SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares -CREMIL 005-2022- 010 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda2.

La Demanda3. El demandante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las fuerzas Militares - CREMIL-, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: -Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto mediante el cual se debió dar respuesta al derecho de petición elevado al Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional el 14 de junio de 2018 y se declare la nulidad del 1 Archivo digital 2019-00024, 12RecursoApelacionParteDte.pdf 2 Archivo digital 2019-00024,10SENTENCIA.psdf 3 Archivo digital 2019-00024, 01Cprincipal 1.0001-0111 folios.pdf, Folios 3-12 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 2 acto administrativo N° 0064004 consecutivo 2018-64005 del 28 de junio de 2018, que negó lo solicitado en derecho de petición elevado a CREMIL. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho: - Se ordene a la Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional a reconocer el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, concerniente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad, por tener derechos adquiridos y ser más beneficioso que aquel regulado en el Decreto 1161 de 2014, así como reconocer dicho subsidio familiar desde la fecha que contrajo matrimonio, es decir desde el 04 de abril del 2011 hasta la fecha de retiro de la entidad con prescripción cuatrienal e incluirlo como partida computable en la asignación de retiro. - Se ordene a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional que pague al demandante la diferencia entre lo cancelado como partida del subsidio familiar y lo que debió pagarse en razón del Decreto 1794 de 2000. - Se liquiden las anteriores condenas en sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, ajustadas con base en el IPC certificado por el DANE. - Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes. - Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios desde la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago. - Condenar en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-539 de 1999 de la Corte Constitucional.

Fundamento Fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - Señala que la Ley 4 de 1992 estableció las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, estableciéndose igualmente como mandato prioritario al momento de fijar el régimen salarial de los miembros de la fuerza pública, el respeto por los derechos adquiridos.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 3 - Indica que es Soldado Profesional de las Fuerzas Militares y contrajo matrimonio el 4 de abril de 2011 con la señora María Teresa Hoyos Posada. - Precisa que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 reguló el subsidio familiar, el cual fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, sin embargo el Consejo de Estado en sentencia proferida en la acción de nulidad radicada No. 2010-65 e identificada con número interno 0686-2010 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex Tunc. - Sostiene que por su matrimonio tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, la accionada le reconoció el subsidio en la forma establecida en el Decreto 1161 de 2014, el cual resulta menos beneficioso que aquel dispuesto en el Decreto 1794. - Arguye que al haber cumplido más de 20 años al servicio del Ejército Nacional, CREMIL reconoció asignación de retiro a partir del 30 de abril de 2018, incluyéndole como partida computable el subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014 y no el del Decreto 1794 de 2000.

Normas Vulneradas y Concepto de Violación La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales:  Artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90 de la Constitución Política.  Ley 4 de 1992.  Ley 131 de 1985.  Artículos 138 y ss. de la Ley 1437 de 2011.  Decreto 1793 de 2000.  Decreto 1794 de 2000.

Como concepto de la violación expone que el ente demandado al no cancelar el subsidio familiar a que tiene derecho desconoce el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 al no respetar los derechos adquiridos. Indica que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, ninguna norma puede desconocer la supremacía de los mandatos constitucionales lo que constituye un presupuesto de validez y eficacia jurídica en nuestro medio, tal como se consideró en la sentencia C-137 de 2000 de la Corte Constitucional, según la cual los actos administrativos no son vinculantes cuando violan la Constitución o la Ley, razones éstas con las cuales se funda la solicitud de nulidad del acto acusado.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 4 Agrega que en el presente asunto se configura una desviación de poder, toda vez que los actos acusados desconocen normas de orden constitucional y legal, esto es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y la entidad demandada adicionalmente se aparta del deber de acatar las disposiciones específicas que en materia del derecho administrativo laboral se encuentran vigentes.

Resalta que el acto administrativo demandado debe ser anulado por la pérdida de su sustento constitucional y legal, como lo es la violación suprema y legal acaecida con su expedición y porque al proferirlo se niegan los derechos adquiridos con ocasión de su vínculo laboral, evidenciándose el abuso de los poderes o facultades del servidor público encargado de su expedición. Agrega que el comportamiento del Ejército Nacional es arbitrario y raya en la mala fe, pues para decidir la petición invocada no tuvo en cuenta las argumentaciones y fundamentos de derecho presentados por el peticionario y simplemente consideró que no era viable acceder a su pedido, negando cualquier recurso que pudiese haber sido impetrado con argumentos de alzada y desconociendo la reiterada jurisprudencia de los tres órganos de cierre, que han sido reiterativas en el manejo que debe darse a los derechos adquiridos, además de desconocer los postulados constitucionales contenidos en los artículos 1 y 2 de la Constitución Política.

Contestación de la demanda. Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional4. La parte demandada presentó oportunamente contestación a la demanda, aceptando algunos de los hechos expuestos, negando otros indicando que los demás no le constaban y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas. Como fundamentos de defensa expone que en el presente asunto no se vulnera el principio de igualdad, toda vez que los soldados profesionales y oficiales y suboficiales no se encuentran en estado de igualdad, ya que la normativa especial que regula lo concerniente al personal militar determina funciones específicas y diferentes para cada uno de ellos, por lo que, la norma invocada solo es aplicable a los suboficiales y oficiales, pues así lo estableció el estatuto del personal de oficiales y suboficiales en razón a la calidad y el grado de responsabilidad que se exigen para acceder a la señalada prestación es diferente.

Frente al subsidio familiar indica que fue creado a partir del 01 de julio de 2014 para los soldados profesionales en servicio activo que no percibían el subsidio 4 Archivo digital 2019-00024, 01Cprincipal 1.0001-0111 folios.pdf. Folios. 152-163 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 5 familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y quienes podían solicitar su reconocimiento a partir de la señalada fecha elevando la correspondiente petición ante el Comando de la Fuerza y el cual tendría efectos fiscales a partir de la radicación de la solicitud, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Precisa que los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que estén recibiendo el subsidio familiar previsto del Decreto 1794 de 2000, 3770 de 2009, no tienen derecho a percibir el subsidio familiar que se creó en el Decreto 1161 de 2014. Agrega que de conformidad con el Artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, se concluye que el acto administrativo demandado fue expedido por la entidad conforme con la legislación que regula el tema, motivado única y exclusivamente por la voluntad del interesado, quien en uso de su facultad decide radicar petición solicitando que se le reconozca subsidio familiar con el Decreto 1794 de 2000, acto administrativo válido si se tiene en cuenta que ya ha habido pronunciamiento del Consejo de Estado al respecto.

Descendiendo al caso concreto, precisa que, al momento de radicar la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar, al demandante se le aplicó el Decreto 1161 de 2014, pues el trámite para su reconocimiento lo inició con posterioridad a la entrada en vigencia de la señalada norma, por lo anterior y teniendo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado solicita se nieguen las suplicas de la demanda.

Finalmente solicita que no se condene en costas, teniendo en cuenta los preceptuado en los artículos 365 y 366 del C.G.P., ya que en el proceso no se han demostrado los gastos en que se ha incurrido y que se está frente a un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que no conlleva mayores medios de prueba, pues son aportados por la parte, se fallan de pleno derecho y se finiquitan en la audiencia inicial.

Propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de ilegalidad o nulidad de los actos administrativos demandados: Sustenta que el acto administrativo que hoy se demanda, goza de total legalidad y validez, toda vez que se expidió con fundamento en normas legales y en ningún momento fue proferido de manera arbitraria, encontrándose cobijado por la denominada presunción de legalidad.

Concluye que revisado el acervo probatorio obrante en el expediente no están probados los hechos ni están acreditadas las circunstancias de ilegalidad o nulidad de los actos administrativos invocados por el demandante, ni alguna de las causales de Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 6 nulidad consagradas en la ley, por lo que al haber sido producido el acto en legal forma su presunción de legalidad no ha sido desvirtuada. -Carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada: Refiere que las normas creadas en Colombia en materia de regímenes prestacionales, salariales o seguridad social para las Fuerzas Militares podemos clasificarlas en tres grupos; el primero, la normatividad dirigida a los Oficiales y Suboficiales; el segundo grupo, que es la normatividad dirigida a los civiles que laboran en el Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares o Policía Nacional; y tercero, la normativa aplicada a los soldados profesionales (antes del año 2000 denominados soldados voluntarios) y los infantes de marina.

Lo anterior significa que las normas que se han preceptuado para los miembros uniformados de las Fuerzas Militares en materia salarial tiene dos divisiones en relación con el sujeto de aplicación, es decir, una normativa que se aplica a los oficiales y suboficiales y otra que se aplica a los soldados profesionales e infantes de Marina. - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL5-.

La Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL- presentó oportunamente contestación a la demanda, aceptando algunos de los hechos expuestos, negando otros y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas, así como a la condena en costas y agencias en derecho. Propuso las siguientes excepciones: - Legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: Indica que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, con sujeción a la normativa aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento. -Subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro: Manifiesta que dio cumplimiento en cuanto al reconocimiento e inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante emitiendo la Resolución N°. 8422 del 20 de marzo de 2018.

Dicho reconocimiento se efectúo de conformidad con el Decreto 1161 del 24 de Junio de 2014, que ordenó el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro. Advierte que la mencionada disposición, fue plenamente cumplida por parte de la CREMIL y por lo tanto y al estar dicho decreto vigente en el ordenamiento jurídico no se desvirtúa la presunción de legalidad. 5 Archivo digital 2019-00024, 01Cprincipal 1.0001-0111 folios.pdf.

Folios. 51-67. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 7 - No configuración a la violación al derecho a la igualdad: Después de referir apartes de la Sentencia C-387 de 1994, conforme a la cual concluye que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, señala que en el presente caso no se ha vulnerado ese derecho, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, lo anterior a través del Decreto 4433 de 2004, el que actualmente se encuentra vigente y no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia, por lo que en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento debe acusar las mismas, ya que a la Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas. - No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: Adujo que ha actuado con apego a la ley y los actos administrativos expedidos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad, motivo suficiente para desestimar las suplicas de la demanda. -No configuración de causal de nulidad: Agrega que en el caso bajo estudio no se configura ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos establecidas en el artículo 137 del CPACA y por el contrario las actuaciones realizadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares.

La Sentencia apelada.6 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 26 de marzo de 2021 resolvió denegar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión señaló que el acto administrativo demandado no está incurso en la causal de infracción de las normas en que deberían fundarse ni en la de expedición con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, mucho menos resulta lesivo de las normas de raigambre constitucional señaladas por el actor en su escrito.

Sustenta que el demandante pretende que la entidad demandada reliquide la partida subsidio familiar que se le ha reconocido en virtud del Decreto 1161 de 2014, en los términos del Decreto 1794 de 2000, al considerar que se debe aplicar la condición más beneficiosa y que negar este reajuste desconocería sus derechos laborales de raigambre constitucional.

Esta tesis, sin embargo, no fue desarrollada en modo alguno por el accionante en su escrito de demanda, pues de la lectura integral del mismo no se observa cuáles normas legales o constitucionales o de qué manera está desconociendo el acto administrativo 6 Archivo digital 2019-00024, 10SENTENCIA.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 8 acusado al reconocer el subsidio dicha partida con la norma vigente para el momento de los hechos y no con aquella que se encontraba derogada para el mismo momento.

Trae a colación pronunciamiento del Consejo de Estado en torno a la carga argumentativa que le asiste al demandante que persigue la anulación de un acto administrativo en la jurisdicción contenciosa administrativa. Estima que aun cuando se echan de menos en el escrito de demanda los argumentos que soportan el cargo de ilegalidad o la pretensión de inaplicación por inconstitucional en torno al reconocimiento del subsidio familiar, situación que conllevaría a desestimar la pretensión entablada en este sentido, se garantizará el derecho al acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, no sin antes exhortar al apoderado de la parte demandante para que en adelante haga el uso correspondiente de la técnica jurídica propia del litigio.

Hace mención el compendio normativo que regula el subsidio familiar y su inclusión como partida computable en la asignación de retiro (Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009), para resaltar que: (i) El subsidio familiar incorporado por el Decreto 1794 de 2000 tuvo como destinatarios a los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho y (ii) Que su liquidación corresponde al 4% de la asignación básica más la totalidad de la prima de antigüedad.

Precisa que con posterioridad el Decreto 3770 del 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y con ello eliminó el subsidio familiar del régimen prestacional de los soldados profesionales, no obstante su expresa derogatoria creó un régimen de transición en el parágrafo primero del artículo primero, según el cual aquellos soldados profesionales que ya venían disfrutando del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 continuarían percibiendo esta partida.

A contrario sensu, aquellos vinculados con posterioridad a la vigencia de la norma (30 de septiembre de 2009) o incluso los vinculados con anterioridad que no reunían el requisito para percibirlo a esa fecha, ya no podrían aspirar a su reconocimiento, en la medida que su fundamento legal había desaparecido del ordenamiento jurídico. Sostuvo que debe reconocerse que el subsidio familiar como prestación de los soldados profesionales dejó de existir desde el 30 de septiembre de 2009 hasta el 1 de julio de 2014, fecha en la que el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 reintrodujo el comentado emolumento, para lo cual resalta que el nuevo subsidio familiar excluyó expresamente de sus destinatarios a los soldados profesionales que ya venían percibiendo el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en tanto la forma de liquidación del Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 9 emolumento incorporado por esta nueva disposición resultaba menos favorable que aquella derogada por el Decreto 3770 de 2009.

Indica que con el nombre de subsidio familiar se ha denominado a dos partidas salariales concebidas para los soldados profesionales, que han existido en momentos históricos diferentes: i) La primera partida conocida como subsidio familiar, introducida por el Decreto 1794 de 2000 y reconocida desde el 1 de enero de 2001, vigencia de esta norma hasta el 30 de septiembre de 2009, fecha en la cual fue derogada con la expedición del Decreto 3770 de 2009. ii) La segunda partida conocida como subsidio familiar, creada por el Decreto 1161 de 2014, se empezó a reconocer a partir del 24 de junio de 2014 y equivale al 20% de la asignación básica por cónyuge o compañera, incrementándose por cierto número de hijos y cuyo monto máximo es del 26% de la asignación básica.

Hizo referencia a la aplicación en el tiempo de los efectos jurídicos de las normas e indicó que en sentencia del 28 de febrero de 2019 del Consejo de Estado se explican algunos posibles escenarios de los efectos normativos en el tiempo, concluyendo que por regla general la ley nueva regula inmediatamente las situaciones jurídicas constituidas después de su promulgación, así como los efectos futuros de las situaciones en curso, y que una norma no regula situaciones que se han consolidado jurídicamente antes de su promulgación a menos que la misma norma así lo establezca expresamente.

Trajo a colación la sentencia C-619 de 2001 de la Corte Constitucional en la cual se indicó que el efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos. Asimismo, precisó que en cuanto a la proyección futura de los efectos de una ley derogada, (ultraactividad de la ley), el régimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos, la ultraactividad en sí misma no contraviene tampoco la Constitución, siempre y cuando no tengan el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas ni el principio de favorabilidad penal.

Advierte que durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000 el demandante no reunió los requisitos exigidos por la norma para hacerse acreedor al reconocimiento y pago de la partida subsidio familiar, de hecho el matrimonio que daría lugar a este pago se realizó más de dos años después de que dicho beneficio desapareciera del ordenamiento jurídico, por derogatoria expresa del Decreto No. 3770 de 2009.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 10 Arguye que no obstante, la reintroducción del subsidio familiar a partir del 2014 permitió al demandante a disfrutar del reconocimiento y pago de esta partida en los nuevos términos de la norma, su situación jurídica se consolidó bajo el imperio de una normativa que reguló su caso concreto de manera retrospectiva, en tanto el supuesto fáctico del emolumento reconocido se acreditó con anterioridad a su existencia y los efectos jurídicos se surtieron ex post.

Resalta que la situación jurídica del demandante se definió ya con una normativa posterior a la que reclama, y aquella cuya aplicación pretende ante esta instancia judicial había sido excluida del ordenamiento jurídico para el momento en que cumplió los requisitos por ella exigidos. En línea con esto, el demandante nunca guardó ninguna expectativa, simple o legítima, ni mucho menos adquirió un derecho con relación al reconocimiento del subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000; por eso el ordenamiento no está llamado a salvaguardar los derechos del trabajador, pues no hay un menoscabo ni un detrimento en su esfera patrimonial con ocasión del tránsito legislativo.

Concluye que el subsidio de familia se le reconoció en el porcentaje que le correspondía, es decir, con el señalado en el Decreto 1161 de 2014. Asimismo, decidió no impartir condena en costas ni agencias en derecho. Recurso de apelación7. El demandante oportunamente interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda.

Expone que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, empero mediante sentencia de nulidad el Consejo de Estado el 08 de junio del 2017, en radicado 2010-65 número interno 0686-2010 declaró la nulidad del Decreto No. 3770 de 2009 que había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 con efectos ex tunc.

Añade que si bien el Decreto 1161 de 2014 también reguló un subsidio familiar para soldados profesionales, esta norma no deroga el Decreto 1794 del 2000, por lo tanto ambas normas se encuentran vigentes y pueden ser aplicadas al demandante, indicando que si bien es cierto a la entrada de la vigencia del Decreto 1161 del 2014 el demandante no tenía el subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000, también lo es que ya tenía esposa a la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 2014; circunstancia por la cual no podía solicitar el subsidio del Decreto 1794 del 2000 porque esta norma estaba derogada provisionalmente y solo con la sentencia de nulidad del día 8 de Junio del 2017 nace a la vida jurídica de nuevo este subsidio de familia. 7 Archivo digital 12RecursoApelacionParteDte.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 11 Señala que cuando el demandante reporta su cambio de estado civil al Ejército Nacional el Decreto 1794 de 2000 esta provisionalmente derogado, es por ello que le reconocen el regulado en el Decreto 1161 de 2014, empero la sentencia que revive el subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000 lo ordena con efectos ex tunc, es decir el día 8 de Junio del 2017 nace el derecho del demandante al subsidio de familia establecido en dicho decreto, dado que el inicio de su unión marital de hecho es antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 del 2014.

Trae a colación pronunciamiento del Consejo de Estado en la cual se consideró que sería un acto discriminatorio el no reconocimiento del subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000 para quienes hayan contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, en vigencia de la misma. Precisa que reúne los supuestos de hecho que dan lugar al reconocimiento del subsidio familiar, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, dada la vinculación de su matrimonio desde el día 20 de agosto del 2010, como fue estudiado en la sentencia Nro.144 del día 21 de agosto del 2020, Radicado Nro. 63001-33-33- 002-2018¬00366-01, para lo cual sostiene que para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000 y solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014.

Solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar proferir sentencia donde se ordene el reconocimiento y pago del subsidio de familia regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. Actuación en segunda instancia8. Mediante auto del 05 de octubre de 2021 se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto en segunda instancia respectivamente, término dentro del cual los sujetos procesales no emitieron pronunciamiento alguno9. 8 Archivo digital Segunda Instancia, 005AutoAdmiteApelación.pdf 9 Archivo digital Segunda Instancia, 008PasoDespacho.pdf Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 12 CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 201110, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que para el caso concreto la presentación de la demanda se puede hacer en cualquier tiempo de acuerdo a lo señalado por los literales c) y d) del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A. como quiera que se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo que niega el reajuste de una prestación periódica y otro producto del silencio administrativo negativo.

Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y lo dispuesto por el artículo 320 del CGP11, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia, se contrae a resolver si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y en caso afirmativo a partir de cuándo, o si por el contrario, su inactividad en el reclamo del reconocimiento de la señalada prestación dio lugar a que operara el fenómeno jurídico de la prescripción. Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales, ii) La prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales. iii) De los Derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas legítimas, y iv) el caso concreto. 10 Artículo 153.

Competencia de los Tribunales Administrativos en Segunda Instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 11 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 13 Régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública compete al legislador y al Presidente de la República, función que desarrollan atendiendo las determinadas previsiones a que se refiere el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, que establece lo siguiente: “Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ( ) 19. Dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ( ) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

(…)” Es así como el Congreso de la República, en ejercicio de su competencia principal de hacer las leyes, tiene el deber constitucional de estatuir el marco general, los objetivos y directrices que orientarán al Presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los distintos servidores públicos del Estado y dentro de éstos los adscritos a la Fuerza Pública12.

A fin de proferir el mencionado régimen salarial y prestacional, tanto el órgano legislativo como el ejecutivo nacional, desarrollan una competencia concurrente, la cual permite que el Congreso actúe, en primer término, trazando una línea general, para que luego el Presidente dentro del marco por este diseñado, lo proceda a dotar de contenido.

De esta forma, a través de una “ley marco o cuadro” el Congreso fija las pautas y criterios generales que guían la forma en que habrá de regularse la materia, correspondiéndole al Presidente de la República el desarrollo de tales parámetros por medio de decretos13. Fue así como esa ley marco, ordenada por el artículo 150, numeral 19, literal e del Estatuto Superior, fue cristalizada en la Ley 4 de 1992 que fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales14, incluyendo por supuesto a los miembros de la fuerza pública. 12 Sentencias de la Corte Constitucional C-654 de 1997.

M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-608 de 1999. M.P. José Gregório Hernández Galindo; C-292 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-835 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-101 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-781 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 14 Ley marco de salarios y prestaciones sociales “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 14 La Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha analizado la distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República para regular materias sujetas a ley marco, determinando con ocasión de dicho análisis que los decretos que profiere el Presidente para desarrollar esta tipología de ley, son de naturaleza meramente administrativa o ejecutiva, correspondiéndoles su control de constitucionalidad al Consejo de Estado15.

Al respecto también ha dicho el Consejo de Estado: “( ) Desde la expedición de la Constitución de 1886 era función del Congreso definir las escalas salariales de las distintas categorías de empleos en el nivel nacional; a partir de la expedición de la Constitución de 1991 tal facultad fue trasladada al Gobierno Nacional el cual debe sujetarse para esos efectos, a los objetivos y criterios establecidos por el Congreso.( ) En el ejercicio de la mencionada función, el Congreso Nacional expidió la Ley 4ª de 1992 como norma de carácter general y así el Gobierno quedó facultado para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, siguiendo los lineamientos trazados en dicha ley”16.

Esta clase de normativa que se justifica en la medida en que otorga al Estado instrumentos eficaces y procedimientos ágiles que le permiten dar respuestas prontas y oportunas, a materias que como el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, se caracterizan por ser variables y responder en algunos casos a contingencias; erigiéndose de esta forma como una buena práctica de gobierno el que el ejecutivo ostente la potestad para ajustar y adecuar las regulaciones en la materia a las exigencias del interés público17.Adicionalmente, el artículo 217 de la Constitución Política, establece: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los 15 Corte Constitucional, Sentencia C-129 de 1998. M.P. José Gregório Hernández Galindo. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencias (i) del 10 de abril de 1997, radicación No. 7949, Consejero Ponente: Germán Gutiérrez Holguín y (ii) del 6 de noviembre de 1997, radicación No. 11423, Consejero Ponente: Clara Forero de Castro.

En idéntico sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación expuso: “( ) a) El Congreso de la República está facultado para expedir la ley marco a la cual debe sujetarse el gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. b) El gobierno fija el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los órdenes - nacional, seccional o local -, bien que pertenezcan al nivel central de la administración, ora al nivel descentralizado función que, en todo caso, es indelegable en las corporaciones públicas territoriales, las cuales no podrán arrogárselas.

De esta manera, para el caso concreto formulado en la consulta, es importante resaltar que el régimen prestacional de los servidores públicos del Distrito es fijado por el gobierno nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la ley 4ª de 1992 (art. 129, decreto 1421/93).c) En igual forma, el gobierno establece el régimen salarial de los empleados públicos de la administración central a nivel nacional y, al efecto, fija sus dotaciones y emolumentos ( )”.Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia del 18 de julio de 2002, radicación No. 1393, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. 17 En relación con la flexibilidad que se atribuye a este tipo de leyes, La Corte Constitucional en sentencia C-608 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, manifestó que “Es fácil advertir que los asuntos objeto de las leyes marco corresponden a una realidad susceptible de permanente cambio.

La regulación de estos fenómenos corre el riesgo de desactualizarse y no acomodarse a su errático curso, si carece de cierto grado de flexibilidad. La técnica en comento combina el momento de necesaria estabilidad y generalidad, estrictamente ligado a la filosofía que debe animar a la actuación del Estado en la materia y que lo suministra la ley, con el momento dinámico de ajuste coyuntural, circunstancial y de desarrollo detallado de la política general que se satisface con el decreto ( ).

Véase, igualmente, la sentencia C-1218 de 2001. (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 15 ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.

(Subrayas fuera del texto) De lado, la Ley 100 de 1993 excluyó del Sistema General de Seguridad Social a los miembros de la fuerza pública, de tal forma que se dispuso en su artículo 279, lo siguiente: “Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas ( )”.

(Subrayado por la Sala)) Con base en la normativa transcrita, es dable establecer que los integrantes de la Fuerza Pública ostentan un régimen prestacional especial; entendido éste como “aquel conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie o catálogo de prestaciones a favor de un grupo social determinado que, a pesar de tener su origen en un derecho general o de mayor entidad, goza de una regulación propia, en virtud de ciertas características individuales que le dotan de plena singularidad”18.

La existencia de un régimen especial prestacional de seguridad social, implica la imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general (Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003). Por el contrario, su especialidad conduce a crear o regular distintas modalidades de prestaciones que permitan reconocer el fin constitucional que legitima su exclusión del sistema general, es decir, “es indispensable adoptar medidas de protección superiores, en aras de propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución”19.

El establecimiento por el legislador de un régimen prestacional especial para los integrantes de la Fuerza Pública, encuentra su razón de ser habida cuenta del riesgo latente que envuelve la función pública que desarrollan, aparejado de la diversidad de vínculos jurídicos a los que se refiere el artículo 123 de la Carta Política para acceder a la función pública y que conducen a una distinta nominación del empleo, de la categoría del servidor y de la naturaleza de sus funciones.

La Corte Constitucional, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y 18 Corte Constitucional, Sentencia C-432 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 19 Ibídem Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 16 mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo.

En tal sentido ha sostenido la Corte Constitucional: “( ) En efecto, durante su carrera se verá en diferentes situaciones de peligro que, de acuerdo con su formación, deberá y podrá afrontar en mayor o menor medida. Es claro que según se encuentre o no en cumplimiento de un acto propio del servicio, o en el frente combatiendo con el enemigo, ya sean éstos grupos alzados en armas o en conflicto internacional, el riesgo de perder la vida es mayor en unos casos que en otros.

De igual manera si el tiempo al servicio de la institución castrense es mayor, el riesgo y el peligro a que se ha visto enfrentado ese militar y su familia es mayor, lo que se traduce en una regla consistente en que entre más tiempo de servicio, el riesgo que ha debido soportar es mayor. Así las cosas, teniendo en cuenta las distintas actividades desde el punto de vista funcional o material que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares, y dado que dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar la vida, para la Corte es razonable y por lo tanto se justifica el trato diferenciado (…)”.20 Ha concluido la Corte Constitucional que con el régimen prestacional especial de los integrantes de la Fuerza Pública, “no se trata de reconocer privilegios o prerrogativas que desborden el contenido prestacional de la garantía a la seguridad social”, es decir, la regulación especial que para el efecto establezca, debe enmarcarse dentro del fin constitucional que cumplen los preceptos superiores que la autorizan (C.P. artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 y 218), y, además, debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En esta medida, dichas prestaciones resultan razonables y proporcionales si permiten nivelar a los miembros de la fuerza pública con el resto de servidores del Estado, a través del señalamiento de derechos prestacionales que repongan el desgaste físico y emocional a que se someten los primeros, principalmente en razón de sus servicios21.

La prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales. El subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social. La Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997, puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia, el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral22 y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-101 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 21 Ibídem. 22La Corte Suprema de Justicia, ha establecido que las prestaciones sociales son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.

Sobre el particular ver las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 9 de septiembre de 1982, 18 de julio de 1985 y 12 de febrero de 1993. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 17 De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.

Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. En esa dimensión, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso.

Posteriormente, se autorizó a las cajas de compensación el desarrollo de obras de beneficio social, lo cual les permitió diversificar su actividad, de manera que, además de la tarea de reparto del subsidio en dinero, incursionaran también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar, fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: En primer término como “una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.23 A partir de esta definición legal se constituyeron tres modalidades de subsidio familiar a saber: en dinero, en especie y en servicios.

El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”; el subsidio en especie es “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación ( )”, y el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar ( )”.24 La ley dispone que todos los empleadores, tanto del sector privado como del público, tienen la obligación de efectuar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina mensual de salarios.

El acceso a los beneficios, sin embargo, es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de solidaridad, tanto entre trabajadores de distintos niveles salariales, como entre diferentes empleadores, que tiene como beneficiarios directos a los trabajadores de más bajos ingresos.25 23 Artículo 1 de la Ley 21 de 1982. 24 Artículo 5 de la Ley 21 de 1982. 25 Corte Constitucional, Sentencia C-440 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 18 Sobre ese esquema inicial, en diferentes etapas, se han introducido importantes reformas, entre ellas la derivada de la Ley 100 de 1993 que le asignó a las cajas de compensación un papel activo en la gestión del régimen subsidiado de salud, o la que amplió el papel de las cajas en la gestión del subsidio familiar de vivienda.

La transformación más importante del sistema se produjo con la expedición de las leyes 633 de 2000 y 789 de 2002, que ampliaron el marco de acción de las cajas, vinculándolas, más allá de la administración de una prestación social de carácter laboral, al concepto global de la protección social, abriéndolo a la prestación de servicios para no afiliados y desempleados.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-834 de 2007 expresó que el concepto de “protección social” contenido en la Ley 789 de 2002, es distinto de “seguridad social”, por cuanto, “aquél es un conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos, para obtener como mínimo los derechos a la salud, la pensión y al trabajo, al paso que, la seguridad social es, tanto un servicio público, como un derecho irrenunciable de toda persona, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros”.

Las disposiciones antes puestas de presente, que establecen la regulación ordinaria de esta prestación social, no resultan ser aplicables respecto de los integrantes de la Fuerza Pública, pues como ya se ha explicado, el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales es de carácter especial, requiriendo, por ende, para la implementación del subsidio de una normativa particular, como en efecto se consagró en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Sin embargo, las consideraciones efectuadas respecto de la naturaleza, principios, teleología, propósito y objetivos que persigue esta prestación social desde su creación hasta nuestros tiempos son perfectamente observables y atendibles tratándose de analizar su alcance frente a su reconocimiento para con estos servidores públicos del Estado.

Sobre el particular, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, establece: SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. (Subrayas fuera del texto) Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 19 A su vez, el Decreto 3770 de 2009, estableció en su artículo primero: “Artículo 1.

Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. Parágrafo primero. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% salario básico mensual + 100% prima de antigüedad mensual”. (Subrayado por la Sala) Al respecto considera la Sala de importancia tener en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado26 en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo que se presentó en contra el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, declaró con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por lo que para esa alta Corporación por los efectos de la decisión, se considera como si la derogatoria del subsidio familiar no hubiera existido, providencia esta que por tener incidencia en el asunto sub examen será transcrita en algunos apartes: ( ) “Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.

Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales27.

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los 26 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B, en providencia de fecha 8 de junio de 2017, C.P César Palomino Cortés, en el expediente radicado bajo el No. 11001-03-25-000-2010-00065-00, Actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, Demandado: Gobierno Nacional, 27 Decreto 1161 de 2014.

“Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1º de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, (…)”.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 20 derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.

( ) Por consiguiente la decisión de eliminar el subsidio familiar a los soldados profesionales fue considerada por nuestro máximo órgano de cierre como regresiva, ya que afectaba el derecho al trabajo y a la seguridad social de los integrantes de las Fuerzas Militares, habida cuenta de la necesidad de que sus integrantes alcancen la igualdad real y efectiva frente a otros trabajadores del Estado, atendiendo además, lo riesgoso de la actividad que desempeñan, argumentos con los cuales se arribó a la conclusión de declarar con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto No. 3770 de 2009.

Ahora bien, aunado a lo anterior ha de indicarse que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014 en el que reguló lo concerniente al subsidio familiar de los Soldados Profesionales en los siguientes términos: “(…) Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 21 c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)” En ese orden de ideas es claro que a partir del 1º de julio de 2014 aquellos Soldados Profesionales que no percibían el subsidio familiar en los términos de los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 y que cumplían los requisitos para ello podían acceder al subsidio en los términos del Decreto 1161 de 2014, el cual en ningún caso podría exceder el 26% de su asignación básica, surgiendo el interrogante sobre qué derecho asiste a aquellos Soldados Profesionales que contrajeron matrimonio en el periodo transcurrido entre la expedición del Decreto 3770 de 2009 y el Decreto 1161 de 2014 y qué efectos tiene frente a ellos la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 en el expediente 11001-03- 25-000-2010-00065-00.

En efecto sobre esta situación particular el Consejo de Estado en una reciente oportunidad consideró: “(…) Adentrándonos al estudio del cargo, lo primero que hay que tener presente es el marco normativo que, en sentir del accionante, no fue tenido en cuenta por la autoridad judicial accionada al momento de proferir la decisión cuestionada.

En ese sentido, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 dispone: (…) Por su parte, el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 derogó la citada disposición, haciendo la salvedad que aquellas personas que ya se les hubiese reconocido el subsidio, lo seguirían devengando. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 22 Contra dicho decreto, se presentó demanda de nulidad en los términos establecidos en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la cual fue resuelta el 8 de junio de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y que resolvió: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” (…) Posteriormente, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la citada sentencia de 8 de junio de 2017, se profirió la providencia de 8 de septiembre de 2017, en la cual se precisó: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” El 27 de octubre de 2017, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, formuló acción de tutela contra la sentencia que había proferido la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual solicitó que la misma fuera dejada sin valor ni efecto.

Al respecto, en primera instancia, la Sección Cuarta de esta Corporación la declaró improcedente, decisión que posteriormente fue revocada por esta Sección, para en su lugar negar el amparo deprecado. Por otro lado, se expidió el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, en virtud del cual se creó un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales, el cual en su artículo 1 dispone: (…) A partir de la anterior exposición, la Sala advierte que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto 1161 de 2014 siendo lo correcto utilizar el Decreto 1794 de 2000.

La decisión enjuiciada en sus razonamientos precisó: “De acuerdo con lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, como quiera que ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad.” Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 23 En el caso concreto se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 Lo anterior significa, en otros términos, que la autoridad accionada no analizó lo atinente a la situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en la norma, por cuanto para dicho momento la misma había sido derogada, sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -7 de mayo de 2011- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. En este punto, resulta útil precisar que la sentencia acusada en sede constitucional, pese a resolver el litigio que le fue puesto en conocimiento, por cuanto realizó un pronunciamiento frente a las pretensiones planteadas en la demanda, equivoca el ejercicio de selección de las normas a partir de las cuales debía dirimir el conflicto; puesto que omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Por otro lado, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el acá accionante ya goza del subsidio familiar al amparo del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, puesto que este no sería aplicable a él; toda vez que, se reitera, el hecho que justifica el reconocimiento de la prestación se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es el 7 de mayo de 2011.

En suma, el defecto sustancial invocado por la parte accionante se configura desde dos puntos de vista; por un lado, por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014; y, por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió aplicar las normas que efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo de marras.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala amparara los derechos fundamentales invocados por el accionante, en el entendido que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C deberá proferir una sentencia de reemplazo, en la cual atienda los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. (…)”28 28 Sentencia del 20 de agosto de 2020 de la Sección Quinta.

Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03102-00(ac) Actor: Francisco Leonardo Preciado Preciado. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 24 Posteriormente, al resolver la segunda instancia en la misma acción constitucional referida anteriormente la Sección Primera de esa misma Corporación señaló: “(…) VIII.5.1.

En cuanto al presunto defecto material o sustantivo y al supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial de la providencia enjuiciada (…) 15.1. En este punto, y a efectos de determinar con precisión si el Tribunal censurado incurrió en los defectos alegados, al revocar la sentencia de primera instancia fechada el 24 de mayo de 2019 que, en su momento, había accedido a las pretensiones de la demanda ordinaria incoada por el extremo demandante, la Sala de Decisión estima pertinente precisar lo siguiente: · Se tiene que, en efecto, el día 7 de junio de 2018, el hoy tutelante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional, con el objetivo de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 20173182052181 del 17 de noviembre de 2017, mediante el cual la institución castrense resolvió negar el reajuste y pago del subsidio familiar por él reclamados. · Una vez agotadas todas las etapas propias del proceso ordinario, el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, mediante sentencia de primera instancia fechada el 24 de mayo de 201944, accedió a las pretensiones de la demanda. · La Sala observa que, para efectos de poder arribar a tal conclusión, el referido Juzgado indicó que el señor Preciado Preciado, en el sub lite, había consolidado el derecho al subsidio familiar en los términos que estableció el artículo 11 del Decreto Ley No. 1794 de 2000; no obstante lo anterior, no pudo acceder al beneficio económico por cuanto, para la época que contrajo matrimonio, esto es el 7 de mayo de 2011, ya se había promulgado el Decreto No. 3770 de 2009, que derogaba dicha prestación; sin embargo, debido a los efectos retroactivos de la sentencia de unificación de 8 de junio de 2017, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado (que declaró la nulidad del Decreto No. 3770 de 2009), en el caso de autos, resultaba procedente acceder a la pretensión incoada45. · Inconforme con la anterior decisión de primer grado, se tiene que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por conducto de su apoderado judicial, interpuso recurso de alzada dentro del término legal46. · Posteriormente, y al desatar el recurso de apelación elevado por la entidad condenada, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia censurada de 11 de marzo de 202047, resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, como consecuencia de ello, denegar las pretensiones incoadas.

Lo anterior, con base en los siguientes argumentos: Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 25 “[…] De acuerdo con lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto No. 1794 de 2000, como quiera que ya le fue concedido conforme al Decreto No. 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad […]”.

(Subrayado por fuera del texto) · Para el Tribunal accionado, en el caso sub examine, la pretensión impetrada por el señor Preciado Preciado no tenía vocación de prosperidad, por cuanto afirmó que el subsidio familiar ya le había sido reconocido en los términos que establece el Decreto No. 1161 de 2014; por lo que el acto administrativo que le otorgó dicha prestación se encontraba revestido de presunción de legalidad.

Además, luego de transcribir las disposiciones que regulan el subsidio familiar, esgrimió que comoquiera que el hoy tutelante ya era titular de dicha prestación económica (a la luz del Decreto No. 1161 de 2014), no era factible ni posible que se le aplicaran las disposiciones previstas en el Decreto Ley No. 1794 de 2000. 15.2. Pues bien, de lo analizado en precedencia, y a juicio de esta Sala de Decisión, se estima que el fallo impugnado de 20 de agosto de 2020, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado debe ser confirmado en todas sus partes, en tanto el Tribunal enjuiciado efectivamente incurrió en los defectos específicos señalados por el accionante en su escrito petitorio. 15.3.

En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, “[…] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000 […] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 […]”.

(Se subraya) 15.4. En desarrollo de la anterior transcripción, la Sala de Decisión estima relevante traer a colación el contenido del artículo 11 del Decreto Ley No. 1794 del 14 de septiembre de 200048, el cual es del siguiente tenor literal: (…) 15.5. Cabe resaltar que el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre de 200949 derogó la disposición anotada en precedencia, haciendo la salvedad que aquellas personas a quienes ya se les hubiese reconocido el subsidio familiar, lo seguirían devengando. 15.6.

A su turno, la Sala pone de presente que, luego de estas dos normas, fue expedido el Decreto No. 1161 de 24 de junio de 201450, en virtud del cual se Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 26 creó un subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales51. 15.7.

Se tiene, adicionalmente, que el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre de 200952, fue objeto de demanda de nulidad y, como consecuencia de lo anterior, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia calendada el 8 de junio de 201753 resolvió declarar con efectos “ex tunc” la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo.

(…) 15.9. De lo anotado en precedencia, y en ejercicio de un análisis conjunto y sistemático de las normas antes anotadas, en concordancia con la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual es aplicable al caso sub judice, debe señalarse que la Sala de Decisión concuerda integralmente con el raciocinio efectuado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en su fallo de 20 de agosto de 2020, cuando esgrimió lo siguiente: “[…] La autoridad accionada no analizó lo atinente a la situación concreta del accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es, que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en la norma, por cuanto para dicho momento la misma había sido derogada, sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio (7 de mayo de 2011) y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. […] En suma, el defecto sustancial invocado por la parte accionante se configura desde dos puntos de vista; por un lado, por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014; y, por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió aplicar las normas que efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el fallo de marras […]”.

(Negrillas y subrayas de la Sala de Decisión) 15.10. En este orden de ideas, es dable colegir que la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia censurada de11 de marzo de 202055, erró en el ejercicio de la selección de las normas para efectos de zanjar la discusión en sede ordinaria; pues se itera, omitió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Ley No. 1794 de 2000. 15.11.

Ahora bien, aunque en sede de impugnación el Tribunal accionado argumentó que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ya gozaba de la prestación económica objeto de debate (a la luz de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014), dicha aseveración no tiene asidero jurídico, pues como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el mentado decreto, esto es, el 7 de mayo de 2011.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 27 15.12. En este estado de cosas, y a juicio de la Sala, es dable afirmar que la providencia enjuiciada de 11 de marzo de 2020, dictada en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-42-046-2018-00230-0157, no realizó un correcto ejercicio normativo y jurisprudencial en el caso puesto a su consideración (al omitir por completo la aplicación del Decreto No. 1794 de 2000 al caso de autos), en detrimento de los derechos y garantías del accionante (…)”29 Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 2020 emitida dentro de la acción de tutela radicada con No. 11001-03-15-000-2020-03464-00 (AC) consideró: “(…) El tutelante considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00.

En el referido fallo se estudió la legalidad del Decreto 3770 de 2009, por medio del cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. (…) Ahora, la Sala advierte que el Tribunal tampoco desconoce la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, ni los consecuentes efectos ex tunc de su salida del ordenamiento jurídico, por el contrario, en la sentencia de segunda instancia se observa que se toma en consideración, no solo la anulación del Decreto en comento, sino también la reviviscencia del decreto anterior, es decir el 1794 del 2000.

Sin embargo, la decisión de instancia que hoy cuestiona el accionante, no se basó en la discusión sobre la nulidad del Decreto 3770 de 2009 o el resurgir legal del Decreto 1794 del 2000, sino en la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, que tuvo lugar durante la vigencia del nuevo Decreto 1161 de 2014.

En ese entendido, es incorrecto afirmar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el contenido de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, dictada dentro del proceso 11001-03-25-000-2010-00065-00, en tanto lo que se decidió en esa oportunidad fue la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que la autoridad judicial accionada reconoce y no discute. 2.5.2.

Sobre el defecto material o sustantivo alegado Los argumentos de la apoderada del señor Nelson Yesid Gamboa Acosta sobre este punto indican que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia del 30 de abril de 2020, bajo la configuración de un defecto sustantivo, debido a las serias contradicciones entre los fundamentos y la decisión, pues 29 Sentencia del 24 de septiembre de 2020 de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación: 11001-03-15-000-2020-03102-01. Accionantes: Francisco Leonardo Preciado Preciado. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 28 resolvió el asunto con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, cuando, en realidad, debió atender lo dicho en el Decreto 1794 del 2000.

(…) Pues bien, en la sentencia sometida a estudio constitucional, el Tribunal decidió revocar el fallo de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto. La anterior decisión obedeció a que del material probatorio arrimado al proceso se pudo determinar que, a pesar de que el demandante contrajo nupcias el 30 de diciembre de 2009, el reporte del cambio de su estado civil, requisito para ser acreedor del subsidio familiar, fue realizado en el año 2014.

Así, el citado subsidio le fue reconocido por medio de Orden Administrativa de Personal 1913 del 30 de agosto de 2014, bajo los parámetros del Decreto 1161 de ese año, es decir, un 20 % por su esposa y 3 % por el primer hijo, para un total de 23 %. Por lo anterior el Tribunal consideró que el acto administrativo demandado se ajustaba a los límites legales en materia de reconocimiento de subsidio familiar, razón por la que no halló sustento legal para confirmar la declaratoria de nulidad que había concedido el Juzgado 19 Administrativo de Bogotá. En ese sentido, resulta claro que la autoridad tutelada decidió tomar como punto de partida del reconocimiento del subsidio familiar, la fecha en que el interesado informó sobre el cambio de su estado civil, lo cual sucedió en vigencia del Decreto 1161 del 2014, lo que le permitió concluir que la liquidación de tal beneficio debe obedecer a los parámetros dispuestos en la norma vigente al momento de exigir la titularidad del derecho.

A juicio de esta Sala, si bien la anterior deducción dista de la tesis del Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, que conoció el proceso en primera instancia y resolvió el asunto a partir de la fecha de consolidación del derecho (es decir la fecha del matrimonio, esto es 30 de diciembre de 2009), no se considera una decisión arbitraria, ilógica o contraria a derecho, a pesar de ser opuesto a los intereses del demandante.

Así las cosas, a pesar de que el señor Nelson Yesid Gamboa Acosta se muestra en desacuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que dicha determinación no trasgrede el ordenamiento jurídico, sino que el juez de instancia consideró adecuado ceñirse a lo dispuesto en la norma que, para el momento del reporte del cambio de estado civil, requisito que exige la ley, se encontraba vigente.

Ello no quiere decir que el fallador haya actuado al margen de las disposiciones legales, sino que adoptó una decisión en el marco de la autonomía interpretativa que le concede la misma Constitución Política de 1991. Bajo ese entendido debe decirse que el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en asuntos de índole interpretativo, como el presente, pues su competencia, como lo ha dicho la Corte Constitucional «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 29 providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad»7, evento que no se avizora en el sub examine.

De manera que esta Sala de decisión considera que el criterio aplicado por el tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del accionante, pues en ejercicio de su autonomía funcional manifestó, adecuada y suficientemente, las razones por las cuales consideró que en el presente asunto no era procedente acceder a la reliquidación del subsidio familiar solicitado por el accionante.

(…)”30 Conforme a lo anterior, es claro que al interior del órgano de cierre de esta jurisdicción no existe una posición unificada frente a la forma en que deben resolverse las solicitudes de reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales en los términos del Decreto 1794 de 2000 en aquellos eventos en que si bien consolidaron el derecho al mismo antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 únicamente comunicaron o reportaron la novedad en su estado civil con posterioridad a la expedición y entrada en vigencia de este último y, si bien al ser la Sección Segunda de esa Corporación la especializada en resolver controversias de carácter laboral, podría pensarse que en el caso concreto debería adoptarse lo decidido por la misma en la providencia del 3 de septiembre de 2020, para este Tribunal proceder en dicho sentido no resulta imperativo, pues del análisis de la sentencia emitida por la referida sección, si bien se desprende que la decisión adoptada por el tutelado en ese proceso no había sido irracional, ilógica o arbitraria, en ningún momento se determina que esa interpretación sea la única plausible o admisible para resolver asuntos como el de la referencia por lo que claramente y precisamente en virtud de la autonomía judicial para este Tribunal debe acogerse la postura que resulte más favorable a los intereses del trabajador que no es otra que la expuesta por las Secciones Primera y Quinta de la misma corporación y que se analizaron en precedencia. Sobre este punto, nuevamente la Sección Quinta del Consejo de Estado se pronunció mediante sentencia de tutela proferida el 27 de octubre de 202131, señalando lo siguiente: “…(…) la Sala advierte que debe acudirse a una interpretación armónica no solo del marco normativo sino, de manera especial, al contenido de la providencia del 8 de junio de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, puesto que con tal pronunciamiento se declaró, con efectos 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, d.c., tres (03) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03464-00(ac). Actor: Nelson Yesid Gamboa Acosta. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 11001-03-15- 000-2021-04441-01(AC), Actor: BASILIO RAMÍREZ GARCÍA. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 30 ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, lo que conllevó a que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 retornara a la vida jurídica.

Es así que, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado de manera expresa por el Decreto 3770 de 2009, norma que hizo la salvedad de que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

Por lo que, como se indicó en precedencia, con la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, el referido artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró su vigencia, a partir de las siguientes consideraciones plasmadas en la sentencia del 8 de junio de 2017: «En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.» La precitada providencia fue objeto de las solicitudes de aclaración y adición presentadas por los representantes del Departamento Administrativo de la Función Pública, Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las cuales se negaron mediante decisión del 8 de septiembre de 2017, bajo los argumentos que se exponen a continuación: «De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.» Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 31 Asimismo, se advierte que la decisión del 8 de junio de 2017 – que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009- también fue objeto de una acción de tutela32 promovida por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) en contra de la Subsección B dela Sección Segunda del Consejo de Estado; la cual fue declarada improcedente mediante fallo del 17 de mayo de 201833 y, en segunda instancia con sentencia del 5 de julio de la misma anualidad34, se modificó para negar la protección invocada, luego de precisar lo siguiente: «Por tanto, lo que se encuentra es que la autoridad judicial demandada analizó de forma razonada la incidencia del decreto demandado en el principio de progresividad, pues precisó que las disposiciones contenidas en el decreto acusado constituían per se un retroceso, ya que se trataba de una norma regresiva que afectaba el derecho al trabajo y la seguridad social de los integrantes de las fuerzas militares.» De manera que, a partir de las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que el Tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo por la falta de interpretación sistemática de las normas que regulan el caso en concreto aunado a los efectos de la declaratoria de nulidad contenido en la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En efecto, lo que se observa es que el estudio del Tribunal demandado concluyó que al actor no le asistía el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar desde que contrajo nupcias hasta que se le reconociera su asignación de retiro, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin atender los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con lo cual se revivió la primera de las normas en cita que le era favorable al accionante, pero que para el momento en el que contrajo nupcias se encontraba derogada por este último decreto.

Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba con la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.

Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partida- se encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma. 32 Identificada con el radicado 11001-03-15-000-2018-00859-01. 33 Dictado por la Sección Cuarta de esta Corporación. 34 Proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 32 Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.

Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado.

Por tanto, la Sala encuentra configurado el defecto sustantivo invocado, pues se advierte una indebida aplicación para el caso concreto del Decreto 1161 de 2014 y, por otro lado, la falta de interpretación sistemática de las normas que regulan el caso en concreto aunado a los efectos de la declaratoria de nulidad contenido en la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…)”.

De los Derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas legitimas. Sobre el particular el Consejo de Estado se pronunció de manera reciente a través de sentencia proferida el 12 de marzo de 202035 al indicar: “La norma constitucional garantiza la propiedad privada y los demás «derechos adquiridos» con arreglo a las leyes civiles.

De esta manera, la propia Carta Política establece la categoría de derechos adquiridos, los que protege con la regla de irretroactividad de la ley, de modo que no sean desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Han sido definidos como aquellas situaciones jurídicas individuales definidas y consolidadas bajo la vigencia de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente al patrimonio de una persona.10 Para que el derecho sea considerado como «adquirido», es necesario que se hayan cumplido los supuestos que la norma prevé para obtenerlo; es decir, todas las condiciones y requisitos fijados en esta respecto de un determinado sujeto. 35 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020).Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00849-01(3592-16)Actor: BENJAMÍN ENRIQUE POLO GARCÍA. Demandado: RAMA JUDICIAL, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 33 Vale precisar que el respeto y la garantía de no ser desconocido depende, además de lo anterior, de que se hubiese obtenido con respeto del ordenamiento jurídico, pues el artículo 58 de la Carta es claro en indicar que deben ser adquiridos «con arreglo a las leyes civiles», lo cual quiere decir que debe existir un justo título por lo que « solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico».

(Negrilla fuera de texto). En tal sentido, una vez ocurridos todos los supuestos normativos, el derecho se incorpora de manera definitiva en el patrimonio de su titular, lo que significa, a la luz del artículo 58 Superior citado, que no es posible por ninguna persona ni por el Estado desconocerlo, pues está protegido por la propia Constitución. Ello, excepto en los casos en que sea necesario limitar su ejercicio para garantizar principios y valores de mayor valor consagrados en la Constitución Política como la solidaridad y el interés general.

En contraste, existen casos en los que los derechos, aunque se originaron en vigencia de determinada normativa, no se alcanzaron a consolidar de forma definitiva antes del cambio de legislación. En estos eventos no se está en presencia de derechos adquiridos, sino de «meras expectativas» de obtenerlo, esto es, ante simples probabilidades de una adquisición futura del derecho de no darse un cambio en el ordenamiento jurídico.

De ser así, la protección que se otorga por parte de la Constitución y la ley es precaria, en la medida que la ley nueva puede modificar las situaciones jurídicas que no se consolidaron. En efecto, en tales situaciones «… las autoridades competentes disponen de una competencia más amplia que les permite afectar las situaciones en curso.

Ello es así dado que las meras expectativas, si bien pueden ser objeto de amparo en algunos eventos, no se encuentran comprendidas por el ámbito de protección del artículo 58 de la Carta». Existen también las llamadas «expectativas legítimas» como otra categoría intermedia entre los derechos adquiridos y las meras expectativas. Estas se refieren a aquellas situaciones en las que la persona en el instante del cambio normativo no ha adquirido el derecho de manera definitiva; empero, está cerca de cumplir todos los requisitos para lograrlo.

Aunque el ordenamiento jurídico no otorga a las expectativas legitimas las garantías de seguridad que da a los derechos adquiridos, sí se protegen del cambio de normativa en un grado mayor al de las meras expectativas, pues debe protegerse el principio de buena fe y la confianza legítima que tenía el ciudadano de que su derecho estaba a punto de materializarse con la regulación que estaba vigente.

En estos casos, lo que normalmente se hace es fijar un régimen de transición que, por un lado, permita el cambio regulación y, por el otro, se proteja la expectativa válida que tiene la persona de adquirir pronto su derecho, se trata entonces de señalar «…la necesaria previsión de los efectos de ese tránsito respecto de situaciones jurídicas concretas que, aunque no estén consolidadas ni hayan Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 34 generado derechos adquiridos, sí han determinado cierta expectativa válida, respecto de la permanencia de la regulación». ….(….)” Conforme a lo anterior, en palabras del Máximo organismo de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, existe un derecho adquirido cuando se cumplieron todos los requisitos que exige la normativa vigente que lo regula, lo que implica que ingresa de manera definitiva al patrimonio de su titular y no puede ser desconocido por el cambio de regulación. Hay expectativa legitima cuando la persona no cumplió con tales presupuestos y la norma deja de estar vigente; empero, estaba próximo a lograrlo, caso en el cual se le protege del cambio brusco de legislación a través de normas de transición que garanticen que pueda obtener su derecho.

Y las meras expectativas no son sujetos de protección inmediata, en la medida que son situaciones en curso que no pueden impedir el cambio de regulación. Establecido lo anterior, es del caso analizar del caso concreto. Caso Concreto. En el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - De conformidad con lo dispuesto en la hoja de servicios N°3-9342040036, se tiene que el demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional así: (i) entre el 14 de noviembre de 1997 y el 15 de mayo de 1999 como Soldado regular;

(ii) entre el 16 de mayo de 1999 y el 31 de octubre de 2003 como soldado voluntario y; (iii) entre el 1º de noviembre de 2003 y el 30 de abril de 2018 como Soldado Profesional. - Mediante registro civil de matrimonio y escritura pública N°730 se constata que el demandante señor Ricardo Marulanda Carvajal contrajo matrimonio el 4 de abril de 2011 con la señora María Teresa Hoyos37. - Por medio de la Resolución 8422 del 20 de marzo de 201838, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro del señor Ricardo Marulanda Carvajal a partir del 30 de abril de 2018, compuesta por el 70% del salario mensual, el 38.5% de la prima de antigüedad y el 23% del subsidio familiar de conformidad con lo señalado en el artículo 5 del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014. 36 Archivo digital 2019-00024, 01Cprincipal 1.0001-0111 folios.pdf, Folio 99 37 Archivo digital 2019-00024, 01Cprincipal 1.0001-0111 folios.pdf, Folios 29-33 38 Archivo digital 2019-00024, 01Cprincipal 1.0001-0111 folios.pdf, Folios 103-107 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 35 - El 14 de junio de 2018 el actor solicitó ante el Ministerio de Defensa Ejército Nacional y ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares39el subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos: “PRIMERA: Se me reconozca el subsidio de familia regulado en el DECRETO 1794 DE 2000 Articulo 11 concerniente al 4% de mi salario básico más la prima de antigüedad, por tener derechos adquiridos y ser más beneficioso que el regulado en el DECRETO 1161 de 2014.

SEGUNDA: Se cancele el retroactivo del subsidio familiar desde el desde el 04 de Abril de 2011, hasta la fecha de reconocimiento o pago del nuevo subsidio. TERCERA: Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del subsidio familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió cancelar concerniente al Decreto 1794 de 2000… (…)”. - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL mediante oficio No. 0064004 consecutivo 2018-84005 del 28 de junio de 201840 dio respuesta negativa a lo solicitado por el peticionario.

Conforme a lo anterior, es claro que para la fecha en que el hoy demandante contrajo matrimonio no se encontraba vigente ninguna de las normas que reconocía el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, pues como ha quedado establecido a lo largo de esta providencia el Decreto 1794 de 2000 había sido derogado y el Consejo de Estado aún no había anulado el Decreto 3770 de 2009 y si bien en su momento se le reconoció el subsidio familiar bajo los preceptos del Decreto 1161 de 2014, también es cierto que al decretarse la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado en las providencias referidas ut supra, le surgió el derecho a que se le reconociera y liquidara el subsidio familiar en la forma dispuesta por el Decreto 1794 de 2000, en razón, a que había reunido los requisitos para ello bajo su vigencia y previo a la expedición del Decreto 1161 de 2014.

Al respecto, vale pena reiterar que la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas. 39 Archivo digital 2019-00024, 01Cprincipal 1.0001-0111 folios.pdf, Folios 19-26 40 Archivo digital 2019-00024, 01Cprincipal 1.0001-0111 folios.pdf, Folios 27-28 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 36 En tal sentido, es dable colegir entonces, que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794, hay dos consecuencias inmediatas: de un lado, que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia y, de otro lado, que comoquiera que la situación jurídica del actor, en relación con el reconocimiento del mentado subsidio familiar, no se encontraba consolidada, sobre la misma, la sentencia de nulidad con efectos ex tunc, tuvo efectos inmediatos.

Así las cosas, habida cuenta que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada antes de la expedición del mentado Decreto 1794 de 2000, una vez surge el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma, conforme a lo indicado en la sentencia a la que se hizo alusión en líneas precedentes, resulta dable concluir que es dicha normativa la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado, por lo que claramente habrá de revocarse la decisión proferida por la a-quo.

Ahora bien, en cuanto a la fecha a partir de la cual debe efectuarse el reconocimiento prestacional reclamado, advierte la Sala que si bien en previas oportunidades había considerado que en cumplimiento al inciso segundo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagraba la obligación del Soldado Profesional de reportar el cambio de su estado civil al Comando de la Fuerza el reconocimiento del subsidio debía darse a partir de la fecha en que se produjo la citada comunicación, en esta oportunidad considera que tal conclusión en casos como el sub examine debe modificarse, pues no resulta razonable que se tome como fecha para el reconocimiento de la prestación la de radicación de la solicitud cuando la disposición que contenía la obligación de informar al correspondiente comando de la fuerza únicamente recobró vigencia al quedar ejecutoriada la sentencia proferida por el Consejo de Estado en el proceso 11001-03-25-000-2010-00065-00, esto es, el 27 de septiembre de 201741 y fue a partir de dicha fecha que a todos los posibles beneficiarios del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000 les surgió la expectativa legitima de que se les reconociera el derecho en los términos de la citada norma a partir del momento en que legalmente cumplieron los requisitos para ello.

En ese orden de ideas, en el presente asunto se declarará la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 14 de septiembre de 2018 por parte de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, así como del oficio No. 0064004 Consecutivo 2018-84005 del 28 de junio de 2018, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante el cual se le negó al demandante el reconocimiento del subsidio familiar regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 concerniente al 4% de su salario básico más la 41 Cuando quedó ejecutoriado el auto que resolvió las solicitudes de adición y aclaración de la respectiva sentencia. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 37 prima de antigüedad, pues se itera que le asiste a la parte actora el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo determinado en el mencionado decreto, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del momento en que contrajo matrimonio, esto es, 04 de abril de 2011, y hasta la fecha efectiva del retiro del servicio (30 de abril de 2018), descontándose de dicho valor, las sumas que ya fueron canceladas por este concepto al señor Marulanda Carvajal.

Finalmente en cuanto a si operó o no el fenómeno de la prescripción en el asunto de la referencia, debe considerarse lo señalado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que indica lo siguiente: “Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. De esta manera, teniendo en cuenta que en el caso concreto el hecho que da lugar al nacimiento del derecho al subsidio familiar, esto es, el matrimonio, se celebró más de cuatro años antes a la radicación de la solicitud de reconocimiento del subsidio, el Tribunal declarará su inoperancia recordando que en asuntos como el sub examine en el que se reclama la reliquidación o el reconocimiento de una prestación de carácter laboral con ocasión de la declaratoria de nulidad de una disposición que restringía el derecho de los trabajadores a la mismas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de la ejecutoria de la decisión anulatoria.

En efecto sobre el particular el Consejo de Estado consideró: “(…) Sobre la prescripción de las prestaciones sociales que reclaman los servidores de la Fiscalía General de la Nación en virtud de la nulidad de los Decretos que fijaron la escala salarial desde el año 1993 hasta el año 2001, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que la misma se debe contar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declaró la nulidad de la norma que negaba el carácter de salario a la prima especial de servicios.

Lo anterior porque: (i) Los servidores públicos hasta la declaratoria de nulidad de la norma precitada tenían la seguridad de que su derecho había sido bien liquidado y; (ii) porque fue con la decisión judicial que surgió el derecho a reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales y no antes. (…) Ahora, el término de caducidad debe contarse no desde la ejecutoria del acto administrativo que liquidó de forma definitiva las prestaciones sociales del servidor de la Fiscalía General de la Nación, sino desde la ejecutoria del acto administrativo que Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 38 resolvió la petición presentada dentro del término de prescripción atrás señalado.

En efecto, ante la existencia de un hecho nuevo generador de una expectativa para el mejoramiento de un derecho económico de carácter laboral, como puede ser la declaratoria de la nulidad de una norma, el servidor público beneficiado, tiene la posibilidad una vez agote la vía administrativa, demandar la negativa de la entidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Todo lo anterior, fue precisado por esta Sección en sentencia del 4 de agosto de 20107 en la que se unificó el criterio en cuanto al carácter salarial de la prima de servicios y en lo referente al término de prescripción y caducidad para reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas. Al respecto la providencia señaló: “[…] De la naturaleza de la cesantía y caducidad de los actos que reconocieron anualmente este auxilio a la actora.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que la cesantía es una prestación social que no es periódica, sino que se causa por períodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de la vía gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 del C. C. A. En ese orden de ideas, en principio no es factible que con una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido por dicho concepto.

Este criterio, sin embargo, no puede aplicarse de manera general y sin tener en cuenta el contexto en el cual se origina la nueva petición, pues tal y como ocurre en este evento, cuando se ha expedido un acto administrativo anual de liquidación que no fue controvertido ni en sede gubernativa ni judicial, puede asumirse que esta ausencia de controversia obedeció a la seguridad que el beneficiario tenía de que su derecho había sido bien liquidado.

Pero si ejecutoriado este acto surge en beneficio del administrado una expectativa legítima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesantía anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales de anulación de normas, que resulta aplicable a su situación y lo faculta para solicitar a la administración la respectiva reliquidación. […] Ocurre sin embargo, que con posterioridad a estas decisiones, surgió para la funcionaria una expectativa legítima de un derecho que finalmente se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial al 30% que a título de prima especial percibía el servidor, razón por la cual, desde este momento puede decirse que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirigía la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial, es decir, que surge un derecho subjetivo que faculta al administrado para solicitar a la administración su reconocimiento. […] Consecuente con lo anterior y como la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencia anulatorias citadas, los servidores o ex servidores de la Fiscalía General de la Nación, podían reclamar su reconocimiento, sin que se pueda afirmar, como lo hace la primera instancia, que lo pretendido era revivir los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción, pues como bien lo dice la demandante, no se está discutiendo el contenido de los actos que le reconocieron anualmente la cesantía, sino la negativa a la inclusión de un derecho económico que surgió con posterioridad a este reconocimiento.

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 39 Es decir que, existiendo un hecho nuevo que genera una expectativa legítima de mejoramiento de un derecho laboral económico, el administrado una vez agotada la vía gubernativa queda facultado para acudir a la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que decida sobre la viabilidad de acceder o no a su pretensión de reliquidación, tal y como ocurrió en este evento […] De esta manera la Sala se aparta del criterio acogido en algunas decisiones en las que se ha aceptado la configuración de la caducidad que conduce a proferir fallo inhibitorio frente a la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantía, porque se insiste, la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia […]” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Tal providencia recogió los argumentos expuestos en varias decisiones proferidas tanto por la Subsección “A” como por la Subsección “B”, en las cuales se expresó que en casos como el aquí analizado, procede el estudio de fondo de las pretensiones porque, se reitera, el derecho surgió al día siguiente en que quedaron ejecutoriadas las sentencias que declararon nulos los artículos referentes a la prima especial.

Ahora, si bien la providencia citada se refiere al auxilio de cesantías liquidado definitivamente, tal postulado se aplica también para las otras prestaciones sociales que ya se hubiesen liquidado de forma definitiva. Así lo explicó la Sección Segunda Subsección “B” al manifestar: “[…] 1.1.1 Respecto de las demás prestaciones sociales.

Siguiendo esta postura y teniendo en cuenta que el término de prescripción (3 años) se cuenta a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible, en el asunto objeto de examen no puede decirse que la obligación se hizo exigible a la fecha de expedición de los Decretos que fijaron las escalas salariales para los empleados de la Fiscalía General de la Nación o, para el caso de las cesantías, como ya se dijo, a partir del momento en que se notificó el acto administrativo que las liquidó año a año; porque el mismo surgió al día siguiente en que quedaron ejecutoriadas las sentencias que declararon nulos los artículos referentes a la prima especial en cada uno de ellos10.

No puede arribarse a una conclusión distinta porque de nada valdría la anulación de las normas que limitaban el derecho de los trabajadores, lo que sucedía al negar el cómputo de la Prima Especial de Servicios como factor salarial, si las personas perjudicadas con esa determinación no pudieran hoy valerse de la desaparición de la norma restrictiva para ejercer sus derechos a plenitud […]”.

En conclusión: la prescripción de las prestaciones sociales que reclaman los servidores de la Fiscalía General de la Nación en virtud de la nulidad de los Decretos que fijaron la escala salarial desde el año 1993 hasta el año 2001, se debe contar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declaró la nulidad de la norma que negaba el carácter salarial a la prima especial de servicios, porque fue con tal decisión judicial que surgió el derecho a reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales, con la inclusión de la referida prima.

Así mismo, el término de caducidad debe contarse desde la ejecutoria del acto administrativo que resolvió la petición presentada dentro del término de prescripción. Lo anterior porque se está ante la existencia de un hecho nuevo generador de una expectativa para el mejoramiento de un derecho económico de carácter laboral que antes no existía y que surgió a raíz de la declaratoria de nulidad de la norma que establecía Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 40 que la prima especial de servicios no era factor salarial (…)”42 En consecuencia, como el derecho para reclamar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 únicamente surgió para el demandante el 27 de septiembre de 2017, fecha en que quedó legalmente ejecutoriada la sentencia proferida en el proceso 11001-03-25-000-2010- 00065-00, es claro que al haberse radicado la solicitud del reconocimiento prestacional el 14 de junio de 201843y haberse presentado la demanda el 31 de enero de 201944 no opero el fenómeno prescriptivo.

La actualización de las sumas aquí reconocidas se realizará en los términos del artículo 187 del CPACA con la aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas, de igual manera tales diferencias serán objeto de los descuentos de ley en materia de salud, pensión y demás que sean pertinentes.

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva14 a objetiva valorativa15, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado16 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, no se condenará en costas, pues no se acreditó por la contraparte su causación, y  solo se encuentra probado que se sufragaron los gastos ordinarios del proceso que como 42 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – SUBSECCIÓN “A” en providencia del 21 de abril de 2016 en el procedo radicado No. 050012331000200301220 01 (0239-2014) 43 Archivo digital 2019-00024, 01Cprincipal 1.0001-0111 folios.pdf, Folios 19-26 44 Archivo digital 2019-00024, 01Cprincipal 1.0001-0111 folios.pdf, Folio 35 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 41 lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado le corresponde asumirlos a la parte actora.

De otra parte, en cuanto a las agencias en derecho, se advierte que en el expediente no hay elementos de prueba que permitan establecer su causación, por lo que se considera que en el presente trámite no hay lugar a reconocerlas máxime si se tiene en cuenta que estas últimas son independientes a los honorarios de los abogados. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que en la segunda instancia no se desplegaron actuaciones que permitan inferir que existan otros gastos adicionales por la defensa judicial ejercida, acogiendo el criterio expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 29 de enero de 2018, el Tribunal se abstendrá de imponer condena por dicho concepto.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme a la parte considerativa de esta sentencia. Segundo: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 14 de septiembre de 2018 por parte de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, frente a la solicitud presentada por el señor Ricardo Marulanda Carvajal el 14 de junio de 2018.

Asimismo, declarar la nulidad del oficio No. 0064004 Consecutivo 2018-84005 del 28 de junio de 2018, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, que negó el reconocimiento del subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 artículo 11 concerniente al 4% de su salario básico más la prima de antigüedad. Tercero: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer y pagar en favor del demandante el subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 con efectos fiscales a partir del 04 de abril de 2011 y hasta la fecha del retiro definitivo del servicio, es decir, 30 de abril de 2018.

Cuarto: Condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL a reliquidar la asignación de retiro del señor Ricardo Marulanda Carvajal, teniendo en cuenta el 30% del subsidio familiar reconocido en favor del actor en el numeral anterior. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 42 Quinto: Descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al accionante, por ser incompatibles con el derecho aquí reconocido.

Sexto: Autorizar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL para que realicen los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse y que correspondan a la parte actora. Séptimo: La actualización de las sumas aquí reconocidas se realizará de acuerdo a la fórmula indicada en parte motiva de esta providencia. Octavo: Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Noveno: Sin lugar a condenar en costas y agencias en derecho por el trámite de la segunda instancia. Decimo: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta Nº 03 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado Por: Alejandro Londoño Jaramillo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 4 Administrativa Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Luis Carlos Marin Pulgarin Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Oral 002 Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-004-2019-00024-01 Demandante: Ricardo Marulanda Carvajal Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y Caja de Retiro de las fuerzas Militares – CREMIL 43 Luis Javier Rosero Villota Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 001 Sección Primera Tribunal Administrativo De Armenia - Quindío Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d66eee4d10d77a9823a2a2b03e08c3470d3253342901bead80b696f812c8e85 6 Documento generado en 03/02/2022 09:06:55 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica