la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante por sentencia judicial o acuerdo conciliatorio y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, torna improcedente la acción y relevan al Juez de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa al demandado; casos en los cuales se deben negar las súplicas de la demanda10. 4.2.
Conducta dolosa o gravemente culposa del demandado como factor determinante del daño antijurídico y de la respectiva condena Sobre el particular, la Sala resalta que en sede de repetición la responsabilidad del agente o ex agente del Estado solamente puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa.
Tal como se afirmó en líneas anteriores, la Ley 678 de 2001 reguló de manera integral y un poco más rigurosa, todos los aspectos relacionados con la acción de repetición. Es así como bajo el régimen sustantivo contenido en la mencionada 10 Criterio expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencias del 1º de octubre de 2008, expediente 22.613; del 13 de noviembre de 2008, expediente 25.893; y del 11 de febrero de 2009, expediente 29.926; del 27 de enero de 2016 expediente 39655.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret norma, se previeron algunos eventos en los que se presume que la conducta desplegada por el agente estatal es dolosa o gravemente culposa (arts. 5 y 6) En efecto, según lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 678, la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.
Este precepto estableció, además, que se presume que existe dolo del agente público en los siguientes eventos: “(i) Obrar con desviación de poder; (ii) Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; (iii) Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración;
(iv) Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; (v) Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial”. Por su parte, el artículo 6º ejusdem prevé que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Conforme a este precepto, se presume que la conducta es gravemente culposa en los siguientes casos: “(i) Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; (ii) Carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable; (iii) Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable;
(iv) Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal”.( Negrillas fuera de texto). En las circunstancias señaladas en las normas citadas, a la Administración demandante le asiste la carga de probar únicamente los supuestos a los que aluden las normas.
Lo anterior, por cuanto se trata de “presunciones legales” y no de “presunciones de derecho”, es decir, corresponde a una de aquellas que admiten prueba en contrario, como lo dispone el artículo 66 del Código Civil y por lo mismo, Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret de “esta forma se garantiza el derecho de defensa de la persona contra quien opera la presunción”11.
En relación con este aspecto la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que en estos casos no se compromete el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el agente estatal contra el cual se dirija la pretensión de repetición, siempre podrá presentar prueba en contrario que lo libere de responsabilidad civil.
Para la Corte Constitucional, las disposiciones legales en cuestión hacen efectivo el mandato del artículo 90 Superior, pues con ellas se busca relevar al Estado de la carga de la prueba, cuando al ejercer dicha acción alega en su favor presunción de dolo o culpa grave, sin perjuicio de que la parte demandada pueda desvirtuarla, ya que no constituyen un juicio anticipado que desconozca la presunción de inocencia. Recientemente12 al referirse a este aspecto el Alto Tribunal expuso: “…5.47.
En torno a la constitucionalidad de dichas causales de presunción de dolo y culpa grave, esta Corte ha sostenido que las mismas: (i) “Se justifican razonablemente por la necesidad de probar elementos subjetivos que por su naturaleza son de difícil prueba, con base en hechos objetivos susceptibles de demostración en las condiciones ordinarias, con el fin de hacer efectiva la acción de repetición consagrada en el Art. 90 superior, y por la necesidad de proteger el patrimonio y la moralidad públicos y favorecer el cumplimiento de los fines esenciales del Estado”13.
(ii) Imponen a la administración el deber de probar “el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere” 14. (iii) No desconocen el derecho de defensa, porque al tratarse de presunciones de naturaleza legal, el demandado puede “desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad”15. (iv) Son instrucciones dirigidas “al juez de la causa, en la que se determinan los parámetros bajo los cuales se debe juzgar la conducta del agente del Estado que incurre en la conducta civilmente reprochable”16.
(v) “No son las únicas de las cuales pueden deducirse las conductas dolosas o culposas de los agentes estatales”, ya que “el juez de la causa es libre de 11 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 01 de septiembre de 2016. Rad. 11001 33 31 031 2007 00252 01 (56638). CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 SU-354 del 26 de agosto de 2020.
MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13 Sentencia C-778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería). 14 Sentencia C-374 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). 15 Ibídem. 16 Sentencia C-455 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret apreciar comportamientos dolosos o culposos en otras conductas no mencionadas en dichos numerales”17.
Ahora bien, el Consejo de Estado18 en sentencia del 06 de julio de 2017 (exp. 45.203)19 también profundizó en el tema, precisando que las presunciones que contempló la Ley 678 de 2001, en sus artículos 5 y 6, son legales -que admiten prueba en contrario-, con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues de haber sido calificadas como presunciones de derecho, al demandado se le habría quitado la posibilidad de demostrar que la conducta cuestionada no ocurrió a título de culpa grave o de dolo.
Así entonces, se itera, la jurisprudencia citada ha destacado que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001 deberá probar el hecho en que esta se funda, eximiéndolo de demostrar el hecho inferido en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume: “Los hechos en que se apoya una presunción legal que se invoca en una demanda de repetición se deben probar y, por tanto, opera a favor de quien la propuso, relevándola de la demostración del hecho inferido en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte desvirtúe la conclusión que se presume. 17 Ibídem. 18 Postura reiterada en sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. CP.
Marta Nubia Velásquez Rico, seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020), Rad.18001-23-31-000-2017- 00303-01(65034) 19 Reiterada a través de sentencia del 7 de agosto de 2017, exp. 42.777. Las presunciones de culpa grave y de dolo contenidas en la Ley 678 de 2001 son legales. Esto se debe a que así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2001 al decidir acerca de la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de esa normativa (…).
Concluyó la Corte Constitucional que las presunciones que contempla la Ley 678 de 2001 son legales, pues, de haberlas calificado de derecho, la acción de repetición carecería de sentido. “Si se tratara de presunciones de derecho [que no admiten prueba en contra, por fundarse en el orden público], el demandado en una acción de repetición no tendría la oportunidad de demostrar que la conducta que se le reprocha no ocurrió a título de culpa grave o dolo.
Simplemente se encontraría en una posición en la cual no podría ejercer su derecho de defensa, lo que implicaría la violación del artículo 29, según el cual toda persona tiene derecho a ‘presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra’19. “(…). “De tal manera que se comparten las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional acerca de que la Ley 678 de 2001 incorporó presunciones legales, toda vez que de esta manera se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, como vía para hacer valer la presunción de inocencia en desarrollo de una demanda de repetición, escenario judicial que se instauró precisamente para definir la responsabilidad o no del servidor o ex servidor del Estado”.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret “La exención de la prueba mediante la aplicación de una presunción es solo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirmara que ‘la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar.
Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que, siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho’20. “La presunción legal se funda en la más alta probabilidad de certeza, pero no excluye la posibilidad de error en el razonamiento del hecho cierto del cual se parte para obtener una deducción y tampoco sobre la base conocida cuando la misma termina resultando falsa o inexacta.
“Por lo anterior, se otorga a la parte contra quien se hace valer una presunción legal la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se supone, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley. “En definitiva, quien desee beneficiarse de una presunción contenida en la Ley 678 de 2001, debe invocarla en la demanda de repetición y demostrar el hecho conocido, pero cabe la posibilidad de que la parte contra quien se aduce pueda desvirtuarla” (Resalta la Sala).
En consecuencia, las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 son legales, de ahí que, en caso de invocarse una de ellas en la demanda de repetición, debe demostrarse el hecho en que se apoya y así, en principio, se deduciría que la conducta del demandado ocurrió a título de culpa grave o de dolo, a menos que, en ejercicio de su derecho de defensa, desvirtúe dicha presunción. 4.3 Caso concreto - De lo probado en el proceso El ICBF en el escrito de demanda sustentó la responsabilidad del demandado en una falla en la prestación del servicio de salud y por ende en el incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de aporte No. 63-26-2009-010, en virtud del cual la Fundación Hogares Claret era la encargada de salvaguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes atendidos en el Centro de Atención Especializada – CAE “La Primera”.
En este orden, la Sala realizará un análisis de los presupuestos de procedencia de la pretensión de repetición acorde con lo demostrado en el plenario. Revisado entonces el expediente y para los fines que interesan a este asunto, se constata lo siguiente: 20 Original de la cita: ROCHA, Alvira, Antonio, Op. cit., Pág. 558. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret Existencia de una condena judicial que impone una obligación a cargo de la entidad estatal21: Verificados los documentos aportados se advierte que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF fue condenado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 63001-3333-004-2015-00414-00 al pago de 550 SMLMV por los perjuicios morales causados con ocasión del deceso del joven Jair Alexis Valencia Cruz quien se encontraba privado de la libertad en el Centro de Atención Especializado “La Primavera” en el Municipio de Montenegro (Q), así como al pago de las costas procesales.
Esta decisión fue modificada el 13 de febrero de 2020 en segunda instancia, mediante sentencia que revocó únicamente lo concerniente a la condena en costas. Pago real o efectivo de la indemnización a la víctima del daño por parte de la entidad pública: Dentro del material probatorio allegado obra la Resolución 3123 expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 03 de abril de 202022 para dar cumplimiento a la condena que le fue impuesta, acto en el que ordenó el pago de la suma de $485.804.176 correspondiente a capital e intereses.
Igualmente obra constancia de depósito realizado por el ICBF al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia en un monto de $485.804.176 dentro del proceso 63001333300420150041400 y orden de pago del 29 de julio de 2020 emitida por el despacho judicial con el fin de que se efectuara el desembolso al señor Julio Alberto Giraldo Montoya23, quedando acreditado este presupuesto. La calidad del agente del Estado y su conducta dolosa o gravemente culposa como factor determinante del daño antijurídico y de la respectiva condena.
Los hechos por los cuales el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar resultó condenado tuvieron lugar entre el mes de noviembre de 2013 y enero de 2014, época 21 Archivos 007 y 008 22 Archivo 006 del expediente digital 23 Carpeta 018 del expediente digital Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret para la cual estaba vigente la Ley 678 de 2001, expedida en desarrollo del artículo 90 constitucional.
Dicha disposición reguló aspectos de la repetición como la naturaleza, objeto y sujetos llamados a responder. Sobre este punto el artículo 2º dispuso: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial (…)
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley” (Resalta la Sala) Conforme lo señala la ley, son responsables frente a la administración quienes tengan la condición de servidor o ex servidor público, pero también el particular investido de función pública que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar al reconocimiento de una indemnización, entendiendo que ésta categoría cobija a los contratistas en el marco de los contratos celebrados con entidades estatales.
En este asunto se tiene que el ICBF suscribió el contrato de aporte No 63-19024 con la Fundación Hogares Claret con el objeto de “garantizar la aplicación del modelo Atención en la Modalidad Externado – Seminternado – Apoyo Post Institucional – Centro Transitorio – Internamiento Preventivo y Centro de Atención Especializada, en conflicto con la ley, para la atención de los niños, niñas y los adolescentes que tienen un proceso administrativo de restablecimiento de derechos abierto a su favor, conforme a las disposiciones legales y a los lineamientos técnicos del modelo de atención y de la modalidad vigentes para la prestación del servicio”.
En la cláusula segunda del contrato se encuentran descritas las obligaciones a cargo de la Fundación frente a la atención, entre ellas las siguientes: i) cumplir con el lineamiento del modelo de atención a los niños, las niñas, los adolescentes (…) en proceso administrativo de restablecimiento de derechos (…) ii) adelantar las 24 Archivo 004 de expediente Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret gestiones necesarias para identificar de manera oportuna situaciones que amenacen o pongan en riesgo la vida e integridad física, emocionales y mental de los beneficiarios de la modalidad iii) Asegurar la inclusión y atención de los beneficiarios al Sistema General de Seguridad Social en Salud (…) iv) Adelantar todas las acciones que sean necesarias para evitar que los beneficiarios (…) fallezcan (…) Es de anotar que el contrato en mención tuvo un plazo de ejecución del 16 de diciembre de 2013 al 31 de julio de 2014 y en tanto la responsabilidad que la parte actora pretende le sea endilgada a la Fundación Hogares Claret surge de hechos ocurridos en el marco de ese vínculo, se puede inferir que ésta siendo un agente estatal podía ser llamada a conformar el extremo pasivo en la acción de repetición, tal como lo dispone la Ley 678 de 2001.
Ahora bien, además de los presupuestos a los que se ha hecho referencia, la acción de repetición exige realizar un juicio de responsabilidad subjetivo, para establecer si se incurrió en el grado de culpa atribuido y por ende si la conducta del agente estatal, fue determinante para la generación del daño indemnizado. En ese orden, obran documentos de los que se desprende que el joven Jair Alexis Valencia Cruz ingresó el 22 de noviembre de 2013 al hogar “La Primavera” en virtud de la sanción de privación de la libertad que le fue impuesta por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con función de Conocimiento de Pereira25.
También obra Historia de la atención médica brindada al joven Jair Alexis en la Fundación Hogares Claret26, de la cual se extraen los siguientes aspectos relacionados concretamente con su estancia en dicho centro de atención desde el 22 de noviembre de 2013: Entrevista médica del 22 de noviembre de 2013 en la que el médico Héctor Pachón Cruz describe que el joven Jair Alexis se encuentra en buena condición de salud, orientado, consciente, hidratado, afebril y al examen físico anotó que todo se encontraba normal, recentándole albendazol, acetaminofén y seguimiento por psicología y trabajo social.
En este sentido reposa planilla de entrega de 25 Carpeta 025 - Archivo 30.1 26 Carpeta 057.2 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret medicamentos en la que se verifica que del 22 al 25 noviembre de 2013 le fue suministrado al joven acetaminofén (p.67) y entre el 22 al 25 de enero de 2014 le administran amoxicilina, acetaminofén y loratadina (p.79).
Del mismo modo reposa evaluación nutricional del 22 de noviembre de 2013 en el cual se niegan, entre otros, síntomas como constipación, diarrea, náuseas o vómito, distención abdominal, encías sangrantes. También se realizó informe de valoración psicológica del 03 de diciembre de 2013 y de tratamiento odontológico. En el mismo archivo obra Informe de Evolución del Proceso de Atención en la Fundación Hogares Claret en el periodo octubre, noviembre y diciembre de 2013 en el cual se señala que el joven fue valorado por medicina general y enfermería y se observó “consiente, orientado, colaborador con signos vitales estables, refiere sentirse bien, niega antecedentes de enfermedades personales y familiares, aduce consumo de SPA (marihuana diariamente), al examen físico no se observan alteraciones, con indicación de desparasitación con albendazol 2 tabletas en ayunas e iniciar tratamiento con Acetaminofén cada 8 horas por 3 días…” (p. 117-130) De otro lado dentro de los documentos aportados por la demandada27 se observa que el joven Jair Alexis acudió el 22 de enero de 2014 ante el médico de la Fundación Hogares Claret, manifestando insomnio y cefalea, en esa oportunidad al examen físico se describe que el paciente estaba orientado, inquieto, ansioso, febril (38.1°), consciente, con faringe congestiva, amígdalas hipertróficas y ganglios cervicales hipertróficos, y se le diagnostica una faringo –amigdalitis aguda, para lo cual se receta amoxicilina, acetaminofén y clorfeniramina.
En el historial aportado aparece una hoja de observaciones de fecha 26 de enero de 2014 en la que se indica que siendo aproximadamente las 2:30 am el joven Jair Alexis presentó emesis, sudoración, hipotermia y malestar general y que el educador Mario lo acompañó al Hospital de Montenegro donde ingresó consciente, fue valorado y se le inició tratamiento con líquidos endovenosos.
Se consignó que posteriormente el joven se desmayó y presentó paro respiratorio, por lo que tuvo que 27 Carpeta 025 – archivo 31 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret ser reanimado y remitido al Hospital San Juan de Dios de Armenia donde se hospitalizó en la Unidad de Cuidados Intensivos y posteriormente fallece (p.8028).
Asimismo en virtud de las pruebas decretadas de oficio se allegó al proceso historia clínica del Hospital San Juan de Dios de Armenia29 dentro de la cual aparece hoja de remisión en la que se indica que el joven Jair Alexis Valencia Cruz ingresó al servicio de urgencias de la ESE Hospital San Vicente de Montenegro el 26 de enero de 2014 a las 3:00, con el siguiente motivo de consulta “traído del centro de reclusión por cuadro de una hora de evolución delipoitimia (sic) con pérdida del tono postural paciente quien niega según acompañante ingesta de alucinógenos solo asocia hematemesis en cuncho de café * antes del episodio sincopal refiere acudiente manejo de cuadro respiratorio con amoxicilina hace 4 días* viene traído por la policía en ropa interior con signos de hipoperfusión distal” En los hallazgos y diagnóstico de atención inicial de la ESE de Montenegro se refiere “paciente con mucosa oral seca pálida conjuntivas hipocromicas pupilas 4 mm poco reactivas paciente con alteración del sensorio glasgow12/15 hipoventilación en bases* abdomen blando no doloroso paciente con signos de hipoperfusión de la piel la cual esta fría y pálida disminución del llenado capilar distal (…) se comenta con hospital san juan de dios como urgencia vital quien no recibe porque no tiene uci y debo comunicarme con el CRUE Risaralda pero tampoco me da el número xq no lo tiene a las 3+25 me avisa la enfermera jefe paciente en parto con pupilas midriática no reactivas FC de 20 por min TA de 20/0 saturación sin marcar con pulso débil paciente sin respuesta se inicia ABCD reanimación paciente con vía aérea difícil atropiuna MGH y epinefgrina paciente con pulso de 135 por min vía aérea con máscara laríngea paciente con movimiento tónicos sale del paro se remite como urgencia vital” Siendo las 4:16 el joven ingresó al servicio de urgencias del Hospital San Juan de Dios de Armenia posterior a reanimación, y allí el médico tratante describió en el campo enfermedad actual: “paciente procede de centro de reclusión, se desconocen datos de historia clínica, según personal médico, ingresa en malas condiciones, colapsa, por lo que realizan maniobras de reanimación básica, sedación con 28 Carpeta 057.2 29 Archivo 057.1 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret midazolam, manejo vía aérea con mascara laríngea, ingresa con ventilación asistida en muy malas condiciones, choqueado, estuvo tomando ampicilina hace 4 días por infección respiratoria” Según la historia clínica el joven es remitido del área de urgencias a valoración por UCI donde ingresó con diagnóstico de choque hipovolémico, dengue grave y trombocitopenia severa.
Se le brindó tratamiento con soporte ventilatorio norepinefrina, dopamina, SSN dad 10%, ranitidina, metoclopramida y vitamina k, y en el motivo de consulta se registró la nota que se transcribe a continuación: “PTE 17 AÑOS DE EDAD QUIEN ESTABA HOSPITALIZADA EN URGENCIAS CHOQUE HIPVOLEMICO, PARO RESPIRATORIO QUIEN LLEGO PROCEDENTE DE CENTRO DE RECLUSION SEGÚN ME INFORMA EL MEDICO DE URGENCIAS CON CLÍNICA DE MAS O MENOS 4 DIAS DE MALESTAR GENERAL, FIEBRE, DETERIORO DE SU ESTADO GENERAL Y LE ESTUVIERON MANEJANDO INFECCIÓN RESPIRATORIA CON AMPICILINA.
LLEGO A URGENCIAS EN PÉSIMO ESTADO GENERAL SEGÚN NOTA DE URGENCIAS AL HOSPITAL DE MONTENEGRO LLEGO " COLAPSADO"POR LO QUE LE REALIZAN MANIOBRAS DE REANIMACION BASICA, SEDACIÓN CON MIDAZOLAM, MANEJO DE VIA ÁEREA CON MASCARA LARINGEA Y LLEGA AQUI EN MALAS CONDICIONES CHOQUEADO, TENSIÓN ARTERIAL NO REGISTRABA FC 130 POR MINUTO, FR 10 POR MINUTO, MAL PERFUNDIDO PIEL FRIA, CONJUNTIVAS PÁLIDAS ESCLERAS BALNCAS, PUPILAS MIDRIATICAS MIRADA DIVERGENTE, ABDOMEN CON HEPATOMEGALIA 2 CM DRCD, PULMONES LIMPIOS, REUIDOS CARDIACOS RITMOS BAJO TONO Y TIMBRE, LE INCIAN RENIMACION GUIADA POR METAS INTUNAC1ON OROTRAQUEAL, TOMA DE LABORATORIOS QUE DAN CUADRO HEM4TICO CON HB 8.2, HTC 25.9 NEUTROF 29 LINF 51 MONO 6, BASO 1, CAYADOS 3% BLASTOS 4% PLAQUETAS 13000 TP 20.9 25.51NR 1,79, BUN 18.4 CREAT 2,3, GLUCOSA 43, PCR 0.8 SODIO 143 POTASIO 4.65, CLORO 120.
GASES ART CON ACIDOSIS METABOLICA SEVERA pH NO REGISTRA, HCO3 NO REGISTRA, LACTATO 15.8 PCO2 NO REGISTRA P02 114 PAF/ 114, LE INICIAN DOPAMNA HEMOTRASHFUSION, SOLICITAN APOYO EN UCI NO SE PUDO TRASLADAR INMEDIATAMENTE POR QUE NO HABlA DISPONIBILIDAD DE VENTILADOR, APENAS SE ARMO UNO SE TRASLADA LO VALORE EN URGENCIAS Y ESTABA PREMORTEM, EN RAZON A LA EDAD Y ESTADO CLINICO LE TRASLADO A UCI A PESAR DEL PESIMO PRONOSTICO DEL MISMO // SE LE TOMAN GASES ARTERIALES DE INGRESO 'QUE DIERON pH 8.8 PCO2 20.8 PO2 411 LACT 17.22 HCO3 2.1 BE -31, PAF/ 411 QSAIT 0.71 'HISTORIA MUY INCOMPLETA NO HAY DATOS CLAROS NI QUE AYUDEN A ESCLARECER DIAGNÓSTICOS INICIALES CLAROS(…) EVOLUCIÓN: PACIENTE QUIEN DESDE EL INGRESO A UCI ESTABA EN CHOQUE SE LE CONTINUO REANIMACIN GUIADA POR METAS, INOTROPIA SOOPRTE VENTILATORIO, NO RESPONDE Y FALLECE A LOS 40 MINUTOS DE INGRESAR PRESENTO SANGRADO MASIVO POR BOCA Y NARIZ // SE MANEJO EN CONJUNTO CON DR. BERNARDO VILLADA SE LE ALCANZARON A TOMAR MUESTRAS DE SANGRE PARA DENGUE (…) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret NO SE FIRMA CERTIFICADO DEFUNCION POR SER CASO PROBLABLE DENGUE Y NO CLARIDAD DIAGNOSTICA” (Resaltado propio) Además la entidad solicitó una prueba testimonial recepcionada en audiencia de pruebas30 celebrada el 11 de noviembre de 2021 así: Héctor Pachón Cruz31: Expresó ser médico especialista en epidemiología. Frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la atención médica a Jair Alexis y el seguimiento de la misma señaló que para la época de los hechos se desempeñaba como médico de “La Primavera” sede de la Fundación Hogares Claret y que para el 22 de enero de 2014 en la relación de pacientes a atender figuraba Jair Alexis quien efectivamente fue atendido por presentar sintomatología compatible clínicamente con una faringo-amigdalitis, según los protocolos de atención. Expresó que el joven fue valorado y conforme a lo establecido en el protocolo se inició el tratamiento respectivo y se efectuaron las recomendaciones a las enfermeras de la institución para efectos de seguimiento, pues como el joven estaba privado de su libertad la atención no se hacía al interior de los pabellones sino en la parte administrativa.
Mencionó que las enfermeras eran las encargadas de suministrar al joven los medicamentos, hacerle seguimiento y en caso de presentar algún signo de alarma presentarlo ante el médico. Afirmó que el paciente no revestía gravedad y requirió solo manejo ambulatorio e indicó que los síntomas que presentaba eran fiebre, dolor de cabeza, faringe y amígdalas inflamadas y ganglios en el cuello, los cuales lo llevaron a pensar en una faringo – amigdalitis.
A la pregunta si dichos síntomas también eran sugestivos de dengue, contestó que no, explicando que para diagnosticar esa enfermedad además de la fiebre se debían presentar dos signos como dolor de cabeza, dolor intraocular, dolor en los huesos, dolor en las articulaciones, postración, brote en la piel, hemorragias, y de éstos el joven Jair sólo presentó cefalea, por lo que no cumplía con criterios clínicos, ni epidemiológicos de dengue.
En este sentido expuso que cuando se está en una zona endémica de dengue en donde hay más casos y llega una persona con fiebre se 30 Carpeta 064 del expediente digital 31 Min. 010:30 – 0:58:44 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret sospecharía de tal diagnóstico, advirtiendo que para esa época no había ningún otro joven con sintomatología de dengue.
Mencionó que cuando una persona presenta una infección de garganta los ganglios se pueden inflamar por ser una respuesta de defensa del organismo lo que confirmaba el cuadro clínico localizado a nivel de la garganta, reiterando que para ese momento no había síntoma que hiciera sospechar de un dengue. A la pregunta si para la fecha en que se presentó las complicaciones de salud del joven tuvo oportunidad de valorarlo, contestó que no, refiriendo que la última vez que lo hizo fue el 24 de enero de 2014 y que el día 26 de enero en horas de la mañana atendió una llamada insistente del director del centro quien le dijo que un joven había tenido complicaciones y lo habían llevado al hospital y unas horas después le informó que había fallecido, lo que le generó sorpresa, pues entre el 22 y 25 de enero de 2014 no se llevó el paciente de nuevo al servicio médico.
Reiteró que dado la organización de la atención, eran las enfermeras quienes ingresaban a los pabellones a realizar seguimiento, acompañadas del cuidador, que también tenía la orden de notificar cualquier signo de urgencia o hacer traslados al hospital. En la diligencia se hizo lectura del informe de necropsia y de las conclusiones allí consignadas, interrogándole al testigo si los signos allí descritos, sugestivos de dengue, se presentaron en el joven, a lo que contestó que en ningún momento el paciente tuvo un cuadro clínico compatible con la enfermedad, y que si bien algunos síntomas pueden confundirse en un principio con otras enfermedades, el paciente no tuvo ninguno de gravedad.
Sostuvo que el paciente que vio el 22 de enero era muy distinto al del 26 de enero, en tanto para la primera fecha tenía una sintomatología de faringo-amigdalitis y para el momento de la necropsia ya habían signos de un dengue complicado. Esgrimió además que independientemente de la enfermedad siempre que un joven presentaba un signo de alarma se procedía a sacarlo.
Al indagarle sobre lo expuesto en la demanda en relación con el llamado que se le hizo en el momento en que el joven presentó complicaciones y que presuntamente no contestó, dijo que era posible que no hubiese escuchado la llamada o que estuviese dormido, aclarando que él no hacía turnos con la institución, pues su Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret contrato era para atender a los jóvenes de lunes a viernes, con una intensidad de 6 u 8 horas diurnas, por lo que no estaba obligado a atender una llamada en la noche, expresando que aun así, de haber escuchado la llamada la habría atendido.
Expuso también que en la institución existía un plan para que en los horarios en los cuales él no estaba presente, como fines de semanas, festivos y horas nocturnas, se disparara la alarma ante cualquier joven complicado y se trasladara, como en efecto se hizo. Agregó que para ese momento él vivía en el municipio de Calarcá y por lo tanto de haberse esperado que llegara hasta el municipio de Montenegro se habría perdido un tiempo valioso y por tanto lo indicado era trasladar al joven al Hospital.
Seguidamente expuso que la atención que él brindaba a los jóvenes era en patologías de baja complejidad y de manejo de ambulatorio, pues ante síntomas que requerían valoración por especialista o de urgencia, se trasladaba al paciente. En relación con la pregunta si al joven se le hizo seguimiento con posterioridad a la atención que él le brindó, contestó que en el protocolo institucional se encontraba establecido que las enfermeras debían hacer ronda diariamente para suministrar medicamentos y detectar cualquier situación de salud, reiterando que el educador también tenía esa función y que dicha actuación debía quedar consignada en los formatos que manejaba este personal.
En cuanto a los protocolos a seguir en la atención de los jóvenes y si el ICBF les había dado alguna directriz al respecto, señaló que se ceñían a las guías de práctica clínica para el manejo de las patologías. Al interrogante si después de la atención brindada al joven Jair, en la que se le determinó una faringo- amigdalitis se evidenciaron cambios en su estado de salud, expresó que ni las enfermeras, ni el educador reportaron novedades frente al paciente.
Así mismo frente a los síntomas que hubiesen llevado a una remisión del joven, manifestó que éste llegó por sus propios medios a la consulta, caminando y hablando, por lo que no presentó criterio de postración, no tenía brotes o sangrados en ninguna parte de su cuerpo, tampoco alteraciones de conciencia o deshidratación, siendo un paciente de manejo ambulatorio, sin criterio de dengue o enfermedad grave, que solo tenía fiebre de 38° que no era de dengue grave.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret En cuanto a la sintomatología del dengue y si su aparición podía o no ser súbita, dijo que normalmente los dengues no son complicados y los pacientes presentan fiebre, malestar general, simulando una gripa, por lo cual es muy difícil de diagnosticar desde un inicio, al tener una sintomatología muy inespecífica.
Explicó que de entrada un paciente no presenta un dengue grave, sino que inicia con un dengue clásico que con el tiempo se puede resolver favorablemente o complicar, y que el cuadro clínico se va instalando progresivamente, refiriendo que los síntomas graves son relativos en cada organismo, siendo la excepción un dengue complicado, el cual puede llegar a este punto en un lapso de 48 a 72 horas.
Finalmente expresó que según el protocolo a todos los jóvenes se les indica que ante cualquier signo o síntoma informaran a las enfermeras o cuidador para ser atendidos por el médico o ser trasladados. Adujo que los jóvenes que están en estos centros son demandantes del servicio y ante cualquier síntoma inmediatamente piden atención teniendo que limitarlo en ocasiones cuando no se ameritaba una consulta.
Juan Mauricio Gutiérrez Escobar32 indicó que es Coordinador del CAE “La Primavera”. Explicó que los coordinadores manejan turnos de día y noche de 12 horas y se encargan de verificar que los jóvenes estén bien de salud, haciendo ronda cada 40 minutos, además de pedir reportes a los educadores de lo que estuviera sucediendo en cada sección. Expuso que Jair se encontraba ubicado en el CAE número 2 correspondiente a menores de edad y que cerca de la madrugada el educador de esa sección le informó de los quebrantos de salud del joven, lo que procedió a verificar observándolo con debilidad y mucho desespero.
Señaló que llamó al médico Pachón para pedirle una orientación pero al ver la situación del joven activó la ruta en salud, llamando a la Policía de Infancia y Adolescencia para remitirlo al centro asistencial más cercano en compañía de un educador 10 minutos después. Mencionó que el educador le informó que una vez valorado al joven lo remitieron en forma inmediata al Hospital San Juan de Dios.
Afirmó que el joven les hablaba en todo momento e incluso tuvo conversación con la Policía expresando sentir mucho malestar y se notaba con mucho desespero. 32 Min.1:05:30 – 1:27:14 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret Aseveró que antes del suceso no tuvo conocimiento de quebrantos de salud del joven y que incluso éste actuaba normal en su día a día. Mencionó que el joven fue trasladado desde la ciudad de Pereira y cuando ingresó fue valorado por el médico.
Frente a la atención médica que se brindaba en el CAE informó que en los turnos nocturnos se hacían rondas cada 40 minutos y que cuando un joven tenía quebrantos de salud se tomaba nota del suceso y se informaba a la enfermera que llegaba al turno del día siguiente a las 6:00am para que hiciera la valoración y remitiera al joven si era del caso.
Asimismo, expuso que en los turnos de día las enfermeras constantemente ingresaban a las secciones a suministrar medicamentos y a verificar sintomatología y que para la fecha de los hechos hacían esta gestión 3 veces en el día; mañana, tarde y noche. Refirió no tener conocimiento de antecedentes médicos del joven para la fecha en que ingresó al centro.
A la pregunta si en virtud del contrato suscrito por la Fundación con el ICBF se debía prestar el servicio de salud durante las 24 horas del día, contestó que sí, aclarando que las enfermeras permanecen hasta ciertas horas de la noche y que el médico va durante determinados días, pero ante cualquier eventualidad de salud los coordinadores operativos deben garantizar que los jóvenes sean remitidos para ser valorados y de ello se informa al médico y se deja anotaciones en la bitácora.
Ante la pregunta si se hizo seguimiento al joven después del 22 de enero de 2014 y dónde se registró el mismo, sostuvo que las anotaciones en la bitácora se hacen dependiendo del estado del paciente, pues si presenta quebrantos de salud se debe hacer el registro, añadiendo que en el caso del joven Jair no presentó ninguna sintomatología. Aclaró que las anotaciones no se hacen en las bitácoras de los coordinadores operativos sino en el platín del área de salud del joven, manifestando que a su parecer en el caso concreto tuvieron que haberse hecho, porque se debía informar al ICBF en unos plazos determinados la evolución de los jóvenes en las distintas áreas.
Expresó que existían grupos de estudio que hacían los coordinadores y el director para capacitarse sobre los lineamientos del ICBF y todos los protocolos que se debían cumplir en la modalidad de internado. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret Afirmó que él no conocía del estado de salud del joven porque eran las enfermeras las encargadas de suministrar los medicamentos en la mañana, tarde y noche al tener conocimiento del diagnóstico y los coordinadores se encargaban de velar por la seguridad de los jóvenes y hacerles seguimiento cada 40 minutos.
Declaró que estuvo de turno diurno dos días antes y que vio a Jair participando de las actividades con normalidad, y expresó que ningún funcionario le reportó de alguna alteración en el estado de salud del joven. Conclusiones Según los hechos de la demanda la entidad pública adujo que la condena que le fue impuesta dentro del proceso de reparación directa 2015-414 y por la cual tuvo que pagar a la familia de Jair Alexis Valencia Cruz la suma de $485.804.176, devino íntegramente de la conducta omisiva de la Fundación Hogares Claret en donde se encontraba recluido el joven, cuando presentó las complicaciones de salud, que finalmente llevaron a su deceso.
Argumenta que siendo la Fundación la encargada de salvaguardar los derechos de los adolescentes atendidos en el Centro de Atención Especializada – CAE “La Primera”, debió observar las normas y directrices del ICBF para brindar la atención requerida en el cuidado y seguridad de los menores que tenía a su cargo, situación que enmarca en la presunción de culpa grave establecida en el numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001.
Ahora bien, previo a emitir las conclusiones del caso debe advertir la Sala que para efectos de realizar un juicio de responsabilidad de esta naturaleza, los jueces deben propender por salvaguardar las garantías del debido proceso evitando “que los análisis construidos para enjuiciar la responsabilidad patrimonial del Estado sean simplemente extrapolados al examen de la responsabilidad patrimonial de los agentes de la administración…” Sobre el particular la Corte Constitucional en la sentencia SU-354/20 ya citada, explicó las razones por las cuales no es factible trasladar los fundamentos del juicio de responsabilidad estatal a este medio control, así: “… (i) La configuración superior de los juicios de responsabilidad y los presupuestos de la misma son distintos en uno y otro caso (objetivo y subjetivo);
(ii) La pretensión de regreso conlleva por mandato constitucional que la atribución de responsabilidad subjetiva deba hacerse directamente al servidor Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret público, sin que le sea trasladable el título de responsabilidad en función del cual se condenó al Estado; y (iii) El respeto del derecho fundamental al debido proceso implica que el funcionario deba tener la oportunidad de cuestionar el elemento subjetivo que se exige para determinar su responsabilidad, sin que quepa oponerle las conclusiones a las que se llegó sobre el particular en un juicio en el que no fue parte. 5.58.
Así pues, esta Sala advierte que lo que es oponible al servidor público del fallo condenatorio del Estado es: (i) la existencia de un daño antijurídico, (ii) la imputación del mismo al Estado, y (iii) la circunstancia de la condena con la consiguiente obligación de reparar a cargo de la administración. Empero, no cabe derivar la responsabilidad subjetiva a partir de esa instancia previa, porque ese proceso de atribución debe cumplirse de manera integral en la causa que da lugar la acción de repetición33.
(Resaltado propio) La anterior acotación se realiza al constatar que en la demanda (hecho 11) el ICBF trae como sustento de la responsabilidad atribuida a la Fundación Hogares Claret, las conclusiones vertidas dentro del proceso de reparación directa, cuando lo que corresponde es realizar el juicio subjetivo que amerita la repetición. Así entonces, en tanto la entidad demandante invocó la presunción legal contenida en el numeral 1º del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, correspondiente a la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en lo que concierne a la conducta gravemente culposa del agente estatal como factor determinante del daño antijurídico y de la condena, advierte la Sala que con el material probatorio recaudado, NO se puede establecer que la Fundación Hogares Claret hubiese actuado con negligencia o desapego a las obligaciones contractuales contraídas con el ICBF.
En este sentido se tiene que aunque el joven Jair Alexis, según se infiere de las sentencias emitidas dentro del medio de control de reparación directa, falleció a causa de un dengue, la entidad demandante no logró demostrar en este proceso que el menor de edad hubiese exteriorizado algún síntoma inequívoco y propio de dicha enfermedad, que llevara a la aquí demandada a adoptar una conducta distinta a la brindada por el médico general de la institución. Verifica la Sala que en efecto el joven Jair Alexis el día 22 de enero de 2014 manifestó sentir algunas molestias de salud, como lo son, cefalea e insomnio y que para esa fecha tenía inflamación de amígdalas y ganglios hipertróficos.
Sin embargo, el ICBF no acreditó que ante dicha sintomatología debía haberse brindado un 33 Cfr. Sentencia T-842 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret tratamiento médico distinto al ofrecido por la Fundación, ni tampoco que dichos signos fueran indicadores del comienzo de un dengue.
Además, no existe en el expediente elemento de prueba que lleve si quiera a inferir que entre el 23 y el 25 de enero de 2014 el joven Jair hubiese mostrado un deterioro de su salud que compeliera a la demandada a su traslado a un centro de salud. En vista que las consideraciones de las sentencias que atribuyeron la responsabilidad al ICBF por el fallecimiento de Jair Alexis no son oponibles a la Fundación en este trámite, y por ende no son prueba idónea para demostrar el grado de culpabilidad exigido para responder en repetición, correspondía a la actora probar la conducta omisiva de ésta, con otros elementos de prueba.
Es así que la historia de atención brindada al menor de edad dentro del CAE y en los Hospitales San Vicente de Montenegro y San Juan de Dios de Armenia permiten verificar el estado de salud del mismo para el momento en que ingresó a las diferentes instituciones, pero se itera que no hay nada que lleve a confirmar que entre el 23 y el 25 de enero el joven fue desatendido, y siendo ese el soporte de este medio de control, en virtud que el ICBF aduce que no se le hizo un adecuado seguimiento, debió probar todos los supuestos fácticos y circunstancias que a su juicio rodearon el deterioro de salud de Jair con el desenlace conocido, sin que sea dable trasladarlos de las consideraciones de las sentencias de reparación directa.
De otra parte, las declaraciones dadas por Héctor Pachón Cruz, médico que atendió a Jair dentro de la Fundación y Juan Mauricio Gutiérrez Escobar, Coordinador de la institución, tampoco permiten colegir una conducta desprovista de cuidado y diligencia respecto a la salud del joven, por el contrario fueron consistentes en señalar que al menos 3 veces al día verificaban el estado de las personas que tenían a cargo y que días previos al fallecimiento, el menor de edad actuaba con normalidad, por lo que no les era posible anticipar que cursaba un cuadro de dengue34, máxime cuando los síntomas de dicha enfermedad como se adujo por el 34 https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/dengue-and-severe-dengue “El dengue es una enfermedad vírica transmitida por mosquitos que en los últimos años se ha propagado rápidamente por todas las regiones de la OMS.
El virus del dengue se transmite a través de mosquitos hembra principalmente de la especie Aedes aegypti y, en menor grado, de la especie Ae. albopictus. Estos mosquitos también son vectores de los virus de la fiebre chikungunya, la fiebre amarilla y el Zika. La enfermedad está muy extendida en los trópicos, con variaciones locales Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret galeno pueden confundirse en su estadio inicial con otras enfermedades, tanto así que para el momento en que atendió a Jair el 22 de enero de 2014 éste solo presentaba signos de una faringo-amigdalitis a la que dio manejo ambulatorio, prescribiendo medicamentos que en efecto fueron suministrados entre el 22 y el 25 de enero según las planillas aportadas y firmadas por el menor de edad, es decir que el personal de salud sí tuvo contacto con él días previos a su fallecimiento, sin evidenciar cambios en su estado de salud que obligaran a una remisión. En conclusión, para la Sala las pruebas practicadas no tienen la virtualidad de demostrar la culpa grave de la demandada, y lo único que permiten inferir es que el ICBF fue declarado responsable patrimonialmente por la muerte de Jair Alexis Valencia Cruz, como consecuencia de la falla en la garantía del servicio de salud, durante su estadía en el Centro de Atención Especializada “La Primavera”, hechos en los que intervino la hoy demandada.
En tal sentido no es dable a la Sala afirmar que la Fundación incurrió en una omisión al tratar la patología del joven, porque de haber padecido otros síntomas días antes a su deceso, no hay probanza de ello, siendo precisamente tal aspecto en el cual incumbía al ICBF enfocar su esfuerzo probatorio, puesto que solo así se podría establecer si en efecto debió haberse tratado de otra manera al joven o si debió remitirse a un centro asistencial y en qué momento especifico.
Por las razones expuestas, efectuar el análisis pretendido por la actora, respecto a lo que debió o no hacer la demandada, implicaría entrar en el campo de las en el riesgo que dependen de las precipitaciones, la temperatura, la humedad relativa y la urbanización rápida sin planificar. El dengue es el causante de un amplio espectro patológico, que puede abarcar desde una enfermedad asintomática (es posible que la persona no se percate de la infección) hasta síntomas graves similares a los de la gripe en las personas infectadas.
Si bien es menos frecuente, algunas personas evolucionan hacia un dengue grave, que puede entrañar un número indeterminado de complicaciones vinculadas a hemorragias graves, insuficiencia orgánica o extravasación de plasma. El dengue grave conlleva un mayor riesgo de muerte si no se trata debidamente. El dengue grave (conocido anteriormente como dengue hemorrágico) fue identificado por primera vez en los años cincuenta del siglo pasado durante una epidemia que tuvo lugar en Filipinas y Tailandia.
Hoy en día, afecta a la mayor parte de los países de Asia y América Latina y se ha convertido en una de las principales causas de hospitalización y muerte entre niños y adultos de dichas regiones. El causante del dengue es un virus de la familia Flaviviridae que tiene cuatro serotipos distintos, aunque estrechamente emparentados: DENV-1, DENV-2, DENV-3 y DENV-4.
Se cree que la recuperación de la infección otorga inmunidad de por vida contra el serotipo que ha causado la infección. Sin embargo, la inmunidad cruzada a los otros serotipos tras la recuperación es parcial y temporal. Las infecciones posteriores (secundarias) causadas por otros serotipos aumentan el riesgo de padecer el dengue grave…” (Resaltado de la Sala) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret suposiciones, pues lo cierto es que lo ocurrido entre el 23 y el 25 de enero de 2014 fueron aspectos no probados.
En consecuencia, no hay lugar a deprecar la responsabilidad de la Fundación Hogares Claret por los hechos de la demanda, al no existir prueba que lleve a colegir que actuó con culpa grave por no haber actuado de otra manera en el marco de la atención médica brindada al joven Jair Alexis Valencia Cruz, determinación que en todo caso solo sería factible adoptar con base en criterios médicos que no procuró obtener el ICBF como prueba en este medio de control.
Cabe anotar que conforme a la jurisprudencia reiterada “la acción de repetición no fue concebida para imponer cargas desproporcionadas a quienes asumen el ejercicio del servicio público, comoquiera que con la pretensión de regreso (repetición) no se busca que la responsabilidad inherente a la actividad del Estado recaiga en sus funcionarios o contratistas de manera indiscriminada, ya que ello sólo es posible, siempre que se acredite que su intervención en la ocurrencia de daños antijurídicos sea premeditada, negligente o manifiestamente imprudente”35.
Bajo este escenario los supuestos fácticos que soportan la presunción de culpa grave por la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho que alega la entidad no aparecen demostrados, es decir no están reunidos los presupuestos de prosperidad del medio de control incoado y por ende se declarará probada la excepción denominada ausencia de conducta dolosa o gravemente culposa, propuesta por la demandada y se negarán las pretensiones de la demanda.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia en atención a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, 35 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 10 de septiembre de 2021. Rad. 19001-23-33-000-2013-00504-01(55227). CP. José Roberto Sáchica Méndez. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada “ausencia de conducta dolosa o gravemente culposa” propuesta por la demandada.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
TERCERO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme la sentencia se autoriza la expedición de copias de la presente providencia con destino a las partes y a su costa, las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.
QUINTO: Por Secretaría devuélvase a la parte actora el remanente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar, previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta No 03 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Por: Juan Carlos Botina Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 003 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Referencia: Sentencia Radicado: 63001-2333-000-2020-00423-00 Medio de control: Repetición Demandante: ICBF Demandado: Fundación Hogares Claret Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9cecc5b383785599fb55e895ddc77372cdf207112ac9b5a2eb938e2dd785314e Documento generado en 03/02/2022 04:47:22 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica