TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia. Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-0917-2020) Reparación Directa Demandante: Abel Francisco López Gutiérrez y otros Demandado: Municipio de Pereira Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada y la llamada en garantía, frente a la sentencia proferida en este proceso el 24 de junio de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES A través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, los señores Abel Francisco López Gutiérrez, Luz Stella Gutiérrez Cuervo, María Dora Cuervo Osorio y Gerardo Antonio Gutiérrez Buitrago, han instaurado demanda en contra del municipio de Pereira, con el fin de que se declare la responsabilidad administrativa, por los daños causados con ocasión del accidente ocurrido el 16 de noviembre de 2011 y que la parte demandante atribuye a la falta de señalización de la vía e iluminación que provocó su caída en un hueco mientras se desplazaba en una motocicleta por el Corregimiento de Altagracia del municipio de Pereira. 1.
PRETENSIONES Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 2 Se ha solicitado a folios 85 y s.s., del cuaderno 1: 1.1. Que se declare la responsabilidad administrativa del municipio de Pereira por los daños que sufrieron los actores según hechos ocurridos el 16 de noviembre de 2011. 1.2. Como consecuencia de lo anterior, se condene al municipio de Pereira a pagar, por los siguientes conceptos: 1.2.1.
Por perjuicios morales: La suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los señores Abel Francisco López Gutiérrez y Luz Stella Gutiérrez Cuervo y la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los señores María Dora Cuervo Osorio y Gerardo Antonio Gutiérrez Buitrago. 1.2.2.
Por perjuicios materiales: - Daño emergente futuro: La suma de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor Abel Francisco López Gutiérrez por los gastos en los que deberá incurrir para su rehabilitación, como son cirugías estéticas, terapias psicológicas y psiquiátricas, entre otros. - Lucro cesante futuro o anticipado y vencido o consolidado: se persiguen las sumas que dejó de percibir desde la ocurrencia del hecho (16 de noviembre de 2011), teniendo en cuenta que devengaba 1 SMLMV. -Daño a la vida de relación o alteración de condiciones de existencia: La suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los señores Abel Francisco López Gutiérrez y Luz Stella Gutiérrez Cuervo y la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los señores María Dora Cuervo Osorio y Gerardo Antonio Gutiérrez Buitrago. -Daño estético: La suma de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor Abel Francisco López Gutiérrez. -Daño a la salud: La suma de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor Abel Francisco López Gutiérrez.
Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 3 2.
HECHOS En resumen, fueron narrados a folios 82 y s.s. del cuaderno 1, así: 2.1.- El día 16 de noviembre de 2011 el señor Abel Francisco López Gutiérrez se desplazaba en su motocicleta desde el corregimiento de Arabia hacia la ciudad de Pereira. 2.2.- Cuando pasaba por el corregimiento de Altagracia, cayó a un hueco de la vía que estaba “tapado” por agua y sufrió graves heridas.
En el sitio del accidente no había señales de tránsito ni iluminación de tal forma que fuera posible advertir la existencia del hueco. 2.3. La vía en mención es de orden municipal, por tanto, el municipio de Pereira debe responder por los perjuicios sufridos por los demandantes. 2.4. El actor fue valorado en dos ocasiones por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y en ambas se determinó una incapacidad médico legal de 28 días, para un total de 56 días. 2.5.
Para la época del accidente, Abel Francisco López Gutiérrez se desempeñaba como capacitador en elaboración de sandalias. No obstante, luego del suceso no pudo volver a su actividad laboral pues, como secuela del mismo, sufre de forma permanente una deformidad del rostro que le impida la expresión verbal y gesticular. II. INTERVENCIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Y LAS LLAMADAS EN GARANTÍA El municipio de Pereira contestó la demanda en escrito que obra a folios 132 y siguientes del cuaderno 1, en el cual se pronuncia frente a los hechos y se opone a la prosperidad de las pretensiones, con los siguientes argumentos: Señaló que las delicadas lesiones sufridas por el actor se debieron a que se desplazaba en su motocicleta violando los límites de velocidad establecidos en los artículos 106 y 107 del Código Nacional de Tránsito.
Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 4 Considera que las circunstancias descritas en el informe policial elaborado por la autoridad de tránsito indican que el hecho ocurrió a las 18:50 del 16 de noviembre de 2011 en un vía recta y pendiente de una sola calzada y de doble sentido, en condiciones de humedad y con buena iluminación artificial, lo que indica que el actor debía transitar con cuidado y prudencia. Agrega que en dicho informe no se halla ninguna anotación respecto a la existencia de algún elemento que causara disminución de la visibilidad, luego, deduce que la misma era buena.
Sostiene que si el demandante hubiera conducido a una velocidad moderada, el accidente hubiera sido previsible y evitable, teniendo en cuenta las condiciones que le imponían especial cuidado en su desplazamiento, no obstante, adoptó una conducta imprudente por lo cual no pudo maniobrar su motocicleta. No se demostró que al momento del accidente la víctima portara los elementos de seguridad obligatorios, lo que seguramente hubiera salvaguardado su integridad física y evitado los resultados adversos.
Lo anterior, comoquiera que en el informe de la autoridad de tránsito no se indicó que el conductor portaba el casco como elemento de protección. Además, el demandante no se ha caracterizado precisamente por ser un conductor prudente o cuidadoso, ya que de acuerdo con la página web del SIMIT, cuenta con multas desde el año 2008 al año 2011, por valor de $2.087.859.
Indica que las fotografías del lugar de los hechos, aportadas con la demanda, carecen de valor probatorio, al no ofrecer certeza de que se trate del mismo sitio, ni demuestran que el hueco existía para la época del accidente, toda vez que no indican la fecha en la que fueron tomadas. La parte actora no allegó prueba de la actividad económica a la que se dedicaba Abel Francisco López Gutiérrez ni mucho menos del salario que devengaba; por tanto, no podrá otorgársele alguna indemnización por lucro cesante.
En cuanto a la indemnización del daño emergente debe observarse que la atención médica fue cubierta por el SOAT de su motocicleta, luego, en el reconocimiento deberá descontarse el valor que ha sido pagado por la aseguradora que expidió el Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 5 mismo. Afirma que las solicitudes relativas al daño estético y daño a la salud son improcedentes, pues el primero se encuentra subsumido en el segundo, y de acuerdo con la jurisprudencia no es posible desagregar el daño a la salud en varias categorías con el fin de obtener un reconocimiento indemnizatorio por cada una de ellas.
En relación con la pretensión de indemnización de daño a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia, señala que se debe tener en cuenta que la jurisprudencia ha señalado que en caso de que el daño provenga de una lesión a la salud, no será procedente el reconocimiento de perjuicios como el de la alteración de las condiciones de existencia, ya que solo procede el reconocimiento del perjuicio moral.
Y expone que en el remoto caso que se llegue a acreditar la responsabilidad del municipio, los perjuicios morales deberán ser tasados conforme a los parámetros fijados por el Consejo de Estado. Finalmente, propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, falta de legitimación en la causa por pasiva e indebida integración del contradictorio e improcedencia de la solicitud de pretensiones relacionadas con el daño a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia, daño estético y daño a la salud.
La llamada en garantía, La Previsora S.A. guardó silencio, de conformidad con la constancia secretarial del 3 de marzo de 2017 (fl. 206 C. 1-1). III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, accedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con los argumentos que se extractan a continuación: Hace referencia a las pruebas testimoniales y documentales para indicar que estas demuestran la existencia de un hueco para la época y en el sitio donde el demandante se accidentó (vía Altagracia – Pereira, frente a la finca La Rivera), de un metro de ancho, que ocupaba gran parte del carril que conduce al municipio, el Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 6 cual fue reparado posteriormente.
También resalta que la mencionada vía es del orden municipal, y que su conservación y mantenimiento es competencia del municipio de Pereira. Refiere que la conducción a exceso de velocidad y sin casco alegada por la entidad demandada no tiene respaldo probatorio y que el documento que da cuenta de las multas impuestas al demandante entre el 2008 y el 2011 en modo alguno indica que las infracciones que dieron lugar a esas infracciones fueran conducir con exceso de velocidad o sin portar los elementos de seguridad; que aun cuando señalara el concepto de los comparendos, este por sí solo no sería suficiente para demostrar que el accidente que ahora ocupa nuestra atención y las lesiones que le dejó el mismo fueron producto de tales circunstancias.
Considera que la causa determinante del accidente es la depresión en la vía y no la humedad en el suelo; que no se demostró una culpa exclusiva de la víctima, teniendo en cuenta además que según el informe, el demandante no estaba conduciendo en estado de embriaguez y de acuerdo con los testimonios, ni siquiera había señalización en la vía que alertara a los conductores sobre el estado de la misma.
En la parte resolutiva de fallo se indicó: “1. Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y culpa exclusiva de la víctima. 2. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable al municipio de Pereira de los daños y perjuicios causados a los demandantes con ocasión al accidente de tránsito sufrido por Abel Francisco López Gutiérrez el 16 de noviembre de 2011 en la vía entre el corregimiento de Arabia y el municipio de Pereira.
En consecuencia: 3. Condenar al municipio de Pereira a pagar las siguientes sumas: 3.1. 10 SMLMV a favor de Abel Francisco López Gutiérrez, 10 SMLMV a favor de Luz Stella Gutiérrez Cuervo y 5 SMLMV a favor de Gerardo Antonio Gutiérrez Buitrago, por concepto de indemnización de perjuicios morales. 3.2. 10 SMLMV a favor de Abel Francisco López Gutiérrez, por concepto de indemnización de daño a la salud. 3.3. $4.210.0623 a favor de Abel Francisco López Gutiérrez, por concepto de indemnización de lucro cesante consolidado. 3.4. $3.789.640 a favor de Abel Francisco López Gutiérrez, por concepto de Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 7 indemnización de lucro cesante futuro. 4.
Negar las demás súplicas de la demanda. 5. Condenar a La Previsora S.A. al pago de las sumas impuestas al municipio de Pereira, en los términos del contrato de seguro previalcaldias póliza multirriesgo No. 1001053 del 30 de septiembre de 2011 (certificado de renovación No. 5), teniendo en cuenta las deducciones, límites y sublímites pactados. 6.
Condenar en costas a la parte demandada. Una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría. En virtud de lo anterior, se fijan como agencias en derecho la suma total de $1.500.000. (…)” IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Pereira interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia a folios 421 y s.s. del cuaderno 1-1, señalando que reafirma la tesis propuesta desde la contestación de la demanda, esto es, que existe una culpa exclusiva de la víctima en cabeza del señor Abel Francisco López Gutiérrez, resultando totalmente imprevisible para la Administración Municipal la actuación irresponsable desplegada por parte de la víctima al transitar sin especial precaución, pues dadas las condiciones climáticas que se presentaban y que se trataba de una vía recta y pendiente, el lesionado debió transitar a baja velocidad, ya que por las lesiones sufridas se deduce lógicamente que transitaba sin casco y con exceso de velocidad.
Al presentarse el hecho a las 18:50 horas, el conductor debió transitar con cautela pues se desplazaba en horas nocturnas lo cual le señalaba que debía observar una conducta prudente al no contar con la luz del día para su desplazamiento, pese a que la vía contaba con buenas condiciones de iluminación artificial. Señala que no existen testigos presenciales de la caída y que no está probada, motivo por el cual no está probada la omisión del municipio y mucho menos el nexo causal.
Considera que si el actor al momento del accidente hubiera tenido casco, este elemento lo protegería de cualquier lesión contra su cabeza y en especial su rostro, y es precisamente por la lesión en el rostro que el dictamen dio una pérdida de Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 8 capacidad laboral del 2.50%, que se está condenando a la entidad demandada a pagar unas sumas de dinero por perjuicios materiales e inmateriales, y de haber tenido puesto el casco el actor no se podría reconocer dichos rubros.
Indica que los testigos no vieron al actor con el casco puesto al momento de salir del corregimiento de Arabia, que este no alcanzó a coger bien la cuasi curva que existe antes del lugar del accidente, produciéndose su caída varios metros después del supuesto hueco causante del accidente; también expone que del croquis se puede dilucidar que el vehículo perteneciente al demandante iba invadiendo ambos carriles, tal vez por la alta velocidad de desplazamiento al salir de la semicurva y coger la recta del lugar de los hechos, ello porque el hueco referenciado se encontraba en la mitad de la vía, cuando es obligatorio para las motocicletas transitar por la derecha de la carretera.
Dice que las reglas de la experiencia hacen pensar que si el señor López Gutiérrez hubiera conducido a una velocidad de 30 km/h, tendría toda la capacidad para maniobrar cualquier obstáculo en la vía, y si hubiera perdido el control por impericia, el lugar de su caída no sería en los matorrales de la vía, sino en la misma carretera. Solicita revisar lo declarado por los testigos Jhon Jairo Patiño Castaño y Diana Constanza López, pues le resultan inconsistentes sus señalamientos en la supuesta ubicación del hueco y su reconocimiento; ello teniendo en cuenta que la propia víctima no recordaba el episodio y según la declarante Sor María del Socorro Uribe Padilla a raíz del accidente el actor estuvo inconsciente y solo pudo despertar a los dos días del suceso, cuando empezó a hablar incoherencias.
Reitera que el demandante tiene varias multas de tránsito desde el año 2008, lo que es un indicio grave en su contra para demostrar que es constante su actitud de no seguir lo dispuesto en el Código Nacional de Tránsito, por consiguiente, se puede inferir razonablemente que el día del accidente se desplazaba en la vía a gran velocidad y sin casco contribuyendo con su conducta, el resultado dañoso.
Agrega que la insuficiencia de señales de tránsito que advirtieran de la presencia de los hundimientos, resulta inocuo pues el demandante ya conocía de esa situación pues transitaba constantemente por ahí y por ello, sabía que debía maniobrar con prudencia al paso por el lugar. Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 9 Sostiene que si bien en la hipótesis del accidente se expresó que este fue ocasionado por la vía, también lo es que el agente de tránsito que atendió el suceso, no fue un testigo directo de los hechos, pues no observó lo ocurrido, manifiesta que misteriosamente se levantó el informe 3 horas después. Menciona que el municipio de Pereira posee en total una infraestructura vial de más de 1.098,35 kilómetros de vías, que se revisan constantemente, pero es imposible mantener un control diario, sin embargo, cuando la comunidad advierte e informa un peligro especial, se designa una cuadrilla de trabajadores oficiales pertenecientes para solucionar el problema de manera inmediata.
Así entonces, el actor bien pudo cumplir con su deber ciudadano de dar aviso a las autoridades sobre el estado de la vía, ya que la transitaba con frecuencia. Refiere que si en gracia de discusión se decide confirmar la sentencia de primera instancia, la indemnización de perjuicios debe ser revocada. En cuanto a la indemnización por concepto de perjuicio moral de 5 SMLMV para Gerardo Antonio Gutiérrez Buitrago, en calidad de abuelo de la víctima, dice que en audiencia de pruebas quedó evidenciado que no se encuentra con vida, razón por la cual no se podría predicar una afectación moral por la lesión de la víctima principal, máxime que no convivían bajo el mismo techo cuando se encontraba vivo, y no se demostró que tuvieran una relación constante y de afecto.
Frente a la indemnización por concepto de daño a la salud de 10 SMLMV para Abel Francisco López Gutiérrez refiere que según el perito de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda y el Decreto 1504 de 2014, los hallazgos del examen físico son leves y los hallazgos en las pruebas diagnósticas son normales, sin compromiso funcional o anatómico.
Agrega que las lesiones no le afectan su expresión verbal ni gesticular y puede conseguir trabajo como cualquier otra persona. No interfiere en una alteración del comportamiento del actor, en su entorno social y en su fisonomía, lo que hace inviable acceder a este tipo de pretensión. Respecto al perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, indica que en la audiencia de pruebas quedó claro que el señor Abel Francisco para la época de los hechos se desempeñaba como capacitador de elaboración de sandalias en la fundación Corazones Unidos, pero que por dicha labor no devengaba ningún tipo de salario, pues solo le daban las comidas, Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 10 realizando esta labor de manera altruista y con fines de campaña política.
De igual forma, se indicó que no era el encargado de aportar económicamente a su hogar, pues el compañero permanente de su madre y ella misma eran los administradores de los gastos del lugar donde convivían. No existe prueba de la vinculación laboral, ni certificación del salario devengado. De manera subsidiaria, el recurrente solicita que, si se mantienen los argumentos para declarar la responsabilidad del municipio de Pereira, se estudie la posibilidad de la reducción de la condena en un 50%, dado que la víctima contribuyó eficazmente a la producción del daño, por cuanto debió prever el riesgo al que se exponía al realizar una actividad peligrosa y por las condiciones del lugar de los hechos.
Finalmente, en cuanto a la condena en costas precisó que como se puede observar en el expediente, no existe prueba alguna que logre demostrar erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho para que estas proceda; que existen sendos autos requiriendo a la parte actora para que proceda a realizar actuaciones procesales que recaían en su cabeza, los cuales no ejecutó en su momento, motivo por el cual la condena en costas impuesta en primera instancia debe ser revocada en su totalidad.
La llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros formuló recurso de apelación mediante el escrito obrante a folios 396 y s.s. del cuaderno 1-1, aduciendo que el fallador no realizó un estudioso acucioso de las pruebas allegadas al proceso, pues del informe de tránsito en el croquis anexo, se infiere que el actor iba invadiendo ambos carriles, cayendo en un hueco que se encontraba en la mitad de la vía, infringiendo el artículo 94 del Código Nacional de Tránsito, que dispone que “deben transitar por la derecha de las vías a distancia no mayor de un metro de la acera u orilla…”.
Igualmente, no es claro si este llevaba su casco pues se evidencia que la lesión sufrida por el señor López Gutiérrez es una cicatriz en la cara que se podía evitar perfectamente si este portara el casco de seguridad, pues al estar desaparecido y sin evidencia de este en el informe de tránsito, se puede evaluar dos situaciones: 1. No llevaba consigo el casco de seguridad y 2.
No portaba su casco de seguridad abrochado. Agrega que se pudo evidenciar que el señor Abel Francisco iba Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 11 conduciendo con exceso de velocidad, causando que cayera varios metros después del presunto hueco en la vía. Indica que la parte demandante debe probar que actuó con diligencia, pericia y cuidado, pues se trata de una actividad peligrosa y tiene unos factores determinantes externos como la lluvia y la noche, que unidos generan mayor riesgo.
Sin aceptar ningún tipo de responsabilidad, solicita se declare la culpa compartida o concurrencia de culpas en el accidente ocurrido, por estar probado el incumplimiento de normas. Frente a la póliza, solicita considerar que de acuerdo con lo estipulado en la carátula de la póliza de seguro, fue contratada bajo la modalidad de coaseguro, que fue convenido con las siguientes compañías: La Previsora S.A. en una proporción del 80%;
Seguros del Estado S.A., en una proporción del 10% y Liberty Seguros S.A. en una proporción del 10%; por lo tanto, debido a que no se realizó de forma correcta el llamamiento en garantía y no se vincularon a las otras dos compañías, en caso de una eventual condena, a La Previsora S.A. le corresponde asumir solo el 80% de la misma. También indicó que el amparo de responsabilidad civil extracontractual cuenta con un valor asegurado de $6.000.000.000, con un deducible equivalente al 10% del valor de la pérdida, mínimo 20 SMMLV, por lo que la aseguradora solo estará obligada a reconocer hasta los montos descritos, previa verificación del valor asegurado, así como las exclusiones y condiciones generales.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA A la convocatoria debida, la que se dio por auto del 2 de diciembre de 2020, acudieron las partes así: El municipio de Pereira y la llamada en garantía con escritos que obran en los documentos 7 y 6, respectivamente, reiteraron los argumentos expuestos en los recursos de apelación. Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 12 VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para resolver el presente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede la Sala a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a los aspectos que son materia de la impugnación formulada, para determinar si la entidad demandada es administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a los actores con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 16 de noviembre de 2011 y que la parte demandante atribuye a la falta tanto de señalización de la vía como de iluminación que provocó su caída en un hueco mientras se desplazaba en una motocicleta por el Corregimiento de Altagracia del municipio de Pereira.
Y en caso de resultar condenada la entidad demandada, determinar si hay lugar al reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales, así como al reembolso de los valores por parte de la llamada en garantía.
3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. Una vez planteado el objeto de estudio, la Sala se dispone a analizarlo, con fundamento en las pruebas aportadas al proceso; para tal efecto se estudiará el régimen de responsabilidad, el cual tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, que le impone al Estado el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas: Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 13 “ARTICULO 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” Esta norma además de consagrar la responsabilidad patrimonial del Estado, señala los elementos que la configuran, esto es, el daño antijurídico y la imputación del mismo a la entidad pública demandada.
Se debe tener en consideración que los daños imputables al Estado pueden provenir de una conducta -activa u omisiva- lícita o ilícita y, a tales efectos la jurisprudencia aplica los títulos de imputación de responsabilidad que, de tiempo atrás, ha ido decantando: falla presunta del servicio, falla probada del servicio, riesgo excepcional y ocasionalmente daño especial, ya que ellos facilitan el proceso de calificación de la conducta estatal y la determinación del nexo causal entre el daño y aquélla.
En el caso concreto, se tiene que los demandantes en ejercicio del medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, han demandado los perjuicios que le fueron ocasionados en virtud de las lesiones padecidas por el señor Abel Francisco López Gutiérrez al caer en un hueco mientras se desplazaba en una motocicleta, en la vía que del Corregimiento de Arabia conduce al municipio de Pereira.
Observa la Sala que los perjuicios reclamados en la demanda, al parecer de los accionantes, fueron ocasionados por la falta de iluminación y señales de tránsito, así como la falta de mantenimiento de la vía a cargo del municipio de Pereira, lo que quiere decir que el título de imputación es el de la falla del servicio, el cual se deriva del incumplimiento de las obligaciones estatales, el mal funcionamiento de la Administración o la inactividad de la misma.
Pues bien, la falla del servicio se configura con la existencia de tres elementos fundamentales: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 14 finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.
Así las cosas, para que prospere la presente acción, es necesario que se acredite mediante el material probatorio legalmente allegado al proceso, los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio.
4. ANÁLISIS JURIDICO PROBATORIO Visto lo anterior, procederá la Sala a realizar el análisis sistemático del material probatorio obrante en el expediente, a fin de determinar si en el presente caso se dan los presupuestos necesarios para declarar administrativamente responsable a la entidad demandada, por los daños ocasionados a los demandantes en los términos invocados por estos.
En el sub examine, concluyó el a quo que se estructura la responsabilidad del Estado bajo el régimen de responsabilidad por falla probada del servicio, al constatarse la presencia de la totalidad de los elementos requeridos jurisprudencialmente. Contrario a lo afirmado por el Juez de primera instancia, la parte demandada y la llamada en garantía en los recursos de apelación indican que este realizó una indebida valoración de las pruebas, y que existe una causal eximente de responsabilidad en el presente caso, esto es, la culpa exclusiva de la víctima, por lo que serán estudiadas cada una de las inconformidades expuestas en los recursos de alzada, con el propósito de resolver el objeto de estudio planteado: 4.1.
Valoración de la prueba testimonial. Para el municipio de Pereira, los testimonios de los señores Jhon Jairo Patiño Castaño y Diana Constanza López son inconsistentes, no son testigos presenciales y además no concuerdan con lo señalado por la testigo Sor María del Socorro Uribe Padilla. En primer lugar, resulta pertinente referirse a la definición de testimonio del Consejo de Estado: “es la declaración o relato que hace un tercero, previo juramento de no faltar a la verdad, ante un juez por el llamado de éste o a solicitud de las partes de Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 15 un juicio, para responder las preguntas que se le hagan sobre hechos pertinentes por ser de interés para el proceso y respecto de los cuales no se exige un modelo especial de prueba”1.
La regulación de este tipo de pruebas se encuentra en los artículos 208 y s.s. del Código de General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y su valoración debe sujetarse a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado: «No obstante, antes de dar plena credibilidad a dichas versiones juramentadas, es necesario tener en cuenta las reglas de la sana crítica según las cuales, para el estudio de la prueba testimonial, debe realizarse una lectura integral de todos los elementos que rodean la declaración, así como las condiciones personales del declarante, todo ello con el objetivo de verificar las características que deben estar presentes en la versión juramentada, si es que con ella se pretende formar el convencimiento del juez.
Dichos rangos son la imparcialidad del testigo, la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del testigo con los demás medios de prueba que obren en el plenario”2. La prueba testimonial debe ser analizada en forma integral y no aisladamente en cada una de sus partes, además debe ser vista en conjunto con todos los demás medios de convicción que compone el conjunto probatorio, para lo cual debe tener en cuenta que lo dicho por el testigo se vea influenciado por la acción de tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos que se relatan y el momento en que se rinde la declaración».
(Negrillas y subrayas fuera de texto). De lo anterior se desprende que para el análisis de la prueba testimonial es necesario tener en cuenta las características personales del testigo, las reglas de la sana crítica, así como el conjunto de medios probatorios que hacen parte del proceso, con el objeto de formar el convencimiento del juez.
En el caso bajo estudio, se encuentra que el análisis efectuado por el a quo respecto a la prueba testimonial fue acertado, teniendo en cuenta que los testigos mencionados, si bien no presenciaron el accidente, todos coinciden en que hacían parte de una fundación junto con el demandante, que este se desempeñaba como capacitador en elaboración de calzado, que al momento de ocurrencia de los hechos se desplazaba por la vía que del corregimiento de Altagracia conduce al municipio de Pereira porque se encontraba en el corregimiento de Arabia brindado una capacitación, que estaban reunidos cuando por medio de una llamada telefónica fueron avisados de lo sucedido, trasladándose el grupo al Hospital de Cuba y 1 Sentencia del C.E., sec 3ª Consejera ponente: MARÍA HELENA GIRALDO GÓMEZ, 16 de febrero de 2001. 2 Sentencia del C.E., Sección Tercera.
Magistrado ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, 30 de enero de 2013. Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 16 posteriormente los señores Jhon Jairo Patiño Castaño y Diana Constanza López al sitio del accidente, donde se encontraron con el guarda de tránsito que realizaba el croquis respectivo y que al día siguiente volvieron al lugar y tomaron fotografías.
No se advierte característica o situación alguna que afecte la credibilidad o imparcialidad de los declarantes, y tampoco fue indicada por parte de quien hace tal acusación, en qué consisten las mismas, motivo por el cual no son de recibo para esta Corporación los argumentos de las recurrentes para desvirtuar tales testimonios. Sus relatos concuerdan con el informe de tránsito, y de su análisis en conjunto se puede destacar que el accidente ocurrió en el sector de la vía Altagracia – Pereira a la altura de las Fincas La Rivera y La Guajira, a las seis y cincuenta de la noche, que estaba lloviendo, no había iluminación y que no estaba señalizado que sobre la vía existía un hueco.
La declarante Diana Constanza López Díaz precisó que en el lugar se encontraron restos de la motocicleta y de la carpa que portaba el conductor. En cuanto al testimonio de la señora Sor María del Socorro Uribe Padilla, se encuentra que este coincide con los relatos de los testigos Jhon Jairo Patiño Castaño y Diana Constanza López, en cuanto a la forma en que se enteraron de lo sucedido, la ocupación del actor, la descripción de su grupo familiar y las consecuencias que le produjo el accidente.
La única inconsistencia que se observa es el tiempo que permaneció inconsciente en el Hospital, pues la señora Uribe Padilla refirió que aproximadamente 2 días y los testigos no especifican exactamente cuándo despertó y les comentó lo ocurrido, pero de sus dichos se puede inferir que lo hizo antes de ese tiempo, lo que no afecta la credibilidad de ninguno de ellos, si se tiene en cuenta que habían transcurrido varios años entre la ocurrencia de los hechos y sus declaraciones y es posible que algunos detalles se hayan podido olvidar, no obstante la generalidad de sus relatos concuerdan.
Así entonces, se tiene que el análisis de la sentencia apelada, fue realizado en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, además se atendió a la coherencia y coincidencia de las declaraciones respecto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que relataron, y la conexidad de su dicho con los demás elementos probatorios obrantes en el proceso, de tal manera que lo relatado obedece a hechos ciertos y no simples conjeturas o cotilleo de los testigos.
Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 17 Tampoco se advierte que a los apoderados se les haya cercenado el derecho de contradicción de la prueba o de interrogar a los testigos. 4.2. Inexistencia de nexo de causalidad - Valoración de las pruebas. Aduce el municipio de Pereira que la víctima en un actuar imprevisible e irresponsable conducía a exceso de velocidad y sin casco, no obstante, evidencia esta Corporación que los argumentos del recurso se basan en simples conjeturas o deducciones sin sustento, que distan de lo probado en el proceso.
En el informe policial de accidentes de tránsito (fls. 74 a 76 C. 1) se lee como hipótesis: “DE LA VÍA. CÓDIGO 306”. Y en observaciones: “AL PARECER EL CONDUCTOR Nº 1 PERDIÓ EL CONTROL DEL VEHÍCULO AL TRATAR DE ESQUIVAR UN HUECO QUE ESTÁ SOBRE LA VÍA, SALIÉNDOSE DE LA CALZADA HACIA UN MATORRAL…”. Al relacionar el hueco en el croquis se indica: “HUECO (1.00 MTS.
DE ANCHO)”. Al respecto, cabe precisar que de conformidad con el artículo 165 del C.G.P., son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez, adicionalmente en nuestro régimen probatorio existe libertad para establecer los hechos judicialmente debatidos sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos (arts. 176 CGP y 211 CPACA).
El análisis conjunto de los medios de prueba dan lugar a considerar que efectivamente el referido accidente se produjo y fue ocasionado por un hueco en la vía, en las condiciones de tiempo, modo y lugar señaladas, luego ningún yerro de valoración probatoria puede endilgarse al a quo, debiendo la Sala puntualizar que cuando de crítica al testimonio se trata, el impugnante de su veracidad tiene a su cargo no simplemente descalificarlo sin dar fundamento alguno para ello, sino señalar así sea brevemente –en virtud a la carga argumentativa que sobre él pesa- si se puso a decir al declarante algo que no afirmó, o se recortó el alcance de su declaración, o en fin si se desfiguró por entero su dicho, pues no concierne al ad quem coadyuvar en tal tarea al apelante y debe asumirse que quien depone en el proceso judicial lo hace con apego a la verdad.
Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 18 Por lo tanto, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se encuentra acreditado que el día 16 de noviembre de 2011 a las 18:50, ocurrió un accidente de tránsito en la vía que del corregimiento de Altagracia conduce al municipio de Pereira, en el cual se vio involucrado el señor Abel Francisco López Gutiérrez, conductor de la motocicleta de placas VAI 29A, cuando al tratar de esquivar un hueco que se encontraba sobre la vía, perdió el control y cayó de la motocicleta, sufriendo lesiones en su rostro y cabeza.
Del mismo modo, encuentra la Sala que en el proceso quedó demostrado que el mantenimiento y sostenimiento de la vía donde se presentó el accidente de tránsito está a cargo del municipio de Pereira, sin que para satisfacer tales obligaciones deba mediar requerimiento alguno de la comunidad. 4.3. Culpa exclusiva de la víctima. Aseguran el municipio de Pereira y la llamada en garantía que la responsabilidad de la ocurrencia de los hechos radica en el conductor de la motocicleta, al no acatar estrictamente las disposiciones del Código Nacional de Tránsito, pues si se hubiera desplazado a la velocidad permitida, las lesiones sufridas no hubieran sido de tal gravedad.
Además, que el siniestro pudo ocasionarse porque este invadía ambos carriles. Para la Sala, la teoría expuesta por las apelantes no está demostrada y obedece a suposiciones sin fundamento sobre lo que pudo haber ocurrido. La parte demandada y la llamada en garantía no aportaron elementos de prueba sobre el supuesto exceso de velocidad del accionante, la falta de elementos de protección o su falta de cuidado al conducir.
Para este Tribunal no resulta coherente que el municipio trate de restar valor probatorio al informe policial de accidentes de tránsito, al indicar que el agente de tránsito no fue testigo directo de los hechos, y que “misteriosamente se levantó 3 horas después”, pero al mismo tiempo se quiera valer de dicho informe para apoyar algunos de sus razonamientos, entre ellos una culpa exclusiva de la víctima por cuanto en este no se consignó que el conductor portara casco, o que del croquis se puede dilucidar que el vehículo perteneciente al demandante iba invadiendo ambos carriles, máxime cuando dicha prueba no indica ninguna infracción por parte del conductor de la motocicleta y su elaboración luego de casi 3 horas no le resta valor, Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 19 si se tiene en cuenta que se trata de una vía alejada del perímetro urbano. No es coherente atacar el valor de una prueba y posteriormente acogerse a la misma en lo que favorece al respectivo sujeto procesal.
No es cierto que el hueco se encontrara en la mitad de la vía, tanto los testigos como el croquis del accidente dan cuenta de que este se encontraba sobre el carril derecho en el sentido Arabia- Pereira y que se trataba de una vía de doble sentido con un hueco de 1.00 metro de ancho. Además, no existe duda de la falta de señales de tránsito preventivas idóneas, que informaran a los conductores, con suficiente antelación, de la existencia de un hueco en la vía, pues los testimonios son claros en indicar que no estaba señalizado.
Sobre el argumento expuesto por el municipio de Pereira en cuanto a las multas de tránsito que tiene el demandante desde el año 2008, debe advertirse que dicha circunstancia no demuestra que para el caso concreto se haya adoptado una conducta violatoria de las normas de tránsito y no desvirtúa que la causa eficiente del daño es la existencia del hueco en la vía. Tampoco la demandada ni la llamada en garantía, probaron que en dicho sector hubiese alguna señal de peligro o que previniera de manera efectiva de esa situación irregular de la vía y no es acertado exigirle al demandante que informara a la Administración sobre el estado de la vía, cuando es deber de esta su mantenimiento.
Según las normas de tránsito, y particularmente el artículo 5° de la Ley 769 de 20023 el Ministro de Transporte tiene la facultad para reglamentar las características técnicas de la demarcación y la señalización de toda la infraestructura vial del país y en el parágrafo del artículo ibidem se estableció que «el Ministerio de Transporte respetará y acogerá los convenios que se hayan suscrito o se suscriban en relación con la reglamentación de la ubicación, instalación, demarcación y señalización vial».
Ahora bien, en los términos descritos, el Ministerio de Transporte debe diseñar y definir las características de las señales de tránsito, su uso, su ubicación y demás 3 Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones. Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 20 características que estime convenientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1154 de la Ley 769 de 2002.
Al respecto, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en reciente sentencia5 indicó en un caso similar: “En esa medida, se ha entendido que se presenta una falla del servicio por parte de la entidad a cargo del mantenimiento, conservación y señalización cuando en las carreteras del país se presentan huecos, hundimientos u otro tipo de obstáculos al tráfico vehicular, sin que se advierta el peligro que estos conllevan, por medio de las señales de tránsito pertinentes, pues el deber de construir carreteras seguras y adecuadas a los requerimientos del tráfico, trae consigo la obligación de la Administración de mantenerlas en buen estado y de ejercer el control sobre las mismas.
Así mismo, resulta procedente desacreditar la tesis planteada por el Invías en cuanto a que el daño se produjo por el exceso de velocidad del automotor y el prolongado período de horas al volante que llevaba el conductor para cuando ocurrió el incidente. Primero, porque no hizo ningún esfuerzo probatorio en tal sentido, pues se limitó a expresar tales afirmación (sic) sin ningún asidero demostrativo.
Segundo, porque dentro de los elementos de prueba que sí obran en el expediente no se evidencia o relaciona la cantidad de horas que llevaba el conductor al volante, ni mucho menos la velocidad que llevaba el automotor para el momento de los hechos. Además, para la Sala es dable concluir que no hubo culpa del conductor, puesto que, como lo señaló la Fiscalía General de la Nación al inhibirse sobre el punible objeto de investigación abierto por el accidente, señaló que la conducta “realizada por el conductor al momento de la ocurrencia de los hechos [no] encuadra dentro de ninguna de las modalidades de culpa, advirtiéndose de acuerdo al croquis del accidente que el hecho se produjo por un caso fortuito o fuerza mayor como es el hueco presentado en la vía” (fls. 207-209 c. 1).
En esa medida, las probanzas indican que la causa adecuada del accidente fue tomar el hueco, lo cual provocó la pérdida de control del automotor. En efecto, el conductor no se abstuvo de ejecutar alguna conducta idónea para evitar o aminorar en la mayor proporción posible el resultado dañino, tal como habría podido ser la activación de los frenos del vehículo, pues, como se reflejó en el pavimento, la huella de arrastre da cuenta de la desestabilización provocada por la irregularidad vial, lo cual se puede observar de los informes de la Policía Judicial.
En efecto, en el caso concreto la causa más próxima y la causa adecuada del daño confluyeron o concurrieron simultáneamente, pues esta 4 “Artículo 115. Reglamentación de las señales. El Ministerio de Transporte diseñará y definirá las características de las señales de tránsito, su uso, su ubicación y demás características que estime conveniente.
Estas señales serán de obligatorio cumplimiento para todo el territorio nacional. Parágrafo 1o. Cada organismo de tránsito responderá en su jurisdicción por la colocación y el mantenimiento de todas y cada una de las señales necesarias para un adecuado control de tránsito que serán determinadas mediante estudio que contenga las necesidades y el inventario general de la señalización en cada jurisdicción. Parágrafo 2o.
En todo contrato de construcción, pavimentación o rehabilitación de una vía urbana o rural será obligatorio incluir la demarcación vial correspondiente, so pena de incurrir el responsable, en causal de mala conducta”. 5Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00391-01(50791) Actor: MARÍA ELOISA BUENO LIZARAZO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA.
Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 21 Corporación considera que el incidente fue en su mayoría producto de la irregularidad protuberante que se encontraba sobre la vía, incluso la justicia penal consideró que la conducta no podía serle atribuida al conductor del automotor, pues no fue por su actuar culposo que se consolidó el daño, sino la existencia de la anomalía mencionada sobre la calzada.
(Negrillas de la Sala). Por tanto, habiéndose determinado la existencia de un hueco sobre la vía por la cual se desplazaba el señor Abel Francisco López Gutiérrez, así como la falta de señales idóneas, suficientes y oportunas que alertaran sobre el mismo, se determina la conducta falente del municipio de Pereira, pues si bien la parte demandada y la llamada en garantía pretenden atribuir como causa exclusiva de las lesiones del señor López Gutiérrez, el exceso de velocidad, la falta de elementos de protección y de cuidado, lo cierto es que estas circunstancias no lograron acreditarse en el proceso, no se allegó prueba que evidenciara que las lesiones específicas significaran un exceso de velocidad, esto es, mayor a 30 kilómetros por hora, y el hecho de que no se hallara el casco del conductor en el sitio no desvirtúa que la entidad demandada incumplió el deber de señalización de la misma.
Adicionalmente, la testigo Diana Constanza López Díaz indicó que sobre un lado de la vía existía un abismo por el que probablemente rodó el elemento de protección indicado, máxime si se tiene en cuenta que el conductor terminó sobre ese costado, encontrándose allí restos de la carpa que traía puesta en ese momento, así como partes de la motocicleta.
Así entonces, quedó demostrado en el plenario que las condiciones en que se encontraba ese tramo de la carretera no era apto para transitar sobre esta, y aun así no existía una señalización adecuada; así mismo, el argumento de los recursos de apelación respecto a la alta velocidad con que se desplazaba el señor López Gutiérrez, no fue demostrado a través de una prueba técnica –que sería la más idónea para acreditar ese hecho-, que indicara a cuánto correspondía la velocidad de la motocicleta, y que estudiado el contexto en que se presentó, acompañado de un análisis físico y matemático para realizar el cálculo, evidenciara que la velocidad del automotor era superior a los 30 kilómetros por hora, que era la permitida para el sitio en cuestión. Tampoco encuentra este Tribunal que en la sentencia de primer grado se haya omitido el estudio de elementos probatorios que consten en el plenario, sino que analizada en su totalidad la providencia, se observa un examen juicioso y razonado de las pruebas documentales y testimoniales recolectadas, así como los informes Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 22 allegados, de una manera íntegra y bajo los principios de la sana crítica y de acuerdo a la Ley que regula la materia.
Se demostró entonces que la causa eficiente del daño en este caso es la falta de mantenimiento de la vía en la que sucedió el accidente, y no el exceso de velocidad del conductor de la motocicleta, es decir, existe una falla de la administración que quedó acreditada con la existencia del hueco que ponía en peligro la integridad y la vida de los transeúntes.
Cabe anotar que tampoco se encuentra acreditada una concurrencia de culpas como lo solicitan subsidiariamente el ente territorial y la llamada en garantía, pues de acuerdo a los argumentos esbozados hasta ahora, la actividad del conductor de la motocicleta no tuvo incidencia en las lesiones por las que ahora se demanda. 4.4. De los perjuicios morales.
Ahora bien, habiéndose determinado lo anterior, se sigue con el análisis de la indemnización de perjuicios morales respecto del señor Gerardo Antonio Gutiérrez Buitrago, en calidad de abuelo de la víctima, pues según lo indicado en el recurso de apelación del municipio de Pereira, en audiencia de pruebas quedó evidenciado que no se encuentra con vida, que no se podría predicar una afectación moral por la lesión de la víctima principal, máxime que no convivían bajo el mismo techo cuando se encontraba vivo, y no se demostró que tuvieran una relación constante y de afecto.
Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón al municipio de Pereira en dicho aspecto, pues los testigos María del Socorro Uribe Padilla, Inés Lozano de Rivera y José William Velásquez, identificaron al abuelo del señor Abel Francisco López Gutiérrez como parte de su núcleo familiar, y a folio 54 del cuaderno 1 se encuentra el registro civil de nacimiento de la madre del actor, en donde consta que su padre es Gerardo Antonio Gutiérrez Buitrago, lo que lo ubica en el nivel 2 de las víctimas indirectas, esto es la relación afectiva propia del 2º grado de consanguinidad o civil a que hace alusión el Consejo de Estado en el documento final aprobado mediante Acta del 28 de agosto de 2014, y que establece que para determinar el monto indemnizatorio por perjuicio moral se tendrá en cuenta la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, sin que de allí se advierta que exista una tarifa legal para demostrar el daño moral, por el contrario Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 23 hay libertad probatoria, y en ese sentido la valoración que efectúa el juez de primera instancia respecto a lo dicho por los mencionados testigos y la prueba del parentesco, conforme a las reglas de la experiencia, y al porcentaje de pérdida de capacidad acreditado, es acertada.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas, procede la indemnización reconocida en su favor, todo ello teniendo como trasfondo el principio de reparación integral (artículos 16 Ley 446 de 1998 y 283 inciso final CGP).
Ahora, respecto a que algunos de los testigos refirieron que el demandante Gerardo Antonio Gutiérrez Buitrago falleció, lo cierto es que dicha circunstancia no ha quedado acreditada en el plenario mediante el registro civil de defunción y por tanto no se podrá tener como demostrada, de acuerdo con el Decreto 1260 de 1970, el cual establece que todos los hechos relacionados con el registro civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, deben constar en el correspondiente registro civil. 4.5.
Indemnización por concepto de daño a la salud. Indica el municipio de Pereira que según el perito de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda y el Decreto 1504 de 2014, los hallazgos del examen físico son leves y los hallazgos en las pruebas diagnósticas son normales, sin compromiso funcional o anatómico. Agrega que las lesiones no le afectan su expresión verbal ni gesticular y puede conseguir trabajo como cualquier otra persona.
No interfiere en una alteración del comportamiento del actor, en su entorno social y en su fisionomía, lo que hace inviable acceder a este tipo de pretensión. Al respecto, la Sala advierte que conforme a la pauta jurisprudencial del Consejo de Estado, respecto al daño a la salud, la indemnización deberá ser reconocida a la víctima directa, de acuerdo con la tabla que contempla la gravedad de la lesión y una indemnización en salarios mínimos mensuales legales vigentes, y que en el caso del demandante se ubica en la que describe: “= o >1% y <10%” para la cual se establece la suma de 10 SMLMV, pues según el dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda el señor Abel Francisco López Gutiérrez tuvo una pérdida de capacidad laboral de 2,50%.
Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 24 En cuanto a la gravedad de la lesión se debe tener en cuenta la afectación corporal o psicofísica, evaluando aspectos funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano, como “las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima”.
En el caso concreto resulta probado el perjuicio, toda vez que los testigos Inés Lozano de Rivera, José William Velásquez, Sor María del Socorro Uribe Padilla, Jhon Jairo Patiño Castaño y Diana Constanza López Díaz fueron consistentes en que después del accidente, el señor Abel Francisco se volvió introvertido, debido a la cicatriz que le quedó en su rostro, se cubre siempre con una gorra, se alejó de sus amigos, cambió su aspecto, su manera de vestir y presenta dificultades para hablar, no pronuncia bien algunas palabras y se le tuerce la boca.
Así mismo, la historia clínica allegada al proceso da cuenta de la cicatriz en su rostro y el tratamiento que ha seguido luego del accidente, se describe en ella “HERIDA FACIAL CON SEVERO HEMATOMA”; “CONROL DE CICATRIZ POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO…” (Fl. 11 C. 1- Atención del día 27 de diciembre de 2011); “PACIENTE CON CICATRIZ EN MEJILLA DERECHA DE APROXIMADAMENTE 10 CM, IRREGULAR, ANCHA, CON MARCAS DE LOS PUNTOS DE SUTURA… DOLOR A LA PALPACIÓN… CICATRIZ HIPERTROFICA A NIVEL DE CUELLO POR DEBAJO DE CUERPO MANDIBULAR… DOLOROSA A LA PALPACIÓN” (Fl. 19 C. 1- Atención del día 15 de mayo de 2012) “CORRECCIÓN QUIRÚRGICA CON CORRECCIÓN DE CICATRICES Y COLGAJO DE AVANCE” (Fl. 20 C.1).
De lo anterior se evidencian claramente las afectaciones y limitaciones que produjo la lesión padecida por el señor Abel Francisco en su entorno social y personal, que sufrió una alteración física y emocional; y no se puede tener únicamente como prueba del daño el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda como lo supone el recurrente, sino que la valoración en conjunto permite tener un conocimiento suficientemente plausible sobre la índole del daño y en tal sentido, encuentra la Sala que la indemnización reconocida por el a quo se ajusta a los parámetros indicados por el Consejo de Estado y al material probatorio. 4.6.
Perjuicio Material en la modalidad de Lucro Cesante Consolidado y Futuro. Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 25 Sostiene el municipio de Pereira que en la audiencia de pruebas quedó claro que el señor Abel Francisco para la época de los hechos se desempeñaba como capacitador de elaboración de sandalias en la fundación Corazones Unidos, pero que por dicha labor no devengaba ningún tipo de salario, pues solo le daban las comidas, realizando esta labor de manera altruista y con fines de campaña política.
De igual forma, se indicó que no era el encargado de aportar económicamente a su hogar, pues el compañero permanente de su madre y ella misma eran los administradores de los gastos del lugar donde convivían. No existe prueba de la vinculación laboral, ni certificación del salario devengado. Revisados los testimonios en el presente asunto, se encuentra que efectivamente los declarantes coinciden en que el actor no devengaba un salario por la labor que ejercía como capacitador en la Fundación mencionada y en el plenario no se encuentra alguna prueba que demuestre la vinculación laboral del demandante ni mucho menos sus ingresos.
Frente a lo anterior, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio de 20196, unificó su jurisprudencia en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad, criterios que indica serán aplicables también a los eventos en los cuales le corresponda al juzgador determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase.
En dicha providencia indicó: “(…) Sin embargo, a juicio de la Sala, resulta mejor, con miras a un adecuado ejercicio de la labor de impartir justicia, soslayar el uso de presunciones de orden jurisprudencial que lleven a reconocer de oficio perjuicios de este tipo, pues evitarlas y, por tanto, decidir con sustento en hechos o supuestos efectivamente probados garantiza de manera efectiva y eficaz el principio de congruencia de las sentencias y mantiene incólumes el principio de justicia rogada y el principio dispositivo, los cuales orientan la actividad y las decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
( ) 2.1 Presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante (…) 6 Radicación 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572). Actores: Orlando Correa Salazar y otros, demandados: Rama Judicial y otros. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 26 2.1.2 Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.72).
(…) 2.2.2 Ingreso base de liquidación El ingreso base de liquidación deber ser lo que se pruebe fehacientemente que devengaba la víctima al tiempo de su detención, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos. Para que la prueba del ingreso sea suficiente, debe tenerse en cuenta que, si se trata de un empleado, se debe acreditar de manera idónea el valor del salario que recibía con ocasión del vínculo laboral vigente al tiempo de la detención; al respecto, debe recordarse que los artículos 232 (inciso segundo) del Código de Procedimiento Civil y 225 del Código General del Proceso señalan que: “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión” (negrillas de la Sala).
(…) 2.2.3 Aplicación del salario mínimo legal mensual Cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, lo cual se aplica teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en la ley 100 de 1993, ese es el ingreso mínimo o el salario base de cotización al sistema general de seguridad social (artículos 15 y 204) y, además, que el artículo 53 constitucional ordena tener en cuenta el principio de la “remuneración mínima vital y móvil” y que, según el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, “… el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a las necesidades normales y a las de su familia”.
De acuerdo con lo anterior, tratándose del estudio de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, debe evitarse el uso de presunciones de orden jurisprudencial para su reconocimiento y acudir a los hechos probados, ya que ello se ajusta de mejor manera al principio de necesidad de la prueba (arts. 164 CGP y 211 CPACA); y, teniendo en cuenta que el presente asunto no existe prueba que acredite el vínculo laboral del actor o el desempeño de una actividad productiva, se revocará la sentencia de primera instancia en este aspecto.
Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 27 4.7. De la responsabilidad de la llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros. El juez de primera instancia condenó a La Previsora S.A. al pago de las sumas impuestas al municipio de Pereira, en los términos del contrato de seguro previalcaldias póliza multirriesgo No. 1001053 del 30 de septiembre de 2011 (certificado de renovación No. 5), teniendo en cuenta las deducciones, límites y sublímites pactados.
Insiste la Compañía de Seguros en el recurso de apelación que la póliza de seguro fue contratada bajo la modalidad de coaseguro, por lo que le corresponde asumir solo un porcentaje de la misma, esto es, el 80%. En lo que concierne a las implicaciones del coaseguro, es claro que no opera la solidaridad entre las aseguradoras que fungen como garantes, puesto que la figura del coaseguro prevista en el artículo 1095 del Código de Comercio se supedita a lo dispuesto en el artículo 1092 ibídem que claramente establece que los aseguradores deberán soportar la indemnización debida al asegurado en proporción a la cuantía de sus respectivos contratos, condiciones a las que se supedita el asegurado y las aseguradoras en el momento de incluir dicha estipulación. Así entonces, se modificará la sentencia de primera instancia en lo correspondiente, para precisar que la obligación de reembolsar en favor de la entidad demandada el valor que esta deba cancelar a los demandantes como consecuencia de la sentencia, deberá atender el porcentaje cedido por concepto de coaseguro a las compañías Seguros del Estado y Liberty Seguros S.A. respecto de las cuales se pactó un porcentaje del 10% cada una, según se observa en la hoja No. 1 de la póliza.
También indicó la aseguradora que el amparo de responsabilidad civil extracontractual cuenta con un valor asegurado de $6.000.000.000, con un deducible equivalente al 10% del valor de la pérdida, mínimo 20 SMMLV, por lo que la aseguradora solo estará obligada a reconocer hasta los montos descritos, previa verificación del valor asegurado, así como las exclusiones y condiciones generales, frente a lo cual no hay lugar a realizar ninguna acotación, teniendo en cuenta que en la condena impuesta se precisó que esta se haría con base en el contrato de Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 28 seguro, teniendo en cuenta las deducciones, límites y sublímites pactados y así se mantendrá. 5.
COSTAS. En el presente proceso se condenó en costas a la parte demandada, de conformidad con las previsiones contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el Código General del Proceso, habiendo encontrado acreditado la a quo que en el proceso se causaron las mismas, no obstante el ente territorial apeló dicho aspecto al considerar que no existe prueba en el expediente que logre demostrar erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho para que estas procedan.
Es de resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas», por lo que tratándose de un asunto en el que se debate un interés particular, se debe decidir por parte del juez, bajo un criterio valorativo y con base en presupuestos objetivos, la imposición de la condena en costas, debiéndose valorar en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición. Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas aparecen probadas, en la medida en que sí obran elementos de erogación en su consecución, como la cuota gastos (fl. 120), las expensas sufragadas en materia de peritaje y los servicios de abogado que representara judicialmente a los demandantes, razón por la cual esta Colegiatura mantendrá la condena en costas de primera instancia.
6. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En lo que concierne a la segunda instancia, la Sala considera pertinente traer a colación el reciente pronunciamiento de la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 5 de marzo de 2021, radicación 23001-23-33- 000-2013-00143-01 (64767), Actor: Nelson Enrique Medellín y otros, con ponencia de la Consejera Marta Nubia Velásquez Rico, en el que se señaló: Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 29 “De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, el artículo 365 del Código General del Proceso en el numeral 1 dispone que se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación7. La condena depende de un factor objetivo, del hecho de ser vencido en el proceso, y no de la conducta desplegada por las partes. En ese sentido, se impondrá la condena en costas correspondiente a la segunda instancia, en cuanto el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra del fallo del a quo fue resuelto de manera desfavorable.
Pues bien, el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas sufragadas durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, en virtud del numeral 4 del artículo 366 de la misma normativa, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 5 del Acuerdo No. 1887 de 20038, regulación que resulta aplicable al caso concreto, en consideración a la fecha de radicación de la demanda (3 de mayo de 2013)”.
Este Tribunal atendiendo la postura adoptada, y en vista de que en esta instancia aparece en el expediente la prueba de causación de expensas que justifican su imposición, se condenará en costas, pues se trata de un proceso de segunda instancia con cuantía, que duró 1 año y 3 meses aproximadamente en esta Corporación e implicó que las partes tuvieran un abogado que ejerciera la defensa judicial de sus intereses, por lo que la Sala fijará las agencias en derecho de segunda instancia en suma equivalente al 1% del valor de las pretensiones de la demanda estimadas en $736.875.000, lo que corresponde a $7.368.750, a favor de la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 7 Artículo 365 C.G.P.: “En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…) (subrayas de la Sala). 8 “Artículo sexto. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…). “III. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
“(…). “3.1.3. Segunda instancia. “Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia (…)”. (se destaca). Radicación: 66001-33-33-002-2013-00559-02 (J-917-2020) Reparación Directa 30
1. REVÓCANSE LOS NUMERALES 3.3 y 3.4 de la sentencia proferida en este proceso el día 24 de junio de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
2. MODIFÍCASE EL NUMERAL 5 de la sentencia proferida en este proceso, de acuerdo con lo motivado, el cual quedará así: “5. Condenar a La Previsora S.A. al pago de las sumas impuestas al municipio de Pereira, en los términos del contrato de seguro previalcaldias póliza multirriesgo No. 1001053 del 30 de septiembre de 2011 (certificado de renovación No. 5), teniendo en cuenta las deducciones, límites y sublímites pactados, esto es, en lo que corresponde al 80% de la condena, conforme al coaseguro pactado y de acuerdo a lo considerado. 3.
CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada. 4. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada, incluido por agencias en derecho, un monto equivalente al 1% del valor de las pretensiones de la demanda, equivalente a $7.368.750 a favor de la parte actora. El Juzgado de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso. 5.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO (Ausente con Permiso) FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»