REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecisiete de febrero de dos mil veintidós Referencia: Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Julio César Leiton Garay Demandado: Nación –Ministerio de Defensa –Ejército Nacional Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual fueron negadas las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Julio César Leiton Garay, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 En las hojas 7 y s.s. del documento de demanda “Expediente digital”1, la parte actora solicita: 1.1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró como respuesta al derecho de petición formulado al Ejército Nacional el día 20 de junio de 2018, y la nulidad del acto administrativo No. 0063358 consecutivo 2018 63358 del 26 de junio de 2018, que negó lo solicitado en derecho de petición elevado a CREMIL el día 18 de junio de 2018. 1.2.
Como restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que reconozca el subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000, artículo 11, concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, desde la fecha en que el mencionado señor contrajo matrimonio, por tener derechos adquiridos y ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014. 1.3.
Que se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que reconozca el subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, artículo 11, desde la fecha en que el demandante contrajo matrimonio, es decir, desde el 31 de marzo de 2012, hasta la fecha de retiro de la entidad, con prescripción cuatrienal. 1.4. Que se ordene a CREMIL incluir como partida computable en la asignación de retiro el subsidio de familia del Decreto 1794 de 2000, artículo 11, concerniente al 4% del salario básico, más la prima de antigüedad. 1.5.
Que se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, cancelar la diferencia entre lo pagado como partida del subsidio familiar reconocido por el Decreto 1161 de 2014, y lo que se debió cancelar conforme al Decreto 1794 de 2000. 1 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.6.
Que se ordene a CREMIL el pago de la diferencia entre lo pagado y lo que debió cancelar con inclusión del subsidio de familia reconocido en el Decreto 1794 de 2000, en la asignación de retiro. 1.7. Que la liquidación se ajuste con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. 1.8. Que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes. 1.9.
Se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga el pago respectivo. 1.10. Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.
HECHOS. En las hojas 5 y s.s. ibidem del expediente electrónico2, se narraron los siguientes: 2.1. El actor es soldado profesional activo de las Fuerzas Militares. 2.2. El demandante contrajo matrimonio civil con la señora Mabelly Morales Zorrilla, el día 31 de marzo de 2012. 2.3. El Decreto 1794 de 2000, en su artículo 11, reguló el subsidio familiar, norma que fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, que posteriormente fue declarado nulo con efectos ex tunc, por el H. Consejo de Estado. 2.4.
El demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000 por la fecha de matrimonio o unión marital, 2 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 pero el Ejército Nacional le reconoció el mismo según lo regulado en el Decreto 1161 de 2014, cuando es más beneficioso el anterior. 2.5.
El actor recibe asignación de retiro por parte de CREMIL, el día 29 de marzo de 2018, por cumplir más de 20 años de servicio y se le tiene en cuenta el subsidio contemplado en el Decreto 1161 de 2014, cuando se debió serlo conforme el regulado en el Decreto 1794 de 2000, artículo 11.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. En las hojas 9 y s.s. del mismo documento del “Expediente digital”3, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90 • Ley 1437 de 2011 • Ley 4ª de 1992 • Ley 131 de 1995 • Decreto 1794 de 2000 • Decreto 1793 de 2000 El concepto de violación lo expone así: Indica que el subsidio familiar es una prestación social y fue otorgado por el Decreto 1794 del 2000, artículo 11, que dispuso que a partir de la vigencia de ese decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más prima de antigüedad; dicho subsidio es más beneficioso para el actor, quien tiene derechos adquiridos, por la fecha de su unión marital con su cónyuge y por ser más beneficioso. 3 Samai Juzgado – índice 19, expediente electrónico Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Refiere que la Constitución Política impone como norma orientadora una especial protección al trabajo y que no es de extrañar que la ley consagre normas protectoras del salario de los trabajadores, que establezcan garantías y que prohíban el menoscabo de la libertad, la dignidad humana y los derechos fundamentales; señala que las autoridades públicas o particulares que ejercen funciones públicas deben atender el cumplimiento de la ley y de las atribuciones constitucionales.
II. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La Nación -Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó escrito de contestación de la demanda visible en expediente digital, hojas 2 a 6 del documento de contestación, ibidem4, en el cual se refiere a cada uno de los hechos y se opone a las pretensiones, con fundamento en lo que se resume a continuación: Indica que el régimen del señor Julio César Leiton Garay es aquel establecido en el Decreto 1794 del 2000, el cual no contempla ninguna situación diferente para los soldados profesionales que la del reconocimiento del subsidio familiar, y por lo tanto no se le está violando ningún derecho, toda vez que el salario está conforme a la ley vigente para el caso concreto.
Manifiesta que el demandante se retiró con asignación de retiro, que se le venía cancelando el subsidio familiar y que se le tomó como partida computable para la que se le paga actualmente; así mismo, que se tiene evidencia que el demandante protocolizó su matrimonio en el año 2012, cuando es requisito indispensable para que se pueda reconocer el subsidio familiar, informar al Ejército Nacional su estado civil.
Que se genera una situación jurídica consolidada al haberse reconocido 4 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 mediante acto administrativo, bajo el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 y la fecha en la que se reportó su cambio de estado civil, es decir, que el mismo debe estar reportado antes de esta fecha para pretender alegar algún cambio en la aplicación normativa.
Explica que la situación jurídica consolidada está definida por sus características jurídicas y sus efectos al momento de entrar en vigencia, esto es, situaciones que se encuentren en firme y, por lo tanto, no afectadas por la decisión. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, acude mediante escrito de contestación que se observa en las hojas 54 y s.s., ibidem5, a través del cual se opone a las pretensiones y luego de referir a la correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes en el momento del reconocimiento de las asignaciones de retiro, a manera de excepciones señala lo siguiente: “Existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro”, por cuanto en la Resolución No. 4884 del 12 de febrero de 2018 la entidad reconoció, en favor del militar demandante, el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación del retiro, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, vigente para el momento de tal reconocimiento, de tal manera que no se desvirtúa la presunción de legalidad del acto.
“No configuración a la violación del derecho a la igualdad”, que no se ha vulnerado el mismo por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, actualmente vigente y que no ha sido objeto de demandas de legalidad que lo afecten. Y, no le corresponde a la Caja efectuar interpretaciones ni juicios de valor apartándose de lo establecido en la norma aplicable a cada uno de los miembros de la fuerza pública.
“No configuración de falsa motivación en las actuaciones de CREMIL y no 5 Documento “contestación”. Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 configuración de causal de nulidad”. Finalmente propone la excepción de prescripción, en caso de salir avante las pretensiones por no ser atendidos los argumentos que anteceden.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, a través de sentencia que se impugna, negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Refiere que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, estableció el subsidio familiar equivalente a un 4% del salario básico mensual más la prima de actividad a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o en unión marital de hecho, disposición que fue derogada por el artículo 1º del Decreto 3770 de 2009, último que fue objeto de control de legalidad por el Consejo de Estado mediante sentencia del 08 de junio de 2017, que declaró la nulidad con efectos ex tunc, es decir, desde su creación, retrotrayendo todas las cosas al estado anterior, por lo que recobró vigencia el anterior estatuto, es decir, el Decreto 1794 de 2000.
Que se expidió el Decreto 1161 de 2014, por el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo que no percibieran el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, a partir del 1º de julio de 2014. En conclusión, el reconocimiento en actividad del subsidio familiar tiene lugar, bien con base en el Decreto 1794 de 2000 o tomando en cuenta el Decreto 1161 de 2014, y su liquidación tanto en actividad como para las asignaciones de retiro o pensiones de invalidez, dependerá de que la situación fáctica se enmarque en una de las hipótesis consagradas por la norma e interpretadas por el órgano de cierre de esta jurisdicción. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Explica que el demandante contrajo matrimonio el día 31 de marzo de 2012, inscrito en la misma fecha según registro civil de matrimonio; no obstante, solo hasta el 13 de agosto de 2014 aquel hizo la petición sobre el reconocimiento del subsidio familiar, esto es, en vigencia del Decreto 1161 de 2014 por haber realizado el reporte respectivo con posterioridad a la expedición del referido estatuto; y que la carga de informar aspectos que corresponden a la esfera personal como el cambio de estado civil, es de su exclusiva competencia como lo dispuso el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, que el reconocimiento del subsidio familiar no está exclusivamente supeditado al cambio de estado civil del demandante, sino que también se le impone la obligación de informarlo a la entidad, pues solo a partir de ese momento tendrá efectos.
De allí se concluye que no es cierto que el demandante tuviera un derecho adquirido en lo concerniente a la liquidación del subsidio familiar en la forma establecida por el Decreto 1794 de 2000, dado que a aquel, en su condición de soldado profesional, se le aplicó el porcentaje del subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014, y por tanto los actos administrativos demandados no incurren en los vicios por los cuales se les censura.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpone y sustenta el recurso de apelación contra la decisión anterior6, conforme los siguientes argumentos: Indica que existe un conflicto normativo entre ambas normas, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 1161 de 2014, que regulan el subsidio de familia y pueden ser aplicables a la parte actora.
Expresa que, si bien es cierto a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 el demandante no tenía el subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 6 Samai Juzgado, documento “RECURSOAPELACIONDEMANDANTE(.pdf)” – índice 19 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 2000, también lo es que ya tenía cónyuge para ese momento y no podía solicitar el subsidio del Decreto 1794 de 2000 porque esta norma estaba derogada provisionalmente y solo con la sentencia de nulidad del 08 de junio de 2017 nace a la vida jurídica de nuevo este subsidio de familia, razón por la que al momento en que reporta el cambio de su estado civil al Ejército Nacional, le reconocen el regulado en el Decreto 1161 de 2014, empero la sentencia que revive el subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000, artículo 11, lo ordena con efectos ex tunc, es decir, el día 08 de junio de 2017 le nace tal derecho reclamado, porque aquel inició su vida marital antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
Por lo expuesto solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se ordene el reconocimiento y pago del subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 de 2000, artículo 11. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2021 (documento “Auto Admite Recurso”7 del expediente electrónico) de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora, oportunidad en la cual los sujetos procesales guardaron silencio, de conformidad con la constancia secretarial visible en archivo “Al despacho para fallo”8.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. 7 Samai Tribunal – Índice 3 8 Samai Tribunal – Índice 7 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede esta corporación judicial a decidir sobre el asunto litigado, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibidem.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 9 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el 9 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 caso concreto.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación formulada por la parte demandante 10, si en favor del actor debe ser reconocido el subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000, para lo cual habrá de determinar la Sala de Decisión si la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, torna procedente la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, para la inclusión de esa partida desde la fecha en que el demandante contrajo matrimonio. 3.
ACERVO PROBATORIO. Obran en el proceso los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: - Derechos de petición dirigidos a las entidades demandadas Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se reconozca el subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, concerniente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad (hojas 4 a 5 y 6, 7 respectivamente, del documento de anexos de la demanda11) - Oficio con consecutivo No. 2018 63358 del 26 de junio de 2018, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, niega la solicitud presentada (hojas 8y 9 ibidem). 10 Código General del Proceso (CGP).
ART. 320.-Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión…. ART. 328.-Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley….
(Disposiciones procesales aplicables por remisión del artículo 306 del CPACA). 11 Expediente digital – Samai Juzgado índice 19 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 - Registro civil de matrimonio del 31 de marzo de 2012 con la señora Mabelly Morales Zorrilla (hoja 13 ibidem). - Hoja de servicios (hojas 81 y 82 del documento de contestación de la demanda, archivo “Expediente digital”12), del señor Julio César Leiton Garay, según el cual ha prestado servicios al Ejército Nacional. - Resolución No. 4884 del 12 de febre4ro de 2018 “Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al Soldado Profesional (r) del Ejército JULIO CÉSAR LEITON GARAY, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 18.496.457 de Armenia” (hojas 83 a 85 del documento de contestación de la demanda, “Expediente digital”13), de la cual se desprende el reconocimiento de la asignación de retiro adicionado con el 20% del subsidio familiar, que se dice de conformidad con lo indicado en el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Con miras a resolver la presente controversia, la Sala abordará la siguiente temática: (i) Evolución normativa del subsidio familiar para los soldados profesionales, (ii) Reviviscencia de normas derogadas – Efectos ex tunc de la sentencia del 08 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 “Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”; iii) derecho pretendido en el sub examine - resolución del caso concreto frente a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y frente a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; en caso de considerarse causado el derecho pretendido, estudiará el Tribunal: (iv) prescripción e (v) indexación. 4.1.
Evolución normativa del subsidio familiar para los soldados profesionales. 12 Samai Juzgado – Índice 19 13 Samai Juzgado – Índice 19 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 El subsidio familiar constituye una prestación propia del régimen de seguridad social. La Corte Constitucional, en sentencia C-508 de 1997, puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral14 y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, y que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, mediante un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que apunta a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, debido a su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. En esa dimensión, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso.
El sistema de subsidio familiar fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: en primer término, como «una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.15» La ley dispone que todos los empleadores, tanto del sector privado como del público, tienen la obligación de efectuar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina mensual de salarios.
El 14 La Corte Suprema de Justicia ha establecido que las prestaciones sociales son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.
Sobre el particular ver las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 9 de septiembre de 1982, 18 de julio de 1985 y 12 de febrero de 1993. 15 Artículo 1 de la Ley 21 de 1982. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 acceso a los beneficios, sin embargo, es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de solidaridad, tanto entre trabajadores de distintos niveles salariales, como entre diferentes empleadores, que tiene como beneficiarios directos a los trabajadores de más bajos ingresos16.
Ahora bien, en el caso específico de los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, el régimen salarial y prestacional es de carácter especial, requiriendo, por ende, para la implementación del subsidio familiar, de una normativa particular, como en efecto se consagró en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos: “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia de/presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009, se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, y se dejó vigente el subsidio familiar solo para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto lo estuvieren percibiendo; y se señaló que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual17.
Luego el gobierno nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: 16 Corte Constitucional, Sentencia C-440 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 17 Norma que fue declarada nula en su integridad con efectos ex tunc por el Consejo de Estado.
Sección Segunda- Subsección B, mediante sentencia del 8 de junio de 2017. C.P: César Palomino Cortés. Rad. No: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), al resultar contraria a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 “ARTÍCULO.1°. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los electos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.”. 4.2. Reviviscencia de normas derogadas. Efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Como se indicó en el acápite anterior, el subsidio familiar que había sido creado Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, y entonces únicamente quedó vigente para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que al 30 de septiembre de 2009 lo estuvieren percibiendo.
Posteriormente el H. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, en sentencia del 8 de junio de 201718, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, que además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Tales efectos implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo19, esto es, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado anulatoria del Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Desde hace varias décadas, la jurisprudencia y la doctrina se han planteado el problema de establecer si la declaratoria de inexequibilidad de una norma que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, «revive» los preceptos derogados, es decir, si produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado «reviviscencia». En la sentencia C-402 de 2010, reiterada en la C- 251 de 2011, la Corte Constitucional hace un completo y minucioso recuento de 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 8 de junio de 2017, CP César Palomino Cortés. Rradicación No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10). 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 27 de abril de 2017, expediente 11001-03-25-000- 2013-01087-00 (25122013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 lo que ha señalado la jurisprudencia sobre este problema jurídico, desde cuando fue expuesta inicialmente por el Consejo de Estado. En dicho recuento, la Corte Constitucional establece unos requisitos para que pueda predicarse la reviviscencia o el resurgimiento de las normas derogadas: (i) El primer requisito mencionado por la Corte Constitucional consiste en «la necesidad de establecer el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en el caso concreto, esto es, las consecuencias que se derivarían de la reincorporación frente a los principios y valores constitucionales»; la segunda exigencia que hace la Corte para que una norma derogada se entienda revivida por la declaratoria de inexequibilidad de aquella que la derogó (expresa o tácitamente), consiste en (ii) la necesidad de verificar la «garantía de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales, lo que remite a la obligatoriedad de la reincorporación cuando el vacío normativo que se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo de los mismos» y, (iii) en relación con la oportunidad para declarar o, mejor aún, reconocer la reviviscencia de las disposiciones señaladas, la Corte Constitucional no ha establecido la obligación de hacerlo en un momento determinado, y solo ha recomendado efectuar dicha declaratoria en la sentencia con la cual se declara inexequible una norma que haya derogado expresa o tácitamente otra.
En este caso, se itera, el Consejo de Estado declaró la nulidad total con efectos ex tunc20 de las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, al considerar que resultaban contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, que afectaba el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, de tal suerte que, para garantizar la seguridad jurídica y el derecho del militar a recibir el subsidio militar, revive la norma anterior pertinente. 20 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, en sentencia del 8 de junio de 2017 CP César Palomino Cortés en la radicación No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000.
Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014. 4.3. Derecho pretendido en el sub examine – resolución del caso concreto. Informa el expediente que el demandante Julio César Leiton Garay, estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 15 de diciembre de 1995 activo como soldado regular, luego soldado voluntario y finalmente como soldado profesional hasta el 30 de marzo de 2018 -fecha de retiro- (Hoja de servicios visible en las hojas 81 y 82 documento de contestación de la demanda21).
En favor del demandante fue reconocida asignación de retiro, mediante Resolución No. 4884 del 12 de febrero de 2018, en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2209 del 30 de diciembre de 2016), cuyo numeral 13.2.1 indica: salario mensual más el 60% en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000; adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con un 20% del subsidio familiar, de conformidad con lo indicado en el artículo 5º del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 (Hojas 83 a 85 ibidem).
Aparece acreditado también que contrajo matrimonio el día 31 de marzo de 2012 (hoja 2 del documento contestación de la demanda, ibidem22), es decir, en 21 Samai Juzgado – índice 19 22 Samai Juzgado – índice 19 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 vigencia del Decreto 1794 de 2000 que, como se vio, la sentencia de nulidad del 8 de junio de 2017 revivió los efectos de la citada norma, como si ésta nunca hubiera sido derogada.
La entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en su contestación (hoja 3 del escrito respectivo visible en expediente electrónico23), reconoció que el régimen aplicable al señor Julio César Leiton Garay es aquel establecido en el Decreto 1794 del 2000, el cual no contempla ninguna situación diferente para los soldados profesionales que la del reconocimiento del subsidio familiar.
Ahora, teniendo en cuenta que la demanda se instaura en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se examinará el derecho pretendido en relación con cada una de dichas entidades, a efectos de determinar lo que en derecho corresponda en cuanto al reajuste o no del subsidio familiar en su asignación básica mensual y consecuentemente en su asignación de retiro, según el caso. 4.3.1.
De la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Se ha invocado en las pretensiones frente a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que se reconozca al actor el subsidio de familia, regulado en el Decreto 1794 de 2000, artículo 11, por tener derechos adquiridos y ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2011, desde el 31 de marzo de 2012 en que aquel contrajo matrimonio y hasta la fecha de retiro de la entidad.
En vista de todo lo que se ha dejado explicado hasta el momento en las presentes consideraciones y, contrario a lo concluido en primer grado, surge para el actor el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. 23 Samai Juzgado – índice 7 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Aunque la entidad estuvo liquidando y pagando el subsidio familiar al actor, en aplicación del Decreto 1161 de 2014 y en cuantía equivalente al 20% de su asignación básica por haber contraído matrimonio, es claro que tal determinación se adoptó porque mientras estuvo vigente el Decreto 3770 de 2009, al demandante no podía reconocérsele el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000.
Sin embargo, una vez expulsado del mundo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es esta norma, que no el Decreto 1161 de 2014, el que regula lo concerniente al derecho al subsidio familiar del actor por la fecha en que contrajo nupcias; si se observa con detenimiento ambas disposiciones se encuentra que son excluyentes, dado que si un soldado profesional tiene derecho a percibir el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, queda automáticamente excluido del subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014, como expresamente lo dispone el parágrafo 3° del artículo 1° de esta última disposición24; y, si bien los efectos fiscales de esta prestación como lo establece el parágrafo 2º del mismo artículo en cita25, se surten a partir de la fecha de presentación de la solicitud respectiva, es aquella una situación en la que no se encuentra el demandante, toda vez que su matrimonio se celebró el 31 de marzo de 2012, esto es, en vigencia del multicitado Decreto 1794 de 2000, normativa que gobierna por tanto el reconocimiento del derecho aquí discutido.
Baste lo anterior para concluir que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar le sea realizado bajo los parámetros 24 «PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto» 25 “PARÁGRAFO 2.
Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago”.
Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad y por ende, el acto administrativo ficto o presunto demandado de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que se abstuvo de reconocer tal derecho, se encuentra viciado de nulidad, como se declarará. Ahora, no puede pasarse por alto que la negativa del juzgado de conocimiento se circunscribió al hecho de haberse realizado la respectiva petición por el soldado profesional demandante, solo hasta el 13 de agosto de 2014 y que fue por ello que la entidad le reconoció el pago del subsidio familiar dentro de su asignación básica, en la forma dispuesta por el Decreto 1161 del 24 de junio 2014, esto es, por haber reportado la novedad con posterioridad a la expedición del referido estatuto.
Al respecto, esta Sala advierte que, aunque es cierto que el parágrafo 2º de este último decreto en cita establece que el reconocimiento del subsidio familiar tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud respectiva, también lo es que el artículo 11 inciso segundo del Decreto 1794 de 2000, tan solo señala que para esos mismos efectos, “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza”, es decir, no limita su reconocimiento y efectos fiscales a partir de la fecha de la presentación de solicitud o reporte sobre el cambio de estado civil, del tal manera que dicho requisito no es exigible en el caso particular, por cuanto como ya se ha delimitado, la norma aplicable en el asunto sub examine es el Decreto 1794 de 2000, ante lo cual su aplicación debe ser integral, esto es, no es viable tomar apartes de una y de otra norma para el reconocimiento del derecho en discusión, máxime cuando tal deber a criterio de esta Corporación, se constituye en un asunto meramente formal que por modo alguno puede redundar en desconocimiento del derecho al subsidio familiar en la forma allí establecida, y en todo caso debe atenderse una de las reglas de la administración de justicia como función pública, y es precisamente aquella contenida en el artículo 228 de la Constitución Política que atañe a la prevalencia Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 del derecho sustancial sobre las meras formalidades; interpretarlo de manera contraria, entrañaría un exceso ritual manifiesto26 e implicaría además el desconocimiento del principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Carta Magna.
Si bien el H. Consejo de Estado en sede de tutela27, ha dado aval a la negativa para reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el Decreto 1794 de 2000, por no haberse puesto en conocimiento del Ejército Nacional por parte del interesado el cambio de estado civil antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, para esta Sala la conclusión a la cual se arriba en el caso de marras, obedece a una interpretación sobre la improcedencia de la acción constitucional en materia del reconocimiento del subsidio familiar deprecado por la parte actora, en especial consideración a que no existe un criterio de unificación jurisprudencial que reste fuerza al juicio de valor expuesto en el proveído reprochado. 4.3.2.
De la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: La parte demandante depreca que “Se ordene a CREMIL incluir como partida computable en la asignación de retiro el subsidio de familia del DECRETO 1794 26Sentencia T-972 de 2010: exceso ritual manifiesto, en virtud del cual se obstaculiza el goce efectivo de los derechos de los individuos por motivos formales.
Existen dos tipos de defectos procedimentales: uno denominado defecto procedimental absoluto, y el otro que es un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. “Se configura un “exceso ritual manifiesto” cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales.” En este caso la Corte se pronunció sobre una decisión en la que se consideró que no es auténtico un memorial que carece de firma, sin tener en cuenta otros elementos que dan certeza sobre su autor, refiriéndose al recurso o impugnación que el defensor del pueblo interpuso contra el fallo de tutela y que no fue estudiado por un Tribunal, por falta de firma, aduciendo que la impugnación técnicamente no existió. En sentencia T-1306 de 2001: se concedió el amparo al debido proceso y a la seguridad social, en un asunto en el que la Corte Suprema de Justicia, pese a señalar que el accionante debía gozar del derecho a la pensión reclamada por reunir los requisitos legales, se negó a casar la sentencia en la cual se le había negado tal derecho, por razones meramente formales y técnicas de la casación. 27 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 11 de agosto de 2021, Actor: Héctor Fabio Polanía Molano. Demandado: Magistrados de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. - Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 24 de mayo de 2021, Actor: Rigoberto Torres Gil. Demandado: Magistrados de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 DE 2000 Artículo 11 concerniente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad.”; y así mismo, “Que se ordene a CREMIL cancelar la diferencia entre lo pagado y lo que debió cancelar con inclusión del subsidio de familia reconocido en el Decreto 1794 de 2000, en la asignación de retiro.” Teniendo claridad sobre el derecho que le asiste al demandante, según el análisis que antecede, a que se le reajuste el subsidio familiar como parte de su asignación básica mensual de conformidad con lo regulado en el Decreto 1794 de 2000, lo que procede ahora es determinar si con ocasión de ello, le asiste de igual modo derecho a que su asignación de retiro sea también reajustada en la partida computable correspondiente al subsidio familiar.
Así, sobre las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), unificó, entre otras, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, así: “2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%28 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200029 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” Precisa esta Magistratura que, de conformidad con la tercera regla30 fijada en la mencionada Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019, para 28 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 29 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 30 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro como soldados profesionales, sin embargo, este presupuesto no se cumple en el caso del demandante, cuya prestación de retiro fue causada el 30 de marzo de 2018, fecha de su baja efectiva y en la que se encontraba devengando dicha partida, pero con base en el Decreto 1161 de 2014.
Sobre este punto y aunque la referida Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), consolidó, entre otras, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, lo cierto es que, en auto aclaratorio de la aludida providencia proferido el 10 de octubre de 2019, esa Alta Corporación señaló que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo no fue objeto del debate ni de los temas a unificar en la aludida providencia, bajo los siguientes términos: “Ahora bien, frente a la forma de liquidar el subsidio familiar de quienes se encuentren en servicio activo, hipótesis contemplada en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, no se realizó pronunciamiento alguno en la sentencia de unificación como quiera que no fue un tema materia de debate, ni respecto del cual se avocara conocimiento para unificar o sentar jurisprudencia. En efecto, lo que fue objeto de estudio por parte de esta corporación de conformidad con lo expuesto, fue lo relativo a determinar si el subsidio familiar era partida computable o no para la asignación de retiro de los soldados profesionales, aspecto que difiere del acá pretendido, cuál es la forma de liquidar el subsidio familiar de los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo.” Bajo este contexto, y toda vez que ha de prosperar la pretensión sobre el reajuste de la asignación básica mensual del actor en lo que respecta a la liquidación del subsidio familiar en el 4% de su salario más la prima de antigüedad a cargo de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como se ha dejado suficientemente explicado, por ser aplicable en efecto el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es claro para esta magistratura que tal determinación incide ineludiblemente en la liquidación de su asignación de retiro, Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 si se parte de la base que luego de establecerse que tal emolumento es partida computable en el caso concreto como se indicó en precedencia, el Decreto 1162 de 2014 dispuso que el subsidio familiar para quienes lo venían devengando conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 al momento de su retiro, debe liquidarse en un 30% de lo devengado en actividad, a diferencia del Decreto 1161 de la misma anualidad, que apenas lo crea y determina su valor en un 70% de la asignación básica, para aquellos soldados profesionales e infantes de marina de la Fuerzas Militares que encontrándose en servicio activo, no venían percibiendo el mismo regulado en dichas disposiciones.
Ahora, lo único que se lee en el petitum de la demanda en cuanto a la asignación de retiro, se circunscribe a la inclusión como partida computable del subsidio de familia reconocido en el Decreto 1794 de 2000; sin embargo, es de aclarar que la norma en mención estipula solo el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares -servicio activo-, mas no atañe a la asignación de retiro en sí misma considerada y/o las partidas computables, siendo esto último precisamente lo que fue dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1162 de 201431.
Luego, pese a que la demanda no contiene el análisis de aquellas disposiciones a observar y/o aplicar como consecuencia del reconocimiento que aquí se dispondrá, solo para efectos de soportar el reajuste de la asignación de retiro que se persigue, no puede esta Corporación desconocer como ya se advirtió, que al tornarse claro el deber de la inclusión del subsidio familiar reconocido en el Decreto 1794 de 2000 en favor del actor, como parte de su asignación básica mensual desde cuando contrajo matrimonio y hasta la fecha de su baja efectiva de la institución, su asignación de retiro también sufre variación en la liquidación de dicha partida computable y por ende es una situación que debe ser corregida, 31 “ARTÍCULO 1.
A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 razón por la cual se encuentra de igual modo viciado de nulidad el acto administrativo emanado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Conforme lo antedicho, a título de restablecimiento del derecho, habrá de disponerse que por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional sea reajustado y pagado el subsidio familiar en favor del demandante, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por haber contraído matrimonio el 31 de marzo de 2012, con efectos en todas las prestaciones y emolumentos que se calculan tomando como base dicho subsidio familiar y hasta la fecha de su retiro, eso sí, previa deducción de las sumas que el Ejército Nacional le hubiere pagado por concepto del subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014, que como se vio, es incompatible con el derecho que aquí habrá de declararse a su favor.
Así mismo, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tomando en consideración el reconocimiento del subsidio familiar que en servicio activo le correspondía al demandante en los términos del Decreto 1794 de 2000, reajustará su asignación de retiro, para la inclusión el pago del subsidio familiar como partida computable en el porcentaje que por ley le corresponda, con efectos en todas las prestaciones y emolumentos que se calculan tomando como base dicho subsidio familiar y previa deducción de las sumas que por tal concepto se le hubieren pagado. 4.4.
De la Prescripción Cuatrienal. El Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», estableció en su artículo 43 que “Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. (…)”32; 32 Negrilla de la Sala Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 y derogó de manera taxativa “las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000.”33, dejando incólume el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual se encuentra vigente para determinar la prescripción de las prestaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares, así: “ARTÍCULO 10.
El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años. (…)
ARTÍCULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.
Atendiendo que el derecho que se discute atañe al reconocimiento del subsidio familiar, y teniendo en cuenta que, en el caso concreto, fue solo con la sentencia de nulidad dictada el 08 de junio de 2017 con efectos ex tunc, que retornó a la vida jurídica el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, fue a partir de su ejecutoria que surgió para el actor la posibilidad de reclamar el subsidio familiar con base en esta disposición, por ende, como las súplicas administrativas que interrumpieron la prescripción se presentaron el 18 de junio de 2018 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, según se desprende del contenido del acto administrativo que se acusa34 y el 20 de junio de ese mismo año ante la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, según se enuncia en oficio de trámite de dicha entidad35, y la demanda fue radicada el 23 de octubre de 201836, es claro que entre estos eventos no transcurrió el término de 4 años indicado en la norma y, en tal virtud, no tiene vocación de prosperidad la excepción de 33 Ibidem 34 Hoja 8 documento de anexos de la demanda – Samai Juzgado índice 19 35 Hoja 10 documento de anexos de la demanda – Samai Juzgado índice 19 36 Samai Juzgado – índice 1 Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 prescripción formulada por la entidad demandada Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Por lo anterior, se causa el derecho del demandante a partir del 31 de marzo de 2012 y hasta la fecha de su retiro, a cargo de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y, a partir del 30 de marzo de 2018 en adelante, a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, según el caso, ya que ninguna morosidad se le puede endilgar al accionante, porque antes del pronunciamiento del H. Consejo de Estado no había forma de que se le reconociera el derecho que estaba consignado en una norma que se entendía derogada. 4.5.
Actualización. Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula37: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la diferencia del subsidio familiar liquidado por cada una de las entidades demandadas, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 5. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23-31-000-2008- 00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 38 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso39, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: “1.
DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, conforme lo considerado.
2. DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo ficto o presunto negativo frente a la petición presentada ante la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el día 20 de junio de 2018, por las razones expresadas en estas consideraciones.
3. DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. 0063358 consecutivo 2018 63358 del 26 de junio de 2018, emanado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 4.
Como consecuencia de la declaración del numeral 2º anterior y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional, a que reajuste, liquide y pague el subsidio familiar en favor del señor Julio César Leiton Garay, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, por haber contraído matrimonio el 31 de marzo de 2012, con efectos fiscales a partir de esa misma fecha y hasta la fecha de consolidación de su retiro como soldado profesional.
La entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al accionante, por ser incompatibles con el derecho aquí reconocido. 5. Como consecuencia de la declaración del numeral 3º anterior y, a título de restablecimiento del derecho, tomando en consideración el reconocimiento del subsidio familiar que en servicio activo le correspondía al demandante en los términos del Decreto 1794 de 2000, CONDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a que reajuste, liquide y pague su asignación de retiro, incluyendo el subsidio familiar como partida computable en el porcentaje que por ley le corresponda, con efectos fiscales a partir de la causación de la misma – 30 de marzo de 2018-.
Lo anterior, previa deducción de las sumas que por tal concepto se le hubieren pagado. 6. CONDENAR a ambas entidades demandadas al reajuste y pago de las diferencias por las prestaciones y emolumentos que hubiere devengado el actor y que se calculan tomando como base el subsidio familiar y que resulten afectados con los reajustes dispuestos en los ordinales anteriores tanto en su asignación básica como en su asignación de retiro, según corresponda, en los términos indicado en las consideraciones de la presente sentencia. 7.
Se ordena a las entidades accionadas que, si hay lugar, efectúen de Radicación: 66001-33-33-003-2018-00347-01 (D-0852-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 manera indexada, los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar sobre las diferencias que deba pagar al demandante. 8.
Se condena a las entidades demandadas a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 9. Las entidades demandadas darán cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.” 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”