Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Sentencia No. 082 Medio de Control Controversias Contractuales Radicado 88-001-23-33-000-2017-00066-00 88-001-23-33-000-2017-00065-00 (acumulados) Demandante Consorcio Interlomas Providencia Demandado Municipio de Providencia y Santa Catalina Magistrada Ponente Noemí Carreño Corpus I. OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a dictar sentencia, dentro del proceso instaurado por Consorcio Interlomas Providencia en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el municipio de Providencia y Santa Catalina.
II.
ANTECEDENTES - DEMANDA Los señores Elena Carolina de la Rosa Jiménez, Juan Carlos Ledesma Gutiérrez y Aurelio Gutiérrez Castillo en su condición de integrantes del Consorcio Interlomas Providencia, mediante apoderado judicial, instauraron acción de controversias contractuales en contra del municipio de Providencia y Santa Catalina con el objeto que se profieran las siguientes declaraciones y condenas: “ PRETENSIONES 2.1.
Sírvase, señor Magistrado, declarar nula en todas sus partes, la Resolución Núm. 452 del 6 de octubre de 2015, por medio de la cual el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto por el CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA y el apoderado de LA PREVISORA S.A. en contra de la Resolución Núm. 122 del Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales 26 de marzo de 2015, que declaró el incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Obra Núm. 498 del 9 de junio de 2014, suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas y el CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA, y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. 2.2.
Sírvase, señor Magistrado, declarar nula en todas sus partes, la Resolución Núm. 122 del 26 de marzo de 2015, proferida por la Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina Islas, “por medio del cual se resuelve la actuación administrativa que se adelanta en contra del CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA”, y que declaró el incumplimiento de las obligaciones del contrato de obra Núm 498 del 9 de junio de 2014, suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas y el CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA, y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. 2.3.
Sírvase, señor Magistrado, ordenar que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de a título (sic) de restablecimiento del derecho, la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA ISLAS reintegre al CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA la suma pagada por este como efecto de haberse hecho efectiva la cláusula pernal pecuniaria.
Esta suma debe ser debidamente indexada conforme los (sic) dispone la Ley 1437 de 2011, así como la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado. 2.4. Sírvase, señor Magistrado, como consecuencia de las declaraciones de nulidad solicitadas declarar el incumplimiento del Contrato Núm.498 del 9 de junio de 2014 por parte de la Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina Islas, celebrado entre la Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina Islas con el Consorcio Interlomas Providencia. 2.5.
Sírvase, señor Magistrado, ordenar que, como consecuencia de la anterior declaración de incumplimiento de contrato, el municipio de Providencia indemnice los perjuicios causados al consorcio Interlomas Providencia, como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato Núm.498 del 9 de junio de 2014 y del imposición de la cláusula penal, que, a febrero de 2017, ascienden (sic) a la suma de QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($537.563.638), equivalentes a los gastos en que incurrió mi mandante durante la frustrada ejecución del citado contrato de obra.
Esta suma deberá ser indexada y debidamente actualizada en la sentencia. 2.6. Sírvase, Señor Juez, ordenar que se de cumplimiento a la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A. - HECHOS En la demanda se relatan los hechos que a continuación se sintetizan: 1. El Ministerio de Justicia y del Derecho y el municipio de Providencia y Santa Catalina suscribieron, el 2 de octubre de 2013, el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 270 de 2013 cuya fecha de vencimiento era el 30 de diciembre de 2014. 2.
En desarrollo de ese convenio interadministrativo, el 28 de febrero de 2014, el municipio de Providencia y Santa Catalina publicó el proceso de licitación pública Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales LP de 2013, con el objeto de “contratar por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste las obras de construcción del centro de convivencia en el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas”. 3.
El proceso licitatorio contó con la participación de dos oferentes, sin embargo, el 23 de abril de 2014 mediante Resolución No. 166 de 2014 se declaró desierto el proceso licitatorio. La decisión anterior fue recurrida por el Consorcio Interlomas Providencia, oferente a quien finalmente se le adjudicó el contrato mediante la Resolución No. 242 del 03 de junio de 2014. 4.
El 09 de junio de 2014 el municipio de Providencia y el Consorcio Interlomas Providencia suscribieron el contrato No. 498 por valor de $2.564.848.245, con plazo de ejecución de siete (7) meses que se empezaría contar a partir de la suscripción del acta de inicio de la obra. La vigencia del se estableció igual al plazo de ejecución y cuatro (4) meses más. 5.
La compañía de seguros La Previsora S.A. expidió la póliza de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 3000950, en la cual aparece como asegurado el municipio de Providencia y afianzado/tomador el Consorcio Interlomas. 6. El 17 de julio de 2014 el Consorcio Interlomas Providencia solicitó al interventor del contrato la entrega de los planos, diseños arquitectónicos, eléctricos, cableado estructurado, media tensión, estructurales, hidrosanitarios y topográficos completos del proyecto.
También solicitó los demás estudios indispensables para planificar y dar inicio a las actividades para la ejecución del contrato No. 498 de 2014. 7. El 24 de julio de 2014 el consorcio Interlomas Providencia solicitó a la alcaldía de Providencia la entrega de estudios de suelos, planos, diseños y especificaciones técnicas pero no se obtuvo respuesta. 8.
El acta de inicio del contrato se suscribió el 25 de julio de 2014, a pesar que para esa fecha ni el interventor ni la Alcaldía habían entregado al contratista los diseños y planos indispensables para iniciar la ejecución del contrato. En esa misma fecha se suscribió el acta de suspensión No. 1 del contrato por razones de lógica en el transporte de materiales y trámites necesarios para los permisos por parte de la OCCRE y el SENA.
El contrato se suspendió entre el 25 de julio y el 29 de septiembre de 2014. 9. El 20 de agosto de 2014 el contratista comunicó a la Alcaldía la imposibilidad de iniciar la obra por falta de la documentación de estudios, planos y diseños aprobados por las autoridades competentes. 10. El 28 de agosto de 2014 se efectuó reunión en la que participaron representantes tanto de la parte contratante como contratista, del Ministerio de Justicia y del Derecho y el interventor del contrato, para revisar el estado de ejecución del mismo.
Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales En esta reunión se acordó que los diseños serían entregados en Bogotá por parte de la funcionaria del Ministerio de Justicia, Ana María Rengifo. 11.
El 1º de septiembre de 2014 finalmente se hizo entrega de los planos al consorcio Interlomas Providencia. 12. El 3 de septiembre de 2014 el consorcio Interlomas Providencia contrató a Tramscar S.A.S. para transportar los materiales adquiridos en Barranquilla, lo cual no se hizo en la fecha convenida. El barco fletado no pudo zarpar en el tiempo estimado, fue retenido por la guardia costera estadounidense y sufrió una avería. Debido a lo anterior, se hizo necesario fletar otra embarcación que zarpó el 08 de noviembre de 2014 a San Andrés, eventualidad que derivó en la demora de los materiales al lugar de la obra. 13.
El 29 de septiembre de 2014 se iniciaron actividades correspondientes a la ejecución del contrato como cerramiento, campamento, excavaciones y ciclópeo. En desarrollo de estas actividades se encontraron elementos de concreto reforzado en el terreno que no estaban contempladas dentro del objeto contractual y que correspondía realizar a la alcaldía municipal.
Esas labores se culminaron el 22 de octubre de 2014. 14. El 22 de octubre 2014 se replanteó la cimentación y la realización de excavaciones. Conforme a los planos de cimentación después de un metro de excavación se llegaba a suelo firme pero el consorcio llegó a bajar a más de tres metros de profundidad sin encontrarlo. 15. El 11 de noviembre de 2014, luego de reunión en el despacho del alcalde, se decidió suspender por orden del interventor las actividades que venía realizando el consorcio.
La razón es que difería el suelo de la obra de la del estudio de suelos. Para efectos de mejorar las zapatas debía mejorarse con concreto ciclópeo pero el interventor solicitó cambiarlo por un pedestal, razón por la cual el representante solicitó que ese tipo de cambios estructurales se realizaran con el consentimiento del diseñador del proyecto.
El interventor manifestó su oposición a lo anterior. Ante esta postura, el representante del consorcio solicitó que por escrito se enviara el detalle de la nueva cimentación. Nuevamente el interventor manifestó su negativa. Finalmente, se decidió mejorar el suelo con material que se encontraba en la isla. 16. El Consorcio contratista señala que el hecho imprevisto relacionado con las condiciones del suelo incidieron en los tiempos de ejecución del contrato y también repercutieron en la necesidad de adquisición de materiales no previstos. 17.
El 13 de noviembre de 2014, la embarcación contratada para transportar los materiales a Providencia reportó la novedad que el motor se había averiado. En razón de lo anterior, el consorcio envió a la interventoría el precio para el relleno del Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales material que se encontraba en la isla.
La interventoría no autorizó el precio, lo que impidió la ejecución del contrato ya que no se pudo hacer la compra del material por el valor de la cotización del único proveedor en la isla. 18. Dados los inconvenientes de la motonave que transportaba los materiales para la obra, el 20 de noviembre de 2014 se solicitó a la interventoría la suspensión del contrato ya que la reparación de la misma tardaría varios días.
La petición de suspensión no fue aceptada por la interventoría. Esta negativa fue reiterada mediante escrito del 22 de noviembre de 2014. 19. Los días 26 de noviembre y 1º de diciembre de 2014 el consorcio Interlomas Providencia remitió escritos reiterando la solicitud de suspensión del contrato. 20. El 9 de diciembre de 2014, la interventoría reiteró su negativa de suspensión del contrato. 21.
El 16 de diciembre de 2014 el consorcio Interlomas solicitó información sobre la liquidación del convenio suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina y el Ministerio de Justicia y del Derecho. El 17 de diciembre se elevó la misma petición ante la entidad ministerial. 22. El alcalde de Providencia solicitó al Ministerio de Justicia y del derecho la liquidación por mutuo acuerdo del Convenio No. 270 de 2013, mediante escrito radicado el 19 de diciembre de 2014. 23.
El Ministerio de Justicia mediante oficio No. OFI-14-0029542-DMA-2100 del 20 de diciembre de 2014 informó al Consorcio Interlomas que el Convenio Interadministrativo No. 270 suscrito entre el Ministerio y el Municipio de Providencia, terminaba el 30 de diciembre de 2014 y que no había objeto de prórroga. 24. El 18 de febrero de 2015 la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina inició actuación administrativa con el fin de determinar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista Consorcio Interlomas Providencia. 25.
Durante el mencionado trámite, en audiencia llevada a cabo el 25 de marzo de 2015 el apoderado del contratista recusó al alcalde de la entidad municipal. Por su parte, el apoderado de la aseguradora interpuso recurso de reposición contra el auto que negó la práctica de pruebas. En esta misma diligencia, el alcalde decidió rechazar de plano las pruebas solicitadas por las partes y negó la recusación presentada. 26.
La Alcaldía de Providencia y Santa Catalina mediante la Resolución No. 122 del 26 de marzo de 2015 declaró el incumplimiento del contrato No. 498 de 2014 y ordenó al consorcio contratista cancelar la suma de $512.969.649. 27. La anterior decisión fue oportunamente recurrida habiendo sido confirmada en su integridad mediante la Resolución No. 452 del 6 de octubre de 2015.
Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales 28. El consorcio Interlomas Providencia incurrió en gastos por valor de $537.563.638 a febrero de 2017. - FUNDAMENTOS DE DERECHO Respecto de los fundamentos de derecho, el apoderado de la parte demandante señala las siguientes: - Constitucionales: artículos 29 y 209. - Ley 400 de 1997: artículo 7º - Ley 1437 de 2011: artículos 1º, 3º, 11, 12 y 40. - Decreto 1510 de 2013: artículo 20. - Código General del Proceso: artículos 141 y 142. - Ley 1474 de 2011: artículo 86 - CONCEPTO DE VIOLACIÓN Violación al debido proceso La parte demandante sostiene que en el procedimiento administrativo sancionatorio que culminó con la expedición de las resoluciones 122 del 26 de marzo y 452 del 6 de octubre de 2015, se violó el derecho al debido proceso.
Este cargo lo fundamenta señalando que se estructuraron: (i) violación del principio de imparcialidad y (ii) violación del juez natural por falta de competencia. La violación del principio de imparcialidad la explica en los siguientes términos: sostiene que la violación del mencionado derecho ocurrió por el hecho de que aún antes de haberse determinado la situación del presunto incumplimiento por parte del contratista Consorcio Interlomas Providencia, ya desde el 19 de diciembre de 2014 el alcalde del municipio de Providencia y su secretario de infraestructura habían solicitado al Ministerio de Justicia la liquidación del Convenio 270 de 2013.
La razón que fundamentó tal solicitud fue el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista Consorcio Interlomas en relación con el contrato No. 498 de 2014. A juicio de la parte demandante, esta manifestación Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales acredita un evidente prejuzgamiento en relación con el asunto objeto del trámite administrativo sancionatorio.
Considera que esta situación entraña un quebrantamiento del principio de imparcialidad en su aspecto objetivo por parte de la alcaldía municipal de Providencia y Santa Catalina. Explica que el Alcalde emitió un concepto, un verdadero juicio sobre la situación de cumplimiento o incumplimiento del contrato No. 498 de 2014, lo que lo hizo incurrir en la causal de impedimento establecida en el numeral 11 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011.
Estima que el principio de imparcialidad objetiva también fue violado dentro del trámite del proceso administrativo sancionatorio por el hecho de no haber dado curso a la recusación interpuesta contra el alcalde de Providencia quien rechazó de plano la solicitud y negó la concesión de recurso alguno. Señala que una vez presentada la solicitud de recusación y dado que el alcalde negó los hechos en los cuales se fundamentaba, correspondía remitir el expediente al superior para tramitar el asunto, que en este caso al no tener superior jerárquico correspondía enviar al Ministerio Público.
También alega que se violó el principio del juez natural por falta de competencia, dado que la alcaldía de Providencia y Santa Catalina carecía de competencia para adelantar el trámite administrativo sancionatorio para adelantar el trámite administrativo sancionatorio que culminó con la expedición de las resoluciones 122 y 452 de 2015, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato y se ordenó hacer efectivas las pólizas.
Esto derivó del hecho de encontrarse incurso en la causal de recusación consagrada en el artículo 11 num. 11 de la Ley 1437 de 2011. En esa medida se debió designar a un alcalde ah – hoc para resolver el asunto pertinente. Violación del principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política Estima que se estructura el vicio por falsa motivación en la medida que los actos demandados pretermitieron el estudio de otros hechos y pruebas que habrían llevado a tomar una decisión sustancialmente diferente de la tomada por la entidad demandada.
Las razones para sustentar la tesis expuesta las fundamenta en: Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales (i) La solicitud de terminación y liquidación de mutuo acuerdo del mencionado Convenio 270 de 2013, que fue elevada por el alcalde de Providencia al Ministerio de Justicia, lo que – a su juicio – hizo inejecutable el contrato No. 498 de 2014.
(ii) El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Alcaldía de Providencia y Santa Catalina, en la medida en que no se hizo oportuna entrega de los planos diseños arquitectónicos, eléctricos, cableado estructurado, media tensión, estructurales hidrosanitarios y topográficos completos del proyecto. Señala que los diseños se entregaron casi dos meses después de la fecha del acta de inicio de la obra y de la del acta de suspensión de la misma.
Adicionalmente, se presentó la situación con el interventor que sugirió la modificación de los planos sin la autorización previa de quien los elaboró, situación que contribuyó a la declaración de incumplimiento del contrato. A ese respecto, cita la disposición de la Ley 400 de 1998, art. 7º. (iii) Excepción de contrato no cumplido, para lo cual cita los elementos que la jurisprudencia ha establecido como necesarios para que se configure la excepción. Al efectuar el análisis de los supuestos de que trata la jurisprudencia cuando se trata de un contrato sinalagmático, llegó a la conclusión que el contratante al haber incumplido sus obligaciones contractuales no podía exigir al contratista el cumplimiento de las suyas.
Si bien reconoce el incumplimiento del consorcio demandante, atribuye tal circunstancia al incumplimiento previo de la entidad demandada y al caso fortuito o fuerza mayor. DEMANDA DEL LITISCONSORTE NECESARIO – LA PREVISORA S.A. La Previsora S.A., mediante apoderado judicial, presentó demanda que integra el litisconsorcio solicitando que una vez se adelante el proceso correspondiente se acojan las siguientes declaraciones y condenas: Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales 1.
Que se declare el incumplimiento del contrato No. 498 celebrado con el consorcio Interlomas Providencia por parte del municipio de Providencia, y por cuya culpa dio lugar a afectar la póliza de cumplimiento expedida por la La Previsora S.A. 2. Que se decrete la nulidad de la Resolución No. 122 del 26 de marzo de 2015 “por medio del (sic) cual se resuelve la actuación administrativa que se adelanta en contra de CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA” y que declaró el incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Obra No. 498 del 09 de junio de 2014 suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina islas, y el CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA. 3.
Que se decrete la nulidad de la Resolución No. 452 del 06 de octubre de 2015 “por medio de la cual el municipio de Providencia y Santa Catalina islas, resolvió recurso de reposición interpuesto por el CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA y el apoderado de LA PREVISORA S.A. en contra de la Resolución No. 122 del 26 de marzo de 2015 que declaró el incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Obra No. 498 del 09 de junio de 2014 suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina islas, y el CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA. 4.
Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, además de declararse la nulidad de los actos administrativos citados, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA ISALS, reintegrar a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, la suma que haya pagado como consecuencia de haber hecho efectiva la cláusula penal pecuniaria, afectando la póliza expedida por la compañía de seguros y de cuya suma, solicitamos atentamente ante ese despacho, sea debidamente indexada conforme lo dispone la Ley 1437 de 2011, así como la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado. 5.
Que se ordene al municipio de Providencia y a la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, indemnice los perjuicios causados a la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, como consecuencia de la expedición de las resoluciones 122 de 26 de marzo de 2015 y 452 de 6 de octubre de 2015 que declararon el siniestro y afectaron la póliza expedida por la compañía aeguradora.
Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales En esta demanda, La Previsora S.A. señaló esencialmente los mismos hechos expuestos por el Consorcio Interlomas relacionados con la suscripción del Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 270 de 2013 y el proceso contractual adelantado que culminó con la firma del contrato No. 498 de 2014.
No obstante, afirma unos hechos relacionados con la ejecución contractual que la Sala debe indicar, a saber: 1. Los planos y documentos respectivos y demás documentos técnicos no estaban publicados en el SECOP, omisión que acredita la violación del principio de planeación por parte del municipio de Providencia y Santa Catalina. 2.
El clausulado del contrato se modificó sustancialmente con relación a lo establecido en los pliegos, cambios que se hicieron en detrimento del contratista pues se modificó el anticipo y la forma de pago, entre otros aspectos. 3. En el contrato las cantidades de obra no fueron precisas y los cálculos deficientes lo que implicó que el contratista incurriera en mayores tiempos para el desarrollo del cronograma. 4.
También alude a las dificultades de ubicación del terreno, su complejidad geográfica, la dificultad de conseguir mano de obra en el municipio y la deficiencia de la información técnica afectaron la ejecución del proyecto. 5. Alude de igual manera a las falencias en relación con el estudio de suelos que inicialmente señalaron que a un metro de excavación se hallaría tierra firme pero que aún a tres metros no se encontró base sólida para la estructura. 6.
Recuerda los incidentes ocurridos con la motonave que transportaba el material para la isla de Providencia, la cual tuvo averías; lo que correspondió a un hecho imprevisto ajeno a la voluntad del contratista, pero que incidió en los tiempos de ejecución del contrato. 7. También considera que la falta de prórroga del Convenio No. 270 de 2013 impidió que continuara con la ejecución del contrato ya que no se contaba con los recursos.
Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales 8. El municipio de Providencia incumplió el contrato al no efectuar los pagos en forma oportuna. 9. Una vez iniciada la actuación administrativa por parte de la Alcaldía municipal para determinar el posible incumplimiento de las obligaciones provenientes del contrato No. 498 de 2014, el apoderado de La Previsora S.A. presentó dentro del término establecido los descargos correspondientes y coadyuvando los descargos del contratista.
Indica que además se propuso incidente de nulidad por violación del debido proceso administrativo. 10. Manifiesta que en la audiencia del 25 de marzo de 2015 el alcalde de Providencia decidió rechazar de plano las pruebas solicitadas y negar la recusación elevada por el consorcio contratista, sin haber dado el trámite correspondiente a la recusación presentada.
CONCEPTO DE VIOLACIÓN La Previsora S.A. desarrolla el concepto de violación sobre los siguientes cargos: Excepción de contrato no cumplido. Al efecto indica lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, la que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia sentando los siguientes supuestos: (i) que exista un contrato sinalagmático, (ii) que el no cumplimiento sea cierto y real a cargo de las dos partes contratantes, (iii) que el incumplimiento de la administración sea grave, determinante y de gran significación y (iv) que quien invoca la excepción no haya tenido a su cargo el cumplimiento de una prestación que debió ejecutarse primero en el tiempo.
Considera que todos los presupuestos indicados por la jurisprudencia se cumplen en relación con lo ocurrido con la ejecución del contrato No. 498 de 2014. En relación con los elementos fácticos que presenta para demostrar la configuración de la excepción alegada destaca que los planos y especificaciones técnicas para la realización de la obra fueron entregados tres meses después de la suscripción del contrato y a insistencia del contratista.
De igual manera se refiere a la decisión del interventor de cambiar un diseño estructural sin autorización del diseñador del Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales proyecto. Enfatiza que en estricto derecho el término para la ejecución del contrato vencía el 19 de abril de 2015, pero el contratista fue sorprendido con la solicitud elevada al Ministerio de Justicia por parte del alcalde del municipio de Providencia y Santa Catalina – el 19 de diciembre de 2014 - solicitando la liquidación de mutuo acuerdo del convenio interadministrativo 270 de 2013.
Sostiene que esta petición generó una incertidumbre jurídica en el contratista Incompetencia para ejercer cláusulas exorbitantes cuando la entidad ha incumplido con sus obligaciones. Con fundamento en la jurisprudencia que al efecto cita, la parte actora recuerda que las potestades extraordinarias o exorbitantes solo pueden ser ejercidas por la administración cuando la misma ha cumplido con sus obligaciones y no ha puesto al contratista en una posición de incumplimiento.
Imposibilidad de declarar el incumplimiento en etapa de ejecución del contrato Expresa que solo se puede declarar el incumplimiento una vez se ha concluido el término de ejecución del contrato, es decir, en el término de liquidación del mismo, ya que dentro del término de ejecución la administración está dotada de otros mecanismos como son la multa y la declaratoria de caducidad del contrato.
Indica que cuando se declaró el incumplimiento, el contrato se encontraba en etapa de ejecución y no en etapa de liquidación por lo que no debió haber hecho uso de esa potestad. Violación al principio de planeación Considera que se acredita la violación al principio de planeación con la demora injustificada en entregar los planos y las especificaciones técnicas, cuando ya se había firmado el inicio de las obras.
Agrega que se presentaron dos hechos demostrativos de esta circunstancia a saber: (i) existir elementos de concreto reforzado en el terreno donde se iba a llevar a cabo la obra, cuya demolición estaba a cargo de la entidad contratante y que demoró un mes el inicio de la obra y (ii) el error en los planos de cimentación que daba cuenta que a un metro de excavación Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales se llegaba a suelo firme, cuando la verdad es que aún a tres metros no se encontraba firmeza.
Inconsistencias entre el pliego de condiciones y el contrato 498 de 2014 Para sustentar este punto señala lo pactado en la cláusula 24 que trata de los anexos del contrato, entre los cuales se encuentran los estudios y documentos previos. Violación al principio de buena fe Explica que la buena fe preside toda la actividad administrativa y es equivalente a confianza, seguridad y honorabilidad.
Es el cumplimiento a la palabra dada, a lo que en el contrato se expresa, a la conciencia de no perjudicar a otro, a la voluntad de reconocer los derechos y las obligaciones en una relación, preservando la confianza y la lealtad frente a la contraparte. Manifiesta que en el caso concreto no se actuó de buena fe, situación que se evidenció de manera particular en la realidad que la entidad nunca comunicó en debida forma que terminaría el convenio interadministrativo lo que dejó sin presupuesto y sin piso el Convenio No. 498 de 2014.
Debido proceso Manifiesta que en el caso concreto se debe tener en cuenta el debido proceso como el procedimiento previamente diseñado para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta que conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción. Falsa motivación Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales Afirma que en el caso concreto, antes de la iniciación del trámite del presunto incumplimiento, ya había un prejuzgamiento de parte de la entidad demandada por cuanto había tomado una decisión unilateral y violatoria de derechos fundamentales.
Explica que el contrato se suscribió en cumplimiento de las obligaciones que emergían del convenio interadministrativo y, por ende, dependía en forma directa del convenio interadministrativo. Sostiene que la falsa motivación de un presunto incumplimiento tiene origen en situaciones provocadas por la misma administración municipal y la interventoría del contrato que para efectos contractuales representaba a la administración. Reitera que la tardanza en la entrega oportuna de los planos y diseños requeridos ocasionó retrasos en la ejecución contractual que impactó de manera negativa en los cronogramas.
Agrega que el error en los estudios de suelos también incidió en la debida ejecución del contrato lo que hizo necesario cambiar el material, lo que implicaba cambiar los diseños originales, que a su vez requiere del consentimiento del diseñador o por lo menos consultarle, y efectuar los ajustes técnicos. Desviación de poder Expone que la finalidad de la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, más allá de la declaratoria de incumplimiento y la imposición de multas es la de conminar al contratista al cumplimiento del contrato.
Sostiene que la entidad obvió el incumplimiento de sus obligaciones, lo que generó un serio impacto en la ejecución del contrato, e imputó las demoras de manera exclusiva al contratista. También negó la prueba solicitada generando de esta manera un abuso de poder. Vicio en interventoría En relación con este punto recordó que el interventor debe remitir sus comunicaciones por escrito, lo que no sucedió en el caso de este contrato.
Agrega que el interventor no puede modificar los contratos con sus órdenes, como ocurrió en el caso en estudio al cambiar el concreto ciclópeo por un pedestal. Ante ese cambio estructural, el representante del consorcio solicitó que se obtuviera el consentimiento del diseñador del proyecto a lo cual tampoco accedió. Finalmente, Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales se decidió mejorar el suelo con un material que se encontraba en la isla traído por otro contratista y del cual no se tenía precio.
Violación del artículo 11 de la Ley 1437 (Recusación) Manifiesta que formulada la recusación, la autoridad municipal no podía delegar en subalternos el trámite de la actuación sancionatoria manifestando que con dicha delegación quedaba subsanado cualquier impedimento. Explica que esta actuación resulta violatoria de la ley pues ante la recusación el alcalde tenía la obligación de remitir la recusación ante su superior de tutela, en este caso el gobernador del Departamento Archipiélago o a falta de este al Procurador General de la Nación para que se le diera el trámite correspondiente.
De manera que la pretermisión del trámite de ley generó un vicio de nulidad en la actuación administrativa sancionatoria. - CONTESTACIÓN DEMANDA DEL CONSORCIO INTERLOMAS MUNICIPIO DE PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA El municipio de Providencia y Santa Catalina dio contestación a la demanda1 en los siguientes términos: Sobre los hechos Admitió como ciertos los hechos 3.1. al 3.7, 3.10. 3.11. 3.20, 3.24 al 3.32, 3.34, 3.35, 3.37. 3.39, 3.41 al 3.46 y 3.48.
En cuanto al hecho 3.10 aclara que el 25 de julio de 2014 se suscribió acta de inicio y se suspendió el contrato pero por temas de transporte y de permisos de la OCCRE y SENA, no habiéndose mencionado en ningún momento nada respecto de la falta de entrega de documentación del municipio. Sostiene que es inaceptable alegar la falta de entrega oportuna de información técnica ya que para la preparación de la propuesta se requería verificar y estudiar tal información. Señala que, en esa medida, el proponente debió haber 1 Ver folios 239 a 274 del cuaderno principal Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales tenido en cuenta que la obra sería ejecutada en una isla y que por lo tanto era necesario prever – entre otras cosas – el tema del transporte de los materiales requeridos.
En cuanto a los hechos indicados bajo los numerales 3.33 y 3.38, los niega e indica que en el oficio remitido al Director de Métodos Alternativos y Solución de Conflictos se señaló que se había iniciado actuación para determinar el presunto incumplimiento del contratista. Sobre las pretensiones Respecto de las pretensiones manifestó su oposición por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.
Sobre los fundamentos de derecho En relación con las normas violadas y concepto de violación, la entidad demandada señala que agotado el proceso de licitación pública No. 005 de 2013 mediante Resolución No. 242 del 03 de junio de 2014 se adjudicó el contrato al Consorcio Interlomas. En razón de ello fue suscrito el contrato No. 498 del 9 de junio de 2014 cuyo objeto consistió en contratar por el sistema de precios unitarios sin fórmula de ajuste las obras de construcción del centro de convivencia en el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas.
Señala que las partes manifestaron aceptar y entender los estudios previos y todos los anexos. Refiere que el interventor del contrato presentó informe ejecutivo emitiendo concepto del estado de avance de la obra en el cual manifiesta que se había presentado la paralización de las obras por un tiempo superior a 15 días, por causas imputables al contratista.
En virtud de lo anterior, conceptuó sobre la pertinencia de “iniciar los trámites para CADUCAR el contrato 498 del 9 de junio de 2014. El proyecto se ha iniciado respecto a la parte de ejecución de obra pero solo presenta un avance de 3,41% con corte a 31 de diciembre de 2014.” Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales Explica que mediante la Resolución No. 122 del 26 de marzo de 2015 se resolvió declarar el incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Obra No. 498 de 2014 y se decidió hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
Sostiene que en los actos proferidos por la entidad municipal no se violó el debido proceso porque se aplicaron las normas pertinentes y vigentes a la fecha. La apoderada de la entidad demandada manifiesta su desacuerdo con “ (…) la apreciación (prejuzgamiento) realizada para la orden de suspensión preventiva de los actos (…)” citando parcialmente las consideraciones de la Corporación al resolver la medida cautelar y señalando que claramente se evidencia que el Tribunal hizo un juzgamiento.
Indica que en la parte motiva de los actos atacados se indica de forma clara y debidamente motivada las razones por las cuales se rechazaba la recusación presentada, argumentos que a su juicio demuestran que no se violó el debido proceso ni los demás principios de la función administrativa que aduce el demandante. En cuanto a la afirmación del actor de la violación del artículo 7º de la Ley 400 de 1997, señala que no se indicó en qué forma ocurrió esa violación sino que se limita a la transcripción de la norma.
A lo anterior agrega que los documentos del proceso licitatorio estuvieron a disposición de todos los posibles oferentes para su estudio sin que se hubiera hecho observación de parte del consorcio demandante. Expone que el medio de controversias contractuales tal y como fue incoado en el presente asunto no es viable ya que la pretensión en realidad es de nulidad y restablecimiento del derecho de las resoluciones Nos. 122 y 452 de 2015.
Considera que el término de caducidad para demandar estos actos era de cuatro (4) meses plazo que venció antes de haberse interpuesto la demanda. Explica que las controversias contractuales tienen como objeto la nulidad absoluta o relativa del contrato, lo que en ningún momento se pretende en el medio de control adelantado. Propuso las siguientes excepciones previas: caducidad de las acciones e ineptitud sustantiva por no demandar todos los actos administrativos.
Como excepción de fondo señaló que no hay ilegalidad en la expedición de los actos demandados. Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales CONTESTACIÓN DEMANDA LA PREVISORA S.A. El municipio contestó la demanda presentada por La Previsora S.A.2 manifestándose esencialmente en los mismos términos en que se pronunció respecto de la demanda presentada por el Consorcio Interlomas.
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO La entidad dio oportuna contestación a la demanda3 manifestando su oposición a las pretensiones. Sobre los hechos solo admite como parcialmente cierto el primer hecho y de los demás, indica que no le constan. Propuso como excepciones: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva. (ii) Inexistencia de vulneración de las normas aducidas por la parte actora.
(iii) Cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por el Ministerio de Justicia y del Derecho dentro del Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 270 de 2017. (iv) Oportunidad de la liquidación bilateral del Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 270 de 2017. En relación con esta excepción señaló que es deber de las entidades liquidar los contratos estatales ya sea de manera bilateral o unilateralmente.
Indica que ante la solicitud elevada por el municipio de Providencia y Santa Catalina el 19 de diciembre de 2014 en el sentido de efectuar la liquidación del convenio por el incumplimiento del contratista, el ministerio solicitó la devolución de los recursos entregados además de los rendimientos financieros. El municipio efectuó la devolución de las sumas indicadas.
Señala que no se cumplió con el objeto del convenio por cuanto no se cumplió con el contrato de obra. 2 Ver folios 397 a 407 del cuaderno principal 3 Ver folios 275 a 279 ibídem Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales (v) Inexistencia de perjuicios.
Señala que si bien la parte demandante solicita el reconocimiento de perjuicios, no se aportan pruebas que permitan determinar su existencia. CONTESTACIÓN DEMANDA LA PREVISORA S.A. El Ministerio de Justicia y del Derecho dio contestación a la demanda4 manifestando su oposición a las pretensiones. Sobre los hechos, esencialmente señaló atenerse al contenido del Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 270 de 2013 y respecto de los demás hechos – del 2 al 52 – manifestó que no le constan.
La entidad demandada propuso las siguientes excepciones: (i) excepción previa de inepta demanda por no cumplir el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009; (ii) falta de legitimación material en la causa por pasiva; (iii) inexistencia de vulneración de las normas aducidas por la parte actora; (iv) cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por el Ministerio de Justicia y del Derecho dentro del Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 270 de 2013;
(v) oportunidad de la liquidación bilateral del Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 270 de 2013 y (vi) inexistencia de perjuicios. - ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada ante la Oficina de Coordinación Administrativa y Servicios Judiciales de San Andrés Isla, el 28 de agosto de 20175, admitiéndose por medio de auto del 06 de septiembre de 2017.6 En atención a que la demanda venía con solicitud de medida cautelar se le imprimió el trámite correspondiente, luego de lo cual, mediante auto del 11 de octubre de 20177, se decretó la medida de 4 Folios 412 a 420 del cuaderno principal No. 2 5 Ver folio 62 del Cdno. Ppal. 6 Ver folios 66-66 cdno ppal. 7 Ver folios 26 a 42 del cuaderno de medida cautelar Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales suspensión provisional de los efectos de las resoluciones Nos. 122 del 26 de marzo de 2015 y 452 del 6 de octubre de 2015.
Durante el término legal correspondiente, las entidades demandadas dieron contestación a la demanda. Mediante auto del 20 de abril de 20188 se admitió la solicitud de acumulación de pretensiones presentada por La Previsora S.A. La audiencia inicial9 fue realizada el día 17 de septiembre de 2018, en la que se resolvieron excepciones propuestas por el demandado, negando las excepciones de caducidad de la acción, ineptitud sustantiva por no demandar todos los actos administrativos, falta de legitimación material en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia e ineptitud de la demanda por no cumplir el demandante con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.
En la mencionada audiencia también se fijó el litigio y se decretaron las pruebas oportunamente pedidas, conducentes y pertinentes. Luego de surtido el debate probatorio, mediante auto No. 06810 del 10 de julio de 2020 se declaró cerrado el periodo de pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Tanto la parte demandante como demandada alegaron de conclusión. El Ministerio Público no hizo pronunciamiento alguno. Finalmente, es importante recordar que el Consejo Superior de la Judicatura por motivos de salubridad pública, mediante Acuerdo PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020, prorrogado en los Acuerdos PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11546, PCSJA20-11532, PCSJA20- 11556 y PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020, dispuso la suspensión de los términos judiciales desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 30 de junio del año 2020, inclusive, exceptuando el trámite de acciones de tutela y habeas corpus. 8 Ver folios 376 a 381 ibídem 9 Folios 534 a 554 cuaderno principal No. 2 10 Ver documento 03 del expediente digital Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales Que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar por medio de los Acuerdos Nos. CSJBOA20-145 del 17 de noviembre de 2020 y CSJBOA20-147 del 20 de noviembre de 2020, ordenó el cierre extraordinario de los despachos judiciales del Archipiélago de San Andrés desde el 17 al 20 de noviembre de 2020 y del 23 al 27 de noviembre de 2020, por razones de fuerza mayor. - ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Consorcio Interlomas11 El apoderado de la entidad demandante manifiesta “ (…) que la anulación de los actos administrativos acusados se impone de toda necesidad, en primer término, por cuanto la entidad demandada los expidió con violación del principio de imparcialidad de las actuaciones administrativas, en el sentido de que el entonces alcalde del Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas no se apartó del proceso administrativo sancionatorio, pese a estar incurso en una causal de recusación y a haberle dado un trámite ilegal al incidente (…) Tal circunstancia, insistimos, implicó, en el caso de autos, una negación absoluta de lo que es el debido proceso administrativo sancionatorio, ya que el jefe del proceso manifestó, como se aprecia en la comunicación del 19 de diciembre de 2014, con absoluta claridad al Ministerio del Interior que el contrato de obra Núm. 498 del 9 de junio de 2014 había sido incumplido por mi prohijado y que, en virtud de ello, era necesario dar por terminado el Convenio Interadministrativo 270 del 2 de octubre de 2013, es decir, dio un concepto previo a la imposición de la sanción a través del proceso administrativo sancionatorio contractual y, pese a ello, se negó a apartarse del conocimiento del asunto y lo llevó hasta su término, con flagrante violación de la Constitución y la Ley.” En este orden de ideas, sostiene que no hay duda sobre la ilegalidad de los actos administrativos acusados y, en consecuencia, de la necesidad absoluta de su anulación. 11 Documento 05 del expediente digital Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales Refuerza el argumento anterior indicando que “ (…) esa violación del principio de imparcialidad da lugar a otra causal de nulidad de las resoluciones acusadas, a saber: fueron expedidas sin competencia por parte de la entidad demandada.
Y es que, por estar probada la causal de impedimento y, por ende, la procedencia de la recusación en el caso que dio origen a esta acción contractual, el funcionario competente, es decir, el juez natural para adelantar el trámite administrativo sancionatorio contractual que culminó con la expedición de las resoluciones 122 del 26 de marzo de 2015 y 452 del 6 de octubre del mismo año no era el entonces alcalde del Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, sino un alcalde ad hoc designado para ello por quien en la época de los hechos expuestos era el gobernador de la San Andrés, Providencia y Santa Catalina.” Adicionalmente, sostiene que la anulación de los actos administrativos acusados es imperiosa dado que fueron expedidos al margen del principio de legalidad, en el sentido de que las decisiones adoptadas están falsamente motivadas.
Señala como razones de ello, las siguientes: “a) desconocen el hecho objetivo de que el entonces director del proceso estaba incurso en una causal de recusación y los documentos que lo prueban; b) desconocen el hecho objetivo del incumplimiento del contrato Núm. 498 de 2014 por parte de la entidad demandada y los documentos que lo prueban; c) desconoce el hecho objetivo de las demoras de la Administración en la entrega de documentos y planos, así como la información errada suministrada al contratista y que supusieron una modificación del calendario de la obra y, en consecuencia, la imposibilidad de cumplir el objeto contractual dentro de los plazos pactados, y los documentos que lo acreditan y d) pretermite el hecho indubitable de la existencia de la excepción de contrato no cumplido y los medios de prueba que así lo acreditan.” El apoderado de la parte demandante reitera que la documentación remitida por el municipio de Providencia y Santa Catalina se encuentra incompleta (faltan las actas, el plano 6 de hidráulicos, los estudios de suelos, buena parte de los planos arquitectónicos, 5 de los planos eléctricos, 13 de los planos estructurales, 1 plano de topografía y 2 planos de voz y datos).
También hace notar que los planos aportados carecen de las firmas de quienes los diseñaron y de quienes los Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales aprobaron, ni son los definitivos. Con ello sostiene que esto demuestra que el municipio de Providencia y Santa Catalina nunca entregó los planos al consorcio y que solo los recibieron de parte del Ministerio de Justicia y del Derecho.
Finaliza los argumentos de cierre reiterando que se acojan las pretensiones de nulidad de los actos demandados y la imposición de la condena correspondiente. Municipio de Providencia y Santa Catalina La apoderada judicial del ente territorial en su escrito de alegatos de conclusión manifiesta lo siguiente: En el medio de control de controversias contractuales, la legitimación en la causa por activa la tienen en principio las partes que integran la relación jurídico contractual –partes del contrato- y, por lo tanto, pueden solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, la existencia del contrato, su nulidad, revisión o incumplimiento, que se ordenen las restituciones consecuenciales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y se profieran otras declaraciones y condenas.
Así las cosas, es necesario tener en cuenta que LA PREVISORA S.A. no suscribió el Contrato No. 498 de 2014, ni tampoco vínculo contractual con el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, ya que el contrato de seguros fue suscrito directamente por la aseguradora y el consorcio Interlomas con el propósito de amparar el cumplimiento del contrato.
En este orden de ideas, no le asiste legitimación en la causa por activa a LA PREVISORA S.A., para solicitar el incumplimiento de un contrato en el cual no es parte, ni mucho menos solicitar la nulidad de los actos administrativos a través del medio de control invocado. Explica que el medio de control de controversias contractuales exige los siguientes requisitos: i. Una controversia derivada de un negocio jurídico contractual ii.
Que sea solicitada por una de las partes del contrato. Así pues, teniendo en cuenta que la aseguradora no es parte de la relación jurídica contractual, la acción de controversias contractuales establecida en el artículo 141 del C.P.A.C.A. no es el mecanismo idóneo. Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales Considera que el demandante “(…) no demostró que el municipio de Providencia y Santa Catalina, hubiese violado alguna disposición legal, por el contrario se resolvieron todos los recursos y solicitudes formuladas por los interesados contra los actos administrativos por los cuales se declaró el incumplimiento del contrato No. 498 de 201., sin mencionar que todas las actuaciones realizadas por el municipio, se ejecutaron en estricto cumplimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y el informe de interventoría en donde se indicaron las obligaciones incumplidas, motivo fundamental para la expedición de los actos impugnados, sobre los cuales no se desvirtuó la presunción de legalidad.” En razón de todo lo expuesto considera que las pretensiones de la demanda deben ser negadas por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.
III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, no emitió concepto alguno. IV. CONSIDERACIONES - COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de este proceso en primera instancia en razón de la cuantía, ya que la misma supera los 500 SMLMV (Art. 152 num. 6º CPACA). La competencia por el factor territorial corresponde a este Tribunal, toda vez que el contrato objeto del presente asunto se celebró en este Departamento Archipiélago.
(Art. 156 No. 4º del CPACA) LEGITIMACIÓN Legitimación en la causa por activa Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales En el presente proceso está debidamente acreditada la legitimación por activa del Consorcio Interlomas dado que suscribió el contrato de obra No. 498 de 2014 con el municipio de Providencia y Santa Catalina.
El Consorcio Interlomas fue afectado con la declaratoria de incumplimiento del contrato de conformidad con lo dispuesto en las resoluciones Núm. 122 del 26 de marzo de 2015 y 452 del 6 de octubre de 2015. En cuanto a la legitimación de la compañía de seguros La Previsora S.A., que es discutida por parte de la entidad territorial demandada, debe señalarse que también se encuentra debidamente legitimada en tanto que el municipio de Providencia y Santa Catalina es la entidad estatal que tiene la calidad de beneficiaria de la póliza de cumplimiento correspondiente, en donde la aseguradora garante es parte del contrato de seguro.
En el presente proceso le asiste legitimación en la causa por activa para demandar por cuanto expidió la póliza de cumplimiento No. 3000950, cuyo asegurado fue el municipio de Providencia y Santa Catalina, afianzado tomador Consorcio Interlomas por la cobertura de cumplimiento del contrato con valor asegurado de $512.969.649 con vigencia desde el 09-06-2014 hasta el 09-05- 2015.
La anterior póliza fue afectada con la declaratoria de siniestro por la entidad estatal contratante en el marco del contrato No. 498 de 2014, mediante las resoluciones Nos. 122 del 26 de marzo de 2015 y 452 del 6 de octubre de 2015, que constituyen el objeto de pretensión de nulidad. Legitimación por pasiva Se encuentra en cabeza del municipio de Providencia y Santa Catalina, entidad territorial que suscribió el contrato de obra No. y que expidió las resoluciones Nos. 122 del 26 de marzo de 2015 y 452 del 6 de octubre de 2015, que constituyen el objeto de pretensión de nulidad. - PROBLEMA JURIDICO Le corresponde a esta Corporación determinar si, conforme lo expuesto por los demandantes, los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad.
Los actos demandados son los siguientes: Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales 1.1. La Resolución Núm. 452 del 6 de octubre de 2015, por medio de la cual el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto por el CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA y el apoderado de LA PREVISORA S.A. en contra de la Resolución Núm. 122 del 26 de marzo de 2015, que declaró el incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Obra Núm. 498 del 9 de junio de 2014, suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas y el CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA, y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. 1.2.
Sírvase, señor Magistrado, declarar nula en todas sus partes, la Resolución Núm. 122 del 26 de marzo de 2015, proferida por la Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina Islas, “por medio del cual se resuelve la actuación administrativa que se adelanta en contra del CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA”, y que declaró el incumplimiento de las obligaciones del contrato de obra Núm 498 del 9 de junio de 2014, suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas y el CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA, y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe ocuparse de analizar los cargos formulados por las partes, iniciando por la violación del principio de planeación contractual, el cual fue propuesto por La Previsora S.A. y que, en todo caso, debe revisarse de oficio por esta Corporación. En caso de no hallarse demostrado la violación a tal principio, la Sala se ocupará de estudiar los demás cargos alegados por los demandantes. - TESIS La Sala, con fundamento en el análisis de las pruebas aportadas, declarará la nulidad absoluta del contrato de obra No. 498 de 2014, en razón de hallarse probada la violación al principio de planeación contractual, dado que se presentó una de las situaciones que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado como configuradora de nulidad, dado que desde el momento de la celebración del negocio jurídico resultaba evidente que los tiempos de ejecución acordados no podrían cumplirse y por ende, ello podría dar lugar a que sobreviniera el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad.
Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales - MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL EL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL Es necesario recordar que el principio de planeación en la contratación estatal es de enorme importancia en tanto establece a cargo de las entidades, en primer lugar, una organización que de cuenta del establecimiento de las necesidades de bienes y servicios de aquellas y las actividades requeridas para lograr tales propósitos.
El principio de planeación aparece en la contratación estatal en todas las etapas del procedimiento contractual, pero de manera especial se materializa en la etapa precontractual en tanto que se constituye en la base para la futura contratación y que servirá de fundamento para su ejecución. Sobre este principio, el Consejo de Estado12 se ha pronunciado en los siguientes términos: [E]l principio de planeación, cuya ausencia ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal.
Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. (…) Para cumplir con el principio de planeación deben observarse “parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia” puesto que así se aseguran la prestación de los servicios públicos y la preservación de los recursos del Estado.
(…) Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación deducimos que el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio de la 12 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 10 de diciembre de 2015. Radicación número: Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00012-01(51489) Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales planeación contractual.
Se trata de exigencias que deben materializarse con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de contratistas. (…) Dentro de esos parámetros se encuentran los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración (…) Ahora, en lo atinente al parámetro de oportunidad es bien sabido que este tiene relación con el momento en que ha de celebrarse el contrato y con la duración de su ejecución ya que, en cuanto a lo primero, debe procederse a la celebración del negocio cuando todos los factores jurídicos, económicos, técnicos, materiales, operativos, temporales, climáticos, etc.
(…) De otro lado, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo el principio de economía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable y la escogencia de esta también depende en últimas, como ya se vio, de la observancia del principio de planeación. Sobre el principio de planeación, el Consejo de Estado13 ha precisado que es una carga que debe asumir no solo la entidad sino también el proponente y futuro contratista desde que está elaborando su propuesta.
En los siguientes términos se ha pronunciado: Se puede afirmar que el principio de planeación en la contratación pública es bifronte, es decir, se traduce en una carga tanto para la entidad estatal como para el contratista, respecto de aquellos aspectos que compete definir a cada parte. La exigencia de obrar de acuerdo con el principio de planeación se predica en la formación del contrato y, de la misma forma, en la negociación de sus modificaciones y adiciones.
Dentro del marco de la colaboración que compete al contratista, se encuentra igualmente sometido a respetar el principio de planeación, es decir, el contratista tiene la carga de analizar la suficiencia y consistencia de los estudios previos y de los precios presupuestados, en orden a definir su participación en la licitación y el contenido de su oferta; se entiende que es una carga, en el sentido de que el contratista no podrá desconocer los términos y condiciones que aceptó y mucho menos aquellos que negoció con la entidad pública.
(…) 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 08 de mayo de 2019. Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02029-01(59309) Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales EL DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN COMO CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS ESTATALES El Consejo de Estado ya ha proferido varias decisiones en las cuales ha concluido que el desconocimiento del principio de planeación se constituye en una causal de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, precisando al efecto tres supuestos, a efectos de acotar que no todo desconocimiento del principio de planeación puede dar lugar a la declaratoria de nulidad del contrato.
En ese sentido el Alto Tribunal del Contencioso Administrativo ha disertado14: En efecto, los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad,” razón por la cual en todos ellos se impone el deber de observar el principio de planeación. Para cumplir con el principio de planeación deben observarse “parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia” puesto que así se aseguran la prestación de los servicios públicos y la preservación de los recursos del Estado.
Ahora, si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y del artículo 2º del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de 14 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera.
Bogotá D.C, diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00012-01 (51.489), MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.
Pero además ha de tenerse en cuenta que el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 señala que los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse o su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por depender de decisiones de terceros, como por ejemplo el que estos se decidan a enajenar predios sobre los cuales han de construirse las obras que son o serán materia del contrato. … Entonces, el desconocimiento del principio de planeación podría llevar al contrato a incurrir en una violación a la normatividad que la impone, incluso, a encajarse en un evento de objeto ilícito, cuando se estén contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos.
Pero, por supuesto, no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal implica una violación a la normatividad que la impone, ya que las falencias que determinan una transgresión normativa, son aquellas que desde el momento de la celebración del contrato hacen evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros, o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente un posible incumplimiento de las partes contratantes, un detrimento patrimonial de la entidad contratante por los sobrecostos en que habrá de incurrirse por el retardo o diferentes situaciones que afecten la ejecución normal del objeto contractual.
Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales Así, también, puede concluirse que no en todos aquellos casos en que, por ejemplo, la entidad estatal no ha adquirido el derecho de dominio sobre los predios sobre los que se ha de construir una obra, se viola el principio de planeación y por ende se vicia el contrato porque, de un lado, puede suceder que la adquisición ulterior sea precisamente un elemento de la estructuración y planeación del negocio que no impide ni retarda la ejecución del objeto contractual, o, de otro lado, que esa falta de adquisición del derecho de dominio de los predios no tenga incidencia en la ejecución de la obra, es decir que no sea un factor determinante de la inejecución del contrato o del excesivo retardo en su ejecución. 2.
Nulidad absoluta por desconocimiento del principio de planeación Ha sido la posición de esta Sala de Subsección decretar la nulidad absoluta del contrato cuando encuentra que este adolece de objeto ilícito por infringir el principio de planeación, en desconocimiento de los artículos 209, 331 y 341 constitucionales; los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la ley 80 de 1993; y del artículo 2 del Decreto 01 de 1984; según los cuales para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.
En este sentido, la Sala reitera que en determinados y concretos eventos el desconocimiento del principio de planeación puede conllevar la configuración de la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, cuando las falencias que producen esta mácula sean: 1. Situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que el objeto contractual no podrá ejecutarse. 2.
Situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que la ejecución del contrato va a depender de circunstancias indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros. Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales 3.
Situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad. En tales eventos el juez debe oficiosamente declarar la nulidad advertida, aunque se aclara que no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal conduce a la nulidad del contrato por ilicitud de su objeto. - PRUEBAS DEL PROCESO Y HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES DEBIDAMENTE DEMOSTRADOS Obran dentro del expediente las siguientes pruebas: 1.
Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 0270 de 201315, suscrito entre la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y el municipio de Providencia y Santa Catalina. El objeto del convenio es la cooperación mutua y la unión de esfuerzos entre las entidades para la ejecución del proyecto “Cofinanciación para la construcción del Centro de Convivencia Ciudadana del municipio de Providencia y Santa Catalina Islas – Archipiélago de san Andrés, Providencia y Santa Catalina – de conformidad con el proyecto presentado por el municipio, las viabilidades técnicas y sociales emitidas por los funcionarios competentes y con las obligaciones pactadas en el mencionado convenio.
El plazo del convenio se determinó en seis (6) meses. El convenio se suscribió el 02 de octubre de 2013. 2. Acta de liquidación del convenio Interadministrativo de Cooperación No. 270 de 2013, en la cual se dejaron las siguientes constancias: (i) La ejecución del convenio inició desde el 14 de noviembre de 2013, fecha en la cual fue aprobada la póliza de cumplimiento.
(ii) El convenio fue prorrogado el 14 de mayo de 2014, ampliando su plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2014. (iii) Sobre el balance financiero del convenio se determinó 15 Ver folios 288 a 293 del cuaderno principal No. 1 Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales el valor total en la suma de $ 2.757.595.960, correspondiendo como aportes del Ministerio la suma de 2.500.000.000, de lo cual lo realmente aportado por el Ministerio fue la suma de $750.000.000, valor que fue devuelto por el municipio junto con sus rendimientos financieros.
En el acta se hace constar que “el municipio solicitó la liquidación bilateral del convenio, mediante comunicación de fecha 19 de diciembre de 2014 debido al incumplimiento del contratista seleccionado para ejecutar la obra.” El acta se suscribió por los intervinientes el 30 de diciembre de 2015. 3. Contrato No. 489 del 09 de junio de 2014, suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina y el consorcio Interlomas Providencia por valor de $2.564.848.245,oo y con un plazo de ejecución de 7 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio de obra. 4.
Contrato de Interventoría No. 49816 del 09 de junio de 2014, suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina y Jefferson Peterson Hooker. El objeto de este contrato es la interventoría técnica, administrativa, jurídica, financiera y ambiental de las obras de construcción del centro de convivencia en el municipio de Providencia y Santa Catalina, por un valor de $180.403.474 y por un plazo de 7 meses. 5.
Informe Ejecutivo de Interventoría17 que cubre el periodo de julio de 2014 a diciembre 31 de 2014. En este documento se hace constar los siguientes aspectos relevantes respecto de la ejecución del contrato de obra No. 498 de 2014, a saber: (i) la fecha de iniciación del contrato es el 25 de julio de 2014. (ii) Fecha de terminación del contrato: 29 de abril de 2015.
(iii) fecha de suspensión del contrato: 25 de julio de 2014, la cual fue aprobada por la supervisión del contrato. Sobre las actividades realizadas en los periodos del informe, se señaló que de julio 25 al 29 de septiembre no se ejecutó ningún tipo de actividad en campo. (iv) El 29 de septiembre de 2014 se suscribió el acta de reinicio del contrato. 16 Ver folios 283 a 287 del cuaderno principal No. 1 17 Ver folios 294 y ss del cuaderno principal No. 1 Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales Se señalan los avances en la ejecución de la obra, consistentes en excavación mecánica y manual para cimentación. Se señala que el 09 de diciembre de 2014 se paralizaron actividades en campo debido a la falta de materiales y dotación en el sitio de trabajo.
Se indica que el 24 de diciembre de 2014 arribó a la isla de Providencia la embarcación que transportaba los materiales para la ejecución del contrato de obra. También se indica en el informe de la interventoría que se cumple con los requisitos definidos en el artículo 18 de la ley 80 de 1993 y en la cláusula 15 del Contrato No. 498, dada la paralización de las actividades por un tiempo igual o superior a 15 días por causas imputables al contratista, así como la paralización del personal del contratista por un tiempo igual o superior a 15 días, en razón de lo cual, conceptúa que se inicien los trámites para declarar la caducidad del contrato.
El interventor indicó que la ejecución de la obra presentaba un avance de sólo un 3.41% con corte a 31 de diciembre de 2014. Señaló que la “las actividades en la obra no avanzan por la falta de logística, cumplimiento y suministro para colocar los materiales en el sitio de trabajo y ejecutar a cabalidad todos los ítems del contrato. Precisa que el contratista no cumplió el cronograma de obra ni el plan de contingencia. 6.
Informe de la Supervisora del Convenio Interadministrativo de Cooperación 270 de 201318, en el cual se explica todo lo relacionado con la ejecución del mencionado convenio. De acuerdo con lo indicado en el mencionado informe, se encuentra que: (i) El Ministerio de Justicia señaló reiterados incumplimientos del municipio de Providencia respecto de las obligaciones establecidas en el Convenio, una de las cuales es que el municipio debió seleccionar los contratistas de obra y de interventoría antes del 03 de enero de 2014. 18 Ver folios 326 a 339 del cuaderno principal No. 1 Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales (ii) El alcalde del municipio incumplió varias citaciones que se le hicieron de parte del Ministerio de Justicia para explicar lo relacionado con la ejecución del convenio.
(iii) También es claro que el representante legal del municipio de Providencia solicitó en varias ocasiones que se concediera prórroga para la debida ejecución del convenio, tal como lo manifestó en oficio del 14 de mayo de 2014. En esta comunicación manifestó que luego de haber sido declarado desierto el proceso de selección, se presentó recurso de reposición por lo que habría lugar a adjudicar el contrato de obra, comprometiéndose a tener lista la construcción del centro de convivencia antes del 31 de diciembre de 2014.
(iv) En este informe la supervisora del Convenio indica que se puso en conocimiento del grupo de Gestión Contractual que técnicamente no es posible ejecutar la edificación dentro de los cinco (5) meses que restan del año 2014, teniendo en cuenta el proceso constructivo y el cronograma de actividades. (v) Se deja constancia que se realizó visita al municipio los días 28 y 29 de agosto de 2014 constatando que aún no encontraba ejecutada ninguna actividad por parte del contratista.
Sin embargo, la Supervisora indicó que se podían ir realizando actividades de cerramiento provisional, localización, replanteo y excavaciones. También se constata que no se había culminado la demolición de la estructura de la edificación que se encontraba antes en el lugar, asunto respecto del cual se había comprometido el municipio que señaló que tendría culminada la demolición para el día 06 de septiembre de 2014.
(vi) También se indica que se le recordó al municipio. a 1º de octubre de 2014, que indicara el porcentaje de avance de la obra y que no podía haber ejecución de actividades de obra por fuera del plazo del convenio “y que los recursos restantes comprometidos por el Ministerio en este convenio son vigencia 2014, entendiéndose que la totalidad de los desembolsos deberán realizarse antes del 31 de diciembre de 2014.” Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales (vii) En relación con la no disponibilidad de materiales para dar inicio a la obra, la Supervisora del Convenio recordó que “(…) es importante tener en cuenta que las primeras actividades de obra son replanteo, descapote, movimiento de tierras, actividad que no requiere de materiales en sito para ejecutarse.” (viii) El informe da cuenta de las múltiples vicisitudes en la ejecución del Convenio, sin embargo, es claro en indicar que 22 de diciembre de 2014 se recibió correo electrónico del municipio manifestando que se adelantarían los trámites de declaratoria de incumplimiento y solicitando la liquidación del convenio. 7.
Obran dentro del expediente los antecedentes administrativos relacionados con el contrato No. 498 de 2014. 8. Dictamen pericial - Concepto técnico evaluación de factores que incidieron en el desarrollo del contrato No. 498 de 201419 - elaborado por la Ing. Civil Mercedes Alzate Marín quien emitió las siguientes conclusiones: - Los planos publicados en el SECOP fueron 10 planos en formato PDF de los cuales 5 corresponden a diseños hidrosanitarios y 5 arquitectónicos, que adolecen de firmas, detalles de construcción y requerimientos técnicos para el desarrollo del contrato.
Adicionalmente, afirma que se comprobó que en el SECOP no existe ninguna publicación de diseños necesarios para el desarrollo del objeto contractual como el estudio de suelos, planos arquitectónicos, diseños estructurales, memorias de los diseños estructurales, diseños eléctricos, diseños de voz y datos y especificaciones técnicas. - Sobre la presentación de la oferta del Consorcio Interlomas Providencia señaló que el proyecto tiene una ubicación geográficamente compleja por la accesibilidad, el suministro de materiales, la consecución de mano de obra calificada de la región, lo que implicaba contar con los estudios y diseños completos para el desarrollo de las obras. - También da cuenta que la información técnica de la cual afirma fue tardíamente entregada, se pudo evidenciar que los planos y diseños estaban 19 Ver folios 113 a 200 del cuaderno principal No. 1 Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales viciados por graves inconsistencias, con información incompleta, lo cual considera que afectó el desarrollo del cronograma de la obra. - También alude a las graves inconsistencias en el estudio de suelos que eran la columna vertebral de la ejecución de la obra contratada.
Al respecto, refiere lo establecido en el Reglamento Colombiano de Construcciones Sismo Resistentes que define los requisitos para los estudios geotécnicos. Concluyó sobre los estudios técnicos que las características del suelo encontrado en la obra no coincidieron con las características del suelo referido en el estudio entregado, debido a que no se realizó la suficiente exploración para obtener un conocimiento adecuado del subsuelo tal como lo establece la norma vigente. - Estudio elaborado por el Ing.
Luis Fernando Orozco Rojas, mediante el cual se revisa el estudio de suelos presentado por la Administración municipal para la ejecución de la obra y que fue elaborado por el Ing. Hernando Solano Rueda. Sobre el mencionado estudio se concluyó que “ (…) no cumple con los aspectos mínimos básicos exigidos por el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10, dado que: (i) la descripción del proyecto es escasa.
(ii) El número de sondeos y profundidad se considera insuficiente. (iii) El constructor no categorizó la construcción prevista y con la escasa descripción del proyecto no era posible establecerlo. (iv) No se considera adecuado utilizar en los cálculos una correlación de un estudio de suelos hecho para un proyecto localizado a más de 1200 Km de distancia de proyecto de estudio.
(v) Se deben presentar memorias de los asentamientos calculados incluyendo todos los parámetros establecidos y correspondientes a la cimentación recomendada. (vi) El nivel freático no fue registrado. CONTRADICCION DEL DICTAMEN PRESENTADO POR LA INGENIERA MERCEDES ALZATE MARIN. De la contradicción del dictamen se destaca lo siguiente: “ (…) Cuando se inicia la obra el contratista en el mes de noviembre encuentra ya diferencias entre la información de los estudios de suelos que se le entregaron del sitio empieza a decretar porque lo primero que uno ve es Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales el tema de los suelos por allí se inicia porque con las características de la geotecnia es que se ensena la parte de la cimentación del edificio, el calculista toma en cuenta única y exclusivamente los resultados del estudio de suelos para determinar qué capacidad de soporte tiene ese suelo para saber a qué profundidad coloca la cimentación y con los parámetros que le da geotecnista que además debe ser un especialista determina la capacidad del tamaño de la cimentación y la profundidad, es decir, el calculista sin ese estudio no puede hacer su cálculo estructural porque todos los parámetros salen de ese estudio de geotecnia.
Cuando uno inicia un proyecto lo que empieza a observar es el estudio de suelos vs la realidad en el sitio. Si el estudio de suelos le dice mire es que acá a tantos metros a un metro en esta zona se va a encontrar una roca de manera que uno empieza a excavar con una máquina y llega y no encuentra la roca y uno dice vea acá la roca no está, acá decía que acá había una roca o acá decía que teníamos que llegar a este punto y lo que usted decía en el estudio no aparecen qué hacemos y eso lo manifiesta el contratista a través de los informes que le presentó en su momento a la interventoría y allí es donde digamos hay una situación crítica porque si entrar en el detalle de haber revisado lo que pasó por el cálculo, lo que si en este peritaje con la información que se recibió se encontró es que había unas deficiencias en el estudio de geotecnia en ese estudios de suelos y digamos que eso se dejó de manifiesto en este informe, en este peritaje.
Y además con el fin de tener absoluta certeza de que esas deficiencias van en contravía de la norma actual que nos rige a nosotros que es la N010. Por mi cuenta yo me apoyé en un especialista de geotecnia supremamente importante en el país, es un hombre que lleva 35 años en el trabajo de la geotecnia y es supremamente versado tiene más de 25 libros y publicaciones es un hombre que ha ganado premios de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y ha sido mi geotecnista de cabecera en los muchos años que llevo trabajando allá en Bogotá mas o menos 15 años.
Yo lo consulto para diferentes estudios de manera que era muy importante que los hallazgos que yo encontré en el estudio una persona de esa categoría también lo revisara, corrobora porque frente a esto se tiene que tener la certeza absoluta de lo que se está diciendo bajo el criterio de una persona de estas calidades, entonces este especialista al cual se le solicitó un concepto es el doctor Luis Fernando Orozco de la firma LFO ingenieros de suelos SAS.
(…) NRS 10 establece los requisitos que debe cumplir un estudio de suelos y entonces allí se ve la importancia, es decir, porque el estudio de suelos es la parte esencial de la ejecución porque ahí se determina cómo hacer la cimentación del proyecto ni siquiera el calculista se inventa la cimentación es que es el geotecnista el que le dice al calculista, le dice; señor calculista experto en cálculos señor especialista usted tiene que cimentar a tal profundidad su capacidad de carga del terreno es tanta son parámetros esenciales si no funciona bien el estudio de suelos, el estudio estructural queda mal porque está basado en parámetros equivocados Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales entonces es de suma gravedad que la geotecnia no esté en cumplimento de NRS 10.
(…) Segundo: el tema de la obligatoriedad de los estudios geotécnicos que también los establece la norma ese capítulo corresponde al ítem H1.1.2 obligatoriedad de los estudios geotécnicos dice: los estudios técnicos definitivos son obligatorios para todas las edificaciones urbanas, obligatorios aquí no dice mire a ver si se puede o no se puede o mira a ver si se asigna otro aquí dice obligatorios, si entonces este es un punto clave de tener en cuenta en este peritaje luego dice la norma H1.1.2-2 cumplimento responsabilidad: el cumplimento de estas normas no exime al ingeniero responsable de la ejecución del estudio geotécnico de realizar todas las investigaciones y análisis importantes para la identificación de las amenazas geotécnicas a la adecuada caracterización de su suelo y los análisis de estabilidad de la edificación, construcciones vecinas e infraestructura existentes.
(…) La observación 6 tiene que ver con que el perfil de suelos debe ser justificado de acuerdo con los criterios de profundidad de la exploración ante indicado hay un punto importante el nivel freático el nivel freático es como la profundidad donde uno encuentra el agua cuando uno empieza excavar. Al principio está seco el suelo, pero en suelo donde hay presencia de ríos o en este caso el mar uno se va encontrar en algún momento el agua del mar de alguna manera por la interacción del suelo y por las mismas capas filtrantes el agua se pasa pero hay un nivel del suelo donde no va a ver agua.
En este estudio del Ministerio no aparece en ninguna parte mencionada la presencia del agua y el agua es una cosa critica para el tema de la construcción muy crítica porque implica tener moto bombas, manejo de agua donde hay agua hay que hacer muchas digamos hay que acondicionar para poder trabajar normalmente el agua genera mucho impedimento en la ejecución normalmente hay que colocar concretos especiales cuándo hay cierta profundidad agua que no los deja trabajar tiene que poner un concreto tremie que es un concreto que es para trabajar debajo del agua y acá en el estudio que entregaron es el ministerio en este no se menciona el tema del agua el contratista en los informes los menciona dice señores encontré agua aquí me estoy encontrando agua y el estudio de suelo nunca dijo que había agua dice el doctor Luis Fernando este soporte técnico debe ser nivel freático no fue registrado la cercanía del lote estrecho marítimo entre Providencia y Santa Catalina amerita un estudio detallado del nivel del agua y permeabilidad teniendo en cuenta la excavación prevista para la construcción del sótano de cuyo nivel no se presenta información en el estudio no se observa que existe el sótano ni que va a ver el agua y entonces es decir el estudio no refleja la realidad de la situación del Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales terreno en ningún aspecto.
En el estudio se debe establecerlos parámetro de diseños para los muros de contención requeridos y el proceso requerido y el proceso constructivo justificado por el análisis que garantice la estabilidad de los portes de excavación es otro aspecto obligatorio que leímos que está incluido dentro de la norma de los alcances de la geotecnia y tampoco está incluido en este documento que se entregó al contratista yo creo que estos realmente son los elementos que técnicamente se observaron revisando este documento qué fue el que se le oporto a la construcción. APODERADO DEL CONSORCIO: Ing.
Mercedes basado pues en su experiencia de tantos años en el ejercicio de obras de diferentes magnitudes en este contrato usted encuentra que el contratista conforme a la revisión de estudios le era posible adelantar las obras. CONTESTÓ: Con base con lo que yo tengo conocimiento esta documentación se ve imposible iniciarla porque es que uno inicia por la excavación y la cimentación y si la información de referencia no es correcta pues no puedo ejecutar la obra porque uno no puede ejecutar si no tiene los parámetros, de los planos y los diseños debidamente claros, fiables e incluso digamos puede cometer un error que los ejecuten bajo parámetros erróneos que sería hasta grave haberlos ejecutados porque podría estar implicando la estabilidad del proyecto, es decir, no tener la información técnica implica no poder iniciar la obra no se puede iniciar porque la obra se inicia es por la cimentación. (…) APODERADO DE LA PREVISORA: Ing. podría explicarnos si la norma en la que usted ha hecho mención sismoresistentes del año 2010 exige para todos los casos cualquier cambio o modificación que se vaya a hacer en una obra la autorización previa del diseñador? CONTESTÓ: Sí, me refería yo a que la norma es absolutamente clara.
En el título I la norma establece que toda la ejecución de la obra tanto desde el punto de vista del que ejecuta como el que supervisa tiene que estar sujeta a que la construcción de la estructura de la edificación este en relación con los planos, diseños, especificaciones realizadas por el diseñador estructural, es decir, ninguno de los que interviene en el proceso de ejecución puede tomar partido en decisiones de esta naturaleza.
Ninguno de ninguna decisión y que por otro lado dice el capítulo 1,2,3 del alcance de la supervisión del título I de la NSR 10 literal dice exigir a los diseñadores el complemento de corrección de los planos cuando estos estén incompletos, indefinidos o tengan omisiones y errors. Entonces la supervisión técnica que se ejerce en el contrato debe dar estricto cumplimiento a lo que dice la NSR 10 DE 2010 título I # 2,3 y enunciado exigir a los diseñadores el complemento o corrección ese es el alcance que tiene el supervisor técnico no tiene otro no puede tomar partido o tomar decisiones o diseñar cosas porque la norma es clarísima responde Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales el que diseña y firma los planos y nadie puede pasar por exima de ese diseñador que hizo ese estudio técnico de sus planos estructurales absolutamente nadie.
Tiene sí el interventor una obligación que es exigirle que complemente o corrija es que usted tiene que corregir sus obligaciones la norma me lo dice. Usted firmó el plano usted me lo tiene que corregir, me lo tiene que presentar adecuadamente si hay un complemento me tiene que entregar el complementó si hay una indefinición me tiene que resolver, pero de exigirle en adelante no tiene absolutamente… no puede hacerlo ni el supervisor ni el constructor.
Atendiendo las observaciones que indica de acuerdo a la norma en su concepto técnico donde indica que claramente no puede haber ningún cambio del diseño sin la autorización de quien diseña, sírvase explicar cuando existentes cambios técnicamente en la obra que no afectan el diseño pero que hay cambios en lo que se va a ejecutar se requiere de la aprobación también del diseñador.
INGENIERA: Toda modificación así parezca para lo que no son constructores mover un muro cambia completamente, puede cambiar completamente la distribución de cargas de una loza porque no es lo mismo que esta placa tenga el uro aquí ubicado o ubicado acá o que tenga 1 muro o que tenga 3 muros, si tiene 3 muros tiene más carga, tiene más peso si tiene 1 solo muro tiene menos carga eso afecta el maceró, el concretó, el diseño, todos los parámetros del diseño de la placa cualquier cambio así sea arquitectónico afecta el funcionamiento de los demás diseños.
Entonces y uno dice mire no le voy a poner esta baldosa si no que le voy poner un piso que es más grueso con una baldosa. Ósea este piso que tenemos acá en un piso que se puede gastar uno 3 0 4 cm en la construcción de un mortero más la pega pero si decide hacerlo con un piso que tiene un espesor mayor afecta la carga y a su vez la carga afecta el parámetro con el que diseñador diseño la placa y entonces en consecuencia afecta el tamaño de la vega y también afecta la cantidad de hierro y por supuesto que como la viga le entrega a la columna la carga entonces la columna se ve afectada porque tiene mayor carga el sitio.
Cualquier cambio que se haga así parezca arquitectónico que no tiene incidencia tiene una afectación en el conducto de los diseños del edificio por lo tanto cualquier cambio se tiene que consultar y tiene que ser aprobado y la aprobación no es enviar un correo, la aprobación es un plano con la firma porque no solo es que existan los diseños es que tiene que ir firmados tienen que ser documentos formales, la norma la tiene clarisa en eso y cualquier consulta cualquier cambio por más pequeña que se imagine tiene que ir al consultor, usted decide cambiar una lámpara de esto y le cambia el tema del rectilat (da el ejemplo de la lámpara que por no tener la luz no le da) y por lo tanto no cumple la norma del rectilat que hoy está vigente.
Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales En este momento el tema que tenemos normativo en el país es muy bueno pero muy difícil estamos aplicando normas americanas en varias cosas sobre todo en la parte eléctrica y cualquier cambio que uno dice no corramos la lámpara, la sola corrida de la lámpara me cambia la situación de luminosidad de este espacio y por lo tanto no me cumple la norma entonces pareciera sencillo y si uno no está metido en el medio haciendo proyectos públicos todavía pues le parece que no están bravo, pero los cambios así sean mínimos tiene que ser consultados al diseñador y el consultor además está obligado a responder oficial y formalmente y firmar los cambios y autorizarlos y constructor y el interventor puede hacer absolutamente nada hasta que este señor no les entrega la modificación debidamente suscrita me tiene que decir si es necesario suspender la obra pero no hay ningún tipo de lineamento diferente de la norma hoy que diga cualquiera puede modificar solamente los diseñadores exclusivamente ellos pueden modificar el diseño e incluso cuando modifican el diseño uno también tiene que decirle señor usted modifico la memoria de cambio porque es que cualquier cambiecito también cambie cambia la memoria y por lo tanto también tiene una trascendencia, quitar una lámpara o poner una lámpara cambia el diagrama unifilar a un certificado que nacional que hay que hacer obligatorio cualquiera no puede tomar la decisión quitemos 50 lámparas porque entonces no voy a cumplir entonces pongamos más lámpara porque tampoco voy cumplir y me sobre cargan los circuitos estoy poniendo un ejemplo en temas de todo lo que significa el diseño. PRUEBAS TESTIMONIALES Testimonio de José Andrés Manrique Cadena Del testimonio rendido se destacan los siguientes apartes: MAGISTRADA: Entonces si usted manifiesta tener conocimiento de esto. sírvase hacer un relato claro, detallado en relación con los hechos que originaron el proceso sub júdice.
CONTESTÓ: Yo fui el arquitecto residente de la obra del Consorcio Interlomas Providencia en la isla de Providencia para la construcción del centro de convivencia pues yo estuve en la parte técnica estuve presente en la zona donde se iba hacer la construcción estuve a cargo de los trabajadores y todo el proceso de construcción del consorcio soy testigo de primera mano de todos los hechos ocurridos.
MAGISTRADA:¿Cuáles son esos hechos? CONTESTÓ: Yo llegué a la isla de Providencia en agosto del 2014 con fines de hacer un mercadeo. Ya el consorcio había hecho el proceso de licitación, ya le habían adjudicado la obra. Yo llegué inicialmente para revisar el área recibir toda Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales la documentación técnica, para tantear el terreno y tener el personal a disposición ya cuando se (…) el acta de inicio de la obra, empezaron las labores preliminares, como hacer el campamento, hacer unos replanteos de obra y ya empezaron a salir unos cuestionamientos técnicos de la construcción, faltaban algunos detalles técnicos, estructurales.
La alcaldía, digamos, debía darnos el lote vacío sin ninguna construcción para nosotros iniciar la obra. El lote no estaba preparado para iniciar la obra, había unas construcciones antiguas como unos tanques. Se le solicitó a la alcaldía que nos entregara el lote como tenía que ser. Ellos al tiempo hicieron unas demoliciones, pero al final nosotros por adelantar la obra nos tocó terminar esas demoliciones y poder alistar el terreno. Nosotros teníamos un estudio de suelo realizado por la misma alcaldía donde nos decían que las cimentaciones se podían hacer a un metro del terreno de profundidad cuando ya verificamos el terreno el 80% del lote no daba esas características que decía el estudio, tocaba profundizar más. Estas características de cimentación se le solicitó a la interventoría los cambios de diseños, aprobaciones pero nunca fueron claros con eso, nunca.
Nunca dieron soluciones. Nosotros avanzamos hasta lo que podíamos, pero la misma interventoría nos paraba las obras y no dejaba continuar y nos querían obligar a hacer cosas que no debíamos hacer como hacer una parte de la cimentación y continuar la obra y esperar que ellos tuvieran eso y no eso no se puede hacer así y ya después fue ya como una persecución por parte del alcalde a poner en contra a los mismos residentes de la isla, a los trabajadores que estaban en la obra diciendo que la obra no iba a continuar que nos fuéramos que nosotros no les íbamos a pagar, entonces ya eso es un problema de presión sobre la obra.
Pues como todos sabemos la obra no pudo continuar, llegó el tiempo donde no hubo una adición de tiempo de obra ni nada y hasta ahí llegó el proceso de construcción, eso fue el 31 de diciembre fue que se paró, aunque estuve presente en la isla hasta el mes de febrero del 2015. MAGISTRADA: Por favor indíquele al despacho por su conocimiento de haber sido el residente para esa obra, ¿cuál fue la razón principal por la cual la obra no pudo desarrollarse ni ejecutarse según la programación que ustedes tenían? CONTESTÓ: La programación que nosotros teníamos estuvo retrasada por los diseños estructurales porque son como el inicio de la obra desde el inicio de la obra no teníamos la documentación técnica para poder ejecutar la obra.
MAGISTRADA: Y ante la ausencia de esa documentación técnica ¿qué hizo el contratista según su conocimiento para solventar la situación.? CONTESTÓ: Inicialmente nosotros hicimos las solicitudes directamente a la alcaldía y al director de planeación, pero nunca dieron una respuesta directa y al final director de planeación nos dijo que la solución era que teníamos que ir hasta el Ministerio de Justicia en Bogotá para poder obtener una copia de los planos físicos que ellos tenían.
Nos tocó ir a Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales buscar esa información que a nosotros no nos competía hacer esa diligencia. La entidad, la alcaldía era la que tenía que suministrarnos directamente, pero no, a nosotros mismos nos tocó hacer esa diligencia para poder agilizar los procesos de la obra.
Cuando sacamos las copias de los planos estaba la información completa había unos planos estructurales muy básicos no habían cálculos que sustentar digamos, diseño estructural el proyecto no estaba completo me pude comunicar con el diseñador del proyecto y el diseñador del proyecto nos dijo que no nos podía pasar información de ninguna índole porque la alcaldía le debía un dinero sobre esos diseños y que no iba a dar esa información entonces nos tocaba era trabajar con lo que teníamos lo que nos había dado el Ministerio (…).
MAGISTRADA: ¿Qué situaciones se presentaron en relación con la interventoría respecto la ejecución de las obras? CONTESTÓ: La interventoría pues al ver que había esos problemas técnicos la solución que ellos dan era que ellos iban a dar digamos en un papel no era ni la mitad de la obra hagan un detalle de tal diseño pero nunca lo confirmaban ni avalaban sin ningún sustento ni firma de un profesional en estructuras o de un ingeniero con ese conocimiento.
El interventor no sé qué grado de profesional era, si era solo ingeniero o tenía un posgrado o una maestría. A mi modo de entender y ya que tengo experiencia en obras esas decisiones las debe tomar es un profesional que sea capacitado para eso. Yo como arquitecto tampoco podría llegar a hacer una modificación de estructura, aunque tenga el conocimiento yo no puedo avalar ni firmar un documento de esa índole.
APODERADO: Ing. Manrique explíquele al despacho por que no se pudo construir la cimentación originalmente diseñada de acuerdo con los planos que le fueron enseñados. CONTESTÓ: La cimentación que estaba planteado es una cimentación superficial cuando estuvimos ya en el terreno en el lote hicimos las excavaciones pertinentes los sustratos o terreno portante no coincidía con los terrenos ni con los planos nosotros hicimos excavaciones hasta de 4 metros de profundidad y había un nivel freático muy alto.
O sea, cuando hacíamos una excavación mayor de un metro ya encontramos agua salina, agua del mar, entonces el sistema de cimentación que estaba en planos o que plantean no es el indicado para esta situación de terreno. APODERADO: Esa situación, explíquenos si se informó a la interventoría. CONTESTÓ: Sí. Fue lo primero que se les informó. Ellos tenían conocimiento de lo que estaba ocurriendo.
Inclusive ellos tomaron la decisión que hiciéramos las excavaciones encontramos el terreno firme e hiciéramos una nivelación con ciclópeo que es un concreto con piedra grande para llegar a las bases o los niveles donde nos indicaron los planos inicialmente. APODERADO: Indique al despacho qué tan importante es que existe un estudio de suelos según la norma NSR 10.
CONTESTÓ: El estudio de Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales suelos es muy importante porque antes de iniciar una obra ya con ese estudio sabemos a qué nos vamos a enfrentar qué tipo de suelo tenemos, si es barro, si es piedra, si puede sostener la estructura o no y también le da los parámetros de diseño de las cimentaciones para darle una estabilidad completa a la construcción. APODERADO: Arquitecto conforme a su experiencia y conforme a las dificultades que han sido encontradas ¿qué tan factible era poder cambiar los diseños y si es posible por parte de interventoría y sin autorización del diseñador o qué se hace en esos casos? CONTESTÓ: Por experiencia propia digamos que la interventoría no tiene la potestad de hacer cambios de diseños.
Ellos tienen que hacer una solicitud al diseñador del proyecto para que el ya haga esos cambios, pero la interventoría como tal no hace esos cambios por que la interventoría solo inspecciona y controla y garantiza que se está haciendo lo que se diseñó y lo que se planteó, pero ellos no tienen la potestad de hacer un nuevo diseño, para eso está el diseñador.
APODERADO DE LA PREVISORA: Qué otro tipo de dificultad se encontró respecto al insumo de materiales debido a que este contrato no tuvo anticipo ¿cómo subsistió el contratista para poder sacar adelante la obra? CONTESTÓ: El contratista o sea el consorcio dependía de sus recursos propios y de un crédito que los tenían no se del monto, sé que tenía ese capital porque se sabía desde un principio que no había anticipo.
En el contrato la disposición de materiales y todo fue con recursos del consorcio o sea el préstamo o recursos propios. APODERADO: Conforme a lo que usted acaba de explicar, explique al despacho si el contratista cumplió con todos los pagos de los trabajadores con deudas o suplió todas las necesidades de materiales ¿qué aconteció? CONTESTÓ: Todos los pagos de materiales fueron realizados ya que todo el material viene del continente salía del puerto de Barranquilla y tenía que estar pago y cancelado para poder ser transportado, inclusive las navieras pedían un anticipo para poder transportar el material.
En cuanto al personal a ellos se les cancelo totalmente hasta las garantías se les canceló a ellos. APODERADO DE LA PREVISORA: Podría indicarnos con relación al material que se requirió para la obra, si usted tenía conocimiento que la isla era imposible conseguir el material que se requería para la ejecución de la obra. CONTESTÓ: Como les expliqué inicialmente yo hice un estudio de mercadeo antes de iniciar la obra y sabíamos que el material no estaba disponible en la isla y mucho material tampoco se conseguía acá en la isla de San Andrés, teníamos que traerlo del continente.
APODERADO DE LA PREVISORA: Con relación a las modificaciones que requería la obra usted puede indicarnos si la interventoría les impuso a ustedes alguna modificación sin previa autorización del diseñador. CONTESTÓ: Pues la interventoría estaba imponiendo el nuevo diseño de cimentación desde un principio ya había un problema que ellos Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales querían obligarnos hacer esos cambios digamos sin tener el concepto de un especialista.
APODERADO DE LA PREVISORA: Usted conoce si el consorcio les quedó debiendo a usted o alguno de los trabajadores dinero por la parte de salarios y prestaciones. CONTESTÓ: No. El consorcio canceló a todos sus acreedores, trabajadores y soy testigo fiel porque yo era quien hacia todos esos pagos a los trabajadores. MAGISTRADA: Indique al despacho porque usted estuvo precisamente como residente qué tanto de obra alcanzó a ejecutar el consorcio.
CONTESTÓ: El consorcio en total digamos del presupuesto yo puedo decir que el consorcio alcanzo a ejecutar entre un 5-10%de la obra en general MAGISTRADA: Fueron del 5 al 10% y se paró la ejecución por el asunto de la cimentación según lo que usted nos ha dicho. CONTESTÓ: Si es correcto no pudimos continuar por que la cimentación es las primeras bases si no podíamos salir de la cimentación no podíamos adelantar más obras entonces por esa razón solo llegamos hasta ese punto.
APODERADA DEL MUNICIPIO: Sírvase indicar una vez hecho el replanteo de la obra después de la firma del acta de inicio si existe un documento o dejaron un documento donde constara todas las inconsistencias que usted ha manifestado a lo largo de este testimonio. CONTESTÓ: Si hay unas actas de vecindad y en la bitácora de obras está plasmada esa información, APODERADA DEL MUNICIPIO: Sírvase indicar a este despacho según su experiencia si no tenían los diseños en este caso cómo firmaron el acta de inicio si usted indicó que sin los diseños no se podría firmar el acta de inicio más o menos lo que indicó usted en respuestas anteriores.
CONTESTÓ: No. O sea, uno puede firmar el acta de inicio sin los diseños porque estaban los básicos o sea, un replanteo es cuando uno pone los ejes de la estructura cuando ya saca las nivelaciones, sabe las cotas de terreno y pone los puntos donde van las zapatas eso es un replanteo. Entonces con los diseños arquitectónicos que teníamos inicialmente se podían hacer.
(…) APODERADA DEL MUNICIPIO: Sírvase indicar teniendo en cuenta la labor que usted realizaba que era residente de obra en la obra como tal sírvase indicar cuántas suspensiones tuvo este contrato y cuáles fueron los motivos. CONTESTÓ: No, esa información no la tengo presente, sé que hubo el acta de suspensión fue la inicial que se daba por cuestiones de acopio de material o sea para traer el material desde el continente digamos esa fue la razón de la primera suspensión y no me acuerdo si hubo otra suspensión. (…) Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales APODERADA DEL MUNICIPIO: Respecto a la situación que usted refirió que difiera los planos vs la realidad fue informado de manera escrita o fue informal.
CONTESTÓ: Yo no he indicado que los planos fueron fuera de la realidad que no existían los detalles constructivos una cosa muy diferente y si a ellos se les informó mediante oficios y no fue uno si no que fueron varios oficios donde indicaba esa problemática. MAGISTRADA:¿Cuáles fueron los inconvenientes o situaciones que fueron o se presentaron con los funcionarios de la alcaldía?.
Porque usted algo al respecto dijo y también en los hechos de la demanda hay hechos que menciona que hubo situaciones con la alcaldía y que se les dijeron a los trabajadores que no siguieran trabajando., por favor sea más explicativo sobre esa parte. CONTESTÓ: Eso fue en el mes de octubre del 2014 nosotros estamos en un día laboral normal, estamos en obra, estaban los trabajadores haciendo sus actividades llegó el señor alcalde me imagino que a revisar los avances de obras, no sé cómo entender a una persona que llega a gritar a todo el mundo, empezó a gritar a los mismos trabajadores en el idioma en creole, yo no manejo ese idioma no sé qué les estaba diciendo, pero el tono sí era muy fuerte.
Ya se me acercó el maestro de obra y me empezó a decir es que el alcalde está diciendo que se vayan todos para su casa que porque él no iba a continuar esa obra y que no iba a pagar nada y que por ende el consorcio no tenía plata con qué responder para pagarles a ellos, él llegó cogió su carro se fue entonces yo me quedé hablando con los trabajadores, les garanticé que el consorcio iba a ser responsable con el pago de ellos y como ya veníamos haciéndoles pagos cumplidamente a ellos creo que tuvieron como el voto de confianza.
Ese mismo día el alcalde habló en la emisora local en Providencia informándole a toda la población que esa obra se terminaba que él ya iba a cancelar esa obra, que no iba a continuar, entonces ya al otro día los trabajadores otra vez vinieron a preguntarnos que si pues iban a poder seguir trabajando o no. Pues yo les dije que si porque no había un comunicado oficial algo escrito donde me dijeran pare la obra porque no van a continuar.
El representante legal del consorcio tuvo que viajar a Providencia hablaron con el alcalde ya como que se bajaron los ánimos y el mismo alcalde a los 8 días volvía a hablar por la emisora diciendo que sí que el proyecto iba a continuar que no había ningún problema ni nada, entonces esto generaba un cierto desconcierto con la población y con los trabajadores, no sabían a qué atenerse por que el alcalde estaba cambiando de opinión de un día para otro.
Entonces no entendemos esa persecución de él porque hacía esos señalamientos o porque decía eso a la gente y después se retractaba y no lo hacía en nada oficial pues él podía decirlo ante todo el mundo pero a nosotros no nos pasaba digamos un comunicado o algo que nos dijera si ya terminamos entonces esos digamos eran como los puntos de esa situación. Que digamos la gente ya se estaba molestando era por eso porque no sabían a qué atenerse.
Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales Pero nosotros pues el consorcio tenía que cumplirles sus obligaciones con los trabajadores y continuar con el contrato, pero era un ambiente hostil.
MAGISTRADA: Cómo iban a continuar con el contrato si ustedes en su testimonio han indicado que tenían un problema serio relacionado con la cimentación de la obra y de lo que ha manifestado es que el señor interventor decía que tenían que hacerlo de determinada manera pero que no estaba avalado por el diseñador inicialmente. CONTESTÓ: Pues nosotros digamos que continuamos con nuestras actividades paralelas preliminares o sea el interventor no nos dejaba continuar con cimentación, pero nosotros hacíamos nivelaciones y excavaciones mientras la interventoría nos daba una respuesta de qué hacer con esa cimentación hasta que llegó el punto que ya no teníamos ya que más hacer, pero igual teníamos que estar en obra porque no podemos abandonar un contrato así. Testimonio de Liz Ainara Pérez Luna La testigo manifestó actuar como contadora del Consorcio Interlomas Providencia. De su testimonio se destaca lo siguiente: LIZ PÉREZ: Nosotros hicimos un levantamiento de la información que invirtieron los participantes del consorcio Interlomas Providencia como es de conocimiento de ustedes este contrato no tuvo ningún anticipo, por tal motivo ellos se tuvieron que apalancar a través de crédito para poder ejecutar y andar los trámites respectivos en la compra de materiales, en la prestación de servicios, nóminas, pólizas todo lo que se hizo en la parte de legalización del contrato y por ende en la ejecución durante el tiempo que ellos estuvieron aquí ejecutándolo.
Hay unos rubros significativos en cuanto al tema de pólizas, compra de materiales, nóminas, viáticos, transportes, honorarios, todos los servicios para el desarrollo y a su vez todos los intereses financieros que ellos tuvieron que pagar por el apalancamiento para poder cumplir a cabalidad con la ejecución del proyecto de obras que estaban ejecutando aquí. Los gastos más representativos son la adquisición de materiales y la mano de obra que tuvieron aquí como rubro de nómina.
Ellos tuvieron un crédito que fue dado por Bancolombia sobre 500 millones pero a su cuenta solo depositaron 250 millones de los cuales tuvieron que pagar más o menos 47 millones en intereses al crédito no se somos en su totalidad por que igual hubo aportes de parte de los participantes para continuar con la ejecución de la obra. Si la juez me lo permite yo aquí por cada rubro tengo Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales copia de los soportes de lo que ellos incurrieron para la ejecución del proyecto.
A partir de las pruebas aportadas y debidamente practicadas en el proceso, la Sala puede establecer como elementos esenciales de este debate jurídico que: 1. Entre la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y el municipio de Providencia y Santa Catalina se suscribió, el 02 de octubre de 2013, el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 0270 de 2013, con el objeto de procurar la cooperación mutua y la unión de esfuerzos entre las entidades para la ejecución del proyecto “Cofinanciación para la construcción del Centro de Convivencia Ciudadana del municipio de Providencia y Santa Catalina Islas.
El plazo del convenio se determinó inicialmente en seis (6) meses. 2. En cumplimiento del convenio mencionado, el municipio adelantó un proceso licitatorio que culminó el 26 de marzo de 2014. Inicialmente el municipio declaró desierto el proceso licitatorio, mediante la Resolución No. 166 de 2014, la cual fue recurrida por el Consorcio Interlomas, posteriormente revocada mediante la resolución No. 242 del 02 de junio de 2014 y adjudicada al mencionado consorcio. 3.
De acuerdo con el informe de la Supervisora del Convenio Interadministrativo de Cooperación 270 de 201320, el Ministerio de Justicia señaló reiterados incumplimientos del municipio de Providencia respecto de las obligaciones establecidas en el Convenio, una de las cuales es que el municipio debió seleccionar los contratistas de obra y de interventoría antes del 03 de enero de 2014.
Téngase en cuenta que las pruebas acreditan que la selección del contratista solo se pudo lograr hasta el 03 de junio de 2014, es decir, cinco (5) meses después de lo inicialmente programado. 4. También debe indicarse que en varias ocasiones el representante legal del municipio de Providencia solicitó que se concediera prórroga para la debida ejecución del convenio, lo que permite concluir que siempre 20 Ver folios 326 a 339 del cuaderno principal No. 1 Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales estuvo en riesgo la ejecución del convenio suscrito entre el Ministerio de Justicia y el municipio de Providencia y Santa Catalina. 5.
De igual manera, la Sala considera necesario destacar que de acuerdo con la supervisión del convenio interadministrativo, se puso en conocimiento del grupo de Gestión Contractual que “técnicamente no es posible ejecutar la edificación dentro de los cinco (5) meses que restan del año 2014, teniendo en cuenta el proceso constructivo y el cronograma de actividades.” En los anteriores aspectos centrará la Sala la atención para el estudio de la configuración o no de la nulidad del contrato por violación al principio de planeación. - CASO CONCRETO En el caso sub examine, la parte actora pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución Núm. 452 del 6 de octubre de 2015, por medio de la cual el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto por el Consorcio Interlomas Providencia y el apoderado de La Previsora S.A. en contra de la Resolución Núm. 122 del 26 de marzo de 2015, que declaró el incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Obra Núm. 498 del 9 de junio de 2014, suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas y el Consorcio Interlomas Providencia, y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
De igual manera, solicita la nulidad de la Resolución Núm. 122 del 26 de marzo de 2015, por medio de la cual la mencionada entidad territorial declaró el incumplimiento de las obligaciones del contrato de obra Núm 498 del 9 de junio de 2014, suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas y el Consorcio Interlomas Providencia, y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
Solicita que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, la alcaldía municipal de Providencia y Santa Catalina islas reintegre al Consorcio Interlomas Providencia la suma pagada por este como efecto de haberse hecho efectiva la cláusula pernal pecuniaria y en virtud de la declaratoria de incumplimiento del contrato, el municipio de Providencia indemnice los perjuicios causados al consorcio Interlomas Providencia, que estima Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales en la suma de $537.563.638, que afirma fueron los gastos en que incurrió el consorcio demandante durante la frustrada ejecución del citado contrato de obra.
Por su parte, La Previsora S.A., como litisconsorte necesario solicitó la nulidad del acto administrativo por el cual se causó la afectación a la póliza de cumplimiento expedida por aquella; así como de los demás actos administrativos que fueron expedidos resolviendo la actuación administrativa adelantada contra el Consorcio Interlomas Providencia. El municipio de Providencia y Santa Catalina solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, asegurando que todas las actuaciones adelantadas por la entidad territorial se hicieron con apego a la legalidad y que con los actos administrativos resultantes no se violó el debido proceso porque se aplicaron las normas pertinentes y vigentes a la fecha.
En el sub judice encuentra la Sala que la entidad territorial adelantó un proceso licitatorio desatendiendo los principios que rigen la contratación estatal y de manera especialmente grave el principio de planeación. La Sala a continuación procederá a explicar las razones que fundamentan esta conclusión: El punto de partida se encuentra en la suscripción del convenio interadministrativo de cooperación No. 270 de 2013, suscrito entre el Ministerio de Justicia y del Derecho y el municipio de Providencia y Santa Catalina.
A través del convenio se buscaba que las mencionadas entidades cooperaran para la cofinanciación con el objeto de construir el centro de convivencia ciudadana del mencionado municipio, todo dentro del marco de la ejecución de la política pública de acceso a la administración de justicia, a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos y de modelos de implementación regional y local.
Se presenta como justificación de la suscripción del convenio, la necesidad del Estado de procurar alternativas a la resolución de controversias diferentes a la ofrecida por la justicia tradicional de carácter tradicional, solución que debía estar acorde con los principios fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho. Así pues, en el marco Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales del Programa Nacional Centros de Convivencia Ciudadana – nacido en el año 2003- se estaba desarrollando el convenio indicado.
En virtud del convenio interadministrativo de cooperación, el municipio de Providencia y Santa Catalina quedó comprometido a adelantar los procesos para seleccionar al contratista de la obra, interventor y demás contratistas requeridos para la ejecución de las actividades en el término de tres (3) meses contados a partir de la suscripción del convenio.
Dado que el convenio fue suscrito el 02 de octubre de 2013, el plazo de los tres meses para cumplir la obligación de adelantar el proceso de selección del contratista venció el 03 de enero de 2014. De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, se pudo constatar que solo fue hasta finales del mes de febrero de 2014 que el municipio publicó el proceso licitatorio, el cual cerró el 26 de marzo de 2014.
Contra el acto administrativo que declaró desierto el proceso licitatorio se interpuso recurso habiéndose adjudicado el contrato hasta el 03 de junio de 2014. Lo anterior muestra que el municipio de Providencia se encontraba en situación de incumplimiento de las obligaciones establecidas en el convenio suscrito con el Ministerio de Justicia. Es de notable relevancia en el caso que nos ocupa precisar que la obligación de selección del contratista solo se vino a cumplir cinco (5) meses después de la fecha establecida en el convenio interadministrativo para ese cometido.
Ahora, tal incumplimiento a su vez tenía consecuencias en el proceso licitatorio que se estaba surtiendo, de manera presurosa pasando por alto aspectos esenciales para la debida configuración del contrato, afectando de manera grave el principio de planeación contractual. En efecto, el dictamen pericial efectuado por la Ing. Civil Mercedes Alzate Marín da cuenta que los planos publicados en el SECOP corresponden a diseños hidrosanitarios y diseños arquitectónicos que adolecen de firmas, detalles de construcción y requerimientos técnicos para el desarrollo del contrato.
También indicó la perito que se pudo constatar que en el SECOP no existe ninguna publicación de diseños necesarios para el desarrollo del objeto contractual como el estudio de suelos, planos arquitectónicos, diseños estructurales, memorias de los Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales diseños estructurales, diseños eléctricos, diseños de voz y datos y especificaciones técnicas.
La ausencia de planeación en el proceso de formación del contrato de obra No. 498 de 2014 se constata en los múltiples inconvenientes que tuvo el consorcio contratista para tener acceso a los planos para la realización de la obra. De ello da cuenta con suficiencia el arquitecto residente de la obra que indicó que había unos planos estructurales muy básicos, no había cálculos que sustentar, el diseño estructural el proyecto no estaba completo, que al comunicarse con el diseñador del proyecto manifestó que no podía pasar información de ninguna índole porque la alcaldía le debía un dinero sobre esos diseños y que no iba a dar esa información, por lo que entonces tuvieron que recurrir al Ministerio de Justicia. Las anteriores son graves falencias que la entidad no debió pasar por alto, por cuanto estaban comprometiendo la realización del contrato desconociendo parámetros técnicos necesarios para una adecuada preparación de las ofertas, que a su vez es fundamental para cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva pues tiene la obligación de escoger la propuesta más favorable para la entidad.
Pero aún se observa una falencia muchísimo más grave en la planeación contractual y es la relacionada con el estudio de suelos, respecto del cual las pruebas adquieren univocidad para acreditar las graves inconsistencias del mismo. Este mayúsculo desacierto fue tempranamente advertido por el contratista al iniciar el proceso de excavación, circunstancia que los estudios técnicos confirmaron al esclarecer que las características del suelo encontrado en la obra no coincidieron con las características del suelo referido en el estudio entregado, debido a que no se realizó la suficiente exploración para obtener un conocimiento adecuado del subsuelo.
La perito Alzate Marín fue categórica en indicar que el estudio no refleja la realidad de la situación del terreno en ningún aspecto. Y agregó la perito: “Cuando uno inicia un proyecto lo que empieza a observar es el estudio de suelos vs la realidad en el sitio. Si el estudio de suelos le dice mire es que acá a tantos Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales metros a un metro en esta zona se va a encontrar una roca de manera que uno empieza a excavar con una máquina y llega y no encuentra la roca y uno dice vea acá la roca no está, acá decía que acá había una roca o acá decía que teníamos que llegar a este punto y lo que usted decía en el estudio no aparecen qué hacemos y eso lo manifiesta el contratista a través de los informes que le presentó en su momento a la interventoría y allí es donde digamos hay una situación crítica porque si entrar en el detalle de haber revisado lo que pasó por el cálculo, lo que si en este peritaje con la información que se recibió se encontró es que había unas deficiencias en el estudio de geotecnia en ese estudios de suelos y digamos que eso se dejó de manifiesto en este informe, en este peritaje.
(…) La norma NRS 10 establece los requisitos que debe cumplir un estudio de suelos y entonces allí se ve la importancia, es decir, porque el estudio de suelos es la parte esencial de la ejecución porque ahí se determina cómo hacer la cimentación del proyecto”. Con fundamento en las pruebas del proceso, para esta Corporación emerge con indiscutible claridad el evidente apresuramiento de la entidad territorial para llevar a cabo el aludido proceso licitatorio, seguramente en aras de cumplir las obligaciones del convenio interadministrativo suscrito con el Ministerio de Justicia y del Derecho, sin que ello justifique en manera alguna el arrasamiento de los principios que informan la contratación estatal como sucedió en el asunto que estudia esta Corporación. Y esta circunstancia, a su vez debe ser considerada por las entidades nacionales cuando establecen términos para el cumplimiento de obligaciones que incluyen la realización de procesos licitatorios, en tanto que deberían considerar plazos razonables para la debida ejecución dentro del marco del ordenamiento jurídico que rige tales procedimientos.
Lo contrario, esto es, pasar por alto la razonabilidad de los plazos cuando se deban llevar a cabo obligaciones de tanta complejidad como la ejecución de obras, pone en serio riesgo de comprometer los principios que informan la contratación estatal con los muy graves efectos adversos como el del sub judice. La violación al principio de planeación fue advertida por el apoderado de La Previsora S.A., quien indicó que la demora en la entrega de los planos y las Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales especificaciones técnicas era demostrativa de tal falencia, así como la evidente inconsistencia del estudio de suelos.
Lo expuesto hasta este punto permite concluir que la entidad territorial incurrió en flagrante violación al principio de planeación incurriendo en uno de los supuestos fijados para la declaratoria de nulidad del contrato. Sin embargo, y sin pretender excluir la responsabilidad que le cabe al municipio de Providencia y Santa Catalina, también debe indicarse que en su oportunidad el oferente Consorcio Providencia también pasó por alto circunstancias a partir de las cuales hubiera podido concluir razonablemente que había evidentes falencias en la planeación del contrato.
En efecto, quedó demostrada la deficiencia e incompletitud de los planos publicados en el SECOP, que adolecían de firmas, de detalles de construcción y requerimientos técnicos por lo que es pertinente cuestionarse, cómo era posible - en tales condiciones – haber elaborado una oferta, máxime cuando las pruebas son contestes en cuanto que la descripción del proyecto era escasa, faltaba información técnica relevante por lo que para expertos constructores debía ser evidente la escasa planeación del proyecto, que a su vez, indefectiblemente podía conducir a circunstancias que afectaran gravemente la ejecución del contrato.
Y tratándose del municipio de Providencia y Santa Catalina, que por sus condiciones de insularidad y distancia del territorio continental colombiano, resultaba necesario que el oferente, con mediana previsión, se asegurara de contar con toda la información necesaria para preparar su propuesta y anticipar las eventuales vicisitudes que podían presentarse en la ejecución del contrato.
Las pruebas dan cuenta que no procedió de tal manera por lo que puede afirmarse que también omitió atender debidamente el principio de planeación, que, como lo enseña el Consejo de Estado es bifronte. De esta manera, le corresponde una carga no solo a la entidad estatal sino al contratista, respecto de aquellos aspectos que compete definir a cada parte.
En este caso, el contratista tenía la carga de analizar la suficiencia y consistencia de los estudios previos, de los precios presupuestados y demás elementos técnicos relevantes en orden a definir su participación en la licitación y el contenido de su oferta. Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales Ahora bien, a juicio de esta Sala la precipitación del municipio en el trámite del proceso licitatorio ya indicado, generó graves violaciones a la normatividad a la cual debía sujetarse en tanto que desde la celebración del contrato resultaba evidente que no se podría ejecutar en el plazo establecido y, por ende, sobrevenir un posible incumplimiento en la ejecución del contrato por retardos o diferentes situaciones que afectaran la ejecución normal del objeto contractual.
Esta fue precisamente la situación que se presentó en el sub judice, esto es, “que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad”. Y sobre lo anterior, a esta Corporación no le cabe la menor duda ya que esta situación fue advertida por la propia supervisión del convenio interadministrativo cuando expresó que “ (…) se puso en conocimiento del grupo de Gestión Contractual que técnicamente no es posible ejecutar la edificación dentro de los cinco (5) meses que restan del año 2014, teniendo en cuenta el proceso constructivo y el cronograma de actividades.” (Las subrayas son de la Sala).
Así pues, todos los inconvenientes que se presentaron en la ejecución del convenio desde la suscripción del acta de inicio y la suspensión en esa misma fecha – 25 de julio de 2014 – solo fueron signos del grave padecimiento contractual por la falta de planeación del contrato. El municipio estaba incumpliendo el convenio interadministrativo y para tratar de cumplir aquél, desatendió de manera seria el principio de planeación contractual para tratar de apurar la gestión de construcción del Centro de Convivencia Ciudadana, lo que a la postre comprometió la legalidad del contrato en forma insubsanable, dado que ante el desconocimiento en forma tan grave del principio de planeación y que implica el desconocimiento de los artículos 209, 331 y 341 constitucionales; los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del artículo 30, todos de la ley 80 de 1993, conlleva el decreto de la nulidad absoluta del contrato No. 498 de 2014, por adolecer de objeto ilícito según lo expuesto.
De las restituciones mutuas Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales Definido como está que se declara la nulidad del contrato No. 498 de 2014 conforme los argumentos precedentes, la Sala está relevada de estudiar las pretensiones de incumplimiento y sus consecuenciales, en la medida en que, la invalidez del contrato impide el análisis sobre la responsabilidad o sus efectos, esto es, los derechos y obligaciones de las partes, por cuanto el carácter vinculante y obligatorio del contrato o de la estipulación, según el caso, es presupuesto para realizarlo.
Ahora bien, para definir lo pertinente sobre las restituciones debe tenerse en cuenta que a ese respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que “ la declaratoria de nulidad de un acto o contrato o de una de sus cláusulas implica que desaparece del mundo jurídico, como si nunca hubiera existido y, por lo mismo, retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación al momento de la celebración del contrato (efectos ex tunc).
(…) el artículo 1746 del Código Civil establece que, por regla general, la declaración judicial de la nulidad, tiene fuerza de cosa juzgada y da a las partes el derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían sino hubiese existido el acto o contrato nulo; es decir, la respectiva sentencia que contenga tal declaración produce efectos retroactivos, conforme a los cuales, en el caso de los contratos, a cada parte surge el deber de restituir o repetir a la otra lo que ha recibido como prestación del contrato anulado, excepto cuando ésta ha tenido por fuente un objeto o causa ilícitos a sabiendas, en conformidad con lo dispuesto por el inciso primero de aquella disposición y el artículo 1525 ibídem.
Y el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, establece que la declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria; e incluso, dispone que habrá lugar a dicho reconocimiento del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado, o sea, en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público, y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.” En el caso concreto, de acuerdo con las condiciones contractuales, el pago se haría hasta el 90% del valor total del contrato, inicialmente pactado en la suma de $2.564.848.245,0, mediante actas parciales de obra.
Como quedó demostrado que el contrato de obra pública tuvo un porcentaje muy bajo de ejecución que no alcanzó Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales siquiera el 5%, a juicio de esta Corporación de ninguna manera puede considerarse que se satisfizo un interés público, en razón de lo cual no hay lugar a ordenar ningún tipo de restitución mutua entre los contratantes. - COSTAS No habrá lugar a condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V. FALLA PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad absoluta del Contrato No. 498 de 2014, suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina y el Consorcio Interlomas Providencia, según lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución Núm. 452 del 6 de octubre de 2015, por medio de la cual el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto por el CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA y el apoderado de LA PREVISORA S.A. en contra de la Resolución Núm. 122 del 26 de marzo de 2015, que declaró el incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Obra Núm. 498 del 9 de junio de 2014, suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas y el CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA, y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
(ii) Resolución No. 122 del 26 de marzo de 2015, proferida por la Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina Islas, que resolvió la actuación administrativa adelantada en contra del CONSORCIO INTERLOMAS PROVIDENCIA”, y que declaró el incumplimiento de las obligaciones del contrato de obra No. 498 del 9 de junio de 2014, suscrito entre el municipio de Providencia y Santa Catalina Islas y el CONSORCIO Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales INTERLOMAS PROVIDENCIA, y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de restablecimiento del derecho formuladas en las demandas presentadas por el Consorcio Interlomas.
CUARTO: NEGAR las pretensiones de restablecimiento del derecho formuladas en las demandas presentadas por La Previsora S.A.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: ORDENAR el levantamiento de la medida cautelar decretada mediante auto del 11 de octubre de 2017 que ordenó la suspensión provisional de las resoluciones No. 122 de 2015 y 452 de 2015.
SÉPTIMO: Sin condena en costas.
OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia y de no ser impugnada archívese el expediente dejando las anotaciones del caso. Devuélvase al interesado el remanente de los dineros consignados para gastos del proceso, y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este Tribunal. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el anterior fallo fue discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales NOEMI CARREÑO CORPUS JOSÉ M. MOW HERRERA JESÚS GUILLERMO GUERRERO G. (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-23-33-000-2017- 00066-00) Código: FCA-SAI-05 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Firmado Por: Noemi Carreño Corpus Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 003 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Expediente: 88-001-23-33-000-2017-00066-00 Demandante: Consorcio Interlomas Providencia Demandado: Municipio de Providencia y Santa Catalina Medio de control: Controversias contractuales Jesus Guillermo Guerrero Gonzalez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 001 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Jose Maria Mow Herrera Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 002 Administrativa Tribunal Administrativo De San Andres - San Andres Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c80fe835a0cd4f3ede67d57d1be9a5cbbd4c214a6412959123a0e83282598e00 Documento generado en 01/10/2021 10:27:46 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica