SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q.), tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 005-2022-008 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, la impugnación presentada por la parte actora 1 contra de la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia2, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES Hechos3. Señala que le fue reconocida pensión de sobrevivientes a ella y a su madre María Jaqueline Monedero Hernández, con ocasión del fallecimiento de su padre, prestación que era pagadera sólo hasta que cumpliera su mayoría de edad y acreditará estar cursando estudios. Precisa que cumplió su mayoría de edad y ha continuado sus estudios de carrera profesional de contaduría pública en la institución universitaria Politécnico.

Refiere desde que cumplió los 18 años de edad, la entidad accionada siempre se ha demorado con el pago de la pensión de sobreviviente, argumentando que no le cancelan el valor hasta aportar los certificados de estudios y posteriormente 1 Archivo digital 009.ImpugnacionActe.pdf 2 Archivo digital 007.Fallo.pdf 3 Archivo digital 002.Demanda.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 ser avalados.

Señala que el 16 de marzo de 2020 nació su hijo Nicolás Orjuela Monedero, quien también se beneficia del recurso económico de la pensión de sobreviviente, puesto que es madre soltera. Indica que en el mes de agosto de 2021, recibió la última mesada pagada por valor de $14.732.816, correspondiente al retroactivo de las mesadas causadas y no pagadas.

Arguye que el proceso habitual que realiza la accionada para el pago de la pensión de sobreviviente, es que en los 10 primeros días de cada mes se debe descargar el desprendible de pago cargado por la entidad a la página web para realizar el cobro los 27 o 28 de cada mes, por lo cual realizó dicho procedimiento para los meses de septiembre, octubre y noviembre del presente año, sin tener éxito al momento de descargar los desprendibles, puesto que estos no fueron cargados en el sistema.

Expresa que a comienzos del mes de noviembre se comunicó a la línea telefónica de la accionada, en donde le informaron que no le seguirían pagando la pensión de sobreviviente, puesto que cumplió 24 años de edad el 8 de septiembre de 2021 y que solo pagarían los primeros nueve días del mes de septiembre. Manifiesta que se encuentra estudiando y que el sostenimiento económico de su núcleo familiar depende de la pensión de sobreviviente, puesto que sin esta sería imposible poder terminar sus estudios académicos.

Considera que la Policía Nacional está se encuentra desconociendo el artículo 47 de la ley 100 de 1993. Pretensiones. De conformidad con los hechos expuestos, la parte accionante solicita se tutelen sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital, la prevalencia del principio del interés superior del niño y a la dignidad humana, ordenando a la Nación-Ministerio de Defensa - Policía Nacional declarar el cumplimiento de requisitos establecidos en el artículo 47 la ley 100 para seguir recibiendo las mesadas pensionales de la pensión de sobrevivencia y consecuente se ordene el pago del retroactivo desde el mes de septiembre del 2021 hasta la fecha en que se pague la prestación. Fundamentos Jurídicos.

Trae a colación sentencia T-440 de 2018 a través de la cual la Corte Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 Constitucional hizo referencia a la procedencia de la acción de tutela en materia de reconocimiento de prestaciones sociales, citando las siguientes reglas: i) Se trate de un sujeto de especial protección constitucional. ii) La falta de pago genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular al mínimo vital. iii) Se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos. iv) Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. v) Que exista una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional4. La entidad allegó escrito de contestación dentro del trámite constitucional indicado que una vez revisado el Sistema de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional “SIPRE” no se evidencia que el menor Nicolás Orjuela Monedero sea beneficiario de algún derecho pensional o prestacional por parte de la Policía Nacional.

Refiere que atendiendo las pretensiones de la parte accionante el Grupo de Pensiones del Área de Prestaciones Sociales de la Secretaria General de la Policía Nacional procedió a brindar respuesta de manera clara, congruente y de fondo a lo solicitado mediante el comunicado oficial GS-2021-049707-SEGEN de fecha 11 de diciembre de 2021 a través de la cual hizo referencia al artículo 77 del Decreto 1091 de 1991, que hace alusión a la extinción de las pensiones en dicha institución, entre éstas, para los hijos estudiantes hasta la edad de 24 años; decisión que fue comunicada en la fecha que se indica al correo electrónico alexaguzmanrivera@gmail.com.

Sustenta que hay una imposibilidad jurídica y material para dar continuidad a la mesada pensional de la accionante, conforme a lo dispuesto por el artículo 77 del Decreto 1091 de 1995, circunstancia por la cual la entidad no puede extralimitarse en el ejercicio de funciones y realizar un reconocimiento prestacional que se encuentra fuera de la normativa.

Considera que el mecanismo de tutela es improcedente, por cuanto la accionante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativo para someter el acto, si se considera que el mismo quebranta la legalidad, con el objeto de activar el medio de control que estime pertinente. Asimismo, destaca frente al requisito de subsidiariedad que no se acreditó de manera sumaria la causación de un perjuicio irremediable, ni una circunstancia especial que afecte su 4 Archivo digital 006.RespuestaPolicía.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 sostenimiento, tampoco se demostró el agotamiento de otro mecanismo de defensa judicial y que el mismo sea ineficaz, razón por la cual debe respetarse el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Advierte que no existe vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que se brindó una respuesta clara precisa y de fondo, conforme a lo solicitado, situación por la cual solicita se declare la carencia actual de objeto por hecho superado. PROVIDENCIA IMPUGNADA5. Mediante sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social, mínimo vital, prevalencia del principio del interés superior del niño, dignidad humana y educación de la señora Leidy johana Monedero Monedero.

Indica que la doctrina constitucional ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela contra actos administrativos es improcedente, por cuanto para tales efectos existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante la jurisprudencia constitucional ha considerado que existen casos excepcionales en que no opera la regla general de improcedencia de la acción de tutela cuando hay de por medio actos de la administración, como por ejemplo cuando se utiliza este trámite como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual según la Corte Constitucional debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable.

Precisa que los supuestos descritos por la accionante no cumplen con los elementos fijados por la Corte Constitucional para asignarle la categoría de un perjuicio irremediable, por lo que se torna improcedente la acción de tutela. Sustenta que el artículo 86 de la Constitución Política que regula la acción de tutela, señala entre otras cosas la procedencia del mencionado trámite cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En relación con el perjuicio irremediable señala que este se ha entendido como aquel que es inminente, grave y que por tanto requiere medidas urgentes e impostergables para su solución, es decir, que en caso de no otorgarse se cause un daño de tal gravedad que no pueda ser reparado, debiendo estar sustentado y acreditado en el plenario a fin de determinar la eficacia de los medios de defensa judicial que ofrezca el ordenamiento jurídico. 5 Archivo digital 007.Fallo.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 Refiere que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo y eficaz para demandar la legalidad de un acto administrativo; lo que encuadra con los supuestos fácticos descritos por la accionante, pues a través del derecho de petición provocaron una decisión de la administración que puede ser acusada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del medio de control señalado, dentro del cual se puede solicitar una medida cautelar que se anticipe a la materialización de un perjuicio.

Considera que los supuestos descritos por la actora no cumplen con los elementos fijados por la Corte Constitucional para asignarle la categoría de un perjuicio irremediable que haga proceder la acción de amparo como un mecanismo transitorio, pues ni de los hechos del escrito de tutelar, ni de los documentos allegados durante el trámite se observa que el mencionado se encuentra en una situación económica vulnerable o que tenga un impedimento físico o mental acreditado o alguna situación que le impida agotar el trámite ordinario y haga procedente el medio impetrado, en tanto, es evidente que pretende pretermitir la instancia judicial ordinaria para decantar una inconformidad frente al acto administrativo expedido por la entidad accionada.

Añade que tampoco se probó que la accionante sea un sujeto de especial protección constitucional o que el medio de control correspondiente no resulta idóneo y eficaz, o que la mentada decisión, es manifiestamente contraria a la ley; sin que se observe por parte de la entidad accionada una real o aparente intención de no decidir conforme el ordenamiento jurídico; buscando propiciar y forzar la utilización innecesaria y dilatoria de vías judiciales.

Señala que la accionante no expuso las razones que justificaran porqué tales medios resultaban ineficaces para la protección de los derechos fundamentales que alegó como vulnerados, ni tampoco adujo qué perjuicio irremediable se configuraría durante el lapso que tardara el trámite de tales mecanismos, distintos al recurso de amparo, ni muchos menos alegó y/o probó situación de vulnerabilidad alguna y además al no concurrir los elementos fijados por la Corte Constitucional para asignar la categoría de perjuicio irremediable a los supuestos traídos es improcedente la acción de tutela tanto de forma definitiva, como transitoria.

Explica que lo reclamado por la actora alude exclusivamente a un asunto de interpretación legal en torno a si en efecto para el caso la normativa que dispone que, en el caso de los hijos de los afiliados al régimen especial de la Policía Nacional, que se encuentren estudiando, la pensión de sobrevivientes sólo se extenderá hasta los 24 años y en el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 establece que gozan de esa pensión de sobreviviente "los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 muerte.” Tema éste que debe resolverse, con las garantías procesales pertinentes, frente al juez natural.

Concluye que la acción resulta improcedente para obtener la protección de los derechos fundamentales alegados al no concurrir los elementos fijados por la Corte Constitucional para asignar la categoría de perjuicio irremediable a los supuestos traídos por la accionante, asimismo afirma que no existe legitimación en la causa por activa del menor Nicolás Orjuela Monedero, para pretender la vulneración de algún derecho fundamental, toda vez que no es beneficiario algún derecho pensional o prestacional reconocido por la entidad accionada.

Impugnación6. La parte actora allegó escrito de impugnación a través del cual indicó que si bien es cierto fue beneficiaria de la pensión de sobreviviente de su padre, la que se rige por el Decreto 1091 de 1995, que indica en su artículo 77 la extinción de la pensión de los hijos estudiantes hasta la edad de 24 años; también lo es que se encuentra bajo un perjuicio irremediable, pues que sin la pensión de sobreviviente no puede cursar sus últimos semestres en la universidad y solventar las necesidades propias de la carrera, junto con las necesidades de su hijo y la de su núcleo familiar.

Señala que tiene 24 años de edad y al iniciar un proceso por la vía administrativa este tiende a ser demorado y por ende cuando este se resuelva ya tendría más de 25 años de edad (edad límite para el pago de la prestación de conformidad con la ley), por lo cual ya sería ineficaz, situación por la que el indicarle que concurra al proceso ordinario puede amenazar su proceso formativo que, entre otras cosas, ya está en su fase final.

Precisa que conforme el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad se le debe aplicar la pensión de sobreviviente hasta los 25 años de edad, como se encuentra regulado por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Trae a colación la sentencia SU 543 de 2019, la cual se pronunció en relación con la eficacia de los medios judiciales principales de los que disponen los hijos que alegan contar con la condición de estudiantes y que pretenden acceder o continuar con el pago de un derecho pensional e indicó que la Corte ha añadido que la demora del proceso judicial principal para este tipo específico de peticionarios puede poner en riesgo su mínimo vital.

Sustenta que respecto del proceso contencioso administrativo oral resulta difícil medir su duración en términos generales, en tanto los asuntos que pueden llevarse en esa jurisdicción pueden ser de distinta naturaleza, esto es, 6 Archivo digital 009.Impugnacion.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 contractuales, especiales, nulidades simples y de restablecimiento de derechos, reparaciones directas y de repetición, cada uno de ellos puede por sus complejidades propias tomar un mayor o menor tiempo en dirimirse, sin embargo el Consejo Superior de la Judicatura sostuvo que el promedio normativo de duración de la primera instancia sería de 443 días corrientes, al tiempo que en segunda instancia sería de 269.

Solicita se protejan sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital, la prevalencia del principio del interés superior del niño, a la dignidad humana, a la educación, y como consecuencia de esto se ordene a la Policía Nacional a declarar que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 47 la Ley 100 o en su defecto el Decreto 4433 de 2004, con el fin de seguir recibiendo las mesadas de la pensión de sobrevivencia por la muerte de su padre.

Asimismo, solicita se pague el retroactivo correspondiente desde el mes de septiembre del año 2021 hasta la fecha en que se ordene el pago. Concepto del Procurador 13 Judicial II Administrativo7. En escrito presentado el Procurador (13) Judicial (II) Administrativo hizo referencia a la acción de tutela como un instrumento jurídico de trascendental importancia para disminuir el poder exorbitante de la autoridad.

Hace referencia al tema de la seguridad social e indica que no se observa que la entidad educativa donde está recibiendo la formación profesional la accionante, le haya impedido continuar sus estudios a pesar de la decisión reprochable emitida por la entidad demandada según la demandante, por ende, no se configura el segundo requisito expuesto en el aparte jurisprudencial transcrito, para proteger el derecho a la seguridad social en este estrado judicial.

Trae a colación el derecho fundamental al debido proceso para señalar que toda decisión administrativa que involucre a un administrado o grupo de administrados debidamente individualizados debe obedecer a una previa intervención de los mismos con plenitud de garantías sustanciales y procesales en el proceso administrativo, que dé como resultado el acto administrativo correspondiente; sin embargo, sostiene que dentro del particular no se le vulneró a la parte actora su derecho al debido proceso, pues se le dio a conocer la decisión de no continuar desembolsando pago alguno por concepto de pensión de sobrevivientes, dado que cumplió 24 años.

Expresa que no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable que permitiría inaplicar un acto administrativo particular y concreto, pues la accionante con la presente tutela no demuestra que la entidad que le suministra el servicio público educativo haya decidido interrumpirlo por la decisión emitida por la entidad demandada a lo que se suma que no hay argumentos suficientes que permitan 7 Archivo digital SegundaInstancia, 006ConceptoMP, CONCEPTO –2021-259 –TUTELA-polinal 5.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 inferir una vulneración al mínimo vital y móvil de la demandante.

Indica que las pretensiones expuestas en la acción de tutela no están llamadas a prosperar por las siguientes razones: i) El procedimiento administrativo que culminó con el acto administrativo que hoy se reprocha, no vulneró el debido proceso de la accionante, pues la decisión resolvió de fondo el asunto y le fue dada a conocer en debida forma. ii) El derecho fundamental a la seguridad social no se ha vulnerado, pues la suspensión del pago de la pensión de sobrevivientes obedece a una interpretación legal que deberá ser discutida en sede contenciosa administrativa. iii) No se acreditó un perjuicio irremediable, pues no se detecta afectación en el derecho de educación de la demandante y tampoco el mínimo vital y móvil está en entredicho.

Concluye que debe se debe declarar improcedente la acción de tutela como mecanismo subsidiario para evitar un perjuicio irremediable, respecto a la suspensión del acto administrativo objeto de discusión y se deben negar las pretensiones en cuanto a la vulneración de la seguridad social. CONSIDERACIONES FINALES DEL TRIBUNAL Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el escrito de amparo constitucional y la impugnación presentada, le corresponde a la Sala determinar, si se debe confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se declaró improcedente el mecanismo de tutela, o contrario a ello, de conformidad con los argumentos expuestos por la accionante, se deben amparar sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital, la prevalencia del principio del interés superior del niño, a la dignidad humana, a la educación, y como consecuencia de ello ordenar a la Policía Nacional continúe efectuando el pago de la pensión de sobreviviente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 47 la Ley 100 o en su defecto por el Decreto 4433 de 2004.

Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará los siguientes temas: i) De los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, ii) Procedencia de la acción de tutela respecto de los hijos en condición de estudiantes que pretendan obtener el reconocimiento pensional de sobreviviente o pago de la sustitución pensional. iii) De la aplicabilidad del régimen general de la Ley 100 de 1993 frente a los beneficiarios de la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes regulados por el régimen especial de la Policía Nacional (Decreto 1095 de 1991). iv) Caso concreto.

Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 De los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece la acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales en los siguientes términos: “Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. “ Conforme a lo anterior, es claro que la acción de tutela es un mecanismo, preferente, sumario y residual para buscar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando los mismos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas y ciertos particulares y que dicha acción puede ser ejercida o bien directamente por el titular del derecho afectado o por quien lo represente, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (inciso 3º del artículo 86).

La referida disposición superior, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591 de 1991, contiene, a su vez, los elementos de procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (la inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (la subsidiariedad).

Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 Sobre el particular la Corte Constitucional de manera reciente se pronunció a través de la sentencia T-032 de 20208 indicando que previamente a estudiar el fondo del asunto del caso planteado a través del mecanismo de tutela, el juez Constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción, de conformidad con lo contemplado en el artículo 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, esto es, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad.

Procedencia de la acción de tutela respecto de los hijos en condición de estudiantes que pretendan obtener el reconocimiento pensional de sobreviviente o pago de la sustitución pensional. La Corte Constitucional mediante sentencia SU- 543 de 20199 señaló las reglas de procedencia de la acción de tutela cuando hijos en condición de estudiantes pretendan obtener el reconocimiento y pago de una sustitución pensional, al indicar que: “(…) Así, la Corporación procederá a esclarecer, de manera más precisa, las subreglas que habrán de ser aplicadas por los jueces constitucionales al resolver sobre este último presupuesto de procedencia, cuando de evaluar la eficacia de los medios ordinarios se trate en aquellos eventos en que los hijos estudiantes persiguen el reconocimiento de una pensión. 4.2.

La acción de tutela es un mecanismo que procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que tenga la entidad suficiente para vulnerar un derecho fundamental. Esto supone que quien acude a ella, debió solicitar a la entidad accionada un actuar específico a fin de acceder a una pretensión determinada que, en asuntos pensionales, puede traducirse en el reconocimiento y pago de un beneficio económico.

La respuesta que la entidad dé a esa solicitud, es lo que puede ser objeto de reproche a través de los mecanismos judiciales principales o, en su defecto y solo de manera subsidiaria, del recurso de amparo. En tal sentido, (i) si un ciudadano no presentó la solicitud respectiva ante la administración, la acción de tutela habrá de declararse improcedente, y, al contrario, (ii) si presentó la referida solicitud y ello le fue resuelto de manera contraria a sus intereses, debe verificarse si el reproche contra tal decisión debe ser resuelto por los medios judiciales principales o no. Conviene resaltar que el principio de subsidiariedad, que se encuentra expresamente previsto en la Carta Política, tiene entre sus efectos evitar que el juez constitucional invada las funciones –asignadas por la Constitución y la Ley– de las demás autoridades judiciales del país. Para ello, precisamente, se planteó que solo cuando falten otros medios de defensa judicial a los que la persona pueda acudir, o cuando estos no sean idóneos ni eficaces en la protección del derecho o no impidan la configuración de un perjuicio 8 M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ 9 M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 irremediable, será procedente la acción de tutela para atacar este tipo de decisiones. 4.3.

Para establecer la eventual eficacia del medio judicial principal al que podría acudir la persona, la Corte ha advertido que el juez constitucional deberá revisar si este tiene la virtualidad de proteger el derecho fundamental presuntamente conculcado y, además, de hacerlo en términos oportunos. Ello, que encuentra inescindible relación con la protección inmediata del derecho invocado –finalidad del recurso de amparo en los términos del artículo 86 Superior – implica para el juzgador cuestionar si el tutelante se encuentra en condiciones de asumir y soportar el trámite judicial principal que ha dispuesto la Ley.

Para esto tendrá que analizar el asunto desde una doble perspectiva: (i) el objeto o los intereses que la persona pretende hacer valer con el escrito de tutela, así como sus condiciones reales que, por decir lo obvio, serán particularísimas y pertenecerán, por tanto, solo a ella, y (ii) el tiempo promedio que tarda ese medio judicial, basado en las reglas de la experiencia. De este modo la evaluación de la eventual procedencia habrá de hacerse caso a caso, como en efecto lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación. Estos dos aspectos tienen, necesariamente, que ser valorados por el juez de tutela en un mismo momento.

Así, verbigracia, no podría afirmarse que un proceso judicial que tarda, en promedio, dos años en resolverse, adolece per se de eficacia, pues, lo que para una persona puede constituir una demora desproporcionada, para otra no. En asuntos pensionales, si una persona en edad avanzada acude a la acción de tutela a efectos de lograr el reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes, pero cuenta con un ingreso importante que le proporciona la posibilidad de vivir dignamente desde la dimensión material, no le corresponderá al juez de tutela desplazar las facultades otorgadas por el legislador al juez ordinario.

Empero, si además de la edad avanzada, la persona no cuenta con ingreso alguno y padece alguna enfermedad de tipo catastrófico, el análisis habrá de ser otro, pues la falta de eficacia en este último evento sería, cuando menos, notoria. 4.4. En relación con la eficacia de los medios judiciales principales de los que disponen los hijos que alegan contar con la condición de estudiantes y que pretenden acceder o continuar con el pago de un derecho pensional, la Corporación, en su jurisprudencia, ha advertido lo que sigue: (…) Sin embargo, no siempre esta Corte ha estimado que el medio principal es ineficaz para resolver sobre el derecho a la seguridad social de los hijos estudiantes.

Un ejemplo de ello es la Sentencia T-491 de 2017. Esta providencia, valga indicar, no se apartó de las previsiones hechas por la Corte para evaluar la eficacia del medio en asuntos como los presentes. Al contrario, aplicando los mismos criterios, estimó que en ese caso concreto, a través del cual una joven estudiante pretendía la reactivación de su pensión tras haberle sido suspendida por aportar un certificado de estudios en el que se reconocían menos horas que las exigidas en la ley, no se superaba el requisito de la subsidiariedad.

Con base en ello y tras sostener que, en ese particular evento, no existía vínculo entre el pago de la prestación económica y la continuidad del proceso educativo, la Corte Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 concluyó que la actora tenía la posibilidad de acudir al proceso ordinario laboral.

Lo dicho puede generar una idea respecto de la condición de vulnerabilidad a la que, prima facie, se ven expuestos los hijos estudiantes. Verificar esto, a la luz del tiempo que toma la solución del litigio –ordinario laboral o contencioso administrativo–, que propone un accionante de estas características, es importante para que el juez de tutela defina si esa espera, como se ha manifestado en párrafos precedentes, puede ser soportable o no. 4.4.2.

Por otra parte, como ya fue advertido supra, este Tribunal estima que valorar el tiempo que tarda el medio judicial del que dispone la persona es importante en la definición de su eficacia. Particularmente, cuando a través de un acto administrativo se niegue un derecho pensional, la persona tendría dos vías para reclamar sus derechos.

La primera de ellas sería la ordinaria laboral, toda vez que el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, que modificó el artículo segundo del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estableció que a esa jurisdicción corresponde conocer de “(…) Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.

La segunda vía es acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, diseñado para controvertir la legalidad del acto administrativo. Debe tenerse en cuenta que el tiempo de duración en cada uno de estos procesos difiere. Así, de conformidad con la normatividad vigente, en su primera instancia, el proceso ordinario laboral debe tardar, como máximo, esto es, incluyendo vicisitudes como la inadmisión de demandas o la reprogramación de audiencias de juzgamiento, 242 días corrientes.

En su segunda instancia, tendría que tardar 38 días corrientes. No obstante, la práctica judicial cotidiana ha demostrado que estos términos pueden extenderse por variadas razones, entre ellas las prácticas dilatorias de las partes o la congestión de los despachos judiciales, de manera que se ha logrado establecer que en promedio –no con grado de certeza– un proceso de estas características puede tardar en resolverse 366 días corrientes en primera instancia y 168 en segunda.

Por su parte, respecto al proceso contencioso administrativo oral, resulta difícil medir su duración en términos generales, en tanto los asuntos que pueden llevarse en esa jurisdicción pueden ser de distinta naturaleza, esto es, contractuales, especiales, nulidades simples y de restablecimiento de derechos, reparaciones directas y de repetición. Cada uno de ellos puede, por sus complejidades propias, tomar un mayor o menor tiempo en dirimirse.

Sin embargo, el Consejo Superior de la Judicatura, sostuvo que el promedio normativo de duración de la primera instancia sería de 443 días corrientes, al tiempo que en segunda instancia sería de 269. 4.5. Como corolario, podría entonces afirmarse que para identificar si un medio judicial es eficaz a fin de resolver sobre un derecho prestacional en favor de los hijos estudiantes, mayores de 18 años y menores de 25, debe identificarse (i) si la falta del reconocimiento pensional o la suspensión de las mesadas pueden ocasionarle, en sus condiciones particulares, un grado alto de afectación de sus Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 derechos al mínimo vital y a la educación, (ii) si, habida cuenta de lo anterior, la duración del mecanismo judicial ordinario del que disponga es desproporcionada y no asegura la protección oportuna de los derechos, y (iii) si el tutelante ha adelantado los trámites administrativos del caso a efectos de lograr sus pretensiones por esa vía.(….)(Subrayado de la Sala).

En este sentido, el juez de tutela deberá identificar si un medio judicial es eficaz a fin de resolver sobre un derecho prestacional en favor de los hijos estudiantes mayores de 18 años y menores de 25 y deberá establecer por el juez constitucional lo siguiente: i) Si la falta del reconocimiento pensional o la suspensión de las mesadas pueden ocasionarle, en sus condiciones particulares, un grado alto de afectación de sus derechos al mínimo vital y a la educación, ii) Si, habida cuenta de lo anterior, la duración del mecanismo judicial ordinario del que disponga es desproporcionada y no asegura la protección oportuna de los derechos, y iii) Si el tutelante ha adelantado los trámites administrativos del caso a efectos de lograr sus pretensiones por esa vía. De la aplicabilidad del régimen general de Ley 100 de 1993 frente a los beneficiarios de la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes regulados por el régimen especial de la Policía Nacional (Decreto 1095 de 1991).

Vale la pena precisar los conceptos relacionados con la sustitución pensional y la pensión de sobreviviente, para indicar que la primera de ellas deviene cuando el fallecido ya había accedido a la pensión, es decir, ya tenía reconocido su derecho pensional por cumplir con los requisitos establecidos para ello. Por su parte, la pensión de sobrevivientes se da cuando la persona que fallece (afiliado) aún no se ha pensionado, sino que apenas es un candidato a pensionarse.

Dichas prestaciones tienen como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarios del producto de su actividad laboral, queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes para el caso de los integrantes de la Fuerza Pública se tiene que para quienes hubieren adquirido su derecho pensional en vigencia del Decreto 1091 de 1995 “por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”, este reguló en su artículo 77 lo relacionado con la extinción del derecho pensional en cabeza de los beneficiarios por el fallecimiento de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, al señalar: “Artículo 77.Extinción de pensiones.

A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por el fallecimiento de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se extinguirán para sus beneficiarios, así: Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 a) Para el cónyuge, compañero(a) sobreviviente; 1.

Cuando contraiga nupcias o haga vida marital. 2. Por muerte; b) Para los hijos y hermanos menores: 1. Por muerte; 2. Por constitución de familia por vínculo natural o jurídico; 3. Independencia económica; 4. Por haber llegado a la edad de veintiún (21) años. Parágrafo 1º. La extinción de que trata este artículo se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente.

Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional. Parágrafo 2º. Quedan exceptuados de lo contemplado en el numeral 4º del literal b) del presente artículo, cuando se demuestre que dependían económicamente del causante: a) Los hijos estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años; b) Los hijos inválidos absolutos”.

(Subrayado de la Sala). De conformidad con lo anterior, el régimen especial de la Policía Nacional, según lo señalan las disposiciones señaladas, se establece que se extinguirá el derecho pensional reconocido a favor de los beneficiarios de las pensiones que se otorguen por el fallecimiento de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, en este caso para los hijos hasta que cumplan la edad de 24 años.

Por su parte, el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” consagra que tanto la pensión de sobrevivientes como la sustitución pensional, tienen como objeto proteger al grupo familia cuyo sustento económico quedó desprotegido con el fallecimiento del afiliado o del pensionado que se encargaba de proveerlo.

En cuanto a los beneficiarios de tales prestaciones, dicha normativa dispuso en su artículo 47 lo siguiente: “ARTÍCULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez;

(….)” En tal sentido, en concordancia con lo anterior, la Ley 100 de 1993 dispuso que dentro de los beneficiarios de tales prestaciones (sustitución pensional y pensión de sobreviviente) están los hijos del causante que tengan entre 18 y hasta 25 años de edad y además que tengan la calidad de estudiantes. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la posibilidad de extender los beneficios establecidos en el régimen general de pensiones o salud a quienes se encuentren en el régimen especial, la jurisprudencia ha señalado que en principio no es posible comparar las prestaciones individuales de los regímenes especiales de seguridad social frente a la regulación establecida por el sistema general de pensiones o de salud.

Sin embargo, en algunos casos y de manera excepcional es procedente un examen de igualdad. Al respecto, específicamente en lo que atañe a los beneficiarios de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes regulados por el Decreto 1091 de 1995 y aquellos regidos por la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional en sentencia C-080 de 1999 10 expuso lo siguiente: 9- La pensión de sobrevivientes busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento11.

Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte, “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”12.

La ley prevé entonces que, en un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del occiso 10 M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO 11 Ver, entre otras, las sentencias T-190/93, T-553/94 y C-389/96. 12 Sentencia C-002 de 1999. MP Antonio Barrera Carbonell. Consideración de la Corte 3.3. Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 y compartían con él su vida, reciban una sustitución pensional para satisfacer sus necesidades.

Esta naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes muestra que ésta goza de una autonomía propia, que la hace separable del conjunto del régimen de pensiones, puesto que es específica y beneficia de manera concreta a determinadas personas, que se ven afectadas por la muerte de su padre, su cónyuge o compañero permanente, o sus hijos o hermanos. Por consiguiente, siendo separable esa prestación, en principio es discriminatorio que la ley señale que los beneficiarios de los regímenes especiales tienen un régimen más restrictivo en este campo que el previsto para la población en general.

Esto ya lo había precisado esta Corte cuando señaló que “no existe razón valedera que justifique constitucional ni legalmente dicha diferenciación, entre personas colocadas en una misma situación fáctica -la muerte o el fallecimiento del trabajador, afiliado o pensionado-, ya que todos los beneficiarios de la pensión tienen el mismo derecho a gozar de la misma.13” En ese mismo orden de ideas, en reciente ocasión, esta Corporación señaló que “los beneficiarios de dicha sustitución que se encuentren dentro de una misma situación objetiva deben ser merecedores de igual tratamiento.14” 10- La pensión de sobrevivientes es entonces una prestación claramente separable.

De otro lado, según lo señala la Vista Fiscal, en relación con los hijos, el régimen especial previsto para la Policía Nacional parece inferior a la regulación establecida en el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993. En efecto, en la normatividad para toda la población, el literal b) de los artículos 47 y 74 de esa ley establece que gozan de esa pensión de sobreviviente “los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte.” En cambio, el régimen especial de la Policía Nacional, según lo señalan las normas demandadas, establece que para los más beneficiados, a saber, los hijos de oficiales, suboficiales o empleados del Ministerio de Defensa, la pensión del hijo que estudia y depende económicamente del fallecido sólo se mantiene hasta la edad de 24 años.

Y, en el caso de los menos beneficiados, a saber los hijos de los agentes, aparentemente ese beneficio sólo se extiende hasta los 21 años, sin que la Corte deba por ahora analizar si esa regulación fue o no subrogada por el decreto 1029 de 1994 o por otras normas posteriores. 11- Conforme a lo anterior, podría entonces concluirse que para los hijos de una persona fallecida, el régimen especial de sustitución pensional de la Policía es inferior a la regulación general, por cuanto, en el caso de la población en general, esta pensión de sobreviviente se extiende hasta los 25 años, si el hijo estudia y depende del causante, mientras que en el caso de la Policía, la edad límite en tal hipótesis son los 24 años.

Sin embargo, la conclusión no es evidente, ya que si bien la situación de aquellos hijos que estudian y dependen del causante es un poco menos benéfica en el régimen de la Policía que en el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, ya que la pensión sólo se extiende hasta los 24 años, y no hasta los 25, por el 13 Sentencia C-182 de 1997.

MP Hernando Herrera Vergara 14 Sentencia C-002 de 1999. MP Antonio Barrera Carbonell. Consideración de la Corte 3.3. Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 contrario la regulación para los hijos que no estudian es claramente superior en el régimen especial de la Policía Nacional.

En efecto, conforme a las normas acusadas, la pensión de sobreviviente de los hijos de los miembros de esta institución se extiende siempre hasta los 21 años, mientras que el sistema general de la Ley 100 de 1993 sólo la contempla hasta los 18 años, previendo que se prolonga únicamente para los hijos inválidos y los estudiantes que dependan económicamente del causante.

Por consiguiente, la pensión de sobreviviente de la Policía Nacional en el caso de los hijos no es manifiestamente inferior al régimen general, ya que si bien es levemente menos benéfica si el hijo estudia y dependía económicamente del causante, por el contrario este régimen especial de pensión sustituta es más beneficioso en todos los otros casos, puesto que en el sistema general, esta pensión de sobreviviente sólo se prolonga hasta los 18 años, mientras que en el caso de la Policía ella se extiende hasta los 21 años.

La regulación de la pensión de sobreviviente prevista para los hijos en el régimen especial de la Policía no es entonces manifiestamente inferior a aquella prevista por el sistema general de pensiones, por lo cual la Corte concluye que no es admisible la solicitud de la Procuraduría de extender el régimen de la Ley 100 de 1993 a todos los miembros de la Fuera Pública, ya que no existe violación a la igualdad, conforme a los criterios precisados en el fundamento jurídico No 8 de esta sentencia..

(Subrayado de la Sala). Así las cosas, de conformidad con el análisis efectuado por la Corte en sede de Constitucionalidad, se concluyó que la regulación de la pensión de sobreviviente prevista para los hijos en el régimen especial de la Policía Nacional no es inferior a aquella prevista por el Sistema General de Pensiones, toda vez que aunque si bien es cierto es menos favorable si el hijo estudia y dependía económicamente del causante, por el contrario este régimen especial de pensión sustituta es más beneficioso en todos los otros casos, dado que en el sistema general, esta pensión de sobreviviente sólo se prolonga hasta los 18 años, mientras que en el caso de la Policía ella se extiende hasta los 21 años, razón por la cual concluyó que no era posible extender el régimen de la Ley 100 de 1993 a todos los miembros de la Fuera Pública, ya que no existe violación a la igualdad.

No obstante lo anterior, la Corte de manera más reciente se pronunció a través de la sentencia T-278 de 2016 15 indicando lo siguiente: “…(…) En sede de control constitucional, este Tribunal sostuvo que la implementación de regímenes especiales de seguridad social no vulnera el derecho a la igualdad, y que sus beneficiaros deben acogerse a ellos en su totalidad, ya que existen otras disposiciones dentro de los mismos que permiten compensar la diferencia de tratamiento en términos prestacionales16.

Sin embargo, la Corte también ha resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestación específica en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual procede cuando la diferenciación que 15 M.P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO 16 Sentencia C-956 de 6 de septiembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 dispone la ley se puede considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justificación aparente se le brinda a los beneficiarios del régimen especial.

Para que este examen sea posible la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos requisitos: “Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.

Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente”17.

De lo anterior es viable colegir que, existe la posibilidad de aplicar el régimen general a los miembros de estos grupos especiales, cuando se verifique la ocurrencia de los anteriores supuestos, ya que la finalidad del Texto Superior en cuanto a este tema, es la especial protección del mínimo vital y de las personas de la tercera edad.

Con la creación de los regímenes especiales pretende brindar una protección específica debido a las condiciones de la labor que desempeñan quienes están sujetos a los mismos, la cual no puede ser menos beneficiosa que las que se aplican al resto de la población, lo cual significa que el régimen no puede resultar discriminatorio. Al respecto, la Corte ha sostenido: “Solo si la prestación social de la cual se predica la posible discriminación es lo suficientemente autónoma como para advertir que ella, en sí misma, constituye una verdadera discriminación respecto del régimen general, podría el juez constitucional –lo ha dicho la Corte- retirarla del ordenamiento jurídico.

La Corporación ha profundizado en este aspecto al sostener que si la prestación es separable del régimen al cual se adscribe, bien puede estudiársela independientemente del mismo y, eventualmente, de comprobarse que la desventaja que ella implica no tiene compensación alguna en el sistema, reconocerla como contraria al principio de igualdad”18.

En efecto, así lo ha entendido el Consejo de Estado, Corporación para la cual, en virtud del principio de favorabilidad, si el causante cumple con los requisitos de la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no las estipuladas en el régimen especial, es imperativo concluir que en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, los beneficiarios tienen derecho a que la misma les sea reconocida19. 17 Sentencia T-167 de 11 de marzo de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 18 Sentencia C-835 de 8 de agosto de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2008, número de radicación 76007-23-31-000-2003-04045-01(1371-07) “Así pues, se harán efectivas las consideraciones anteriormente consignadas al caso que ocupa la atención de la Sala, dejando de lado por razones de equidad las disposiciones del Decreto 1213 de 1990, pues sin duda alguna, si el causante cumplía los requisitos para ser acreedor a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no las previstas en el régimen especial, resulta forzoso concluir que, en aras al Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 Ello por cuanto para el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la aplicación del régimen especial solo debe presentarse cuando sus normas resulten más favorables que lo establecido en el régimen general, pues de no ser así, el régimen especial, en lugar de brindar la protección específica de acuerdo al grupo de personas al que va destinado, se convierte en un obstáculo para acceder a derechos mínimos consagrados para la generalidad de la población20.

Así las cosas, cabe colegir que, si bien la existencia de regímenes especiales en materia de seguridad social no vulnera el derecho fundamental a la igualdad, pueden presentarse casos específicos en que las disposiciones de los mismos resulten menos favorables que el régimen general, y las demás prestaciones contempladas no tienen la potencialidad de compensar tal afectación, razón por la cual, en aplicación del principio de favorabilidad, se debe recurrir a la aplicación del régimen general, establecido en la Ley 100 de 1993. 9.

La normativa reguladora del derecho a la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante Como es bien sabido, la pensión de sobrevivientes, prestación originada con la muerte de un afiliado, tiene como finalidad amparar los riesgos de orfandad y viudedad, razón por la cual sus titulares son la cónyuge o compañera permanente y demás causahabientes que contempla la ley, siempre y cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos para el efecto.

Así las cosas, se torna indudable que la fuente de la prestación bajo examen es precisamente la circunstancia del óbito de quien se encuentra próximo al reconocimiento pensional. Con base en ello, la jurisprudencia, tanto constitucional21 como de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia22, en razón de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracteriza a las disposiciones laborales, ha establecido que en materia de pensión de sobrevivientes, la normativa que rige el asunto es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del afiliado y, por ende, a sus requisitos es que deben ceñirse los beneficiarios del causante.

No obstante lo anterior, las Corporaciones judiciales en mención han admitido algunas excepciones a dicha regla general en aras de garantizar los derechos de los causahabientes, tales como, i) cuando la situación amerita la aplicación del principio de la condición más beneficiosa23 y ii) cuando la norma vigente al momento del deceso del causante resulta inconstitucional, ya que ninguna principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, desde luego, si reunían las condiciones para ello”. 20 Ibídem. 21 Verbigracia, Sentencias SU-719 de 16 de septiembre de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa y;

SU-158 de 21 de marzo de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. 22 Al respecto, ver: i) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 26 de noviembre de 2014, M.P. Gustavo Hernando López Algarra, radicación No. 43184 y; ii) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de 17 de julio de 2009, M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, radicación No. 44999. 23 En Sentencia T-713 de 19 de noviembre de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte Constitucional manifestó que en materia de pensión de sobrevivientes, la condición más beneficiosa puede invocarse para dejar de aplicar la normativa vigente al momento de la muerte del causante a favor de un régimen jurídico anterior, que no necesariamente debe ser el sucesivo, siempre y cuando se acredite que el afiliado cumplió los requisitos exigibles por este.

Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 disposición puede juzgarse aplicable mientras sea manifiestamente contraria al Texto Superior24. ….(…)” De esta manera, la Alta Corporación resaltó que aun cuando la existencia de regímenes especiales en materia de seguridad social no vulnera el derecho fundamental a la igualdad, pueden presentarse casos específicos en que las disposiciones de los mismos resulten menos favorables que el régimen general, y las demás prestaciones contempladas no tienen la potencialidad de compensar tal afectación, razón por la cual, en aplicación del principio de favorabilidad, se debe recurrir a la aplicación del régimen general, establecido en la Ley 100 de 1993.

Asimismo, para el caso específico de la pensión de sobrevivientes señaló que aunque la normativa que regula dicha prestación es aquella vigente para el momento del fallecimiento y por ende, a sus requisitos es que deben ceñirse los beneficiarios del causante, existen unas excepciones a dicha regla, tales como, i) cuando la situación amerita la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y ii) cuando la norma vigente al momento del deceso del causante resulta inconstitucional, ya que ninguna disposición puede juzgarse aplicable mientras sea manifiestamente contraria al Texto Superior.

Más adelante, en sentencia T-370 de 201825 la Corte Constitucional señaló entre otras cosas que dado que la finalidad de los regímenes exceptuados es dispensar una protección específica que atienda las particularidades de la labor que desempeñan ciertos sectores de trabajadores, el juez está llamado a valorar que del tratamiento diferenciado no se deriven cargas más gravosas en comparación con las condiciones que se exigen en el régimen general, por lo cual en el análisis de los casos sometidos a su consideración debe incorporar el principio de favorabilidad para privilegiar la norma aplicable al caso que más convenga al solicitante.

De los requisitos de los hijos que certifiquen la condición de estudiantes para ser beneficiarios de sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes conforme a la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, resulta oportuno indicar que la jurisprudencia Constitucional ha ordenado reanudar el pago de la mesada pensional hasta tanto los hijos beneficiarios cumplan 25 años de edad, siempre que acrediten que cursan estudios.

Al respecto, la sentencia T-464 de 201726 expuso lo siguiente: “28. En Sentencia T-903 de 2003, la Sala Quinta de Revisión de este Tribunal, estudió la vulneración de los derechos fundamentales a la educación y al mínimo 24 Puede consultarse la Sentencia SU-158 de 21 de marzo de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. 25 M.P ALBERTO ROJAS RÍOS 26 M.P Diana Fajardo Rivera Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 vital, alegados por una accionante a quien le reconocieron la sustitución de la pensión de su progenitora, tras demostrar su calidad de estudiante.

La actora aportó un certificado en el que constataba sus estudios de auxiliar de enfermería. Pese a ello, le dejaron de pagar la prestación debido a que la institución en la que se encontraba estudiando no era una universidad, atendiendo que el artículo 15 del Decreto 1889 de 1994 exige que la certificación de estudios sea expedida por un establecimiento de educación formal. 29.

Esta Corporación concluyó que para continuar gozando de la pensión, a la accionante se le impuso cursar estudios en una institución de educación formal, pese a no tener los recursos económicos para tal fin. Con ello, se le generó una prohibición tácita de hacer parte de una institución de educación no formal. En ese sentido, se trasgredió el derecho fundamental a la educación, pues le impedían acceder y permanecer en el sistema educativo, el cual no está compuesto exclusivamente por la educación formal.

Igualmente, se definió que la actora fue puesta en condición de debilidad manifiesta tras dejarla sin los recursos para su subsistencia, se le desconocieron los derechos al libre de desarrollo de la personalidad, pues le negaron la opción de elegir una institución educativa acorde con sus condiciones socioeconómicas, y el de la igualdad, debido al trato discriminatorio dado por estudiar en una institución de educación no formal. 30.

En consecuencia, se estableció que la aplicación del artículo 15 del Decreto 1889 de 1994, era inconstitucional a la luz del derecho fundamental a la educación. Por ello, se ordenó reanudar el pago de las mesadas pensionales, reponer las dejadas de pagar y abstenerse de suspenderlas mientras subsistan las condiciones académicas del caso, y hasta tanto se configure alguna de las causales establecidas en la ley para extinguir el derecho pensional. 31.

Mediante la Sentencia T-1242 de 2004, la Sala Quinta de Revisión se encargó de definir la vulneración de los derechos fundamentales a la educación, a la seguridad social y al mínimo vital del demandante, a quien, una vez cumplió 18 años de edad, le suspendieron el pago del 50% de la pensión que le correspondía con ocasión al fallecimiento de su padre pensionado.

La entidad demandada manifestó que el peticionario debía estar inscrito en una institución de educación formal para continuar gozando de la prestación, según se prevé en el Decreto 1889 de 1994. Sin embargo, el actor se estaba preparando para obtener el título de Diagnosticador, reparador de sistemas eléctricos y controles electrónicos automotrices, dispuesto por el SENA. 32.

La Corte amparó los derechos fundamentales del actor, para lo cual reiteró el precedente establecido en la Sentencia T-903 de 2003, argumentando que la calidad de estudiante para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes no se predicaba únicamente de aquellos estudiantes matriculados en instituciones de educación formal. 33.

En la Sentencia T-1037 de 2007 se estudiaron los derechos constitucionales a la educación y a la seguridad social de un accionante que se apoyaba en la pensión de su padre para acompañarlo en la enfermedad, llevar una existencia digna y cursar estudios en el SENA. Una vez fallecido su progenitor, solicitó el Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva, la cual fue negada por ser mayor de 18 años de edad y por no cursar estudios formales sino técnicos. 34.

En esa oportunidad, la Corte definió que el alcance del derecho fundamental a la educación genera igual respeto y protección para la educación formal y para la educación no formal. Por esa razón, se indicó que no resulta factible generar barreras para la obtención de las prestaciones derivadas de la seguridad social a quienes optaron por la educación no formal.

También sostuvo que la negación de la pensión sustitutiva implica el despojo del sustento que se derivaba del pensionado mientras se encontraba con vida. En ese sentido, la restricción de la entidad demandada no solo desconocía el derecho fundamental al acceso y a la permanencia al sistema educativo, sino que vulneraba los derechos constitucionales a la seguridad social y a la vida digna. 35.

Finalmente, este Tribunal explicó que al negarse el reconocimiento y pago de la pensión se colocó al accionante en una situación de debilidad manifiesta, si se tiene en cuenta que este último carecía de los recursos necesarios y no podía acceder por sí solo a los mismos para atender su existencia digna. Además de negarse el derecho a optar por la institución más acorde con las posibilidades socio económicas. 36.

En Sentencia T-917 de 2009, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte analizó los derechos fundamentales al mínimo vital y al debido proceso de dos accionantes, a quienes les fue reconocida la pensión de sobrevivientes luego del fallecimiento de su padre. Pese a ello, el pago de la prestación se condicionó hasta tanto no se aportaran los certificados de estudio expedidos por un establecimiento de educación formal, aprobado por el Ministerio de Educación, en donde se señalara que las demandantes cursan estudios con una intensidad horaria de 20 horas semanales.

Ello, en atención a que el Decreto 1889 de 1994, así lo exige a los beneficiarios que tengan entre 18 y 25 años de edad. 37. Se concluyó que la entidad demandada exigió unos requisitos sin tener en cuenta que habían sido declarados nulos por el Consejo de Estado. Este último Alto tribunal concluyó que el Ejecutivo se había extralimitado en el ejercicio de la potestad reglamentaria al exigir que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes cursara específicamente un nivel de educación formal, con una intensidad de por lo menos 20 horas semanales.

En consecuencia, la Sala de Revisión ordenó incluir en la nómina de pensionados a las demandantes hasta que cumplieran 25 años de edad, siempre que acreditaran estudios, según se establece en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993”. En tal sentido, es claro que Constitucionalmente se ha reconocido el derecho de acceder a la pensión de sobreviviente o la sustitución pensional de los hijos hasta que cumplan 25 años de edad, siempre que acrediten su calidad de estudiantes, y específicamente para el caso de nivel de educación formal, se demuestre una intensidad de por lo menos 20 horas semanales.

Posteriormente, mediante sentencia SU- 543 de 201927 la Corte Constitucional expuso los requisitos dispuestos en el marco normativo y jurisprudencial 27 M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 referido al reconocimiento de sustituciones pensionales en favor de jóvenes estudiantes, indicando los siguientes apartes: “… (….) 5.2.

La Ley 100 de 1993, por su parte, advirtió algunas condiciones necesarias para que la sustitución pensional se pudiere reconocer y pagar al hijo estudiante. En su redacción actual, señala, en el literal c de su artículo 47, que la persona que pretenda acceder a tal derecho, deberá acreditar tres circunstancias: a) ser mayor de 18 años y menor de 25, b) haber dependido económicamente de la persona fallecida, y c) encontrarse en la incapacidad para trabajar por razón de sus estudios. 5.3.

La primera de ellas, se refiere a una limitación en la edad que, en el marco de su libertad de configuración, consideró prudente el legislador y que ha sido respaldada por esta Corporación, en varios pronunciamientos, a partir de lo consignado en la Sentencia C-451 de 2005, donde el Tribunal estimó que la condición de dependiente por motivo de estudios no podía “prolongarse indefinidamente en el tiempo” en tanto, cumplidos los 25 años, era posible suponer, que el hijo mayor de edad habría alcanzado “un nivel de capacitación suficiente para trabajar y procurarse su propio sustento”.

Al contrario, como lo expuso el mismo fallo en cita, alguien que no haya llegado a la edad límite prevista por la ley, que precisamente por sus estudios no puede dedicar tiempo al trabajo y que se encuentra en etapa formativa a fin de lograr valerse por sí mismo a futuro, se encontraría en condición de vulnerabilidad. No reconocerle el beneficio pensional a este último sujeto significaría situar un dique en su proceso educativo, lo cual, con un alto grado de probabilidad, a la postre modificaría sus condiciones materiales de vida. 5.4.

Las condiciones segunda y tercera están, necesariamente, ligadas. Acreditar solo una de ellas y no ambas en su conjunto es suficiente para negar el reconocimiento y pago de la prestación. Esto porque la dependencia económica que se le exige a esta clase de peticionarios solo podrá ser tenida en cuenta si se da en razón de los estudios que adelantan aquellos y que, en consecuencia, los sitúan en la imposibilidad de trabajar.

Así como ocurre con los hijos inválidos o los menores de edad, a quienes se les reconoce la prestación debido a su imposibilidad de proveerse un sustento económico por sus propios medios, la razón última que orienta el reconocimiento de la pensión a los hijos mayores de 18 años, menores de 25, es que se encuentren vinculados a un programa académico que por sus complejidades propias y por el tiempo que deben destinarle, haga inviable la posibilidad de vincularse laboralmente.

Dado que el estudio se ha convertido en una exigencia imprescindible para recibir la prestación pensional28, históricamente ha existido la intención de establecer qué condiciones entonces debe cumplir una persona para ser tomado por estudiante. Sobre el asunto podrían advertirse dos perspectivas de análisis: una legal y otra que surge con ocasión de la resolución de casos concretos efectuado por esta Corte.

(…) En segundo lugar, el artículo 15 del Decreto 1889 de 1994 fue modificado y luego derogado en su totalidad. Modificado por la Sección Segunda del Consejo 28 Cfr., Sentencias T-857 de 2002, T-341 de 2011, T-370 de 2012 y T-346 de 2016. Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 de Estado en Sentencia del 11 de octubre de 200729, tras considerar que por restringir excesivamente los derechos a la educación y al libre desarrollo de la personalidad, los apartes “formal básica, media o superior” y “con una intensidad de por lo menos 20 horas semanales” debían ser declarados nulos.

Y derogado en su totalidad tras la sanción de la Ley 1574 de 2012 “por la cual se regula la condición de estudiante para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes”. Esta última norma, vigente en la actualidad, contempla reglas mucho más precisas sobre el particular. Su objeto fue el de regular las condiciones mínimas para acreditar la calidad de estudiante por parte del hijo que, además, dependía económicamente del causante al momento de su fallecimiento 30.

La Ley contempla los siguientes requisitos, a saber: (i) en educación formal, media o superior, el estudiante debe dedicarse a las actividades académicas no menos de 20 horas a la semana31 (esta regla aplica también para quien adelante sus estudios en el exterior32), (ii) en educación informal o educación para el trabajo, el estudiante tendrá que dedicar a cada periodo académico del programa al que esté matriculado, como mínimo, una intensidad de 160 horas33, (iii) si el sistema académico se diseña con base en créditos, deben tenerse en cuenta las horas no presenciales34 y las prácticas (como las ad honorem35) siempre que hagan parte del plan de estudios36, y (iv) el cambio de programa acaecido luego de finalizado un ciclo académico no traerá como consecuencia la pérdida del derecho prestacional37.(…) (Subrayado de la Sala). 5.8.

Así, debe analizarse en qué condiciones se encontraba el presunto beneficiario para el momento en que acaece la muerte del causante, pues de allí depende que la sustitución pensional deba o no pagarse. Para establecer si alguien cuenta con la calidad de estudiante, ya se advirtió que, en primer lugar, debe verificarse si está vinculado con una institución formal o informal y cuenta con el número de horas académicas exigidas por la Ley 1574 de 2012 –artículo segundo– y, en segundo lugar, por vía de excepción a esa regla general, corresponde establecer si no obstante incumplir el requisito de las horas, el presunto beneficiario está adelantando actividades académicas que le impiden el acceso al mundo laboral y por tanto le impiden obtener su propio sostenimiento. 5.9.

Puede ocurrir, además, que el dejar de estudiar haya sido consecuencia del cuidado propio y necesario que debían –de manera permanente– prodigarle al causante en sus padecimientos. Aceptar la suspensión del proceso formativo, bajo esta perspectiva, es aceptar igualmente que las actividades a las que se dedicaban los actores no eran per se académicas, sino de otra índole.

De allí que para esta Corte sea del caso cuestionar si el deber de solidaridad familiar, que ata a los hijos con sus padres, puede erigirse como una razón suficiente 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, octubre 11 de 2007, Expediente N° 7426-05. C.P.: Jaime Moreno García. 30 Ley 1574 de 2012, artículo primero. 31 Ibíd., artículo segundo, inciso segundo. 32 Ibíd., artículo segundo, parágrafo segundo. 33 Ibíd., artículo segundo, inciso tercero. 34 Sobre el particular, y a efectos de tener en consideración que en el sistema de créditos gran parte del proceso educativo se adelanta fuera de las aulas, corresponderá a la institución educativa que corresponda, certificar en favor del estudiante tanto las horas presenciales como las no presenciales. 35 Ibíd., artículo tercero, inciso segundo. 36 Ibíd., artículo segundo, parágrafo primero. 37 Ibíd., artículo tercero, inciso primero. Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 para, vía excepción, reconocer la sustitución pensional a quien no estaba recibiendo clases en la intensidad horaria exigida por la norma y tampoco estaba dedicado al cumplimiento de obligaciones académicas.

(….) 5.11. Bajo esta perspectiva, la Corte entiende que acudir al principio de la solidaridad familiar para, en las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, excepcionar la aplicación de la regla jurídica que obliga al estudiante a ejercer sus actividades académicas para el preciso momento en que muere su progenitor deviene acorde con el sistema jurídico construido en el marco del Estado Social de Derecho siempre que logre demostrarse, probatoriamente, que la suspensión del proceso formativo haya sido consecuencia directa del acompañamiento y cuidado que el joven estudiante debía prodigarle, en sus últimos días, al causante a fin de permitirle sobrellevar sus dolencias en condiciones de dignidad.

De allí se desprenden dos situaciones que corresponderá estudiar. Una es si hubo, en efecto, un proceso formativo suspendido, que en todo caso sufragaba el causante, con ocasión de la compañía y cuidados que el joven le prestó, y, otra, es que todas las demás razones por las que una persona no estaría estudiando para el momento del deceso de su progenitor, tales como desinterés, finalización de los estudios con anterioridad, su inicio en la vida laboral etc., son excluidas de la excepción, toda vez que no tendrían relación directa con el principio de la solidaridad familiar. 5.12.

Así las cosas, y para concluir, la Corte advierte que corresponde a los jueces constitucionales, a efectos de definir si los hijos mayores de 18 años – menores de 25– habrán de ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional: a) verificar que estos cumplan con las condiciones previstas en la Ley 1574 de 2012, según sea el caso, b) si lo anterior no ocurre, establecer si, en todo caso, los jóvenes están destinando tanto tiempo a sus actividades académicas que en su condición particular no cuentan con la posibilidad de trabajar, y c) solo cuando los accionantes aleguen que la suspensión de su proceso académico, para el preciso momento en que fallece su progenitor, se dio en razón de los cuidados y acompañamiento que debieron prestarle, verificar que ello sea demostrado conforme lo señalado en el acápite 5.11 supra a efectos de que el beneficio pensional les sea reconocido”.

De conformidad con lo anterior, se tiene que para establecer si alguien cuenta con la calidad de estudiante, debe verificarse si está vinculado con una institución formal o informal y cuenta con el número de horas académicas exigidas por el artículo 2 de la Ley 1574 de 2012 y, en segundo lugar, por vía de excepción a esa regla general, corresponde establecer si no obstante incumplir el requisito de las horas, el presunto beneficiario está adelantando actividades académicas que le impiden el acceso al mundo laboral y por tanto le impiden obtener su propio sostenimiento.

Y solo cuando los accionantes aleguen que la suspensión de su proceso académico, para el preciso momento en que fallece su progenitor, se dio en razón de los cuidados y acompañamiento que debieron prestarle, verificar que ello sea demostrado a efectos de que el beneficio pensional les sea reconocido. Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado.

Caso Concreto. En el caso objeto de estudio, la actora presentó acción de tutela38por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital, la prevalencia del principio del interés superior del niño y a la dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Nación-Ministerio de Defensa - Policía Nacional, al negar la reanudación del pago de pensión de sobrevivencia. El a quo mediante sentencia proferida el 15 de diciembre de 202139 resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social, mínimo vital, prevalencia del principio del interés superior del niño, dignidad humana y educación de la señora Leidy johana Monedero Monedero, al no concurrir los elementos fijados por la Corte Constitucional para asignar la categoría de perjuicio irremediable a los supuestos traídos por la accionante.

Asimismo, afirma que no existe legitimación en la causa por activa del menor Nicolás Orjuela Monedero, para pretender la vulneración de algún derecho fundamental, toda vez que no es beneficiario de algún derecho pensional o prestacional reconocido por la entidad accionada. La parte actora allegó escrito de impugnación en contra de la sentencia proferida40, indicando que está bajo un perjuicio irremediable, ya que sin la pensión de sobreviviente no puede cursar sus últimos semestres en la universidad y las necesidades propias de la carrera universitaria, junto con las necesidades de su hijo y las de su núcleo familiar; por lo tanto, al iniciar un proceso por la vía administrativa, este tiende a ser demorado y sería ineficaz en la medida que puede amenazar su proceso formativo que ya está en su fase final.

De igual forma, precisa que conforme el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad se le debe aplicar la pensión de sobreviviente hasta los 25 años de edad, toda vez que se encuentra regulado en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Por su parte, el Ministerio Público allegó concepto 41 señalando que las pretensiones expuestas en la acción de tutela no están llamadas a prosperar por las siguientes razones: i) El procedimiento administrativo que culminó con el acto administrativo que hoy se reprocha, no vulneró el debido proceso de la accionante, pues la decisión resolvió de fondo el asunto y le fue dada a conocer en debida forma. ii) El derecho fundamental a la seguridad social no se ha vulnerado, pues 38 Archivo digital 002.Demanda.pdf 39 Archivo digital 007.Fallo.pdf 40 Archivo digital 009.ImpugnacionActe.pdf 41 Archivo digital SegundaInstancia, 006ConceptoMP, CONCEPTO –2021-259 –TUTELA-polinal 5.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 la suspensión del pago de la pensión de sobrevivientes obedece a una interpretación legal que deberá ser discutida en sede contenciosa administrativa. iii) No se acreditó un perjuicio irremediable, pues no se detecta afectación en el derecho de educación de la demandante y tampoco el mínimo vital y móvil de la tutelante está en entredicho.

Así las cosas, una vez revisado el plenario, la Sala encuentra probado lo siguiente: -Obra copia del registro civil de nacimiento del menor Nicolás Orjuela Monedero con indicativo serial N°59855605 a través del cual se indica que nació el 16 de marzo de 2020 en Armenia, Quindío, desprendiéndose además que su madre es la señora Leidy Johanna Monedero Monedero42. -Obra copia del registro civil de nacimiento de la señora Leidy Johanna Monedero Monedero con el indicativo serial N°26732018 a través del cual se indica que nació el 08 de septiembre de 1997 en el Municipio de Armenia, Quindío, desprendiéndose además que su madre es la señora María Yaqueline Monedero Hernández y su padre era el señor John Fredy Monedero Daza43. -Se aportó copia de la Resolución 01992 del 15 de noviembre de 200044 a través de la cual se reconoce una pensión mensual por muerte en favor de la señora María Yaqueline Monedero Hernández y Leidy Johanna Monedero Monedero, en calidad de beneficiarias del señor John Fredy Monedero Daza.

Dicha resolución cita lo siguiente: “Que la pensión se extinguirá para los hijos por muerte, matrimonio, independencia económica o por haber llegado a los 21 años, salvo los hijos inválidos absolutos y estudiantes hasta los 24 años. -Obra copia de certificado expedido el 16 de noviembre de 2021 por el Politécnico Grancolombiano45 a través de la cual señala lo siguiente: “APROBACION OFICIAL MINEDUCACION #19349 DEL 4 DE NOVIEMBRE DE 1980 REFORMA ESTATUTARIA 8963 DEL 11 DE SEPTIEMBRE DE 1991 SNIES 53632 RESOLUCION NÚMERO 4428 DEL 08 DE ABRIL DE 2015 DEL MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL EL SUSCRITO DECANO DE REGISTRO Y CONTROL ACADEMICO DEL POLITECNICO GRANCOLOMBIANO HACE CONSTAR Que MONEDERO MONEDERO LEIDY JOHANA, identificado (a) con Cédula de ciudadanía Nro.1094963864 de Armenia, Código 100205382, se 42 Archivo digital 003.Anexos.pdf, Folios 1-2 43 Archivo digital 003.Anexos.pdf, Folios 3-4 44 Archivo digital 003.

Anexos.pdf, Folios 6-7 y Archivo digital 006.RespuestaPolicía.pdf, Folios 13-15 45 Archivo digital 003. Anexos.pdf, Folios 8-9 y Archivo digital 006.RespuestaPolicía.pdf, Folios 19-20 Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 encuentra matriculado (a) en el programa de CONTADURIA PÚBLICA cursando las siguientes asignaturas: Asignatura Crédito InteHoras Jornada ESTADOS FINANCIEROS BÁSICOS 4 4 VIRTUAL CONSOLID 3 4 VIRTUAL CONTABILIDAD PASIVO PATRIMONIO 3 4 VIRTUAL DERECHO COMERCIAL Y LABORAL 3 4 VIRTUAL HABILIDADES GERENCIALES 2 4 VIRTUAL HORARIO S DIURNO NOCTURNO L-V 7:00 a.m. A 6:00 p.m. 6:00 p.m. A 10:00 p.m. SABADO 8:00 a. m A 6:00 p. m 8:00 pm A 6:00 pm (…)” -Se aportó copia de certificado expedido el 28 de abril de 2021 46 por el Politécnico Grancolombiano a través de la cual señala lo siguiente: “… (…)Que MONEDERO MONEDERO LEIDY JOHANA, identificado (a) con Cédula de ciudadanía Nro.1094963864 de Armenia, Código 100205382, se encuentra matriculado (a) en el programa de CONTADURIA PÚBLICA cursando las siguientes asignaturas: Asignatura Crédito InteHoras Jornada PROCEDIMIENT O TRIBUTARIO 3 4 VIRTUAL COSTOS ESTANDAR Y ABC 3 4 VIRTUAL GERENCIA ESTADISTICA 3 4 VIRTUAL TEORIA DE LAS ORGANIZACION ES 3 4 VIRTUAL EVALUACIO DE PROYECTOS 3 4 VIRTUAL DERECHO COMERCIAL Y LABORAL, 3 4 VIRTUAL HORARIO S DIURNO NOCTURNO L-V 7:00 a.m. A 6:00 p.m. 6:00 p.m. A 10:00 p.m. SABADO 8:00 a. m A 6:00 p. m 8:00 pm A 6:00 pm (….)” 46 Archivo digital 003.

Anexos.pdf, Folios 10-11 Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 -Obra Oficio GS-2021-049707/AEPRE-GRUPE3.1 del 11 de diciembre de 2021 47 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional-Secretaría General- Grupo Pensiones dirigido a la señora Leidy Johanna Monedero Monedero, mediante el cual refiere lo siguiente: “… (…) Asunto: Continuidad de mesada pensional En atención a su solicitud radicada por medio de acción de tutela bajo el número GE- 2021-O71662-DIPON, mediante la cual requiere “el pago del retroactivo correspondiente al mes de septiembre del presente año hasta la fecha”, comedidamente me permite informarle que una vez verificado el Sistema de Liquidación Salarial (LSI) de la nómina de pensionados de la Policía Nacional, se pudo evidenciar que usted estuvo nominaos con normalidad hasta el 31 de agosto de 2021.

Así las cosas, mediante radicado GE-2021-057668-DIPON, usted allega certificado estudio con fecha de expedición del 13 de septiembre de 2021 del segundo periodo académico de 2021; motivo por el cual fue procedente liquidar para el mes de enero de año 2022 lo correspondiente a 8 días del mes de septiembre de 2021, lo anterior teniendo en cuenta que su reconocimiento pensional fue dado por medio de la resolución N° 01992 del 15 de noviembre del 2000, en base al Decreto 1091 de 1091 Artículo 77 (anexo resolución), el cual al tenor literal indica: “( )

ARTICULO

77. EXTINCION DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente decreto, las pensiones que se otorguen por el fallecimiento de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se extinguirán para sus beneficiarios, así: (…) a. Los hijos estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años.

Finalmente, es de anotar que la Nómina de pensionados de la Policía Nacional, se elabora con anticipación (entre 20 de noviembre y el 20 de diciembre de 2021 corresponde al proceso de enero de 2022), dado que se hace necesario solicitar la correspondiente asignación presupuestal al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por otra parte, es de aclarar que el correspondiente pago se realizará entre el día 26 y 30 de cada mes, de acuerdo a las fechas establecidas por parte de la Tesorería General, quien es la encargada de efectuarlos…(…) ”.

Bajo estos supuestos, en cuanto a los requisitos generales de procedencia de la acción la Sala encuentra que: i) quien instaura la acción es la persona presuntamente afectada en sus derechos48 (Legitimación en la causa por activa), ii) la misma se dirige contra la Nación-Ministerio de Defensa -Policía Nacional, entidad que presuntamente vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora y que en efecto tendría competencia para actuar, de constatarse dicha violación.(Legitimación en la causa por pasiva), (iii) la acción de tutela fue instaurada en un término razonable a la presunta vulneración de su derecho, 47 Archivo digital 006.RespuestaPolicía.pdf, Folios 11-12 48 Archivo digital 002.Demanda.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 toda vez que a la actora le fue cancelada la mesada pensional en el segundo semestre 2021 y la tutela fue radicada el 07 de diciembre de 2021 49 (inmediatez), (iv) la parte actora refirió que el agotamiento de los mecanismos judiciales no es eficaz dado el tiempo que tardaría en resolver el proceso ordinario (la subsidiariedad) 50, ahora bien, en lo que atañe a éste último requisito de subsidiariedad, debe advertirse que en casos como el sub judice la Corte Constitucional determinó unas subreglas de procedencia cuando se trate de evaluar la eficacia de los medios ordinarios en aquellos eventos en que los hijos estudiantes persiguen el reconocimiento de una pensión, debiéndose determinar en cada caso lo siguiente: i) Si la falta del reconocimiento pensional o la suspensión de las mesadas pueden ocasionarle, en sus condiciones particulares un grado alto de afectación de sus derechos al mínimo vital y a la educación. ii) Si, habida cuenta de lo anterior, la duración del mecanismo judicial ordinario del que disponga es desproporcionada y no asegura la protección oportuna de los derechos. iii) Si el tutelante ha adelantado los trámites administrativos del caso a efectos de lograr sus pretensiones por esa vía51.

En tal sentido, una vez revisadas las pruebas en el expediente digital, la Sala considera que dentro del presente caso no se acredita el requisito de subsidiariedad en torno a eficacia de los medios ordinarios en aquellos eventos en que los hijos estudiantes persiguen el reconocimiento de una pensión, lo anterior por cuanto si bien en virtud de las circunstancias expuestas por la accionante, la suspensión de las mesadas pueden ocasionarle un alto grado de afectación de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la educación, lo cierto es que no obra prueba que acredite que es la única encargada del sostenimiento familiar (hijo y abuelos), ni prueba de las deudas que dice haber contraído ante la falta de la prestación económica, tampoco obra prueba de la suspensión de sus estudios, ni se verifica dentro del presente caso el adelantamiento de los trámites administrativos tendientes a obtener la continuidad del pago de las mesadas pensionales en sustitución de su padre fallecido, por lo tanto, si bien es cierto que dada la duración que podría tener el proceso ordinario, podría no generarse la protección oportuna de los derechos, lo cierto es que la acción de tutela constituye un mecanismo de protección subsidiaria, debiendo la parte actora cumplir con unos requisitos mínimos para su procedencia. 49 Archivo digital 001.RepartoOfJudicial.pdf 50 Archivo digital 002.Demanda.pdf 51 sentencia SU- 543 de 2019.

M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 Al respecto, concretamente en lo que tiene que ver con el adelantamiento de los trámites previos ante la administración la Corte precisó de manera expresa que (i) si un ciudadano no presentó la solicitud respectiva ante la administración, la acción de tutela habrá de declararse improcedente, y, al contrario, (ii) si presentó la referida solicitud y ello le fue resuelto de manera contraria a sus intereses, debe verificarse si el reproche contra tal decisión debe ser resuelto por los medios judiciales principales o no52.

Dicho lo anterior, encuentra la Sala que si bien es cierto existe un pronunciamiento de la administración a través del Oficio GS-2021- 049707/AEPRE-GRUPE3.1 del 11 de diciembre de 202153 dirigido a la señora Leidy Johanna Monedero Monedero, del mismo se colige que no existe una reclamación administrativa ni solicitud alguna diferente al mecanismo de tutela, toda vez que ésta cita en su contenido: “En atención a su solicitud radicada por medio de acción de tutela bajo el número GE- 2021-O71662-DIPON, mediante la cual requiere “el pago del retroactivo correspondiente al mes de septiembre del presente año hasta la fecha”…(…); así mismo, revisado el escrito de tutela así como las pruebas aportadas no se observa el adelantamiento de ninguna gestión por parte de la accionante previo a la presente acción dirigido a obtener la continuidad del pago de las mesadas pensionales, aun cuando manifiesta que desde el mes de agosto de 2021 la entidad accionada no ha efectuado el pago de ninguna mesada ni retroactivo54.

Así las cosas, si bien es cierto que la acción de tutela constituye un mecanismo que procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que tenga la entidad suficiente para vulnerar un derecho fundamental. Esto supone que quien acude a ella, debió solicitar a la entidad accionada un actuar específico a fin de acceder a una pretensión determinada que, en asuntos pensionales, puede traducirse en el reconocimiento y pago de un beneficio económico.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la Corte fijó unas subreglas para la procedencia del mecanismo Constitucional en aquellos casos de reconocimiento pensional de los hijos estudiantes en calidad de beneficiarios, entre éstas, el adelantamiento de los trámites administrativos por parte del accionante a efectos de lograr sus pretensiones por esa vía, al incumplirse dicho presupuesto se torna nugatorio realizar un estudio de fondo dentro del presente asunto.

De igual forma, se advierte que al no evidenciarse una circunstancia de especial protección Constitucional en cabeza de la accionante, es decir, que la misma sea un sujeto de especial protección debido a condiciones particulares, a saber, físicas, psicológicas o sociales, que la hagan merecedora de un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva, dado que la única manifestación efectuada por la misma es que es madre soltera, no puede la Sala 52 SU- 543 de 2019.M.P.Luís Guillermo Guerrero Perez 53 Archivo digital 006.RespuestaPolicía.pdf, Folios 11-12 54 Archivo digital 002.Demanda.pdf, Ver hecho decimo. Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 colegir dicha circunstancia dentro del marco de una vulnerabilidad manifiesta, pues como bien lo ha indicado la jurisprudencia55, no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar, aspecto éste último que se reitera tampoco fue probado al interior del presente trámite, lo cual impide flexibilizar el estudio frente a los presupuestos de procedencia del mecanismo Constitucional, máxime cuando no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable en la medida que no se constata que en este caso exista un peligro, daño o perjuicio inminente, grave, urgente que haga la tutela necesaria e impostergable de manera transitoria para la protección de los derechos fundamentales que la actora considera le han sido vulnerados, lo cual cierra la posibilidad de continuar con el análisis y definir el asunto que se plantea.

En consecuencia, teniendo en cuenta los apartes jurisprudenciales expuestos la Sala evidencia que no se cumple con el requisito de subsidiariedad dispuesto dentro las subreglas de procedencia de la acción de tutela cuando se trata de evaluar la eficacia de los medios ordinarios en aquellos eventos en que los hijos estudiantes persiguen el reconocimiento de una pensión en calidad de beneficiarios, circunstancia que impone acoger el concepto del Ministerio Publico56y confirmar la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, a través de la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela, pero por las razones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva. 55 Sentencia T-003 de 2018 M.P. CRISTINA PARDO SCHLESINGER.”..(…) en materia jurisprudencial, la Corte Constitucional en la sentencia SU-388 de 2005,[66] expuso que las acciones afirmativas en favor de la mujer se derivan del artículo 13 de la Constitución y difieren de la especial protección que debe garantizar el Estado a las madres cabeza de familia, “cuyo fundamento es el artículo 43 de la Carta, pues estas últimas plantean un vínculo de conexidad directa con la protección de los hijos menores de edad o discapacitados, donde es razonable suponer que la ayuda ofrecida redundará en beneficio de toda la familia y no de uno de sus miembros en particular”.

Además, la Sala plena resaltó que “no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar” y estableció una serie de presupuestos para que opere la protección a estas mujeres, a saber: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. 56 Archivo digital SegundaInstancia, 006ConceptoMP, CONCEPTO –2021-259 –TUTELA-polinal 5.pdf Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en los términos establecidos en el Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta Ordinaria Nº. 03 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Medio de control: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Leidy Johana Monedero Monedero Accionado: Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional Radicado: 63001-3333-005-2021-00259-01 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c082d1c902d80e8fd7bcda606ca57200cfd33e59ca34876d424e42554ac4fb0c Documento generado en 03/02/2022 09:06:27 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica