TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecisiete de febrero de dos mil veintidós Providencia: Sentencia de segunda instancia. Radicado: 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: María Dulfay Flórez Ocampo y Jaime Andrés Osorio Flórez Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, Liliana Flor Elva Aguirre Colorado, Sebastián Osorio Aguirre, los menores David Osorio Gil y Karla Brized Osorio Gil representados por Elsa Lorena Gil Hernández y Jaime Alfredo Osorio Rubio representado por Claudia Marcela Rubio Vinculado: Jaime Alejandro Osorio Aguirre Temas: Sustitución pensional personal docente. Compañera permanente posterior a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Acreditación de convivencia antes del fallecimiento del pensionado.
Decisión en primera instancia Accede parcialmente. Decisión en segunda instancia Confirma Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
PRETENSIONES A folios 40 y 42 del cuaderno 1 se solicita lo siguiente: 1.1. Que se declare la nulidad de los actos administrativos 8516 y 8517 del 12 de marzo de 2016, por medio de los cuales la Secretaría de Educación de Pereira negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a los demandantes, por el fallecimiento de su compañero permanente y padre Jaime Osorio Giraldo. 1.2.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al Fomag a reconocer y pagar la sustitución pensional a favor de la señora María Dulfay Flórez Ocampo, en calidad de compañera permanente y al señor Jaime Andrés Osorio Flórez, en calidad de hijo mayor de edad inválido, a partir del 6 de febrero de 2015, fecha de Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 2 fallecimiento del señor Jaime Osorio Giraldo, equivalente al 50% a cada uno de la mesada pensional reconocida. 1.3.
Que se condene a la entidad demandada a la inclusión en nómina de pensionados a los demandantes y al reconocimiento y pago del retroactivo pensional a partir de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina. 1.4. Que se condene a la entidad demandada a aplicar los reajustes de ley, al pago de los ajustes del valor y los intereses moratorios; así mismo, que se condene en costas y agencias en derecho. 2.
HECHOS Se encuentran a folios 42 a 44 del cuaderno 1 y se resumen de la siguiente manera: 2.1. El señor Jaime Osorio Giraldo era beneficiario de una pensión de jubilación por haber laborado como docente para la Secretaría de Educación de Pereira, reconocida a través de la Resolución 799 del 26 de diciembre de 2013, quien falleció el 6 de febrero de 2015. 2.2.
El señor Jaime Osorio Giraldo contrajo matrimonio con la señora Liliana Flor Elva Aguirre Colorado, el cual fue legalmente disuelto y se liquidó la sociedad conyugal mediante escritura pública 2955 del 16 de junio de 2008, de la Notaría Primera de Pereira. 2.3. La señora María Dulfay Flórez Ocampo, fue compañera permanente del docente fallecido Jaime Osorio Giraldo, compartiendo techo, lecho y mesa por 28 años hasta la fecha del fallecimiento. 2.4.
La demandante dependía económicamente del señor Osorio Giraldo, quién velaba por el sostenimiento del hogar; igualmente, afirma que la demandante fue quién brindó el acompañamiento y cuidado hasta el fallecimiento del docente, habiéndolo trasladado al hospital y habiéndose quedado hasta os últimos momentos de vida y, del mismo modo, fue quién sufragó los gastos de las exequias. 2.5.
Refiere que el 2 de septiembre de 1987, durante la convivencia como compañeros permanentes, nació Jaime Andrés Osorio Flórez, quién le fue calificada la pérdida de capacidad laboral por parte de la EPS Cosmitet el 29 de septiembre de 2012, con un porcentaje de 52,10%, con fecha de estructuración de la invalidez 3 de agosto de 2012, presentado un estado de limitación funcional profunda; por lo tanto, pese a ser mayor de edad, debido a su incapacidad para laboral, dependía económicamente de su padre. 2.6.
El 24 de febrero de 2016, los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, la cual fue resuelta de manera desfavorable a través de las Resoluciones 8516 y 8517 del 12 de marzo de 2016, proferidas por la Secretaría de Educación de Pereira. Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 3
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De folios 44 a 48 del cuaderno 1 se indican como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 2, 13 y 48 de la Constitución Política de Colombia, artículo 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, artículos 187, 188 y 192 de la Ley 1437 de 2011, artículo 3 de la Ley 71 de 1988 y los artículos 5 y 6 del Decreto 1160 de 1989.
Indica como concepto de violación que la entidad demandada trasgrede las normas citadas, al negar la sustitución pensional, debido a que quedó acreditada la calidad de beneficiarios de los demandantes de la misma, pues la señora Flórez Ocampo convivió con el causante los últimos 5 años de vida y el joven Osorio Flórez, dada su condición de hijo discapacitado.
4. INTERVENCIÓN DE LOS DEMANDADOS Y VINCULADO 4.1. David Osorio Gil, Karla Brizet Osorio Gil y Jaime Alfredo Osorio Rubio, dentro del término otorgado presentaron contestación de la demanda (folios 152 a 156 del cuaderno 1) pronunciándose sobre los hechos de la demanda, afirmando que desconoce sí la señora María Dulfay Flórez Ocampo fue la compañera permanente, que es cierto que mediante la Resolución 799 del 26 de diciembre de 2013 fue reconocida la pensión jubilación al docente Jaime Osorio Giraldo, quién falleció el 6 de febrero de 2015, que mediante la escritura pública 2955 del 16 de junio de 2008 se disolvió y liquidó la sociedad conyugal y que la Secretaría de Educación de Pereira remitió a los solicitantes a la justicia ordinaria para que se dirimiera el conflicto de la cónyuge y la compañera permanente; igualmente, indica que debe probarse la dependencia económica del señor Jaime Andrés Osorio Flórez.
Solicita que se les reconozca la sustitución pensional en un porcentaje del 16,6% a cada uno, por existir solo 3 hijos menores de edad con derecho a la misma y que se le reconozca la pensión de forma vitalicia al menor David Osorio Gil por padecer autismo atípico. 4.2. Liliana Flor Elva Aguirre Colorado, Sebastián Osorio Aguirre y Jaime Alejandro Osorio Aguirre, dentro del término otorgado presentaron contestación de la demanda (folios 174 a 185 del cuaderno 1) señalando que no le consta las afirmaciones realizadas por la compañera permanente, ateniéndose a los probado en el expediente respecto del reconocimiento de la pensión de jubilación del docente y el fallecimiento del mismo.
Refiere que el vínculo matrimonial siempre existió hasta el día de fallecimiento del docente, habiendo solamente liquidado y disuelto la sociedad conyugal, advirtiendo que los demandantes demandaron al señor Osorio Giraldo desde el año 1988 para el reconocimiento de paternidad y por alimentos; igualmente, se encuentra acreditado que la residencia del docente antes de su muerte era la calle 66 27B 63, barrio Cuba y que la señora Flórez Ocampo no se encontraba registrada como beneficiaria de la seguridad social del docente, encontrándose en el régimen subsidiado en salud en el Sisbén, tampoco se encontraba como beneficiaria de los Olivos.
Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 4 Indica que en los últimos días de enfermedad no solo la demandante estuvo con el docente, pues la esposa e hijos también estuvieron acompañándolo; asimismo, en lo relativo al pago de las exequias lo que pagó la demandante fueron unos servicios adicionales que hizo sin el permiso de los herederos legítimos, pues el señor Osorio Giraldo tenía seguro exequial.
Solicita que se reconozca a la señora Aguirre Colorado, como esposa legítima, el porcentaje de la pensión, debido a que la disolución de la sociedad conyugal se hizo para el manejo independiente de los bienes de ambos cónyuges; asimismo, se reconozca el porcentaje a los hijos menores. 4.3. El Fomag dentro del término otorgado presentó contestación de la demanda (folios 220 a 242 del cuaderno 1-1) oponiéndose las pretensiones de la demanda e indicando que no le constan los hechos de la misma; como fundamento jurídico expone que la parte demandante no probó la existencia de un vínculo contractual que justifique el pago de los derechos prestacionales pretendidos.
Propone como excepciones las que denominó: falta de integración del contradictorio, litisconsorcio necesario; antes de reconocer la prestación, es necesario determinar por vía de jurisdicción ordinaria quién tiene mejor derecho; ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional; inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada, falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado; ausencia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad; prescripción; sustitución pensional – pensión de sobrevivientes – declaratoria por autoridad competente y buena fe.
5. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda mediante sentencia del 9 de diciembre de 2019, decidiendo: «[…]
PRIMERO. Declárese la nulidad de los actos administrativos oficios No. 8516 del 12 de marzo de 2016 y 8517 del 12 de marzo de 2016 expedidas por la Secretaría de Educación municipal de Pereira en calidad de vocera del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que dejaron en suspenso la sustitución pensional por la muerte del señor Jaime Osorio Giraldo, por lo expuesto en este proveído.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se condena al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- al reconocimiento y pago, de la sustitución de la pensión de jubilación del causante ya mencionado, a favor de sus hijos David Osorio Gil, Karla Briceth Osorio Gil, Jaime Alfredo Osorio Rubio, Sebastián Osorio Aguirre y Jaime Andrés Osorio Flórez en porcentajes del 20%, tomando del 100% de la sustitución pensional del fallecido, para cada uno. Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 5 De igual manera, por ser lo que corresponde, al momento en que se cumplan las condiciones normativas para que fenezca el derecho pensional de uno de ellos, el porcentaje acrecentará el de los demás beneficiaros en un porcentaje igual.
Los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de os beneficiarios demandantes, se efectuarán según el índice de precios al consumidor, siguiendo los lineamientos trazados en la parte considerativa.
TERCERO. Se niegan las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en este proveído.
CUARTO. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO. Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia […]». (Resaltado original del texto). Como fundamento jurídico se hizo una relación normativa y jurisprudencial de la sustitución pensional de los afiliados al Fomag; luego, hizo una descripción probatoria para concluir que quedó acreditado que el docente fallecido contrajo matrimonio el 2 de julio de 1988 con la señora Liliana Flor Elva Aguirre, habiendo sido disuelta y liquidada la sociedad conyugal el 16 de junio de 2008, sin que se demuestre una convivencia efectiva los últimos 5 años de vida, no asistiéndole derecho a la señora Aguirre a la sustitución pensional objeto de la presente litis.
Respecto de la convivencia con la señora María Dulfay Flórez, indica que no existe prueba documental que den cuenta de ello y con apoyo en los testimonios se demuestra que la relación inició en el año 2010 hasta el momento de fallecimiento del docente, sin que tuvieran una convivencia bajo el mismo techo y lecho, habiendo compartido una vida de socorro y apoyo mutuo en los últimos 5 años de vida del señor Osorio, quedando claro que el fallecido vivía en una casa en Cuba solo, frecuentándose con la demandante de manera esporádica, habiendo vivido bajo el mismo techo con la señora Flórez en el corregimiento de la Florida por un tiempo inferior a 5 años, no cumpliéndose el requisito para ser beneficiaria de la pensión en calidad de compañera permanente.
Ahora bien, en el plenario quedo demostrado que tienen derecho a la sustitución pensional los hijos del causante David y Karla Brized Osorio Gil, Jaime Alfredo Osorio Rubio, Jaime Andrés Osorio Flórez y Sebastián Osorio Aguirre, debido a que los 3 primeros eran menores de edad para la fecha de los hechos, el cuarto tiene pérdida de capacidad laboral del 52,10% y el último tenía 21 años, pero estaba cursando sus estudios universitarios.
Finalmente, indica que el señor Jaime Alejandro Osorio no le asiste derecho a la sustitución pensional, debido que para la fecha de fallecimiento de su padre contaba con 26 años, con matrimonio desde el año 2016.
6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 6 en primera instancia (folios 436 a 440 del cuaderno 1-2) contra la negativa en el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la señora María Dulfay Flórez Ocampo.
Arguye que con los testimonios recibidos se logra demostrar la relación de compañeros permanentes que tenían los señores Flórez Ocampo y Osorio Giraldo, siendo los mismos hermanos del docente fallecido quienes manifestaron que la demandante fue quién lo acompañó hasta el último día de vida, habiendo convivido con él, proporcionándole el respectivo cuidado, pues se encargaba de la alimentación y del lavado de ropa, teniendo ayuda mutua, dado que el docente era quién velaba por el sustento económico de la demandante y era la señora María Dulfay quién estaba pendiente de las diálisis y era quién lo acompañaba en los hospitales; por lo tanto, bajo la razonabilidad objetiva y subjetiva, es claro que la demandante tiene derecho a la sustitución pensional deprecada.
7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la constancia secretarial visible a folio 492 del cuaderno 1-2, frente a la convocatoria debida que se dio mediante auto del 3 de diciembre de 2020 (folio 478 ibidem), concurrieron: 7.1. El Fomag con escrito visible a folios 481 y 482 del cuaderno 1-2 solicita que se confirme la sentencia apelada, debido a que la demandante no logró demostrar el requisito legal para ser beneficiaria de la sustitución pensional relativo a la convivencia en los últimos 5 años de vida del pensionado, no quedando probado que se configuró una unión marital de hecho. 7.2.
La parte demandante con escrito visible de folios 489 a 491 del cuaderno 1-2 reitera lo argumentado en la demanda y en el recurso de apelación impetrado contra la decisión de primera instancia. 7.3. Los señores Liliana Flor Elva Aguirre Colorado, Sebastián Osorio Aguirre, David Osorio Gil, Karla Brized Osorio Gil, Jaime Alfredo Osorio Rubio, Jaime Alejandro Osorio Aguirre y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.
8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en segunda instancia, de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8.2.
Objeto del litigio. 8.2.1. Problema jurídico: ¿Que debe acreditar la compañera permanente para Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 7 superar el requisito de convivencia anterior al fallecimiento del pensionado para ser beneficiaria de la sustitución pensional docente? 8.2.2.
Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia lo que es materia de impugnación, debiéndose determinar si la señora María Dulfay Flórez Ocampo reúne los requisitos legales para acceder a la sustitución de la pensión de jubilación docente del fallecido Jaime Osorio Giraldo, en calidad de compañera permanente, específicamente, respecto al presupuesto de convivencia efectiva con el causante.
En caso que se acredite el cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho pensional, deberá analizarse la distribución de la prestación social, con los hijos que cumplieron con los requisitos para el reconocimiento pensional, reconocidos en el fallo de primera instancia y que no fueron objeto del recurso de apelación. 8.3.
Tesis de las partes. 8.3.1. Tesis de la parte demandante: Precisa que se encuentra debidamente demostrada la convivencia los últimos 5 años de vida del pensionado; por lo tanto, le asiste el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional solicitada. 8.3.2. Tesis del Fomag y de los señores David Osorio Gil, Karla Brizet Osorio Gil, Jaime Alfredo Osorio Rubio, Liliana Flor Elva Aguirre Colorado, Sebastián Osorio Aguirre y Jaime Alejandro Osorio Aguirre: Refieren que la demandante no es beneficiaria de la sustitución pensional por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en la norma para tal reconocimiento, ya que no tuvo una convivencia efectiva durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante.
Tesis acogida por la juez de primera instancia. 8.4. Análisis normativo y jurisprudencial 8.4.1. Régimen general de la sustitución pensional. Dentro de la diversidad de instrumentos internacionales, con participación del Estado Colombiano, se ha desarrollado la garantía de la seguridad social, como un derecho que pretende el bienestar general de la sociedad, poniendo a disposición un conjunto de normas, organismos y procedimientos en salud, así como de elementos económicos que protegen a las personas ante riesgos y contingencias que pueden presentarse a lo largo de la vida.
En razón de ello, se tiene como primer antecedente la adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas a través de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo artículo 22 reconoció que «[…] Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad […]».
Con el objetivo de darle aplicación al mentado artículo, en 1952 la Organización Internacional del Trabajo – OIT suscribió el Convenio No. 102 sobre la Seguridad Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 8 Social, en el cual se determinaron las normas mínimas que deben estar presentes en la legislación interna, concediendo la bases para todos los Estados, respecto de la adopción de disposición de la seguridad social.
Más adelante, en su artículo 59, consagró las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes como una garantía mínima para las pensiones protegidas. Posteriormente, dicho convenio fue complementado por el número 128 y la recomendación 131, al estipular aspectos tales como la naturaleza de las prestaciones, las condiciones de adquisición y duración de las mismas.
Por su parte, la Organización de los Estados Americanos acuerda adoptar la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la cual en su artículo 16 precisa el Derecho a la Seguridad Social como un derecho fundamental del ser Humano Americano: «[…] Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia […]», en concordancia con dicho postulado, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales los Estados Partes reconocieron el derecho de toda persona a las seguridad social, incluso al seguro social.
A su vez, la Comunidad Andina de Naciones, de la cual hace parte Colombia, en su decálogo de los Derechos del Ciudadano Andino proclamado el 23 de julio de 2002 establece que uno de los derechos de los trabajadores Andinos es el de recibir todas las prestaciones de seguridad social, ello como derivación del derecho fundamental Andino de igualdad de Trato.
Cabe resaltar que a la fecha dichos convenios no han sido ratificados por Colombia; no obstante, tal como lo ha considerado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo,1 estos hacen parte de instrumento del “soft law” o derechos blando internacional, que son observaciones, recomendaciones, declaraciones, objetivos, entre otros, en los cuales se referencian compromisos internacionales del Estado Colombiano en temáticas de la seguridad social y se constituyen en mecanismo interpretativos al armonizarse con la Constitución y las normas que regulan el carácter esencial de la seguridad social.
En efecto, el artículo 48 de la Constitución Política garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social;2 por lo tanto, éste se erige en el 1 Sentencia de unificación del Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 4 de octubre de 2018, radicación 05001-23-33- 000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. 2 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”, sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término “seguro social” quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.
De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social –Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967) – los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” […] 30.
Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 9 ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, comoquiera que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de cualquier otra causa que tenga el mismo efecto.
Entre las denominadas prestaciones de la seguridad social, la Ley 100 de 1993 que organizó dicho sistema, en sus artículos 46 a 49 y 73 a 78, contempla la pensión de sobrevivientes y/o sustitución pensional en el régimen solidario de prima media con prestación definida y en el régimen de ahorro individual con solidaridad, respectivamente.
En virtud de esta prestación, previo cumplimiento de determinados requisitos, algunas de las personas que dependían económicamente del pensionado, por invalidez o por vejez o del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, reciben una asignación mensual para su sostenimiento, unas veces en forma vitalicia y otras veces en forma temporal.
Antes del régimen general creado en la mentada ley existían otros de carácter especial que en virtud de las reglas de transición y de excepción consagradas en dicha disposición3 siguieron regulando asuntos especiales y específicos, una de esas circunstancias es el régimen especial creado para cubrir mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte en las que se vean inmersos los miembros activos y retirados de la fuerza pública.
Por lo anterior, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción ha considerado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen como objetivo evitar que los beneficiarios de un empleado fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindada, dichos conceptos se diferencian en el sentido que mientras la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, caso contrario, la pensión de sobrevivientes es aquella que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la correspondiente pensión, posición sostenida por la Sección Segunda de dicha Corporación.4 8.4.2.
Requisitos de la sustitución de la pensión jubilación. En lo relativo a los requisitos que se deben reunir para tener derecho a la pensión de jubilación por sustitución pensional, tenemos que se encuentran consagrados en de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. 3 Artículos 36 y 279 de la Ley 100 de 1993. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, radicado 23001-23-33-000-2014-00408-01(0279-17), demandante: Yadira del Carmen Pérez Hernández, litisconsorte necesaria: Teresa María Osorio Almanza, demandado: UGPP.
Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 10 la Ley 100 de 1993, aplicación normativa que no fue objeto de apelación; es así, que el artículo 47, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, consagra cuáles son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, así: «[…]
ARTÍCULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. […]».
Negrillas fuera del texto original. Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 11 A tono con la disposición legal referida, en el evento de presentarse controversia entre el cónyuge y la compañera permanente, se debe establecer de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente: en primer lugar, si hubo una vida marital y si fue durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado, si la sociedad conyugal se encuentra o no disuelta; si se presentó separación de hecho y el tiempo de convivencia, y si esta fue simultánea o sucesiva durante los 5 años anteriores a la muerte.
En relación con la normativa citada, el Consejo de Estado ha sintetizado los requisitos a cumplir, ya sea por la cónyuge o compañera permanente, en cada uno de los supuestos previstos en la norma, así: Beneficiario Causante Modalidad de la pensión Condiciones Cónyuge o Compañero permanente mayor de 30 años de edad. Afiliado o pensionado Vitalicia Edad cumplida al momento del fallecimiento y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte.
Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad. Afiliado o pensionado Temporal-20 años- No haber procreado hijos con el causante. Cónyuge o Compañero permanente menor de 30 años de edad. Afiliado o pensionado Vitalicia Haber procreado hijos con el causante y demuestre vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte.
Compañero permanente Pensionado Cuota parte Sociedad anterior conyugal no disuelta. Cónyuge y Compañero permanente5 Afiliado o pensionado Partes iguales Convivencia simultánea durante los 5 años anteriores a la muerte. Cónyuge con separación de hecho y compañero permanente Afiliado o pensionado Partes iguales Inexistencia de convivencia simultánea, acreditación por parte del cónyuge de la separación de hecho, compañero permanente con convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte. 8.4.3.
Requisito de convivencia de la compañera permanente De acuerdo con las disposiciones anteriormente transcritas, se consagra el derecho de la compañera permanente supérstite a recibir la sustitución pensional por la muerte de un pensionado que laboró como docente a cargo del Fomag, a quien haya hecho vida marital con el causante durante los 5 años inmediatamente 5 Es pertinente tener en cuenta que si bien en el inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 señala que en caso de convivencia simultánea los últimos 5 años, será beneficiario de la pensión de sobrevivientes el esposo o la esposa, ese aparte fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1035 de 2008, bajo el siguiente tenor literal: «[…]
PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados, la expresión "En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo" contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido […]» (Subraya la Sala).
Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 12 anteriores al fallecimiento de éste; consecuentemente, este reconocimiento estará precedido principalmente a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el titular de la pensión con respecto a su compañera permanente.
Lo anterior, conforme a la Ley 54 de 1990 que definió la unión marital de hecho como aquella formada entre parejas que, sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular, denominados compañeros permanentes (artículo 1); respecto a los aspectos que contiene este concepto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de diciembre de 2021, SC5106-2021, radicado 13001-31-10- 005-2015-01098-01, refirió: «[…] Esta última requiere para su perfeccionamiento, en adición, comunidad de vida entre los compañeros, es decir, la decisión de «unirse con la finalidad de alcanzar objetivos comunes y desarrollar un proyecto de vida compartido» (SC128, 12 feb. 2018, rad. n.° 2008-00331-01); en otras palabras, es menester la «exteriorización de la voluntad de los integrantes de conformar una familia, manifestado en la convivencia, brindándose respeto, socorro y ayuda mutua, compartiendo metas y asuntos esenciales de la vida» (SC4360, 9 oct. 2018, rad. n.° 2009-00599-01).
Por tanto, el surgimiento de la unión marital de hecho «depende, en primer lugar, de la ‘voluntad responsable’ de sus integrantes de establecer entre ellos, y sólo entre ellos, una ‘comunidad de vida’, con miras a la conformación de una familia; en segundo término, de la materialización o exteriorización de esa voluntad, esto es, que los compañeros inicien su convivencia y, en virtud de ella, compartan todos los aspectos esenciales de la existencia…; y, finalmente, de que ese proyecto de vida común, en las condiciones que se dejan precisadas, se realice, día a día, de manera constante o permanente en el tiempo» (Resaltado fuera de texto, SC de 12 dic. 2011, rad. n.° 2003-01261-01).
De lo anterior se desprende que no constituye impedimento para el surgimiento de la unión marital de hecho o para la continuación de la previamente formada, la celebración de un vínculo matrimonial por uno de los compañeros permanentes con tercera persona cuando esta boda carece del ánimo de convivencia, procreación o auxilio mutuo, como características connaturales de todo casamiento, pues dicha exigencia no se encuentra prevista en el artículo 1° de la ley 54 de 1990 […]».
En tales condiciones, para ser beneficiaria de la sustitución pensional en calidad de compañera permanente debe demostrarse la vida marital con el causante hasta su muerte por un término no menor de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su deceso, siendo indispensable probar la existencia de una unión marital de hecho, la convivencia real y efectiva, la vocación de estabilidad y permanencia, la comunidad de vida con el causante; es decir, acreditar situaciones de socorro y ayuda mutua entre los compañeros permanentes, ello en atención al carácter que guarda el artículo 42 Superior a la familia como núcleo esencial y fundante del Estado, salvaguardada por la norma fundamental y las leyes que desarrollan la materia.
Por ende, resulta imperiosa la demostración de un compromiso de vida real con vocación de permanencia, con el que se pretende evitar el reconocimiento de derechos derivados por las conductas tendientes a generar lucro y beneficio económico de forma injustificada y artificial. Esta lógica encuentra respaldo en la Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 13 jurisprudencia de la Corte Constitucional,6 en el que sostuvo: «[…] 6.
Criterio material para obtener el derecho a la sustitución pensional Resulta apropiado destacar que la convivencia efectiva al momento de la muerte del titular del derecho, es sin lugar a dudas, el hecho que legitima la sustitución pensional, y que, este criterio material debe ser demostrado por quien reclama a su favor la prestación que devengaba el pensionado ante la entidad.
Con ello se pretende que sobrevenida la muerte del titular, el cónyuge o compañero permanente obtenga la pensión y de esta manera consiga los recursos básicos para subvenir sus necesidades básicas en un nivel similar al que tenía antes de la muerte del pensionado. Así, lo precisó la Corte, en Sentencia C-389 de 1996:7 “(…) la legislación colombiana acoge un criterio material -esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte- como elemento central para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esta institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido (…)” Lo anterior se explica, por la finalidad que persigue la sustitución pensional que al erigirse como una prestación de previsión, busca atenuar la condición de limitación económica en que queda la familia al faltar su cabeza, vale acotar, el titular de la pensión, independientemente de que el otro miembro de la pareja goce de la condición de cónyuge o de compañero(a) permanente.
En consecuencia, las entidades de seguridad social al momento de resolver acerca de una reclamación de sustitución pensional deben examinar la situación afectiva y de convivencia en que vivía el pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho.8 Bajo este contexto, el criterio de la convivencia efectiva se constituye en una herramienta legal de protección al núcleo familiar con fundamento en la Constitución Política y en una garantía de legitimidad y justicia en el reconocimiento de dicha prestación que tiene como propósito favorecer no solamente a las uniones surgidas del matrimonio sino también a las uniones permanentes de hecho que han reflejado un compromiso de vida real con tendencia de continuidad o permanencia.9 Con todo, en principio, se pretende garantizar a los sobrevivientes, -cónyuge supérstite o el compañero(a) permanente que sobrevive, la entrega de unos recursos para la satisfacción de sus necesidades básicas y, por ende, impedir que el fallecimiento del pensionado ocasione un cambio sustancial en sus condiciones mínimas de subsistencia. Conforme con las consideraciones anteriores, se puede colegir que la convivencia efectiva al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional, y que, por lo tanto, es el criterio material o real que debe ser satisfecho ante la entidad tanto por el cónyuge como por el compañero(a) permanente del titular de la prestación social, para lograr que acaecida la muerte del pensionado, el sustituto(a) obtenga la pensión y de esta forma cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para satisfacer sus necesidades primordiales.10 Así, el criterio que impera cuando se trata de determinar la persona legitimada 6 Sentencia T-522 de 2011. 7 Cita de cita.
Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 8 Cita de cita. Véase, Sentencia T-425 de mayo 6 de 2004, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 9 Cita de cita. Véase, Sentencia C-081 del 17 de febrero de 1999, magistrado ponente Fabio Morón Díaz. 10 Ibid. Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 14 para gozar de la pensión que devengaba el causante es el material que hace alusión a la convivencia efectiva al momento de la muerte y no simplemente el formal vínculo matrimonial […]».
(Negrillas fuera del texto original) Asimismo, el Tribunal Constitucional en sentencia de unificación del 16 de octubre de 2020, dentro del proceso de revisión del fallo dictado en primera instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al decidir sobre una sustitución pensional, manifestó:11 «[…] 68. Para la Corte, una actuación contraria vulnera los derechos a la seguridad social, mínimo vital e igualdad de estas personas.
Esto por cuanto no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio, especialmente si tanto las familias surgidas de nexos naturales como las que son producto de relaciones matrimoniales enfrentan iguales desafíos a la muerte de uno de sus miembros y “demandan por ende, requerimientos análogos de protección por parte del Estado Constitucional” para solventar su subsistencia. Por tanto, el vínculo formal constitutivo de la familia, bien sea el matrimonio o la unión marital de hecho, es indiferente para efectos del reconocimiento del derecho lo que, de contera, implica que en aquellos casos en los que, por ejemplo, surge un conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente el criterio que definirá la persona o las personas legitimadas para gozar de la prestación producto del trabajo del ciudadano fallecido será siempre el de la convivencia efectiva al momento de la muerte.
En términos prácticos, el factor material concluyente para establecer quien o quienes tienen la titularidad en estos casos es “el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido.” Solo de esta manera, se logran superar las manifiestas injusticias e inequidades con que el ordenamiento jurídico anterior reguló las relaciones entre compañeras permanentes. […] 86.
En términos prácticos, esto implica que el operador judicial (i) con el objeto de corregir los efectos nocivos que algunas disposiciones excluyentes produjeron sobre un segmento poblacional, debe integrar el ordenamiento superior (artículos 5, 13 y 42) de suerte que las normas discriminatorias no sean empleadas en su tenor literal para resolver un caso y, en su lugar, se interpreten en el sentido de incorporar a las compañeras permanentes dentro de su ámbito de aplicación, en los mismos términos de protección en favor de la cónyuge supérstite.
En otras palabras, bajo el razonamiento de que las normas que consagran la prestación a favor de la cónyuge comprenden también a la compañera permanente y (ii) en caso de conflicto debe resolverlo de acuerdo con la prohibición constitucional de no discriminación por razón del origen familiar y la equidad de trato y protección que el ordenamiento superior confiere a las parejas constituidas ya sea por vínculos naturales o jurídicos.
Esto es, comprendiendo que la definición de quién o quiénes tienen legítimamente la titularidad de la sustitución pensional se fundamenta únicamente en el factor material de convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado, sin que tenga ninguna relevancia para el efecto el vínculo formal constitutivo de la familia […]» (Subraya de la Sala) La Jurisprudencia de la Corte Constitucional condiciona la proporcionalidad de la sustitución pensional a la acreditación de las condiciones propias de una unión marital, esto es, que hubieren compartido bajo el mismo techo y hubieren tenido una 11 Corte Constitucional SU 454/2020, expediente T-7.678.666, acción de tutela presentada por María Alicia Murillo Murillo contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia -Sala de Descongestión 4, magistrada ponente Diana Fajardo Rivera.
Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 15 convivencia permanente antes del fallecimiento del pensionado, siendo el factor preponderante para acreditar el requisito legal el compromiso de apoyo efectivo y de compresión mutua existente entre la pareja al momento del deceso del docente pensionado, acogiendo un criterio material y no simplemente formal, lo que se traduce que el derecho pensional está supeditado a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el pensionado fallecido al momento de su muerte con respecto de su compañera permanente, para efectos de establecer la titularidad de tal derecho.
Con todo, al ponerse de presente la presunta convivencia como compañeros permanentes entre los señores María Dulfay Flórez Ocampo y el docente pensionado Jaime Osorio Giraldo (q.e.p.d.), se hace necesario el estudio del criterio material -convivencia efectiva-, para determinar si a la demandante le asiste el derecho a que la sustitución de la pensión de jubilación sea reconocida en su favor.
En cuanto a las formas de demostrar la unión marital de hecho, el artículo 4° de la Ley 54 de 1990 estableció que se acredita por medio de escritura pública, acta de conciliación o declaración judicial y en cuanto a los medios de prueba para demostrar la convivencia marital, la ley no los establece ni los restringe, lo cual, según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria, verificando la idoneidad en cada caso concreto.12 En el presente caso, la prueba recaudada en su gran mayoría corresponde a la testimonial, por lo cual conviene referirse a la definición de testimonio establecida por el Consejo de Estado en los siguientes términos: «[…] es la declaración o relato que hace un tercero, previo juramento de no faltar a la verdad, ante un juez por el llamado de éste o a solicitud de las partes de un juicio, para responder las preguntas que se le hagan sobre hechos pertinentes por ser de interés para el proceso y respecto de los cuales no se exige un modelo especial de prueba […]».13 La regulación de este tipo de pruebas se encuentra en los artículos 208 y siguientes del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y su valoración debe sujetarse a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado, así: «[…] No obstante, antes de dar plena credibilidad a dichas versiones juramentadas, es necesario tener en cuenta las reglas de la sana crítica según las cuales, para el estudio de la prueba testimonial, debe realizarse una lectura integral de todos los elementos que rodean la declaración, así como las condiciones personales del declarante, todo ello con el objetivo de verificar las características que deben estar presentes en la versión juramentada, si es que con ella se pretende formar el convencimiento del juez.
Dichos rangos son la imparcialidad del testigo, la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del testigo con los demás medios de prueba que obren en el plenario. La prueba testimonial debe ser analizada en forma integral y no aisladamente en cada una de sus partes, además debe ser vista en conjunto con todos los demás medios de convicción que compone el conjunto probatorio, para lo cual debe tener en cuenta que lo dicho por el testigo 12 Sentencia T-921 de 2010. 13 Sección Tercera, consejera ponente María Helena Giraldo Gómez, sentencia del 16 de febrero de 2001.
Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 16 se vea influenciado por la acción de tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos que se relatan y el momento en que se rinde la declaración […]».14 En conclusión, se reitera que frente al requisito de convivencia debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia; por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido.
De igual manera, se debe demostrar el tiempo de convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte. 8.5. Análisis probatorio y caso concreto. Para resolver el problema jurídico planteado en el presente asunto, tenemos como material probatorio el siguiente: Registro civil de nacimiento de la señora María Dulfay Flórez, donde indica que nació el 25 de agosto de 1961 (folio 8 del cuaderno 1). Registro civil de nacimiento del señor Jaime Andrés Osorio Flórez, donde se certifica que nació el 2 de septiembre de 1987, que los padres son María Dulfay Flórez Ocampo y Jaime Osorio Giraldo, con nota marginal 12551201 del 4 de febrero de 1988, por reconocimiento de hijo natural por parte del señor Jaime Osorio Giraldo ante el Juzgado 2 Promiscuo de Menores de Pereira (folio 9 del cuaderno 1). Registro civil de defunción del señor Jaime Osorio Giraldo, de donde se determina que falleció el 6 de febrero de 2015 (folio 10 del cuaderno 1). Resolución 799 del 26 de diciembre de 2013 proferida por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, mediante la cual reconoció al señor Jaime Osorio Giraldo una pensión de jubilación a partir del 4 de septiembre de 2013, en cuantía de $1.613.501 (folios 14 y 15 del cuaderno 1). Oficios 8516 y 8517 del 12 de marzo de 2016 proferidos por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por medio de los cuales se informa a los demandantes que no puede resolverse la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional debido a que existe un conflicto entre esposa y compañera permanente, siendo competencia de la jurisdicción ordinaria dirimir el mismo (folios 18 y 19 ibidem). Oficio 18 de noviembre de 2014 proferido por la Secretaría de Educación de Pereira dirigido al señor Jaime Osorio Giraldo, indicando como dirección carrera 12, calle 100 E-46 La Florida, por medio de la cual se le informó que no se aceptó el traslado solicitado (folio 20 ibidem). Factura de venta 234622 del 2 de octubre de 2014, de El Diario, mediante el cual se indica que el señor Jaime Osorio Giraldo pagó la suscripción carrera 12 100E-46 – La calle de la iglesia del 30 de septiembre de 2014 al 29 de septiembre de 2015 (folio 21 ibidem). Sobre de Claro donde del 1 de diciembre de 2014, describiendo como destinatario Jaime Osorio Giraldo en la dirección corregimiento La Florida, carrera 12 100E 46 (folio 22 ibidem). 14 Sección Tercera, consejero ponente Danilo Rojas Betancourth, sentencia del 30 de enero de 2013.
Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 17 Informe Trabajo Social de Fresenius Medical Care del 9 de marzo de 2016 del señor Jaime Osorio Giraldo, en el cual indica que se realizó inducción al programa de diálisis el 7 de enero de 2015, en la composición familiar que convive con la señora María Flórez, afirmando como parentesco que es la esposa, comentando que vive con su esposa e hijo (folio 23 ibidem). Certificado de homenaje al señor Jaime Osorio Giraldo de Los Olivos de fecha 6 de febrero de 2015, solicitado y coordinado por la señora Mará Dulfay Flórez Ocampo y por los hermanos del señor Osorio (folio 29 ibidem). Cotización 0110 del 6 de febrero de 2015 de Los Olivos, por el pago de los servicios adicionales funerarios del señor Jaime Osorio Giraldo, realizado por la señora María Dulfay Flórez, donde se observa que adquirió incluyendo el excedente de cofre, trámites legales ante Notaría y licencia de inhumación, sala VIP Folio 30 ibidem). Declaración extraproceso con testigos del 28 de febrero de 2015 rendida por los señores Ana Milena Osorio Muñoz y Henry Osorio Giraldo ante la Notaría Tercera del Círculo de Pereira, donde manifiestan que les consta que la señora María Dulfay Flórez Ocampo vivió bajo el mismo techo y lecho en unión libre durante 5 años con el señor Jaime Osorio Giraldo, hasta el fallecimiento; igualmente, afirman que el señor Osorio Giraldo velaba por el 100% en todos os aspectos por su compañera Flórez con el producto de su trabajo (folio 97 ibidem). Partida de matrimonio de la Parroquia María Auxiliadora del 5 de mayo de 2017, mediante la cual indica que el señor Luis Carlos Henao Arboleda se casó con la señora María Dulfay Flórez Ocampo el 14 de agosto de 1993, registrado en la Notaría 3 del Circulo de Pereira el 11 de enero de 2005 (folios 196 y 197 ibidem). Certificado de afiliación a Los Olivos realizada por el señor Jaime Osorio Giraldo, donde se evidencia que desde el 1 de mayo de 2003 tenía afiliada como esposa a la señora Elsa Lorena Gil y el 1 de mayo de 2013 tenía afiliada como esposa a la señora Sonia Salazar Duque (folios 200 a 202 ibidem). Copia de los procesos radicados 1988-7186 y 1988-7132 tramitados en el Juzgado Segundo de Familia de Pereira, por medio de los cuales se decidió la demanda presentada por filiación natural del entonces menor Jaime Andrés Flórez por la señora María Dulfay Flórez Ocampo contra el señor Jaime Osorio, la cual culminó el 24 de marzo de 1988 con el reconocimiento voluntario de hijo natural (folios 261 a 292 del cuaderno 1-1). Testimonios rendidos en el Juzgado de primera instancia en la audiencia de práctica de pruebas realizada el 12 de febrero de 2019 (folios 391 a 400 del cuaderno 1-1), donde consta las siguientes declaraciones: Rosa Elvira Lancheros Arias: Indica que es amiga de los demandantes, conociendo a la señora Flórez desde hace más de 30 años, informa que acompañó a la demandante durante el embarazo de Jaime Andrés y que en razón a dicha relación de amistad conoció al señor Jaime Osorio, que le consta que el señor Osorio siempre estuvo muy pendiente de ellos, que al inicio estuvieron juntos, luego se separaron, cada uno contrajo matrimonio Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 18 con otras personas, habiéndose separado de cuerpos la demandante hace 12 años y, finalmente, volvieron a reencontrarse y a estar juntos, más o menos 5 a 7 años anteriores al fallecimiento, inicialmente cada uno viva en sitios distintos, él cerca al colegio donde laboraba y ella en La Florida, pero luego él se fue a vivir con ella en La Florida, siendo la señora Flórez quien lo cuidaba dada su enfermedad y quien se quedaba con él en la clínica.
Afirma que el sustento económico de la demandante fue el pago mensual que daba el señor Osorio y con la venta de unas revistas, pero cuando vivió con el causante dependía totalmente del señor Osorio; señala que hablaba mucho con el señor Osorio y que antes del fallecimiento él le comentó que María Dulfay era la mujer que había estado con él en las buenas y en las malas, que la quería mucho.
Wilmar Arley Osorio Giraldo: Revela que es hermano del causante, que le consta que la señora María Dulfay fue la mujer que siempre estuvo pendiente de su hermano, que ella iba cada 8 días a los bajos de la casa y que se veían entre semana en otros lugares, estaba pendiente de lavarle la ropa y que en los últimos años de vida era quien lo acompañaba a la clínica; aduce que el hermano vivió en la casa de Cuba hace como 13 años y que el declarante vivió con el causante en Cuba los últimos 4 años, cuando su hermano se fue a vivir con la señora María Dulfay en el corregimiento La Florida, por un lapso de 1 año antes de su deceso.
José Alfredo Osorio Giraldo: Afirma que es hermano del señor Jaime Osorio, que conoce a la señora Dulfay debido a que fue quién estuvo pendiente de su hermano durante 6 años antes de su fallecimiento, era quien le daba la comida, le arreglaba la ropa, le hacía el aseo, se preocupaba por él, a tal punto que fue quien lo llevó a la clínica y estuvo pendiente las 24 horas, ya que estuvo internado casi un mes; afirma que inicialmente el hermano vivía en los bajos de la casa en Cuba y a lo último se fue a vivir con la señora Dulfay en La Florida, por ahí unos 3 años antes de su muerte; aduce que Jaime era el que veía por la demandante, que sabe que cuando ellos se separaron, ella tuvo un hogar, el cual no subsiste a la fecha y que hace como 6 años se volvieron a encontrar y volvieron a tener la relación y, finalmente, indica que las vueltas del sepelio las hizo Dulfay.
Henry Osorio Giraldo: Relató que es hermano del causante y que le consta que los señores Jaime Osorio y María Dulfay convivieron los últimos 6 a 7 años de vida del hermano, refiere que el hermano vivió en Cuba con otros hermanos y la señora María Dulfay vivía en La Florida; no obstante, ellos se frecuentaban de 3 a 4 veces en la semana, ya sea que ella bajaba a Cuba o él subía a La Florida y al momento del fallecimiento el señor Jaime Osorio Giraldo vivía en La Florida con María Dulfay, siendo la demandante la que le brindó los cuidados durante su enfermedad y era quién permaneció con él durante el tiempo que estuvo en la clínica; aduce que la demandante y el causante se separaron un tiempo, él se casó y después él se divorció de la señora y volvió con Dulfay, pero él nunca dejo la relación con ella, pues Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 19 estuvo siempre pendiente de su hijo y, por último, indica que al hermano le realizaban diálisis y la demandante era quién lo acompañaba.
Martha Andrea Ramírez Morales: Afirma que fue vecina de Jaime desde hace 33 años y luego fue compañera de trabajo; relata que conoce al causante cuando estaba casado con la señora Liliana Flor Elva Aguirre, pero luego se separaron por una infidelidad, viviendo en casa separadas, no conociendo que otra persona conviviera con él después de dicha separación; luego, aduce que ella se fue a vivir a otra casa, dejando de ser vecina del causante, pero que continúo la relación de amistad, en razón al trabajo y refirió que él le manifestaba que ya no quería enredos y que no quería alguien que lo molestara, indica que él siempre le dijo que vivía solo.
Carlos Ariel Isaza Sepúlveda: Indica que fue amigo del señor Jaime Osorio y que conoce que él se casó con la señora Liliana Flor, pero luego se separaron, por lo que le consta que el señor Jaime vivía solo; aduce que antes del fallecimiento, el señor Osorio vivía en un apartamento en La Florida y que cuando lo fue a visitar en la Clínica solo vio a dos hijos, en este punto aclara que si habían más familiares no le consta porque no los conocía. Así las cosas, de los anteriores medios probatorios se puede deducir que los señores María Dulfay Flórez Ocampo y Jaime Osorio Giraldo se conocieron en el año 1986, habiendo procreado un hijo nacido el 2 de septiembre de 1987, Jaime Andrés Osorio Flórez, el cual fue reconocido por demanda de filiación realizada por la señora María Dulfay, quién igualmente lo demandó por alimentos; luego, no existió vida marital entre ellos, pues consta en el plenario que el señor Jaime Osorio contrajo nupcias el 2 de julio de 1988 con la señora Liliana Flor Elva Aguirre y por su parte la señora María Dulfay Flórez contrajo nupcias el 1 de agosto de 1993 con el señor Luis Carlos Henao Arboleda.
Igualmente, se observa que de la unión matrimonial del señor Osorio tuvo 2 hijos; Jaime Alejandro Osorio Aguirre, nacido el 2 de enero de 1989 y Sebastián Osorio Aguirre, nacido el 2 de septiembre de 1994. Se evidencia en el plenario que el señor Jaime Osorio y la señora Liliana Flor Elva Aguirre disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal el 16 de junio de 2008, momento en el cual ya se habían separado de cuerpos; es decir, separación de hecho.
Del mismo modo, se observa que el señor Osorio tuvo los siguientes hijos: Jaime Alfredo Osorio Rubio con la señora Claudia Marcela Rubio Patiño, nacido el 17 de febrero de 2000; David Osorio Gil con la señora Elsa Lorena Gil Hernández, nacido el 26 de febrero de 2002 y Karla Brized Osorio Gil con la señora Elsa Lorena Gil Hernández, nacida el 1 de marzo de 2003.
Finalmente, el señor Jaime Osorio Giraldo vivió en la casa de sus padres 12 o 13 años antes de su muerte; es decir, desde el año 2002 o 2003, volviendo a tener una relación sentimental con la señora María Dulfay de 4 a 7 años antes de su muerte, Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 20 los testigos no fueron muy precisos en esta fecha, estando en su declaración el lapso descrito, lo que permite inferir que el extremo inicial pudo darse entre el 2008 al 2011, momento en el cual la señora Dulfay ya se encontraba separada de hecho del señor Luis Carlos Henao.
En este último periodo de la relación sentimental de la demandante con el causante, se acreditó que inicialmente él vivía en Cuba con los hermanos y ella en La Florida (aproximadamente entre el 2008 al 2011), tiempo en el cual se visitaban constantemente y compartían una relación amorosa que se materializó y exteriorizó con la voluntad de conformar una familia entre 1 y 3 años antes del fallecimiento del señor Jaime (del 2012 al 2014), pues según los testigos y las pruebas documentales fue en este periodo donde el señor Jaime se fue a vivir con la demandante, siendo quién lo acompañaba a las citas médicas y a los tratamientos que le realizaban, como las diálisis en ese último año de vida del docente.
Referente a este punto, tenemos que existe una ambigüedad en las declaraciones en lo relativo a la fecha en que inició la relación amorosa y luego se convirtió en una convivencia material y efectiva; sin embargo, al contraste con la prueba documental allegada, se deduce que el señor Jaime Osorio Giraldo anotaba como domicilio y lugar de residencia la carrera 12, calle 100 E-46 La Florida un año antes de su muerte (constancia de notificación de documentos de la Secretaría de Educación de Pereira, facturas de Claro que le llegaban a este domicilio y la historia clínica del programa de diálisis que se encontraba realizando antes de su fallecimiento).
Asimismo, en lo relativo a la situación económica de la señora María Dulfay desde el 2008 al 2012 no se encuentra acreditado que haya sido como consecuencia de la manutención económica por parte del docente, pues según la declaración de la señora Rosa Elvira Lancheros Arias, la demandante se sostenía económicamente de venta de revistas, siendo el pago proveniente del señor Jaime lo que daba sostenimiento al hijo en común, el cual era recibido por concepto de cuota alimentaria a causa del embargo realizado por la señora Dulfay desde el año 1987; es decir, el sostenimiento económico de la compañera permanente directamente fue dado por el causante cuando se fueron a vivir juntos bajo el mismo techo, que, según el material probatorio, fue 1 año antes del fallecimiento.
Del mismo modo, con el certificado de homenaje al señor Jaime Osorio Giraldo de Los Olivos y el pago de los servicios adicionales funerarios realizados por la señora María Dulfay Flórez, da indicio al sentimiento y cercanía que tenía con el causante, reforzando el material probatorio enunciado referente a la convivencia que se configuró entre la demandante y el señor Jaime Osorio 1 año antes de su deceso.
Conforme a todo lo expuesto, en especial a la normativa y jurisprudencia descrita, para la conformación de una unión marital de hecho requiere indiscutiblemente de una comunidad de vida permanente; es decir, la consistencia en la convivencia de ambos compañeros que permita dilucidar una unión propia como si se tratara de un vínculo matrimonial, en el acompañamiento constante y permanente, que permita Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 21 vislumbrar estabilidad y compromiso de vida en pareja;15 razón por la cual, la tesis expuesta por la señora María Dulfay en sus argumentos, cuando alude a la existencia de unión marital de hecho con el señor Jaime Osorio Giraldo, se encuentra probada, puesto que la comunidad de vida permanente se encuentra acreditada ante las pruebas aquí analizadas, pues el causante en uso de su libertad inició dicha unión con la demandante en su último año de vida, demostrando la convivencia, la compresión mutua y apoyo que existió entre la pareja al momento de la muerte del pensionado, toda vez que es indiscutible que el docente Jaime Osorio Giraldo, compartía en vida sus ingresos y mantenía relaciones de afecto y ayuda mutua con la compañera permanente María Dulfay Flórez Ocampo, el año anterior al deceso.
No obstante, la demandante no logró comprobar el requisito de convivencia material con el pensionado fallecido para ser beneficiaria de la sustitución pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que no quedó demostrada la vida marital durante los 5 años anteriores a la muerte, pues no se probó que la relación amorosa sostenida entre los años 2008 a 2012 tuvo la voluntad responsable de la señora Dulfay y el señor Jaime de establecer entre ellos una comunidad de vida con miras a la conformación de una familia, tampoco la materialización o exteriorización de esa voluntad en este tiempo, ya que el hecho de frecuentarse constantemente y que en los días de visita la demandante le arreglaba la ropa y se preocupaba por la alimentación de éste, no da la connotación de convivencia material y efectiva en ese momento inicial de la relación; igualmente, en cuanto no se probó que durante este lapso hubiesen compartido todos los aspectos esenciales de la existencia, ni que se contemplara un proyecto de vida común, una convivencia en pareja día a día de manera constante y permanente en el tiempo, ni siquiera que vivieran bajo el mismo techo, no siendo explicado por parte de los declarante la existencia de razones o justificaciones que permitan inferir la convivencia pese a no vivir en la misma casa.
En este orden, es evidente como el recaudo probatorio que obra en el expediente y que fue analizado en su conjunto con sujeción a las reglas de la sana crítica, lleva a esta Colegiatura al convencimiento que no se logró demostrar por parte de la demandante el requisito establecido en la Ley 100 de 1993, para reconocer a la señora María Dulfay Flórez Ocampo en su calidad de compañera permanente, la pensión jubilación como beneficiaria del causante, en la medida en que no demostró la convivencia efectiva de hecho, auxilio mutuo y apoyo por más de 5 años antes del deceso, razones estas suficientes para confirmar la sentencia proferida por el a quo. 9.
Costas En punto a la condena en costas, el Tribunal conserva la posición según la cual, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes. 15 sentencia C-257 de 2015.
Expediente 66001-33-33-007-2016-00199-01 (L-0685-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho 22 Así las cosas, en esta instancia estima la Sala abstenerse de condenar en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con el contenido del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el contenido de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que en su numeral octavo del artículo 365 dispone: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que coinciden con la actual postura de las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto de las costas procesales, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que, en este caso, no es procedente dicha condena, pues no es dable adoptarse esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena. Por lo anterior, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Este documento fue firmado electrónicamente y puede consultarse la sentencia con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co