13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-004-2018-00284-01 Accionante EDILBERTO DIAZ ANGULO kfalcontejada@gmail.com edilbertodiaz@hotmail.es Accionada CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL -CASUR Tema Reajuste de asignación de retiro-subsidio familiar Magistrado Ponente JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 03 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)1, proferida por el Juzgado Cuarto Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA.2 3.1.1. Hechos relevantes planteados por el accionante. Se señalan como fundamentos fácticos de la demanda los cuales fueron resumidos de la siguiente manera: El demandante ingresó a las filas de la Policía Nacional en el año 1992 ostentando la categoría de agente. Luego de la aprobación del respectivo curso de formación, y en el año 1994 fue homologado al nivel ejecutivo y en consecuencia inició su vida laboral bajo el régimen denominado "Nivel Ejecutivo". 1 Folios 104-111 cdr.1 2 Folios 1-21 cdr.1 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 Que presentó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional solicitud para que se le reconociera como partida computable dentro de la asignación de retiro, el subsidio familiar. Mediante acto administrativo Nº E-00003-201814755-CASUR Id: 344881 del 26 de julio de 2018, la Caja de Sueldos de la Policía Nacional negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable, fundamentando su decisión en el numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y su parágrafo. Actualmente el señor Edilberto Guillermo Díaz Angulo devenga una asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional en un porcentaje del 79% de lo que corresponde a un Intendente Jefe de la Policía Nacional y dentro de la liquidación de su prestación económica no se incluye el subsidio familiar como factor de liquidación esto de acuerdo a la resolución emitida por la entidad accionada Nº 2046 de 7 de abril de 2014. 3.1.2.
Pretensiones de la demanda. La demanda se dirige concretamente a que: I. Se inapliquen por inconstitucionales e inconvencionales las siguientes normas: a. El parágrafo del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995 b. El parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995. c. El parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 del año 2003. D. El parágrafo del artículo3 del Decreto 1858 de 2012.
II. Se declare la nulidad de Resolución u Oficio No. Nº E-00003- 201814755-CASUR Id: 344881 del 26 de julio de 2018, mediante la cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del actor. III. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicita: Que se condene a la Caja de Sueldos de la Policía Nacional reconocer y pagar al demandante la reliquidación de la asignación de retiro donde se incluya la partida computable para liquidar la prestación social: el subsidio familiar en 30% del salario básico, 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 porcentaje que corresponde a su compañera permanente la señora Natalia Andrea Posada Ospina y a su vez un 5% del salario básico, porcentaje que corresponde a su primera hija Angie Norela Díaz Abaunza, junto con sus intereses e indexación desde el 28 de enero del 2014, fecha en la cual se retiró de la institución policial. Que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional deberá pagar al demandante los dineros correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales o cualquier otro derecho causado más la indexación que en derecho corresponda incluyendo el subsidio familiar como factor salarial. Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del código contencioso administrativo. 3.1.3.
Normas violadas y concepto de violación. Señala la parte demandante que el subsidio familiar es reconocido a una determinada población del sector laboral, bajo unas condiciones especiales, el cual se debe pagar con los demás emolumentos del trabajador, sin embargo, eso no significa que el beneficiario directo sea el empleado; es decir, el titular es el núcleo familiar.
Igualmente indica que desde 1977 a 1990, el subsidio familiar se reconoció a todos los miembros de la Policía Nacional en igualdad de condiciones. Arguye que mediante el subsidio deprecado hay una protección de los menores y adolescentes que conformen el núcleo familiar beneficiado. Por otra parte, arguye que existe una transgresión al derecho a la igualdad, puesto que se configura una discriminación con respecto a la aplicación del reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo, debido a que no es válido aceptar que se emplee de una forma distinta entre las categorías que componen la institución Policial.
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.3 La Policía Nacional contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones esbozadas en el escrito de demanda, al considerar que el nivel ejecutivo al que pertenece el demandante, es u régimen creado en el año 1993 con fines y criterios específicos, así como las normas de regulación exclusiva para este nuevo régimen, por lo que este no es comparable con otros regímenes de la fuerza pública al existir condiciones distintas al respecto de derechos y garantías. 3 Folios 74-84 cdr.1 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 De igual forma señala, que la asignación de retiro del demandante fue reconocida y pagada de conformidad a la normatividad vigente al momento de su retiro de la institución (Decreto 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 del 2012) la cual no contempla el subsidio familiar, que el demandante solicita se le reconozca; además de que el principio de inescidibilidad de la ley, no permite hacer una mezcla de normas, toda vez que está prohibido constitucionalmente y legalmente crear una tercera norma, como lo señaló la H. Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995.
Propuso como excepción, las siguientes: I. INEXISTENCIA DEL DERECHO
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante sentencia de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)4, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que al actor no le asiste el derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada con la inclusión del subsidio familiar como partida computable tal y como pretenden, por cuanto siendo homologado a nivel Ejecutivo le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 1091 de 1995, el cual no incluía el pretendido subsidio familiar como partida computable.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN.5 La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque el fallo del A quo y se concedan las pretensiones de la demanda. En primer lugar, la parte accionante hace referencia al juicio integrado de igualdad, haciendo una comparación entre núcleo familiar de los miembros del nivel ejecutivo y el núcleo familiar de los miembros de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.
Alega que estamos ante dos grupos de idéntica naturaleza, puesto que los dos poseen su eje 4 “PRIMERO: DENIEGUENSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la parte demandante en costas, las cuales serán liquidadas por Secretaria de conformidad con lo dispuesto en el Código General del Proceso, una vez en firme la presente providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, de no ser apelada, ARCHÍVESE el expediente previa devolución del remanente de los gastos del proceso en el evento en que sean reclamados oportunamente.” 5 Folios 114-133 cdr.1 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 constitucional en el artículo 42 de la Carta política y dada esta protección no hay diferencia alguna que les haga perder su esencia de familia, y a su consideración el juez de primera instancia no lo realizó. Se evidencia un tratamiento desigual entre las familias de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional con respecto de los miembros del Nivel Ejecutivo.
Concluye en este punto que no hay justificación constitucionalmente valida que permita aplicar de forma disímil el subsidio familiar para los uniformados de la Policía Nacional. Igualmente, señala el recurrente que en todo el sistema laboral de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), los únicos uniformados a los cuales no se les reconoce el subsidio familiar en términos paritarios es a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, siendo esto discriminatorio desde el punto de vista Constitucional.
Resalta el accionante que nunca manifestó en la demanda desmejoramiento salarial alguno, por el contrario, los argumentos centrales del libelo poseen su fuente en la trasgresión del principio y derecho constitucional a la igualdad. Considera el apelante, que la sentencia de primera instancia adolece de congruencia procesal, toda vez que no realiza el debido análisis de los elementos que fueron ampliamente expuestos en el libelo inicial; tampoco observó los elementos que componen el subsidio familiar en Colombia, reiterando que el subsidio familiar es un reconocimiento que no tiene nada que ver con la categoría, funciones, ingreso, jerarquía o elementos de los uniformados, su función exclusiva es la protección de la familia.
Por último, indica el accionante que el A quo condenó en costas a la parte vencida; sin embargo, manifestar que dentro del proceso la entidad accionada no probó la acusación de las costas, por ende, no es aplicable la imposición de las mismas. 3.5. Trámite procesal de segunda instancia. A través del auto de fecha dos (02) de marzo de dos mil veintiuno (2021)6, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Mediante auto de fecha veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021)7, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 6 Folio 5 cdr.2 7 Folio 9 cdr.2 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 3.6.
ALEGACIONES. La entidad demandada8 presentó alegatos finales. La parte demandante9 presentó alegatos de conclusión.
3.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público no rindió concepto de fondo. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de segunda instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.
V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. En el caso concreto, la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso, de conformidad con el cual “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 5.2.
PROBLEMA JURÍDICO. La Sala encuentra que el problema jurídico se concreta en el siguiente cuestionamiento: 8 Folio 25 cdr.2 9 Folio 13 cdr.2 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 ¿Determinar si en el sub judice es procedente la reliquidación de la asignación de retiro reconocida al señor Edilberto Diaz Angulo, incluyendo como partida computable el subsidio familiar en un 30% y del salario correspondiente a su compañera permanente y 5% del salario que corresponde a su hija? ¿Establecer si es procedente la condena en costas a la parte demandante en primera instancia?
5.3. TESIS DE LA SALA. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por cuanto no le asiste razón al demandante para el reconocimiento del subsidio familiar en los porcentajes equivalentes al 30% del salario básico correspondiente a su cónyuge, 5% del salario básico correspondiente a su primera hija. La Sala sostendrá que el acto administrativo fue expedido de acuerdo con la normatividad vigente que regula la materia, el cual no vulnera el derecho a la igualdad, por lo que no hay lugar a ordenar el reajuste de la asignación de retiro por factor de subsidio familiar.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. Del Régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. De conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política, se autorizó expresamente al Legislador para determinar el régimen prestacional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, como parte de la Fuerza Pública según el artículo 216 del Estatuto Superior.
En desarrollo de esta preceptiva, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, señaló que el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de la fuerza pública.10 En la misma línea, el artículo 150 numeral 19 de la Carta Política, autorizó expresamente al Legislador para regular de manera particular el régimen de seguridad social al que deben acogerse dichos servidores públicos, de lo cual se concluye que gozan de un régimen especial de prestaciones sociales. 10 “ARTÍCULO 279.
Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
(…)” 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 A su vez, la Corte Constitucional11 agregó que, gozarán de dicho régimen especial a partir del establecimiento de unas condiciones mejores, las cuales permitan acceder a un régimen pensional más beneficioso en tiempo, en porcentajes o en derechos, con el fin de lograr un equilibrio en el desgaste físico y emocional que sufren durante un período largo de tiempo, debido a la prestación ininterrumpida de una función pública, la cual envuelve un peligro inminente.
Así mismo, se aplican a todos los miembros de la Fuerza Pública la Ley 923 de 2004, la cual contiene normas, objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros que pertenecen a la Fuerza Pública, conforme a lo establecido por la Constitución Política en su artículo 150, numeral 19, literal e).
Igualmente, el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; el Decreto 1515 de 2007, mediante el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, entre otros cargos; y finalmente el Decreto 2863 de 2007, por medio del cual se modificó parcialmente el Decreto 1515 de 2007, y se dictaron otras disposiciones. 5.4.2.
Del Derecho Constitucional a la igualdad. El principio de igualdad es uno de los elementos más importantes del Estado Social de Derecho, contenido en el Artículo 13 de la Constitución Política de Colombia12. Por su condición de derecho abstracto, no se evidencia un resultado específico para su aplicación o vulneración, teniendo en cuenta que cada caso concreto contiene unas situaciones de hecho y actores que presentan diferencias y semejanzas.
Sin embargo, es importante advertir que la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada le ha dado alcance a este principio, determinando que este derecho busca dar un trato igual a quienes se encuentran en una misma posición fáctica y un trato diferencial a quienes se encuentren en una situación diferenciada. Para verificar si existe vulneración al mencionado 11 Corte Constitucional, Sentencia C -432 de 2004. 12 ARTICULO 13.
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 principio, el intérprete de la ley debe considerar: “Dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación entre las normas legales y ese principio.
Además, debe determinarse si esos grupos o situaciones se encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un punto de vista fáctico, para esclarecer si el Legislador debía aplicar idénticas consecuencias normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato distinto a ambos grupos; en tercer término, debe definirse un criterio de comparación que permita analizar esas diferencias o similitudes fácticas a la luz del sistema normativo vigente; y, finalmente, debe constatarse si (i) un tratamiento distinto entre iguales o (ii) un tratamiento igual entre desiguales es razonable.
Es decir, si persigue un fin constitucionalmente legítimo y no restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en comparación.”13 5.4.3. Del subsidio familiar. El subsidio familiar fue adoptado en la legislación colombiana a través de la Ley 90 de 1946 y los Decretos Legislativos 118 y 249 de 1957, como una prestación por medio de la cual se buscaba el fortalecimiento de la familia.
Posteriormente, el Congreso entró a regularlo con la expedición de la Ley 58 de 1963 y la Ley 56 de 1973, ampliando su cobertura a los trabajadores públicos y a todos los de las empresas o patronos titulares de un patrimonio neto igual o superior a los cincuenta mil pesos, estableciendo igualmente sus incrementos en los niveles de remuneración, el perfeccionamiento en los sistemas de recaudo, entre otras situaciones necesarias para el desarrollo de dicha prestación. Pese a lo anterior y en atención a que la gran mayoría de la población laboral activa quedaba marginada de dicho subsidio, fue expedida la Ley 21 de 1982, en la que se determinó que éste se ha reconocido como una prestación social pagada en dinero en favor de todos los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo; estableciendo en todo caso, que el objetivo fundamental de su reconocimiento es el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. 13 Corte Constitucional Sentencia C – 178 de 2014 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 De manera que, el subsidio familiar ha sido concebido como un beneficio en favor de los sectores más débiles de la población, el cual se ha instituido como un sistema de compensación entre los salarios más bajos y los altos, que busca la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar; amén de que, el mismo resulta ser un mecanismo de redistribución del ingreso, en la medida en que su reconocimiento al trabajador se realiza en razón a su carga familiar y a unos niveles de ingreso mínimos, que le impiden atender en debida forma las obligaciones más apremiantes dentro del hogar, tales como: la alimentación, el vestuarios, la educación y el alojamiento.14 El subsidio familiar ha sido concebido como una contribución a la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad, de modo que resulta ser una forma de ejecución del mandato consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política, según el cual el "Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia", por lo que a partir de dicho precepto constitucional, el legislador debe establecer este beneficio en aras de favorecer a los sectores más pobres de la población o para los trabajadores que devenguen salarios bajos.15 Ahora bien, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el libelo introductorio, se logra determinar que lo pretendido por la parte actora es el reconocimiento y pago del subsidio familiar con base en la normatividad que regía antes de producirse la homologación al nivel ejecutivo para los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, cual resulta necesario hacer referencia al régimen salarial y prestacional de este personal, con el fin de determinar si le resulta o no aplicable lo previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, a través de los cuales se reconoció el emolumento reclamado, en los siguientes términos: “ARTICULO 82.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. 14 Corte Constitucional.
C-149 de 1994. 15 Corte Constitucional. T-942/2014 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
PARAGRAFO 1 o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.
PARAGRAFO 2 o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.” “ARTICULO 46. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
PARAGRAFO 1 o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Agentes que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuvieren disfrutando, o tuvieren derecho a disfrutar de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.
PARAGRAFO 2 o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.” Posterior a la expedición de los decretos antes referidos, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral 1° del artículo 35 de la Ley 62 de 1993, profirió el Decreto 041 de 1994, por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, creando el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y en sus artículos 18 y 19 facultó a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresar a dicha escala jerárquica para el cual impuso como requisito que el miembro de la institución que optara por ingresar a ella, debía realizar solicitud en tal sentido.
No obstante, las normas citadas que dispusieron sobre la creación y la reglamentación del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, fueron 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-417 de 1994, al considerar que el Presidente de la República excedió el límite material fijado por el legislador en la Ley 62 de 1993, por lo que en forma posterior se profirió la Ley 1809 de 1995, revistiendo nuevamente al Presidente de la República de facultades extraordinarias para desarrollar la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y, en el parágrafo de su artículo 7° determinó que, para ese efecto, no se podía "discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo".
En virtud de lo anterior, el Presidente de la República expidió el Decreto 132 de 1995, por el cual desarrolló la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y en lo que corresponde a las condiciones generales de ingreso, dispuso en el artículo 11, lo siguiente: "Artículo
11. CONDICIONES GENERALES DE INGRESO. Para ingresar a la Policía Nacional, como integrante del Nivel Ejecutivo, se exigen los siguientes requisitos: 1. Colombiano de nacimiento. 2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad. 3. Superar los exámenes médicos y las pruebas psicológicas. 4. Acreditar resultados de los exámenes de estado. 5.
Superar el proceso de selección. 6. Ser soltero y permanecer en este estado durante el tiempo que dure el curso de formación". Seguidamente, los artículos 12 y 13 ibídem, habilitó a los Suboficiales y Agentes activos de la Institución, respectivamente, para ingresar a la escala del Nivel Ejecutivo "siempre que lo soliciten"; para ese efecto, fijó las equivalencias de grados en los que se produciría el ingreso, así como los demás requisitos necesarios para ello y para el ascenso dentro de ese nivel.
Significa lo anterior, que para ingresar a la Policía Nacional como integrante del Nivel Ejecutivo, podría hacerse por primera vez, esto es de manera directa o, mediante el proceso de homologación de aquellos Suboficiales o Agentes que así lo hubieren solicitado por voluntad propia. El Decreto 1091 de 1995, por el cual se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y en lo que corresponde a la partida del subsidio familiar en los artículos 15 y siguientes, estableció lo siguiente: “Artículo 15.
Definición. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Artículo 16. Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo.
El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo 17. De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post-secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.
Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas. Artículo 18. Reconocimiento del subsidio familiar. La Junta Directiva del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional reglamentará el reconocimiento y pago del Subsidio Familiar.” Anualmente, el Gobierno Nacional expide los Decretos por los cuales fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;
Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.
En estos decretos se determina el valor del subsidio familiar de que trata lo artículos 15 y siguientes del Decreto 1091 de 1995, por ejemplo, el Decreto 318 de 2020, en su artículo 28, dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 28. Subsidio familiar mensual. El valor del subsidio familiar mensual en dinero de que tratan los artículos 15 y subsiguientes del Decreto 1091 de 1995, para el personal del 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, será de treinta y cuatro mil cuatrocientos cinco pesos ($34.405) m/cte. por persona a cargo.” Ahora bien, teniendo en cuenta que la parte demandante afirma que el subsidio familiar reconocido con fundamento en el Decreto 1091 de 1995, desmejora sus derechos laborales, en razón a que el régimen salarial y prestacional aplicable a los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional (Decretos 1212 y 1213 de 1990), es mucho más beneficioso en este sentido, resulta necesario hacer referencia a la sentencia proferida por el Consejo de Estado el día 15 de agosto de 2019, que establece: “Si bien en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, y el monto del subsidio familiar fue reducido; no obstante, ello, de por sí, no implica que el régimen al que se acogió el actor le haya sido desfavorable, pues la comparación entre uno y otro no se puede hacer en forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, bonificaciones o auxilios, sino que es necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual está incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento diferencial entre uno y otro régimen, y el motivo por el cual los agentes y suboficiales de la Institución se acogieron a la homologación. Además en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo a la que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa (Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual su condición de integrante del Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.
( ) En materia del subsidio familiar: ( )Cabe precisar que respecto del subsidio familiar, el régimen del Nivel Ejecutivo en el artículo 15 del Decreto 1091 de 1995, dispuso el pago por los hijos legítimas, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros y consagró unas nuevas condiciones, pues en dicho subsidio se pueden incluir ahora a hermanos y padres como beneficiarios, razón por la que en el presente caso, dicho subsidio continúa después de la homologación al Nivel Ejecutivo, con la diferencia que no incluye a la cónyuge o compañera permanente.
De modo que este subsidio no se eliminó para el Nivel Ejecutivo y se continuó pagando, eso si, teniendo en cuenta la reglamentación que regula su nueva vinculación." En otras palabras, este desmejoramiento no puede mirarse aisladamente o factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de las normativas en estudio (en este caso, el de los Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo -Decreto 1091 de 1995, por el otro). 16 La parte demandante pretende a través del presente medio de control que únicamente la partida de subsidio familiar le sea reconocida con fundamento en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; sin embargo, se advierte que esta situación afecta el principio de inescindibilidad normativa, si se 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01078-01(1190-14), Actor: Iván Peña Rojas, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional — Policía Nacional. 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 tiene en cuenta que el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo debe aplicarse en forma integral y no tomar los aspectos más favorables de uno y otro régimen, tal como se pretende.
Al respecto, el Consejo de Estado en la providencia antes referida, expuso lo siguiente: “Además en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo a la que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa (Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual su condición de integrante del Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.
Entonces, si bien es cierto no se desconoció la protección dada a los Agentes y Suboficiales que se incorporaron voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del de favorabilidad, ya que mirado en su conjunto el régimen salarial y prestacional, establecido en el Decreto 1091 de 1995, no fueron desmejoradas sus condiciones laborales. 66.
Con el material probatorio obrante dentro del expediente, entonces, contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, se insiste, el régimen del Decreto 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios." Finalmente, se advierte que si bien la anterior postura adoptada por el Consejo de Estado se hizo bajo el estudio del proceso de homologación de los Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional al Nivel Ejecutivo, lo cierto es que dicho criterio se acoge íntegramente para el estudio del presente caso, en razón a que se determina con precisión que el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo, debe aplicarse en su integridad para dicho personal, sin que de tal situación se vislumbre algún grado de desigualdad frente al régimen aplicable a los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Institución. 5.4.4.
De las costas y agencias en derecho. El Consejo de Estado mediante jurisprudencia17 ha dispuesto que las costas procesales son erogaciones económicas que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales, a su vez, se dividen en expensas y agencias en derecho. Expone esa Corporación que las expensas son los gastos necesarios para tramitar el proceso, como por ejemplo, el valor de las copias, publicaciones, 17 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de fecha 06 de agosto de 2019. Radicado No. 15001333300720170003601. C.P. Roció Araujo Oñate. 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 impuesto de timbres, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, entre otros.
Por su parte, las agencias en derecho, son aquellas sumas que el Juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas. Ahora bien, el artículo 2 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, define las agencias en derecho como la porción de las costas imputables a los gastos de la defensa judicial de la parte vencedora y a cargo de quien pierda el proceso, incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.
El artículo 188 de la ley 1437 de 2011, establece que salvo en los casos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, las cuales se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Lo anterior nos remite al Código de Procedimiento Civil, el cual fue derogado por la ley 1564 de 2012, comúnmente llamado Código General del Proceso – C.G.P-, el cual dispone en el numeral primero del artículo 365 que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable un recurso de apelación interpuesto, queja, súplica, anulación o revisión, y en los demás casos previstos en dicha normativa.
Así mismo, en su artículo 366 se establece la forma en que se liquidarán las respectivas costas. Como ya se vio, la Ley 1437 de 2011 en el canon 188 nos remite al C.G.P. para disponer sobre la condena en costas, normatividad que contrario a lo regulado en el Derecho 01 de 1984 – C.C.A., no sujeto esa condena a la apreciación de la conducta procesal asumida por las partes.
Ahora bien, sobre la condena en costas, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el C. de E ha manejado tres criterios, los cuales son los siguientes: 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 1.
Criterio objetivo, manejado principalmente por la Sección Tercera18 que expone que bajo las reglas del CGP la condena en costas no requiere apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le impone, sino que se impone condenar a la parte vencida en el litigio o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso. 2.
Criterio objetivo valorativo, que maneja la Sección Segunda Subsección A 19 y la Sección Cuarta el cual consiste en que toda sentencia dispondrá sobre las costas, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Este criterio es valorativo por cuanto requiere que en el expediente el juez revise si las costas se causaron y si se lograron comprobar, tal y como lo ordena el C.G.P. En este criterio, se excluye la valoración de actuación de mala fe o temeridad de las partes. 3.
Criterio subjetivo, que maneja la Sección Segunda, Subsección B20, el cual consiste en aquella facultad del juez de disponer la procedencia o no de la condena en costas, de acuerdo a la valoración de la actuación de la parte vencida en el proceso y comprobar su causación y no por el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, por cuanto dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe.
En ese orden, estudiado el anterior marco normativo y jurisprudencial, se pasa a analizar el caso concreto, los hechos probados en el caso de marras y se revela el criterio a acoger. 5.5. CASO CONCRETO. 5.5.1. Hechos probados. Derecho de petición presentado ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional de fecha 29 de mayo de 2018, solicitándose la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar.21 Oficio Nº E-00003-201814755-CASUR Id: 344881 del 26 de julio de 2018, por medio de la cual se niega el reconocimiento de la partida subsidio 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-Subsección A, sentencia 19 de febrero de 2021.
M.P. Martha Nubia Velazco Rico. Rad 25000-23-36-000-2013-00281-01(56017) 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección A, sentencia del 27 de mayo de 2021, M.P. William Hernández Gómez. 20 Ver sentencia del 27 de noviembre de 2020, Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00914-01(5858-18), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Folio 30 Cdr.1 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 familiar al demandante.22 Extracto hoja de vida del accionante.23 Resolución Nº 2046 del 07 de abril de 2014, por medio de la cual se reconoce y se ordena el pago de una asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 79%, al actor Edilberto Díaz Angulo.24 Liquidación de la asignación de retiro del actor Edilberto Díaz Angulo, donde se tuvieron en cuenta las siguientes partidas; sueldo básico, prima de retorno experiencia, prima de navidad, prima de servicio, prima de vacaciones, subsidio de alimentación y prima de nivel ejecutivo.25 Declaración extraprocesal de existencia de unión marital de hecho donde se presentaron los señores Edilberto Diaz Angulo y Natalia Andrea Posada Ospina ante la Notaría Décima de Barranquilla, donde manifestaron que llevan conviviendo por más de 9 años.26 Registro civil de nacimiento de la menor Angie Norela Diaz Abaunza.27 Desprendible de pago de la asignación de retiro por valor de $2.254.894.28 Expediente administrativo en medio magnético CD.29 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. En el sub judice pretende el demandante que se declare la nulidad del Oficio Nº E-00003-201814755-CASUR Id: 344881 del 26 de julio de 2018, mediante el cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro. Y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a CASUR a reconocer y pagar la reliquidación de su asignación de retiro, incluyendo como partida computable el subsidio familiar en un 30% del salario básico, correspondiente a su compañera permanece y el 5% a su hija.
En este contexto procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial expuesto, los hechos probados y el objeto de la apelación. Precisa esta Sala, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, una vez se producía la homologación de Agente Nacional al Nivel Ejecutivo 22 Folio 35 Cdr.1 23 Folio 36 Cdr.1 24 Folio 37 Cdr.1 25 Folio 38 Cdr.1 26 Folio 39 Cdr.1 27 Folio 40 Cdr.1 28 Folio 41 Cdr.1 29 Folio 92 Cdr.1 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 de Policía Nacional, el régimen salarial y prestacional de este personal, sería regido por la normatividad del personal del Nivel Ejecutivo; igualmente advirtió que estas condiciones laborales no podían ser desmejoradas, sin embargo superaron las condiciones mínimas estipuladas por el legislador, haciendo viable la sujeción integral de la normatividad del Nivel Ejecutivo.
En el sub judice, se encuentra acreditado que el demandante, en la Policía Nacional, ostentó la calidad de Agente alumno del 10 de febrero de 1992 al 30 de septiembre de 1992; Agente del 01 de octubre de 1992 al 31 de julio de 1994y Nivel Ejecutivo del 01 de agosto de 1994 al 28 de enero de 2014 (Fl.36). También se vislumbra en el plenario, que al accionante se le reconoció asignación de retiro en cuantía equivalente al 79% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, mediante Resolución No. 2046 del 07 de abril de 2014, proferida por CASUR.
(Fl.37) Según los argumentos expuestos por la entidad accionada en el acto acusado, es claro que durante el periodo en que el actor se desempeñó en la Policía Nacional, se le ha venido aplicando el régimen salarial y prestacional ordenado en la normatividad especial que rige al personal vinculado al Nivel Ejecutivo, esto es el Decreto 1091 de 1995.
El demandante ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, con ello, quedó sometido a las normas que se expidieran en materia salarial y prestacional en desarrollo de esa carrera y son las que se han venido aplicando para liquidar sus prestaciones sociales, régimen que se debe aplicar en su integridad y no de manera separada frente a las partidas prestacionales que le puedan llegar a ser más favorables del régimen salarial y prestacional de los otros niveles jerárquicos de la institución (Oficiales, Suboficiales o Agentes de la Policía Nacional), tal como lo pretende la parte actora, pues tal situación conllevaría a vulnerar el principio de inescindibilidad.
Si alguna duda hubiere al respecto, es importante señalar que el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Administrativa ha sido enfático en manifestar que en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, pues no resulta viable, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezcan.30 30 Ver - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección -A".
Providencia del 8 de mayo del 2008. Expediente No. 76001-23-31-000-2003-04045-01(1371-07). Consejero Ponente- Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 Por otro lado, es menester señalar que no existe vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que la vinculación del demandante al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se dio de manera directa y bajo unos supuestos fácticos y jurídicos diferentes al ingreso de los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, los cuales corresponden a otro nivel jerárquico, amén de lo anterior, se tiene que la Corte Constitucional, en cuanto al derecho a la igualdad y al trato diferenciado que puede contener una norma jurídica al conferir un tratamiento distinto a personas aparentemente en iguales condiciones, ha expresado lo siguiente: " No obstante, no todo trato diferenciado per se es discriminatorio, en la medida que la norma puede conferir un tratamiento distinto a personas que aparentemente se encuentran en un mismo estadio de igualdad, pero que por razones ajenas a las previstas en la ley son desiguales.
De igual modo, la igualdad no descarta la posibilidad de que se administre un tratamiento diferente a sujetos y situaciones de facto que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique"31 En este orden de ideas, es claro que no hay lugar a ordenar la reliquidación de la asignación de retiro devengada por el demandante, con inclusión del subsidio familiar de que trata los Decretos 1213 de 1990, toda vez que el señor Edilberto Diaz Angulo no es destinatario de dicho régimen salarial y prestacional, sino que le resulta aplicable únicamente lo previsto en el Decreto 1091 de 1995.
En consecuencia, el acto administrativo demandado no está incurso en ninguna de las causales de nulidad establecidas en el ordenamiento conforme los planteamientos expuestos por el demandante, pues los salarios y prestaciones a que tiene derecho el actor, son los establecidos en el régimen del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se la han aplicado desde su ingreso al mismo, más aún si se tiene en cuenta que su vinculación se produjo de manera directa y por expresión de su libre voluntad.
Finalmente, la parte accionante difiere de la condena en costas realizada por el fallador en primera instancia, al considerar que la liquidación de costas debe hacerse únicamente cuando se pruebe su causación, conforme al numeral 8 del artículo 365 del CGP. En ese sentido, está la Sala reitera lo explicado en el marco normativo, por parte del Consejo de Estado donde se han establecido diferentes criterios, como son preponderantemente el objetivo, el objetivo valorativo y el subjetivo. 31 Corte Constitucional.
C-214/2014.-cambiar tipo de letra 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 Partiendo de la autonomía judicial, el juez de instancia razonadamente puede optar por algún criterio de los anteriores, aunque igualmente, es dable estudiar los argumentos traídos por el apelante para efectos de determinar si son de tal contundencia que ameriten la revocatoria de esa decisión. Ahora bien, para esta Sala los planteamientos traídos por el recurrente no aparecen suficientes como para revocar la misma.
De esta manera, ante la norma en comento es legítima la labor interpretativa del juez, razón por la cual se han dado tres posturas distintas al interior del Consejo de Estado que ya fueron estudiadas en el marco normativo. Por su parte, la Sala de Decisión No 3 del Tribunal Administrativo de Bolívar, ha acogido la postura en el sentido que la condena es objetiva, contemplando tres excepciones a saber: cuando exista un cambio jurisprudencial, encontrarse la parte demandante en situación de vulnerabilidad y cuando el recurso de apelación prospera parcialmente.
Ahora, la Sala advierte que en el caso objeto de estudio, nos encontramos ante el evento descrito en el numeral primero del artículo 365 del Código General del Proceso para la procedencia de la condena en costas contra la parte demandante, esto es, la parte vencida del proceso. En ese sentido, se tiene que el A-quo aplicó un criterio objetivo, puesto que estos son las expensas y agencias de derecho en los que incurren las partes en el trámite del proceso ordinario y, por consiguiente, la parte vencida debe asumir.
Así las cosas, estima la Sala que se debe confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto al actor no le asiste razón, cuando pretende que se tome como factor salarial el subsidio familiar en los porcentajes planteados en escrito de demanda, con el argumento que se vulneraría el principio constitucional a la igualdad.
5.6. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicado por remisión del artículo 188 del CPACA, esta Corporación condenará en costas a la parte demandante a quien se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia de acuerdo con lo señalado en el artículo 366 del CGP. 13001-33-33-004-2018-00284-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 078/2021 SALA DE DECISIÓN No. 03 VI.
LA DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, de conformidad a lo señalado en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el juez de primera instancia de acuerdo con lo señalado en los artículos 365 y 366 del CGP.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS Las anteriores firmas corresponden a la sentencia de segunda instancia proferida dentro del Proceso Radicado con el No. 13001-33-33-004-2018-00284-01.